前言

       随着专利侵权纠纷案件的增多，专利无效宣告案件的数量也随之水涨船高，导致近期多个律师好友来询问关于专利无效宣告口头审理程序中的公民代理问题，在此就有据可查的情形做一下介绍，亦不讨论法理问题。具体个案中是否适用可能存在不同意见，本文仅作参考。

      如您需要本文中引用的无效决定书、判决书等，可以联系本文作者邱影，微信号 ：15951207179。

一、律师是否可以公民代理专利无效宣告案件

       首先，我们这里讨论的律师是指仅律师执业，没有专利代理师执业的律师。而专利无效宣告流程一般包括：法律的选择与适用、对比文件检索、撰写无效宣告请求书、提交请求材料、参与口头审理及传递文件等。除了口头审理、传递文件及提交请求材料之外，其余的流程律师都可以通过提供非诉法律来提供服务，其中律师最为专注的是律师是否可以通过公民代理的方式来参与口头审理，所以本文也仅讨论口头审理程序中的问题。

       在第47912号无效宣告请求审查决定书中，专利权人对请求人方出庭人员的身份和资格有异议，认为请求人方出庭人员不符合《专利代理条例》第九条：“从事专利代理业务，应当向国务院专利行政部门提出申请，提交有关材料，取得专利代理机构执业许可证”及《专利代理管理办法》第八条：“任何单位、个人未经许可，不得代理专利申请和宣告专利权无效等业务”的规定。

       该案笔者也曾参与办理，请求人方出庭口审的代理人原为浙江某律师事务所的张丽艳律师，在办理该案时尚未专利代理师执业，符合本文讨论的仅律师执业的条件（张丽艳律师为笔者好友，现已于盈科杭州分所律师及专利代理师双证执业）。

合议组认为A

      《专利代理条例》第三条规定，任何单位和个人可以自行在国内申请专利和办理其他专利事务，也可以委托依法设立的专利代理机构办理，法律另有规定的除外。在该法律条款中采用了“可以……也可以”的表述，并未排除其他方式，即并不仅限于条款中所规定的两种“可以”的方式。至于其他方式，可以参照相关法律的规定。《专利审查指南》第四部分第三章第3.6节中规定，当事人委托公民代理的，参照有关委托专利代理机构的规定办理。公民代理的权限仅限于在口头审理中陈述意见和接收当庭转送文件。由此可见，任何单位和个人可以在口头审理中委托中国公民代其陈述意见和接收当庭转送文件，即可在口头审理环节委托公民代理。而专利和复审无效审理部在核实相关委托手续后，对于符合规定的，应当允许受委托公民参与无效程序的口头审理环节。因此专利权人的上述主张不能成立。

         鉴于合议组的意见 ，我们可以看出，合议组认为公民代理的身份是“中国公民”即可，该种评价仅是效力性评价，是否符合管理性规定？有同行认为：律师可以从事法律服务，专利无效也是法律服务，所以律师可以从事专利无效业务。对该观点，个人比较认同，但同时律师在从事专利无效服务时仍要有很多注意事项，比如在谈话笔录中告知需以公民代理身份参与口审，在口审中仅可代其陈述意见和接受当庭转送文件等，在口审回执中标明姓名，工作单位及职务等。

二、仅有专利代理师（人）资格，没有执业的人员是否可以参与口头审理

        我们先从《专利代理惩戒规则（试行）》尚未失效时的一个行政诉讼案件的判决书看起，该案为2019年8月10日北京知识产权法院审理的：上海古鳌电子科技股份有限公司与国家知识产权局一审行政判决，案号：(2017)京73行初1369号。

      该案中，原告诉称被诉决定违反法定程序，原告主张根据《专利代理惩戒规则（试行）》第九条规定：“具有专利代理人资格、但没有取得专利代理人执业证书的人员为牟取经济利益而接受专利代理委托，从事专利代理业务的，应当责令其停止非法执业活动，并记录在案。有本规则第七条、第八条所列行为的，应当给予警告、通报批评、吊销专利代理人资格的惩戒”，被告国家知识产权局应责令第三人代理人停止非法执业活动。所以该案口审程序中的代理人可能是具有专利代理从业资格但是尚未执业的人员。Q

北京知识产权法院认为A

       专利法、专利法实施细则、专利审查指南并未限制专利权人委托公民代理，故原告主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。所以，从法院层面也未否定仅有专利代理人从业资格而未执业的人员参与口审。

         虽然上述《专利代理惩戒规则（试行）》已经废止，但是笔者认为，在 专利法、专利法实施细则、专利审查指南中仍未限制委托公民代理的情况下，本案的裁判结果仍有参考价值。

三、专利代理机构的非执业工作人员是否可以公民代理参与口审

       在第51697号无效宣告请求审查决定书中，专利权人主张：请求人出庭人员蒋某并不具有专利代理师资格证，根据审查指南第四部分第四章第3节最后一句话“当事人依照专利法第十九条委托专利代理机构代理的，该机构应当指派专利代理人参加口头审理”的规定，由于蒋某并非请求人代理公司浙江某知识产权代理有限公司的专利代理师，因此其不能出席口头审理。

      可见，在本案中代理请求人出庭参加口审的是代理机构的工作人员，且非执业人员。Q

合议组认为A

        专利审查指南第四部分第四章上述规定“依照专利法第十九条规定”委托专利代理机构代理的情况中，是基于专利法第十九条的规定而进行的细化，专利法第十九条规定：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。”

       即，专利审查指南该部分是针对请求人委托专利代理机构时的具体规定，其中指出，专利代理机构应该指派具有专利代理师执业资格的专利代理人参加口头审理。进一步而言，该部分规定，旨在规范专利代理机构，禁止代理机构中无专利代理师执业资格的自然人以专利代理机构的名义从事代理活动，特别是获得修改权利要求、撤回无效请求等委托权限的特殊事务代理权限。

      本案中，蒋某出具的委托书中载明，其作为自然人接受委托方“浙江某股份有限公司”委托出席口头审理以及接受转送文件这些一般性代理事务，并不涉及特别授权的如撤回无效请求、修改权利要求、放弃权利要求等事务的代理权限。

       进一步地，对于无效阶段的委托代理事项的具体规定，参见专利审查指南第四部分第三章第3.6节第（6）点规定了“当事人委托公民代理的，参照有关委托专利代理机构的规定办理。公民代理的权限仅限于在口头审理中陈述意见和接受当庭转送的文件。”可见，对于出庭人员蒋某的委托书中注明的委托事项符合专利审查指南的相关规定，因此，在专利权人并未提供证据证明委托关系无效的情况下，根据委托书所确定的委托代理民事法律关系，蒋某能够作为请求人浙江某股份有限公司委托的自然人以公民代理身份出席口头审理。

      上述决定从法理分析了专利代理机构的工作人员以公民代理身份参与口审是否会损害当事人利益，是否违反强制性规定等，最终确认了其参与口审的资格。

结语

        通过上述决定或判决可以看出，在口审程序中的“公民代理”与民事诉讼法种的公民代理具有不同的认定，中国公民均可以通过公民代理身份参与口审。但是还是建议在无效程序中配合专利代理师或双证律师参与，毕竟持证代理人可以取得较多的授权权限，方便在口审或整个无效程序中根据案件情况随机应变，以取得更好的案件效果。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）