销售是生活中最普遍的商业行为，在公众当中较为耳熟能详，许诺销售听起来或许稍有陌生，但实际上，许诺销售与销售行为如影随形。根据《中华人民共和国专利法》的相关规定，未经专利权人许可，销售、许诺销售专利产品，都属于侵害专利权的行为方式。

关于许诺销售，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告，在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。

简单来说，被诉侵权人的行为能够明确体现出其对产品的销售意愿，那么一般就可以认定是在实施许诺销售行为，本文将通过几个经典案例讲述许诺销售行为在司法中具体是如何认定的。

01典型的许诺销售行为

相关案例

（2022）最高法知民终2021号意大利某机械股份公司诉山东某工程机械公司侵害发明专利权纠纷案中，法院生效裁判认为，山东某工程机械公司在电商平台上许诺销售的破碎斗中，有五款产品各自在“爱采购”、“材料网”、“搜了网”上的销售链接旁均展示有产品图片，山东某工程机械公司确认图片中的产品即为专利产品。同时，上述五款被诉侵权产品的销售网页中亦大量使用了山东某工程机械公司所确认的专利产品图片，再结合销售网页上显示的品牌、产地、价格、型号、数量等信息，足以认定山东某工程机械公司作出了销售网页图片所展示产品的意思表示，构成对该产品的许诺销售行为。

由最高人民法院的该判决说理可知，被诉侵权人在网页上放出销售链接、产品图片，再结合详情中的品牌、产地、价格、型号、数量等信息，已经足够被认为是作出了销售产品的意思表示，构成许诺销售行为。

同时，最高人民法院在（2021）最高法知行终451号南京恒生制药有限公司、中华人民共和国江苏省南京市知识产权局等专利行政管理（专利）行政二审行政判决书中以案释法，对许诺销售的限定着重阐明了两点：

1 ► 将产品通过陈列或演示、列入销售征订单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或不特定对象明确表示销售意愿的行为即构成许诺销售。

也就是说，许诺销售既可以面向特定对象，也可以面向不特定对象。案件中恒生公司在网站和展会上宣传展示的涉案产品面向不特定对象，虽然不具备合同的必备条款，但法院认为仍属于许诺销售行为。

2 ►  许诺销售行为既可以是提出要约，也可以是提出要约邀请。许诺销售行为的目的指向销售行为，是一种法定的、独立的侵权行为方式，其民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。当双方达成合意时，即不再属于许诺销售的范畴，而是属于销售。

相当于，许诺销售在性质上系销售者的单方意思表示，并非以产品处于能够销售的状态为基础，只要存在明确表示销售意愿的行为即可认定为许诺销售，缺少有关价格、供货量以及产品批号等关于合同成立的条款，并不影响对许诺销售行为的认定。

案件中，恒生公司通过在官网、展会上展示印有其注册商标的涉案产品图片等行为，传递了销售涉案产品的信息，其销售涉案产品的意思表示是明确、具体的，恒生公司是否有实际的销售行为，销售行为是否违反了药品管理的法律规定，均不影响其构成许诺销售侵权行为的事实。

02非典型的许诺销售需要综合分析认定

许多创作者商家除了在店铺中上架商品链接、商品图片外，还会将部分商品图片展示在店铺相册或分享在自己的个人微信朋友圈、微博、抖音等自媒体中，由于通常是纯图片分享，并未附上价格、厂家等一些销售信息，那么这种情况下，是否也属于许诺销售呢？

相关案例

（2018）浙02民初1289号汉斯格雅欧洲股份有限公司与宁波杭州湾新区芳芳洁具厂侵害外观设计专利权纠纷案中，被告芳芳洁具厂认为其店铺相册中的产品图仅作为效果图，并未在店铺中上架销售该产品，不属于许诺销售行为。

法院则认为，电商店铺相册中的产品图是否属于许诺销售性质应综合分析认定。电商店铺相册作为店铺经营者管理的图库，一般依店铺经营者的需要可设置为公开浏览或私密浏览，也同时具有网络图片库的功能，当店铺经营者设置为公开浏览的产品图时，确让网页浏览者产生是否经营者可能有此产品销售的联想。但与电商店铺中上架销售产品相比，单纯的产品图库展示如无相应含销售意图的文字明示，则尚不足以证明芳芳洁具厂展示此产品图的行为具有要约或要约邀请的性质，故此种形式的店铺相册展示产品图未脱离单纯图库的功能，不宜认定为许诺销售行为。

但是，原告汉斯格雅公司进一步举证证明，浏览芳芳洁具厂店铺相册产品图后，联系芳芳洁具厂提出产品购买需求时，芳芳洁具厂承诺或现实销售了该相同产品，则店铺相册产品图浏览者此前要约邀请的联想已被证实，故该店铺相册产品图的展示行为实质上已具有要约邀请的属性，属于许诺销售行为。

所以，单纯的图片展示，没有相应含销售意图的文字明示，结论是不足以证明该展示行为具有要约或要约邀请的性质的，不构成许诺销售行为。若需坐实其行为是许诺销售行为，则需进一步证实该行为实质上具有要约邀请的属性，对于此类非典型的许诺销售行为，司法中会综合分析认定。

03第三方的行为也能导致许诺销售的成立

相关案例

（2021）最高法知民终60号某电器公司诉某控股公司侵害实用新型专利权纠纷案中，法院认为，广交会期间的许诺销售行为虽然为第三方所为，但展会许诺销售行为源于作为侵权产品制造者的被诉侵权人销售侵权产品的意思表示，部分利益最终亦归属于制造者。即便无法推定第三方系受产品制造者委托进行展会许诺销售，也可以判令产品制造者就相关展会许诺销售的侵权行为后果承担相应的赔偿责任。

所以，由于侵权产品的制造者是始终获利的主体，即使第三方的许诺销售行为不受制造者指使，但是制造者依然可能需要为他人的许诺销售行为承担赔偿责任。

最后，在专利侵权纠纷案件当中，许诺销售行为即使成立，也不必然构成侵权行为，只有涉案侵权产品落入专利权保护范围，才会导致侵权成立。

（本文来源：微信公众号 飞鸟知产）