1导读

医药公司向医院赠送一定药品或医疗设备，医院承诺不再从其他公司而仅向该公司购买此类药品或医疗设备。

这种形式下虽然医药公司没有直接向医院赠送金钱，但医药公司通过向医院赠送药品或医疗设备，以此换得医院承诺仅从该公司采购相关药品设备，排除了其他经营者的公平竞争，也属于商业贿赂。

2免费赠送遭受刑事处罚

案例一：赵某对单位行贿一审刑事判决书（(2017)黑0206刑初179号）

2015年5月，被告人赵某为了能得到向某医院销售药品的业务，多次找到该医院的院长董某协商此事，后董某同意向赵某购进“苦碟子注射液”。

因赵某个人没有销售药品的相关资质，便与某医药公司经理韵某协商，由赵某以该公司的名义向医院销售药品，公司负责开具发票，赵某负责出钱购药，所获得的利润归赵某所有。

2015年6月至2016年间，赵某以医药公司的名义给医院配送“苦碟子注射液”（价值人民币866932.00元），并以配送药品20%的比例给医院免费赠送价值187568.00元的“苦碟子注射液”，赠送的药品并没有开具相关的发票也没有记载于医药公司的账目之中。医院将收到的赠送药品销售，所得款为医护人员发放奖金。

法院认为，赵某向医院院长董某协商向医院送药一事，未经医院领导班子，是董某个人决定的，赵某向医院送药也没有经过招投标程序。该20%比例配送的药品在医院财务帐上没有体现。该20%比例配送的药品应属于刑法第391条规定的“回扣”。

被告人赵某为谋取不正当利益，在经济往来中，违反国家规定，给予对方单位回扣，其行为已构成对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年,并处罚金人民币一万元。

3免费赠送遭受行政处罚

案例二：济南诺尔曼新公司商业贿赂案（济历城市监检处字［2017］19号）

当事人医药公司为了获得交易机会，与某市妇幼保健院签订了医疗设备合作协议书，向该医院免费提供价值八万元的医用分析仪一套。

双方协议中明确约定，当事人向妇幼保健院免费提供该设备后，该医院须从当事人处购买其提供的设备所用的试剂及耗材，不得从第三方或其他公司购买，排挤了其他竞争对手。双方合作期限为3年，现合作期满，根据协议约定，该设备所有权已归章丘市妇幼保健院。

该设备自2013年9月投入使用后，当事人先后6次向妇幼保健院销售该设备所用试剂及耗材，销售金额39000元，购进金额18000元，缴纳税款3447.96元，违法所得17552.04元。2015年4月后当事人未再向妇幼保健院销售该设备所用试剂及耗材。

济南市历城区市场监督管理局认为，当事人的行为损害了其他经营者的利益，破坏了公平竞争的市场经营秩序，违反修订前的《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

同时该行为还违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”的规定，构成商业贿赂。

综上，该局决定对当事人罚款20000元，没收违法所得17552.04元。

案例三：盐城致远医疗器械公司行政处罚公告（兴工商案〔2017〕00112号）

2015年5月29日，当事人与医院签订一份合同，内容为当事人免费向医院投放价值一台50万元的生化仪和一台价值12万元的血球仪，要求医院在使用该两台仪器时所用的试剂全部从当事人处购进，合同期5年，每年医院根据该合同从当事人处购进的试剂款累计不低于47万元。

兴化市市场监督管理局认为，当事人上述行为属《反不正当竞争法》第八条第一款所指“经营者不得以财物或者其它手段进行贿赂以销售商品或者购买商品”的违法行为。

根据《反不正当竞争法》第二十条之规定及《泰州工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》有关规定，兴化市市场监督管理局决定责令当事人停止违法行为，罚款20000元。

4免费赠送行为导致的民事法律后果：合同无效

案例四：某生物科技公司、某市妇幼保健院买卖合同纠纷（(2017)赣11民终1750号）

原告生物科技公司与被告妇幼保健院签订《委托采购协议书》，协议就甲方（妇幼保健院）向乙方（生物科技公司）采购检验科体外诊断试剂、耗材事宜约定：

甲方将依据本协议的约定，按照甲方目前执行的采购价格仅且唯一向乙方采购；甲方所需的检验科检验设备均由乙方负责提供，涉及检验耗材设备均由甲乙双方根据经济效益协商，由乙方提供或代为采购供应二种形式，本次乙方全资提供全自动生化分析仪以及全自动免疫荧光定量分析仪、尿沉渣各一台；本协议采购期内，甲方所使用的临床检验试剂、耗材，均由乙方负责提供。

《委托采购协议书》签订后，原告依约给被告提供全自动生化分析仪、自动荧光免疫分析仪、尿沉渣智能分析仪设备三台，并提供了三台设备配套使用的耗材、试剂，被告未按约支付耗材、试剂货款，故原告诉至法院。

法院认为，医院采购设备或试剂、耗材需招投标实行政府采购的，不能擅自签订委托采购协议进行买卖。原、被告之间签订的《委托采购协议书》上约定涉案医疗设备由原告方全资提供，耗材、试剂由被告方仅且唯一向原告方采购，这是一种附赠行为，该附赠行为规避了《政府采购法》“有偿取得”原则。

原、被告之间协议约定的排他性限制了其他经营者正当的经营活动，排挤其他经营者的公平竞争，损害了其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，属不正当的竞争行为。

综上，该《委托采购协议》违反了《政府采购法》相关规定，损害了国家、集体或第三人的利益，应认定采购协议为无效合同，故对原告要求被告继续履行合同的诉请该院不予支持；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。

综上所述，法院判决被告妇幼保健院返还原告提供的三台设备，并向原告支付已用耗材的货款。

5律师建议

《反不正当竞争法》第7条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。

本篇所讨论的医药公司向医院赠送医疗设备的行为，属于以物品方式贿赂医院以获取交易机会的不正当竞争行为。这一行为可能导致民事合同无效、受到行政处罚乃至刑事处罚，故平时交易过程中医药公司应当注意避免此类行为，小心触碰法律红线。

（本文作者：盈科伍峻民、段殷律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）