《商标法》第三十一条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。由此可见，我国商标法采用的是在先申请原则，即商标权授予最先申请的人。所以，随着商标申请量不断上升，极易导致在后申请的商标与在先授权的商标相同或近似，使得在后商标申请人的申请被驳回，无法取得商标权。

       而在后申请人为了获得商标授权，经与引证商标权人协商而衍生出一种“商标共存协议”。顾名思义，商标共存协议是在后商标申请人为了克服在先近似商标的授权阻碍与引证商标的权利人达成和解，从而签订的一种允许在后申请的商标与在先商标共存的一种协议。这种协议的出现，一定程度上解决了在后商标与在先商标的权利冲突。《商标评审规则》第八条【注1】、以及《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称审理指南）15.10条款【注2】对当事人之间的意思自治表示尊重，尤其上述审理指南里更是明确了共存协议可以作为排除混淆的初步证据。但是在商标授权确权理论和实践中对于商标共存协议是否可以排除混淆仍有不同的意见。一种观点认为，既然在先商标权人已经明确同意商标共存，应该按照《民法典》的意思自治原则予以认可。一种观点认为，商标共存协议仍无法排除相关公众的混淆误认，应予以禁止。

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      由此不难看出，上述两种观点对应着两种不同的法益价值的保护倾向。如果认为商标法保护的是商标注册人的法益，则应当认可共存协议；如果认为商标法保护的是包含消费者在内的社会公众的法益，则不应当认可该协议。前者旨在将商标作为商标权人的一项财产进行保护，立足于商标权人的法益保护；后者则旨在保护消费者不会因商标而造成混淆误认，从而选择并非其意愿选择的商品或服务，是立足于相关公众的法益保护。

       在一般的商标侵权案件中，该两种法益的保护都能得到充分的体现，禁止了侵权人使用近似商标，一方面保护了商标权人包括可期待利益在内的法益，一方面也防止消费者对商品或服务的来源产生混淆或误认。根据《商标法》五十七条第一项【注3】及第二项【注4】对商标侵权情形的规定，体现了上述法益的保护。第一项针对相同的商标保护，不以是否会造成消费者的混淆为前提，仅判断商标是否相同，这充分的表现了将商标作为财产权的保护初衷。而第二项对近似标识的判断则需以混淆为前提，着重体现了消费者的价值取向，即以是否会对消费者选择造成干扰作为判断客体。由此可以看出，我国商标法对于法益的保护不仅保护了商标权人的利益，更是兼顾了消费者的利益，这在《商标法》第一条【注5】的立法目的中尤为可以得到体现，由此也可以看出，我国商标法对于商标权人以及社会公众法益的保护采用了折中主义原则。

       藉由这种折中保护主义原则，对商标共存协议是否有效提供了法理分析的方向，即：有条件的认可商标共存协议。这在审理指南15.10条款中也予以了体现，商标共存协议仅可作为排除混淆的初步证据，而不是当然可以排除混淆。既然是有条件的认可商标共存协议，那应从哪些条件予以考量商标共存协议的有效性呢？

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        首先，商标共存协议应当以有形的书面方式签订，并且不可载有附条件或期限的条款。毕竟商标授权是行政行为，一经授权未经法定程序不可随意撤销或无效，如果带有附条件或期间的条款，则会使得行政行为具有极高的不稳定性，造成平等主体间的意思自治绑架了行政行为。在（2020）京行终7245号一案中，上诉人提交的一份商标共存协议其中载有：“本协议为商标共存协议，假设行政部门或者司法最终认定本协议各方所涉商标构成市场混淆，则本协议失去共存法律基础。”基于该商标共存协议附加了生效条件，所以该案一审和二审对该商标共存协议不予采信。

        其次，商标共存协议应当真实、合法、有效，这是认定商标共存协议效力的大前提。在（2021）京行终1255号一案中，法院指出：广州依妙公司提交的共存协议未经公证认证，不足以证明引证商标权利人已经同意诉争商标与各引证商标共存。可见，该份共存协议缺乏必要的真实及合法性要素，未能被法院所采纳。

