侵犯商业秘密案件中，由于案件专业性较强，当事人为取得诉讼有利地位往往会在诉讼前自行委托有关鉴定机构作出鉴定，而当事人自行委托鉴定的鉴定结论法律性质如何，以及是否可以作为定案依据，法律对此没有明文规定。知函博士通过分析最高人民法院发布的典型案例“‘优选锯’侵害技术秘密纠纷案”，将该案关于自行委托鉴定意见效力的裁判要旨总结如下，供读者参考。

案号索引

（2019）最高法知民终7号

裁判要旨

其一，当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，经过审查质证满足相关规定的，可以作为审理依据。

其二，当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，另一方当事人有证据证明该鉴定结论违反鉴定程序、证据三性、具有实质性错误或有其他证据和理由足以反驳的，该鉴定意见的结论法院不予采纳。

法院认为

（一）原审法院对相关事实的认定

2017年8月22日，上科司鉴所根据优铠公司委托，将在青岛展会上所见的路启公司制造并用于销售的Ｆ308、Ｈ18优选锯采用的技术方案，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同进行鉴定，出具上科29-1号报告。该报告的鉴定意见为：青岛展会上所见的路启公司制造并用于销售的Ｆ308、Ｈ18优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。上科29-1号报告的鉴定人为吴某、程某某、宋某。

2017年10月12日，上科司鉴所根据优铠公司委托就路启公司制造并用于销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同，出具上科29-2号报告，在该报告中，上科司鉴所确认的优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的秘密信息与上科29-1号报告确认内容相一致。该报告的鉴定意见为：    

1. 路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。

2. 路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200型优选锯涉及的使用企业包括：河北贝尔木业有限公司（以下简称贝尔公司）、鲁丽公司、金华市高文画材有限公司、龙口龙衡达金属制造有限公司、昌邑市富彬家居有限公司（以下简称富彬公司）、高密市瑞龙木业加工厂、江西祖华家具有限公司、江西团团圆家具有限公司、赣州市南康区昭玺家具有限公司（以下简称昭玺公司）、江西宏伟机电设备有限公司（以下简称宏伟公司）、漳州市旺佳美工贸有限公司、漳州市益宏工贸有限公司、漳州市群益木业有限公司（以下简称群益公司）、华安龙达木业有限公司、龙岩市金源木业有限公司、东莞市和风家具有限公司、贵州剑河园方林业投资开发有限公司，总计超过18台。

3. 本项鉴定注意到：上海市科技咨询服务中心依据上海市公安局奉贤分局的要求，之前出具了上科21号报告、上科21-1号报告，该两份报告也涉及了本项鉴定的当事人和优选锯技术；鉴定中涉及的路启公司制造并销售的Ｂ200优选锯产品的技术方案及技术特征，与本项鉴定中路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯所采用的“边测量边锯切的设计”技术方案及技术特征实质相同。上科29-2号报告的鉴定人为吴某、程某某、宋某。

2018年1月至7月，宏伟公司、昭玺公司、富彬公司、贝尔公司、群益公司出具的单位证明等材料中均明确表示没有接待过优铠公司和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。

2018年12月21日，上科司鉴所司法鉴定人宋某、吴某根据优铠公司申请在原审庭审中出庭作证，宋某、吴某作证的主要内容包括：1. 宋某、吴某参与了上科29-1号报告的现场勘验。吴某参与了上科29-2号报告的部分现场勘验。2. 宋某表示优铠公司“边测量边锯切的设计”的技术信息中……本案保密内容……3. 宋某、吴某均表示在上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程中，司法鉴定人对鉴定设备进行了观察和拍照、录像，但不对鉴定设备进行操作或者测试。吴某表示，其参与的上科29-2号报告的现场勘验中，只在现场有工作人员配合的情况下才会运行设备，印象中其参与现场勘验的设备并未全部运行。

