裁判要旨

1.在没有直接的商业秘密侵权证据时法院可以根据接触可能性、研发时间、举证责任分配等因素认定是否侵权。

2.被告没有正当理由拒不提供被诉游戏的源代码，应当承担不利的法律后果。2

案例来源

案件名称：珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司侵害技术秘密纠纷

案号：

一审：（2016）粤73民初1693号

二审：（2019）粤知民终457号3

基本案情被告徐某、肖某原系原告仟游公司员工，从事游戏研发、策划等工作，原被告签订了竞业限制协议与保密协议，并约定了保密的内容与范围。涉案游戏源代码即本案原告主张保护的商业秘密由原告研发，研发时间长达一年半。二被告离职后成立被告策略公司，并与另一被告南湃公司共同开发与原告产品相类似的游戏，研发时间不到半年。原告诉至法院，认为被告违背保密协定获取原告游戏的源代码，用在自己公司的游戏上，侵犯了其商业秘密。
被告则认为原告未及时申请证据保全导致程序对比无法进行，不能证明两种游戏源代码是否一致，也即不能证明被告侵犯了原告的商业秘密。
目前已无法查知被诉游戏源代码。4

争议焦点被告是否侵犯了原告商业秘密？
在比对原告游戏源代码与被诉游戏源代码是否构成实质相同时，原告认为自己已经完成了举证责任，是被告拒不提供被诉游戏真实完整的源代码以致二者无法进行比对鉴定，被告则称是原告未申请证据保全导致无法确认原告游戏软件源代码与涉嫌侵权游戏源代码是否一致。5

法院裁判观点一审法院认为，原告游戏源代码程序及相关文档处于不公开状态，能够上线运营，具有商业价值，并采用了与员工签订保密合同、制定保密制度等措施防止秘密泄露，故可认为原告游戏源代码是商业秘密。
但一审法院认为被告并未侵犯原告的商业秘密。一审过程中，双方当事人对对方提交的游戏软件源代码程序的真实性均不予确认。原告认为被告提交的游戏源代码无法运行，存在缺失，且修改日期在起诉之后，明显是虚假证据。被告认为原告提供的游戏源代码文档生成时间过于统一，怀疑经过篡改，不认可其真实性。
综上，法院无法对两方游戏软件源代码程序进行比对或鉴定，故法院认为原告提交的证据不足以证实被告游戏软件的源代码程序与原告自己游戏软件的源代码程序相同或者实质相同。一审法院驳回了原告的诉讼请求。
二审法院认为，原告游戏源代码构成商业秘密。首先，涉案游戏软件源代码是其开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，不属于容易获得的信息。其次，该游戏能够上线运营，为原告带来经济收益，具有商业价值。第三，仅原告相关工作人员有权限访问该游戏的源代码，原被告的保密协议与解除劳动合同书中均规定了被告的保密义务，故可认为原告已采取了保密措施以及明确商业秘密的范围，并且该保密措施是合理、有效、具体的。二审法院认为被告侵犯了原告的商业秘密。
被告曾经作为原告的副总经理、策划总监，完全有能力接触原告游戏的源代码。同时，按通常情况研发游戏源代码需要十二个月或以上的较长时间，原告研发涉案游戏大约花了一年多。但被告从原告处离职后不到半年即开发出与原告涉案游戏相近的新游戏。被告未提供证据证明被诉游戏的研发过程，也一直拒绝提供被诉游戏的源代码。
在一审庭审中，法院责令被告南湃公司提供被诉游戏软件源代码，而南湃公司并未如实提供。在一审程序中，法院作出保全证据的裁定。而被告徐某、肖某和策略公司在法院已经释明拒不配合保全后果的情况下，仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码。前述行为不仅仅违反了证据披露义务，构成举证妨碍，而且，该行为系公然无视国家法律，藐视司法权威，而其目的是掩盖不正当行为。被告拒不提供源代码并无正当理由，应依法承担相应不利法律后果。综合以上可推知被诉游戏源代码与原告游戏源代码构成实质性相似，被告不正当地获取了原告的源代码。

二审法院裁判结果

一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1693号民事判决；

二、深圳策略公司、上海南湃公司、徐某、肖某于本判决生效之日起立即停止侵害珠海仟游公司、珠海鹏游公司“帝王霸业”游戏软件服务器源代码商业秘密；

三、深圳策略公司、上海南湃公司、徐某、肖某于本判决生效之日十日内赔偿珠海仟游公司、珠海鹏游公司经济损失及合理维权费用共计500万元。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权  ）