       再者，商标共存协议不得损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益。依法行使自身权利时不得损害国家和他人利益是《宪法》所确立的基本原则，如因行使自身权利而使得国家或他人权利受损，这是法律所不能容忍的。在（2020）京行终4645号一案中，法院指出：诉争商标与引证商标的商标标志相同，当诉争商标与引证商标同时使用在同一种或者类似商品上时，诉争商标已经丧失了使中国相关公众辨识商品来源并建立指示来源的区分性，仅有权利人之间的共存约定尚不足以排除中国相关公众产生混淆、误认的可能性，诉争商标的注册可能损害中国相关公众的合法利益。由此可见，法院在本案判决时，考虑到社会公众的法益，保护相关公众不会对自己选择的商品或服务的来源产生混淆或误认，防止对相关公众依据内心喜好选择商品或服务的法益造成损害。

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       综上可以看出，商标共存协议是否有效，实际上是保护商标权人的法益还是保护消费者的法益之间的冲突。我国现行法律和裁判实务并未单独趋向性的仅选择保护一种法益，而是在保护两种法益之间寻求一种平衡，不仅满足商标申请人和引证商标权人之间的意思自治，同时约束这种意思自治必须满足相应的条件，并且不得损害国家或他人的利益。

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注  释

  【注释1】：第八条 在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解。对于当事人达成和解的案件，商标评审委员会可以结案，也可以做出决定或者裁定。

   【注释2】：判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据。

   【注释3】：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

   【注释4】：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

   【注释5】：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

前言

       随着专利侵权纠纷案件的增多，专利无效宣告案件的数量也随之水涨船高，导致近期多个律师好友来询问关于专利无效宣告口头审理程序中的公民代理问题，在此就有据可查的情形做一下介绍，亦不讨论法理问题。具体个案中是否适用可能存在不同意见，本文仅作参考。

      如您需要本文中引用的无效决定书、判决书等，可以联系本文作者邱影，微信号 ：15951207179。

一、律师是否可以公民代理专利无效宣告案件

       首先，我们这里讨论的律师是指仅律师执业，没有专利代理师执业的律师。而专利无效宣告流程一般包括：法律的选择与适用、对比文件检索、撰写无效宣告请求书、提交请求材料、参与口头审理及传递文件等。除了口头审理、传递文件及提交请求材料之外，其余的流程律师都可以通过提供非诉法律来提供服务，其中律师最为专注的是律师是否可以通过公民代理的方式来参与口头审理，所以本文也仅讨论口头审理程序中的问题。

       在第47912号无效宣告请求审查决定书中，专利权人对请求人方出庭人员的身份和资格有异议，认为请求人方出庭人员不符合《专利代理条例》第九条：“从事专利代理业务，应当向国务院专利行政部门提出申请，提交有关材料，取得专利代理机构执业许可证”及《专利代理管理办法》第八条：“任何单位、个人未经许可，不得代理专利申请和宣告专利权无效等业务”的规定。

       该案笔者也曾参与办理，请求人方出庭口审的代理人原为浙江某律师事务所的张丽艳律师，在办理该案时尚未专利代理师执业，符合本文讨论的仅律师执业的条件（张丽艳律师为笔者好友，现已于盈科杭州分所律师及专利代理师双证执业）。

合议组认为A

      《专利代理条例》第三条规定，任何单位和个人可以自行在国内申请专利和办理其他专利事务，也可以委托依法设立的专利代理机构办理，法律另有规定的除外。在该法律条款中采用了“可以……也可以”的表述，并未排除其他方式，即并不仅限于条款中所规定的两种“可以”的方式。至于其他方式，可以参照相关法律的规定。《专利审查指南》第四部分第三章第3.6节中规定，当事人委托公民代理的，参照有关委托专利代理机构的规定办理。公民代理的权限仅限于在口头审理中陈述意见和接收当庭转送文件。由此可见，任何单位和个人可以在口头审理中委托中国公民代其陈述意见和接收当庭转送文件，即可在口头审理环节委托公民代理。而专利和复审无效审理部在核实相关委托手续后，对于符合规定的，应当允许受委托公民参与无效程序的口头审理环节。因此专利权人的上述主张不能成立。