原审法院要求上科司鉴所就上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程向原审法院出具说明及相关凭证，并于2019年1月3日发函，调取了上科司鉴所就其作出上科29-1号报告、上科29-2号报告的档案材料。2018年12月25日，上科司鉴所向原审法院出具《上海路启机械有限公司客户现场设备勘查情况说明》上科29-2号报告。经原审法院审查，上科29-1号报告、上科29-2号报告及其档案材料中仅见部分设备照片、视频、厂房照片，未见鉴定专家讨论会签到单；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等相关材料。

（二）关于原审法院未采纳上科29-2号报告是否有误

《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。第二十七条规定，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。

本案中，根据原审法院查明的事实，首先，上科29-2号报告中17处现场勘验虽然附有图片和说明，但是相关司法鉴定人仅参与了其中的3处。其次，上科29-2号报告的档案材料均未见鉴定专家讨论会签到记录；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等必须存入鉴定档案的鉴定材料。再次，上科29-2号报告中涉及的宏伟公司、昭玺公司、富彬公司、贝尔公司、群益公司均出具相关说明，表示没有接待过优铠公司和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。因此，上科司鉴所上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院对于上科29-2号报告未予采纳并无不当。优铠公司的相关上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

知函解读

1. 当事人自行委托鉴定所得鉴定结论，经审查质证，满足《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《司法鉴定程序通则》等相关规定的，可以作为审理依据。

本案中，原审法院和二审法院最终虽未采纳优铠公司自行委托的上科司鉴所出具的上科29-2号报告，但未采纳原因是上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，从分析过程可看出，原审法院和二审法院并不因该鉴定报告是一方当事人自行委托而直接否定报告效力，而是对于鉴定报告的鉴定程序是否适合法律和行业规定，鉴定意见是否满足证据三性进行审查和质证。由此可得，当事人自行委托鉴定所得鉴定结论，如能满足司法鉴定程序和民事诉讼证据相关规定，是可以作为审理依据使用的。

此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。法律没有直接规定该鉴定结论无效，而是规定如果对方当事人有相反证据反驳并申请重新鉴定的，应当支持，由此可推，如果对方当事人没有相反意见或没有足够证据和理由反驳和申请重新鉴定，当事人一方自行委托所得鉴定意见，是可以作为审理依据采用的。

2. 当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，另一方当事人有证据证明该鉴定结论违反鉴定程序、证据三性、具有实质性错误或有其他证据和理由足以反驳的，法院对该鉴定意见的结论不予认可。

本案中，由于优铠公司自行委托上科司鉴所所出具的上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院和二审法院均不予认定。

再比如，在俞锡贤、杭州益生宜居建材科技有限公司与金华市欣生沸石开发有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案【(2009)浙知终字第70号】中，原告欣生公司以其自行委托的鉴定机构所作的《质量鉴定报告》的结论，主张被告侵犯了其商业秘密，但是最终二审法院在法庭质证中认为该鉴定报告仅依据相关科技查新报告、评估报告、检测报告作出，无双方产品实物的鉴定分析，亦无双方产品的生产线、生产工艺的现场保全、评定，且评估、检验报告等仅记载依照国家标准对产品进行的相关检测，不具备应有的参考价值，缺乏证明力，故不予采纳。

3. 当事人自行委托鉴定机构鉴定时，为提高鉴定意见采纳概率，应当注意以下几点：第一，委托有资质的鉴定机构。优先考虑《人民法院司法鉴定人名册》以及司法部以及地方省级司法行政管理部门根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》所赋职权核准颁发司法鉴定资质的司法鉴定机构。第二，对于满足回避条件的，注意向鉴定机构申请回避。在鉴定机构确定鉴定人员之后，对司法鉴定人本人或者其近亲属与本人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当向鉴定机构申请回避。第三，委托第三方取证。当事人在对鉴定材料进行取证时，可以委托有资质的第三方进行取证，并由第三方对证据进行保存，出具附有签字的取证文件，于开庭前提交。第四，明确涉密点。在鉴定之前要尽量明确鉴定范围和涉密点。第五，保证鉴定材料的完整真实。当事人在向鉴定机构提供鉴定材料时，要保证检验材料的来源、保管、送检应当符合法律法规的规定，检验材料充足、可靠。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）