一、反向行为保全的定义

“反向行为保全”在法律上并没有特别明确的规定，《民事诉讼法》中也仅规定了诉前和诉中行为保全。一般而言，“反向行为保全”是相对于以权利人为申请人，针对被控侵权人的侵权行为提出的行为保全措施而言的，由被控侵权人提出申请，通过责令被申请人停止、禁止实施某种使被控侵权人的利益面临不当损害之虞的行为所采取的行为保全措施，即“反向行为保全”。

二、反向行为保全的法律依据2020年9月发布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》的第九条明确指出:“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，向人民法院申请采取保全措施。因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。知识产权权利人、平台内经营者的申请符合法律规定的，人民法院应当依法予以支持。”该条第二款的规定就是所述的“反向行为保全”，由此可见，“反向行为保全”的法律依据是《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定。《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”有一些观点认为，《民事诉讼法》第一百条规定的申请人仅限于原告，作为被诉侵权人的被告是没有资格申请行为保全的。但在最高人民法院作出的（2020）最高法知民终993号民事裁定中，最高人民法院明确指出，根据《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院采取行为保全措施的要件主要包括：一是因当事人一方的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人的其他损害；二是一方当事人明确提出行为保全申请或者人民法院认为确有必要。显然，行为保全措施的申请人并不限于原告。尤其是在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，允许被诉侵权的平台内经营者在符合前述民事诉讼法第一百条规定的条件下申请行为保全，要求电子商务平台经营者采取恢复链接等行为保全措施，对于合理平衡知识产权权利人、电子商务平台经营者和平台内经营者的合法利益，促进电子商务市场健康发展具有重要意义。

三、反向行为保全的适用条件最高人民法院在（2020）最高法知民终993号民事裁定中指出在确定是否依被诉侵权人的申请采取反向行为保全时应主要考虑以下因素：1、申请人的请求是否具有事实基础和法律依据该案为侵害实用新型专利权纠纷。我国实用新型专利的授权并不经过实质审查，其权利稳定性较弱。为了平衡专利权人的利益及同业竞争者、社会公众的利益，维护正常、有序的网络运营环境，专利权人要求电子商务平台经营者删除涉嫌侵害实用新型专利权的产品销售链接时，应当提交由专利行政部门作出的专利权评价报告。专利权人无正当理由不提交的，电子商务平台经营者可以拒绝删除链接，但人民法院经审理后认定侵权的除外。2、不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，删除、屏蔽、断开商品销售链接不仅将使该商品无法在电商平台上销售，而且还将影响该商品之前累积的访问量、搜索权重及账户评级，进而降低平台内经营者的市场竞争优势。因此，确定“难以弥补的损害”应考量是否存在以下情形之一：（1）.不采取行为保全措施是否会使申请人的商誉等权利受到无法挽回的损害；（2）.不采取行为保全措施是否会导致申请人市场竞争优势或商业机会严重丧失，导致即使因错误删除链接等情况可以请求金钱赔偿，但损失非常大或者非常复杂以至于无法准确计算其数额。3、恢复链接对权利人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但市场上类似产品众多，并不会导致原告公司的专利产品因恢复链接而被完全替代。而且，最高人民法院已经考虑到因恢复链接可能给原告公司带来的损失，并将冻结被告公司支付宝账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益，被告公司也明确表示同意。在此情况下，相较于不恢复链接对被告公司正常经营的影响，恢复链接对原告公司可能造成的损害较小。4、恢复链接是否会损害社会公共利益在专利侵权纠纷中，社会公共利益一般考量的是公众健康、环保以及其他重大社会利益。该案所涉被诉侵权产品系用于家庭日常生活用品，恢复链接时考量的重要因素是是否会对公众健康、环保造成影响，特别是需要考虑是否会对消费者的人身财产造成不应有的损害，而本案无证据表明被诉侵权产品存在可能损害公共利益的情形。

四、反向行为保全的担保金额的确定最高人民法院在（2020）最高法知民终993号民事裁定中指出，行为保全担保金额的确定既要合理又要有效。既要考虑行为保全措施实施后对被申请人可能造成的损害，也要防止过高的担保金额对申请人的生产经营造成不合理影响。在涉电子商务平台专利侵权纠纷中，恢复链接行为保全措施担保金额的确定，一方面应考虑恢复链接后可能给权利人造成的损失，确保权利人就该损失另行主张赔偿的权利得到充分保障；另一方面也应合理确定申请人恢复链接后的可得利益，避免因冻结过多的销售收入不合理影响其资金回笼和后续经营。在该案中，最高人民法院认为被告公司的可得利益将随产品销售而不断增加，除固定担保金外，将增加动态担保金，另外考虑到被告公司的销售收入中还含有成本、管理费用等，为防止过高的担保金额对被告公司的生产经营造成不合理影响，酌情将动态担保金确定为被告公司销售额的50%。最高人民法院在（2020）最高法知民终993号中针对“反向行为保全”做出了很多有益的尝试，有助于平衡权利人、电商平台和被诉侵权人各方利益。

【参考判例】

1、最高人民法院（2020）最高法知民终993号民事裁定

2、南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号

3、杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）