         鉴于合议组的意见 ，我们可以看出，合议组认为公民代理的身份是“中国公民”即可，该种评价仅是效力性评价，是否符合管理性规定？有同行认为：律师可以从事法律服务，专利无效也是法律服务，所以律师可以从事专利无效业务。对该观点，个人比较认同，但同时律师在从事专利无效服务时仍要有很多注意事项，比如在谈话笔录中告知需以公民代理身份参与口审，在口审中仅可代其陈述意见和接受当庭转送文件等，在口审回执中标明姓名，工作单位及职务等。

二、仅有专利代理师（人）资格，没有执业的人员是否可以参与口头审理

        我们先从《专利代理惩戒规则（试行）》尚未失效时的一个行政诉讼案件的判决书看起，该案为2019年8月10日北京知识产权法院审理的：上海古鳌电子科技股份有限公司与国家知识产权局一审行政判决，案号：(2017)京73行初1369号。

      该案中，原告诉称被诉决定违反法定程序，原告主张根据《专利代理惩戒规则（试行）》第九条规定：“具有专利代理人资格、但没有取得专利代理人执业证书的人员为牟取经济利益而接受专利代理委托，从事专利代理业务的，应当责令其停止非法执业活动，并记录在案。有本规则第七条、第八条所列行为的，应当给予警告、通报批评、吊销专利代理人资格的惩戒”，被告国家知识产权局应责令第三人代理人停止非法执业活动。所以该案口审程序中的代理人可能是具有专利代理从业资格但是尚未执业的人员。Q

北京知识产权法院认为A

       专利法、专利法实施细则、专利审查指南并未限制专利权人委托公民代理，故原告主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。所以，从法院层面也未否定仅有专利代理人从业资格而未执业的人员参与口审。

         虽然上述《专利代理惩戒规则（试行）》已经废止，但是笔者认为，在 专利法、专利法实施细则、专利审查指南中仍未限制委托公民代理的情况下，本案的裁判结果仍有参考价值。

三、专利代理机构的非执业工作人员是否可以公民代理参与口审

       在第51697号无效宣告请求审查决定书中，专利权人主张：请求人出庭人员蒋某并不具有专利代理师资格证，根据审查指南第四部分第四章第3节最后一句话“当事人依照专利法第十九条委托专利代理机构代理的，该机构应当指派专利代理人参加口头审理”的规定，由于蒋某并非请求人代理公司浙江某知识产权代理有限公司的专利代理师，因此其不能出席口头审理。

      可见，在本案中代理请求人出庭参加口审的是代理机构的工作人员，且非执业人员。Q

合议组认为A

        专利审查指南第四部分第四章上述规定“依照专利法第十九条规定”委托专利代理机构代理的情况中，是基于专利法第十九条的规定而进行的细化，专利法第十九条规定：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。”

       即，专利审查指南该部分是针对请求人委托专利代理机构时的具体规定，其中指出，专利代理机构应该指派具有专利代理师执业资格的专利代理人参加口头审理。进一步而言，该部分规定，旨在规范专利代理机构，禁止代理机构中无专利代理师执业资格的自然人以专利代理机构的名义从事代理活动，特别是获得修改权利要求、撤回无效请求等委托权限的特殊事务代理权限。

      本案中，蒋某出具的委托书中载明，其作为自然人接受委托方“浙江某股份有限公司”委托出席口头审理以及接受转送文件这些一般性代理事务，并不涉及特别授权的如撤回无效请求、修改权利要求、放弃权利要求等事务的代理权限。

