前言对于商业秘密构成要件中的保密性，2019年《反不正当竞争法》第九条第四款表述为“经权利人采取相应保密措施”；2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第五条具体解释为“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施”。

判断权利人是否采取了法律上的保密措施，需要注意以下几个问题：#注意问题#1权利人采取保密措施的时间点是在被诉侵权行为发生以前；2权利人采取的保密措施必须针对具体的商业秘密，但不要求与法院认定的商业秘密完全相同；3判断权利人是否采取了相应的保密措施应该考虑多种因素。（一）认定权利人采取的保密措施的时间是在被诉侵权行为发生之前诉讼中，权利人提交证据证明自己采取了保密措施的材料产生时间应该在被诉侵权行为发生之前，也即侵权人侵害权利人商业秘密之前。在（2017）粤0304民初2539号案件中，法院认为，“关于对商业秘密采取保密措施的证据，原告仅提交了员工手册、岗位设置表及岗位人员的职责和权限打印件，虽然该两份文件规定了员工的保密义务及岗位职责，但没有证据证明该两份文件于被告在原告处任职期间已经公布、实施，被告亦予以否认，且岗位设置表及岗位人员的职责和权限打印件上显示的公司地址为原告2016年7月4日变更之后的地址，即被告离职之后。”在权利人没有其他证据的情况下，法院据此认定权利人的证据不足以证明权利人在员工在职期限采取了保密措施，最终认定权利人主张的信息不构成商业秘密。（二）权利人所采取的保密措施必须针对具体的商业秘密，但不要求与法院认定的商业秘密完全相同采取保密措施时，商业秘密权利人所针对的涉密信息只要具备相对明确和具体的内容和范围即可，并不要求该涉密信息的内容和范围与发生争议后经过案件审理最终确定的秘密点完全相同。在（2017）最高法民申1650号案件，最高法院叙述了原因，“商业秘密权利人在商业过程中最初采取保密措施时，通常根据自己的理解确定涉密信息内容和范围，其采取保密措施的涉案信息中可能包含了公有领域信息。在具体案件审理过程中，法院可能根据当事人提供的证据、专家证人或者专家鉴定意见、庭审辩论情况等，剔除公有领域信息，进一步缩小秘密信息的范围。本案中，量子公司已经通过与员工签订的《量子科技人员在离职保密协议书》等形式明确了图纸等承载的技术信息属于技术秘密，这些技术信息包括了最终认定的六个技术秘密点信息。因此，量子公司已经对其主张的技术秘密采取了合理的保密措施。”（三）法院认定权利人是否采取了相应保密措施的考虑因素对于权利人是否采取了相应的保密措施，法院会综合考虑商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素。在这几个考虑因素中，商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度和权利人的保密意愿三个因素在实践中通常不会有太多争议。一般而言，商业秘密的价值大，权利人应该采取极其严密、成本高昂的保密措施。商业秘密越不容易识别，就越应该告诉员工等可能接触人员该信息的保密属性。至于权利人的保密意愿，可以从权利人实际采取的保密措施中判断。在（2017）最高法民申1650号案件中，法院认为，“商业秘密的秘密性和保密措施之间存在一定的关联性，商业秘密权利人应该指明其欲以保护的相对明确和具体的商业秘密信息，并通过可识别的保密措施使他人认识到其对该信息进行保密的主观意愿。”权利人采取保密措施时，应当考虑商业秘密及其载体的性质。对于记载商业秘密的纸质文件或其他载体，可以采取加锁、贴保密标识、在保密区域设置门禁、安排专人负责看管、建立电子监控装置等措施；对于记载商业秘密的电子文件，可以采取内外网分离、设置访问权限、文件加密等技术手段实时监控数据库的受访、复制和传输等措施。（2020）最高法知民终538号案件中，涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，思克公司对于其售出的产品采取的保密措施仅为设备购销合同保密条款设置及防拆标签，合同条款并未限制购买方对该设备进行转让，亦未要求购买方对该设备采取防盗或专人使用、产品废弃后的处理方式等专业的保密措施，测试仪流入市场后，其承载的技术信息可轻易为人所获取。思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，法院最终认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。认定权利人是否采取了相应的保密措施，最重要的是要考虑保密措施与商业秘密的对应程度。相较于经营信息秘密，法院认定技术秘密对应的保密措施更严密。在（2020）皖民终993号案中，二审法院亦认定，安徽金迪公司作为比亚迪汽车的特许经销商，其销售车辆的车主信息、车辆信息及车辆维修和保养数据经录入到比亚迪汽车经销商售后服务平台即比亚迪DMS系统里后，只有输入特定的账号和密码才能进入该系统进行查看，同时结合安徽金迪公司与其公司相关工作人员签订了保密协议等，安徽金迪公司就其主张的客户信息采取了相应保密措施。（本文作者：盈科莫艳玲实习律师    来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）