在侵害商标权纠纷案件的审理中，被告往往提出各种抗辩事由以证明自己并不构成侵害商标权或者不应当承担赔偿责任。被告主张较多的抗辩事由为：其使用的被控侵权标识与注册商标不相同也不近似、商品或服务不相同也不类似，不产生混淆误认的后果。本文将介绍商标侵权案件中的几个抗辩理由，并且将着重介绍先用权的抗辩，阐述先用权抗辩的适用要件，并举例说明。

商标侵权案件中抗辩理由的种类

在商标侵权案件中，被告的抗辩的理由主要有以下类型：

1、正当使用抗辩

注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，商标权人无权禁止他人正当使用。即，在正当使用抗辩时，描述商品或服务特点的叙述性使用、指示商品或服务特点、来源等的指示性使用、作为地名使用、地理标志使用等，都是正当使用的抗辩理由。

2、先用权抗辩

商标在先用抗辩权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。

先用权抗辩制度的主要目的是保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或服务，或者类似商品或服务上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，商标权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有范围内继续使用其商标的权利，但该使用人不得扩大使用范围，也不能转让或许可该未注册商标。如果离开该项制度的保障，他人完全可以将在先使用一定年限且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册，然后反过来禁止在先使用人使用自己的商标；这样，在先使用人多年培植的商标信誉可能会因为这种抢注行为而丧失殆尽，抢注者则可以轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场，这种行为实质上是一种不正当竞争行为。

先用权制度的立法价值就在于，保护虽没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，从而稳固已有的社会经济关系，实现注册商标专用权保护和先用权人之间的利益平衡。

3、销售商的合法来源抗辩

销售商主张合法来源抗辩时，需要证明：

（1）商品是由正规、合法渠道取得，并披露商品的提供者。包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

（2）其确实不知道自己销售的是侵害他人商标权的商品。对销售商“不知道是侵权商品”的认定，应当由销售商对其尽到合理审查注意义务承担举证责任。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理审查注意义务的证据。销售商提供的被控侵权商品来源证据与其合理审查注意义务程度相当的，可以认定其不知道被控侵权商品侵害他人商标权。

商标侵权案件中先用权抗辩的适用要件

先用权抗辩制度的主要目的是保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。根据《商标法》第五十九条规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或服务，或者类似商品或服务上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。可见，先用权抗辩的适用要件主要包括：

1、注册商标在先使用的事实

先使用人的使用行为具有时间上的在先性，是主张先用权抗辩所依据的事实基础。我国商标法仍以注册作为商标保护的基本原则和途径，对未注册商标的保护需满足法律明确规定的保护条件。

先用权抗辩制度是商标法对未注册商标提供的保护途径之一，使用行为的在先性，正是未注册商标在特定情况下得以对抗注册商标权的正当性基础。我国台湾地区“商标法”亦明确，先使用权不受商标专用权所拘束的条件之一是，须在他人申请注册商标前，即已有使用之事实。对于判断在先使用的时间节点，《商标法》第59条第3款中似有两处表述与此相关，第一处为“商标注册人申请注册商标前”，第二处为“先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的”。

从上述两处表述来看，对行为在先性的判断似乎可有两种理解，一种为“注册商标的申请日之前”，而另一种为“商标注册人使用注册商标之前”。

在先使用人的使用行为原则上应当早于注册商标的申请日。但是，如果商标注册人在申请日之前已经具有实际使用行为的，在先使用人的使用行为还应早于商标注册人的实际使用时间。考虑到先用权抗辩制度的设定是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与在先使用人之间的利益，因此，如果商标注册人在申请日之前也具有实际使用行为，并在事实上使注册商标在申请日之前即发挥了识别功能的，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。

2、在先使用的对象是相同或者类似商品上的相同或者近似商标

根据《商标法》第56条的规定，注册商标专用权的范围，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在此基础上，以避免混淆为原则，注册商标专用权可予禁止的是相同或类似商品上对相同或近似商标的使用行为。

因此，使用人在注册商标禁用权范围内的使用才可能侵害注册商标专用权人的利益，商标法也才有必要为先使用人设定有条件的侵权豁免制度。非类似商品上使用或使用的为不近似标识，与注册商标权人的权利范围无涉，更无需对此行使抗辩权。

3、在先使用的未注册商标具有一定的知名度

如前所述，我国商标法以商标注册为基本原则，未注册商标只有在满足一定条件的情况下才能够受到法律保护。“有一定的知名度”或者“有一定的影响”即是商标法对未注册商标提供法律保护的重要条件之一。

《商标法》第32条亦明确规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

先用抗辩权的实践案例

案例：朱某某与南京市秦淮区郑小郑食品店侵害商标权纠纷案。

基本案情：

2007年，朱某某在秦淮区建康路经营烧饼生意，店铺门头挂有“小郑酥烧饼”招牌。多家媒体对其进行过报道。

2015年，朱某某向国家工商行政管理总局商标局申请注册“小郑酥烧饼”文字商标，并于2016年9月21日核准注册。

秦淮区郑小郑食品店同样经营着酥烧饼生意，其门头、店内招牌以及烧饼包装盒、包装袋上均印有“小郑酥烧饼”标识，从而形成了两家“小郑酥烧饼”并肩经营的现象。

朱某某为此向法院提起了商标侵权诉讼。

法院判决：

一审法院南京铁路运输法院认为，朱某某所指控的商标侵权行为是否成立，应重点审查郑小郑食品店使用“小郑酥烧饼”是否构成“在先使用”。郑小郑食品店提供的证据能够证明，其最晚自2012年起以“小郑酥烧饼”为名进行经营，早于朱某某申请商标注册的时间。

2012年至2015年期间，郑小郑食品店在同一地点持续使用“小郑酥烧饼”达三年，亦有相关媒体对其进行报道，可以认定郑小郑食品店使用“小郑酥烧饼”具有一定影响。

综上，南京铁路运输法院一审判决驳回朱某某的诉讼请求。

二审法院南京中院认为，商标法规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，郑小郑食品店使用“小郑酥烧饼”的行为符合商标法关于“在先使用”的规定。

同时，从实质要件来看，郑小郑食品店使用“小郑酥烧饼”商标符合商标法关于“有一定影响”的规定。

法院建议，郑小郑食品店在店招和产品标识上附加适当标识，以示区别。

由此，二审法院遂驳回上诉，维持原判。

典型意义

本案在查明相关事实的基础上，阐述了商标“先用抗辩权”的构成要件，明确了商标先用权抗辩成立的时间条件，厘清了商标法关于“一定影响”的程度要求，合理平衡了商标使用人和商标注册人的利益，保护在先使用人继续使用已经凝聚了相当信用的商标，允许善意在先使用人在原有范围内继续使用，以保护其合法权益，体现了倡导诚实信用、禁止权利滥用等知识产权司法保护的基本原则。

结论

在商标侵权案件中，主要有三大抗辩理由：正当使用抗辩、先用权抗辩和销售商的合法来源抗辩。而其中，先用权抗辩制度的主要目的是保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。行使先用抗辩权时必须注意其适用的要件，以确保先用抗辩权的成立。

在司法实践中，先用抗辩权的成立往往具有复杂性。被告的重点往往在证明其在别人注册该商标之前就在使用，并形成了一定的影响。

（本文作者：盈科夏月莲律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）