       进一步地，对于无效阶段的委托代理事项的具体规定，参见专利审查指南第四部分第三章第3.6节第（6）点规定了“当事人委托公民代理的，参照有关委托专利代理机构的规定办理。公民代理的权限仅限于在口头审理中陈述意见和接受当庭转送的文件。”可见，对于出庭人员蒋某的委托书中注明的委托事项符合专利审查指南的相关规定，因此，在专利权人并未提供证据证明委托关系无效的情况下，根据委托书所确定的委托代理民事法律关系，蒋某能够作为请求人浙江某股份有限公司委托的自然人以公民代理身份出席口头审理。

      上述决定从法理分析了专利代理机构的工作人员以公民代理身份参与口审是否会损害当事人利益，是否违反强制性规定等，最终确认了其参与口审的资格。

结语

        通过上述决定或判决可以看出，在口审程序中的“公民代理”与民事诉讼法种的公民代理具有不同的认定，中国公民均可以通过公民代理身份参与口审。但是还是建议在无效程序中配合专利代理师或双证律师参与，毕竟持证代理人可以取得较多的授权权限，方便在口审或整个无效程序中根据案件情况随机应变，以取得更好的案件效果。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

        在专利侵权抗辩中，被诉侵权行为人经常提出现有技术（设计）抗辩，并提供证据来证明被控侵权产品使用的是相较于涉案专利在先的设计或技术，因此无需承担侵权责任，其法律依据为《专利法》的第六十七条。同时，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定了现有技术或现有设计的抗辩，仅可以引用一项现有技术方案或一个现有设计，并且针对发明或实用新型专利比对的对象明确为：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。

 专利制度产生目的在于鼓励创新，但同时还要兼顾社会公众的公共利益空间，不能肆意的扩大专利权的保护范围。现有技术或设计抗辩的初衷是为了解决专利保护与社会公共利益空间的冲突，旨在将不属于专利保护范围的现有技术或设计排出在专利的保护范围之外。而现有技术或设计的定义为，指申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计，公开的地域并不受限。《专利法》第二十二条和二十三条除了现有技术或设计的规定之外，还提起了另一种不予授予专利权的形式，即：也没有任何单位或者个人就同样的发明、实用新型或外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。这里的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请”被称之为“抵触申请”，是可以用来评价专利新颖性的重要因素。

抵触申请的构成要件包括：时间，在专利申请日前；比对结果：同样；受理单位限制：向国务院专利行政部门提出。由此可以看出，抵触申请的适用条件必须是国内在先申请的专利。0

抵触申请抗辩在侵权诉讼中的适用

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        由上可知，抵触申请可以破坏专利的新颖性，解决的是专利重复授权的问题。在侵权诉讼中可否引用抵触申请抗辩，并没有生效的法律文件予以规定，仅在最高人民法院2009年6月18日发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》的第十七、十八条有所提及，但是在生效的该解释中，上述意见未能记载在内。

        此后，2010年4月，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话“能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展”中提出：“要准确适用现有技术抗辩规则，在等同侵权和相同侵权中均可以适用该规则，且允许以一份对比文献中记载的一项现有技术方案与公知常识的简单组合主张现有技术抗辩。被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判。”在此后最高院(2013)民提字第225号民事判决书中通过公报案例遵循了上述讲话精神。各地法院也通过编撰审理指南等方式体现了最高院的意见，比如北京高院《专利侵权判定指南》第142条规定：“抵触申请不属于现有技术或现有设计，不能作为现有技术抗辩或现有设计抗辩的理由。被诉侵权人主张被诉侵权技术或被诉侵权设计与抵触申请相同的，可以参照本指南第137条或第139条的规定予以处理”。由此，抵触申请抗辩在审判实务中可以得以大范围适用。

境外在先申请抵触申请抗辩适

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      境外的一些专利申请也可以满足“就同样的发明、实用新型或外观设计在申请日以前提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”的条件，但是其并不是向中国的国务院专利行政部门提出的申请，故不满足抵触申请对比文件的全部条件，但是这类专利是否可以参考适用抵触申请的抗辩。

         在《中国知识产权报》2016年4月14日微信公众号的《法官说：涉外在先专利申请可以比照抵触申请作不侵权抗辩》一文中引用了深圳市中级人民法院作出的（2012）深中法知民初字第607号判决书，法院认为：“被告深圳浩特尔公司选择以我国台湾地区的专利设计作不侵权抗辩，该专利的申请日在涉案专利申请日之前，被告可以援引该设计比照现有设计进行抗辩。被控侵权产品与该专利产品均为数码显微镜，经过对比，被控侵权产品的外观设计与该专利设计相同，鉴于此，依法认定被控侵权产品使用了申请在先的我国台湾地区的专利设计，并未侵犯原告的专利权，应当认定被告的不侵权抗辩成立”。因该案作出后，双方均未上诉即生效，故并未有二审最高人民法院的意见可供参考，同时该份判决也曾引发业界较多的不同意见，故该判决中“可以援引境外抵触申请比照现有设计进行抗辩”的意见并未能在司法实务中大范围适用，尚处于不确定状态。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

01前言

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      商标的功能在于识别和区分商品或服务的来源，依据《商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。由此可见，在侵权判断中不仅需要判断商标的近似程度，还需要考量是否会导致市场混淆的可能性，立足于保护商标识别功能的正常发挥。

      在传统商标侵权案件中，被诉侵权行为人为了达到攀附商誉等目的，会刻意模仿知名度较高的在先商标造成相关公众的混淆误认，从而谋取不当利益。而在一些特殊案件中，在后标识使用人对商标进行大范围使用，使其获得了较高的知名度，以至于社会公众会误认为在前的商标使用人的商品或服务来源于在后标识使用人，或误认为两者之间系关联或附属等联系。这种混淆与误认损害了知名度不高的在先商标的商标权，故相对于传统的正向混淆谓之反向混淆。反向混淆为了防止在后标识的使用人通过自身的财力和影响力，强行使用与在先注册商标相同或近似的标识，割裂了在先商标与在先商标权人之间的联系。反向混淆会剥夺在先商标权人进一步发展的空间，也破坏了商标的识别和区分商品或服务来源的功能。

02反向混淆适用的常见考量因素

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       相关的法律和司法解释并未能对侵权诉讼中混淆判断进行规定，但是我们可以参考授权确权诉讼中适用的司法解释来推导混淆判断的判断规则。在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条规定：人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

      商标的区分功能主要体现在商标的显著性和知名度，商标的显著性越强，知名度越高，对于商标的保护力度和保护范围就应该越大，反之亦然。由上述司法解释可见，在判断是否会造成相关公众混淆时，既要考虑被诉侵权标识或商品的近似或类似程度，还应结合注册商标的显著性和知名度，以相关公众的注意力为视角来综合评判。

       在判断反向混淆时亦应如此，无论是在后使用人“攀附”在先商标权利人商誉的正向混淆情形，还是所谓反向混淆情形，混淆可能性判断均系商标侵权认定的基础。而判断是否会混淆误认系从相关公众的认知出发，所以相关公众的注意程度关乎着“混淆”判断标准的高低。

（一）、反向混淆下的商标显著性考量因素

       商标的显著性一般是相对核定使用的商品或服务而言的，显著性分为固有显著性和获得显著性。在正向混淆的情况下，部分商标的固有显著性虽然较弱，但是通过大量使用可以取得了一定的知名度，所以可通过较高的知名度使得该商标获得较强的保护力度。但是在反向混淆情况下，请求保护的商标知名度本来就低，若其固有显著性也较弱，那其获得的保护力度和保护范围也就非常之小。因此，反向混淆情形下，商标固有显著性越强，其可能受到的保护就越强。

（二）、反向混淆下的商标知名度考量因素

      在反向混淆中，一般在先商标远不如在后的被控侵权标识的知名度高，这种情形下判断混淆是否还需要引入被诉侵权标识的知名度进行考量，我们先从两个案件判决书中的“本院认为”部分看起。

       北京高级人民法院在(2018)京民初127号一案中认为：“虽然由于亚马逊公司的相关商标及服务具有较高的知名度，被诉侵权行为往往是将被控侵权标志与亚马逊公司的相关标志或说明文字结合在一起使用，相关公众并不会将光环新网公司及亚马逊通公司提供的服务与作为商标权人的炎黄盈动公司联系在一起，但是，正是由于光环新网公司及亚马逊通公司自2016年8月起开始合作开展相关服务并在该服务上长期、大量地使用包含“AWS”的商业标志，因此，相关公众容易将炎黄盈动公司提供的相关商品或者服务与光环新网公司及亚马逊通公司联系在一起，误认为炎黄盈动公司是他人相应服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉目的而使用“AWS”商标”。

       而最高院在（2019）最高法民申120号一案中认为：“瀘州老窖”注册商标曾被四川省工商行政管理局评定为著名商标，被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在白酒市场享有较高的知名度。被诉侵权产品上以明显、突出的方式标注了其“瀘州老窖”商标，且标识了生产厂家。普通消费者看到被诉侵权产品，首先会通过“瀘州老窖”商标识别商品来源，其次才会想到梅兰竹菊所体现的文化含义，崔清胜认为泸州老窖公司构成反向混淆的主张不能成立。”

        对比上述两个案件可以看出，同样是在产品上同时标注了知名度较高的在后标识以及知名度较低的在先商标，却有着不同的裁判结果。所以在进行反向混淆判断时，不能因为在后被诉侵权标识的知名度高于诉请保护的商标，就认为构成反向混淆，如果在后的被诉侵权标识通过正当经营取得了商誉，其合法权益应进行保护，而不是通过反向混淆来掠夺其经营成果。

（三）、反向混淆下的相关公众的注意程度考量因素

        在反向混淆下的相关公众的注意程度与正向混淆并无任何不同。商品或服务的价格较高，则注意程度较高；商品或服务所处的环境也是影响相关公众的注意程度的，比如近似标识商品在相邻货架售卖；相关公众的认知水平也对注意程度有很高的影响，例如被控侵权产品是日用品还是不为公众日常所能接触的专业零部件，都因为认知水平的影响，造成其注意程度的不同。所以相关公众的注意程度也是反向混淆下的不可或缺的考量因素。

03反向混淆下的主观意图考量因素

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      从侵权法的原理来说，主观意图是认定是否构成侵权的重要考量因素，虽然在商标侵权纠纷中不能适用一般侵权行为的认定方式，但是主观意图对于判定是否混淆仍有着重要的帮助作用。尤其在反向混淆的认定中，如果不考量在先商标权人以及在后标识使用人的主观意图，在我国存在大量商标抢注和囤积的情形下，容易使得反向混淆成为“碰瓷利器”。

        在浙江高级人民法院（2018）浙民终157号案中，法院认为：“建发厂在后期开始出现不规范使用涉案商标的情形，其在自身生产的商品上使用与被诉侵权标识相近似的标识，还于同年在第18类商品上申请注册与被诉侵权标识相近的商标，可见建发厂自身也开始刻意接近、模仿被诉侵权标识，攀附被诉侵权标识的商誉，主动寻求市场混淆效果”。所以这种刻意接近、模仿被诉侵权标识的行为不应该作为可被保护的法益。

       作者此前代理的一案件中，原告公司法人系被告公司原股东，后退股创立新公司。原告公司成立后，抢注被告公司一直使用的商标，并发动侵权诉讼，未能如愿。若干年后，原告公司通过受让的方式取得一注册时间早于被告公司成立时间的文字商标，该商标近十年期间未有任何使用记录。而且，该文字商标与被告公司商号文字部分相同，仅文字顺序交换（AB之于BA），原告在被告公司上市过会之际发动商标侵权诉讼，企图影响被告公司上市进程，而此时原告的企业字号通过数十年的使用已经取得了相当高的知名度。原告在诉讼过程中提出两者构成“反向混淆”的主张。笔者调阅双方过往涉诉档案，商标转让档案，认为：原告明知被告公司企业字号，还受让与之近似的商标，并且自受让商标后十余年一直未使用，仅在诉讼前有少量象征性使用证据，选择在被告公司上市过程中发动侵权诉讼具有明显滥用知识产权的故意。该意见被法院所采纳，评价原告的行为“其主观意图、市场行为及后果均不具有合理性”。可见，商标权人的主观意图是影响是否构成混淆的重要考量因素。

       反向混淆下的主观意图不仅要考量在先商标权人注册、使用商标的主观意图，还需要考量在被诉侵权行为人使用标识的主观意图。在前述笔者代理的案件中，笔者认为，在被告公司法人仍任原告公司股东期间，被告公司就已经使用了该字号，在商品上使用公司名称的简称也具有合理性，在原告的商标并未有任何使用记录故此也没有任何知名度的情况下，被告不具有攀附原告商标商誉的主观意图。原告大量使用的是其自有的其他商标，所以被告也不具有剥夺原告进一步拓展市场的能力和空间的故意。

结语

        在适用反向混淆时，需要给予在先商标与之显著性和知名度相匹配的保护力度。对于未实际使用、显著性弱或知名度低的商标，应限缩其权利的保护范围，否则会导致显著性越弱或知名度越低的商标越容易构成反向混淆，显然与商标法的立法宗旨背道而驰。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

01前言

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      合法来源抗辩多见于知识产权侵权诉讼中，被告常利用合法来源抗辩来避免承担侵权责任，其法律依据在《专利法》第七十七条、《商标法》第六十四条及《著作权法》第五十九条均有类似规定。但是在实务中，多见被告提供被控侵权商品来源，但是忽略了法律规定的合法来源的构成要件。

       在上述《商标法》和《专利法》的条款中规定了：不知道是未经专利权人许可或不知道是侵犯注册商标专用权的商品，但是对于其中的“不知道”法律并未给出明确的解释。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二》第二十五条第一款对合法来源抗辩做了较为细致的规定，而该条第二款及第三款通过对“不知道”进行了解释并明确了合法来源抗辩的构成要件：“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。由此可见，合法来源抗辩能否成立，一般需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和无主观过错这一主观要件。

02合法来源抗辩适用的主体

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        依据《专利法》第七十七条规定，在专利侵权纠纷中仅有使用、许诺销售或销售行为可以适用合法来源抗辩，而《商标法》第六十四条规定了仅有销售行为可以适用合法来源抗辩。由此可见，无论是商标法和专利法都排除了合法来源抗辩在生产制造行为中的适用，所以侵权主体是生产、制造者的一般不能适用合法来源抗辩。

      但是，有些特殊的行为容易被权利人以生产制造为由主张侵权，比如在专利侵权诉讼中，权利人通常将被控侵权商品上的商标所有人作为生产者诉请共同侵权行为，所以在此就需要我们区分被诉侵权主体是否可以适用合法来源抗辩。

       在商品上贴附商标的行为，除了生产者自行生产并贴附这种不能适用合法来源抗辩的生产行为之外，还有部分被控侵权产品采用的是代工的方式生产，而代工通常包括OEM和ODM两种方式。OEM是英文Original Equipment Manufacturer的缩写，指由采购方自行研发并提供技术，由制造方提供人力和场地，采购方负责销售，制造方负责生产的一种现代流行的生产方式。而ODM是英文Original Design Manufacturer的缩写，由采购方委托制造方提供从研发、设计到生产、后期维护的全部服务，而由采购方负责销售的生产方式。采购方通常也会授权其品牌，允许制造方生产贴有该品牌的产品。所以，两者最显著的区别在于，OEM使用的是采购方的技术，而ODM使用的是制造方的技术。

       在浙江省高级人民法院(2011)浙知终字第172号侵害发明专利权纠纷一案中，法院认为：在加工承揽合同下，定作方和加工方的行为是各自独立的，并不能将加工方的法律责任直接归属于定作方，尤其加工承揽中的对外侵权责任。作为贴牌生产的定作方，不存在故意诱导、怂恿、教唆加工方侵犯他人的专利权的情形不构成专利侵权。

所以在专利侵权诉讼中，即使原告将被控侵权商品上的商标所有人作为生产者主张侵权赔偿责任，但是如果商标所有人并未提供相应的技术方案，对于被控侵权方案的实施并未故意诱导、怂恿或教唆，被控侵权产品的生产仅是ODM行为，应积极提供证据来主张合法来源抗辩。

03合法来源的客观构成要

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      在《商标法实施条例》第七十九条对于合法来源的客观要件作出了详细规定：下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。而在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二》第二十五条中规定：本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

      由此可见，仅提供被控侵权商品的来源并不能尽到全部的举证义务，被控侵权产品来源也必需合法。如通过非法渠道或不符合交易习惯取得被控侵权产品后进行销售的，仍然不能满足合法来源的客观构成要件。

04合法来源的主观构成要件

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      合法来源的主观构成要件要求采购他人商品进行销售时是善意的，实际不知道或者应当不知道其采购并销售的商品侵害了他人的知识产权。这里不仅要求销售者的采购来源合法，还需要销售者在采购时尽到了审慎的注意义务。

     比如，在商标侵权诉讼中，如果被控侵权商品上未能标注生产厂家及地址等信息时，或者特殊产品的强制性规定需要标注的内容（比如保健品的批准字号），作为相关行业销售人员应该能注意到该被控侵权产品可能系三无产品，具有侵害他人权利的可能。再有，采购价格如果过分的低于市场价格，则也无法证明尽到了相应的注意义务。还可以从接触权利人主张的权利的可能性上进行判断被控侵权人是否应当知道该权利，比如前员工离职后创业，原代理商解除代理后再行销售侵权商品等。再如权利人的商标具有较高的知名度，则销售者的注意义务也就应当较高，诸如此类。

05“一件代发”的合法来源抗辩

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      “一件代发”交易系在电子商务中常见的交易方式，销售者无需先行库存商品，仅在消费者向其采购后，销售者再向其上游供货商购买产品，并将消费者的收货信息提供给上游供货商，由其代为发货。

      在“一件代发”交易模式下，销售者很容易举证其商品的确切来源，毕竟销售者也需要在其上游供货商处下单，一般提供被取证的商品的采购订单信息、快递信息等就可以完成初步的举证义务。但是这种证据是否可以作为合法来源抗辩支持，在实务中仍需注意合法来源抗辩的客观构成要件。

      在（2021）粤0307民初1679-1682号一案中，深圳市龙岗区人民法院认为：“根据被告提交的证据，可以证实被诉侵权产品由被告向案外人淘宝店“鸳鸯阁礼品”购进后并由该商家直接发货，但在原告诉请保护的作品具有一定知名度的情况下，被告主体为公司，具有一定经营规模，且其作为网络店铺经营者，在购进被诉侵权产品时未尽到合理的注意义务，其合法来源的抗辩不成立”。

      而江苏省泰州市中级人民法院在（2021）苏12民初69号一案中认为：“根据被告艾米客公司提交的天猫及1688订单详情页面等证据显示,被诉侵权产品确系艾米客公司通过1688网站向案外人再玩公司购买,并由案外人再玩公司直接发货给艾米客公司的客户,艾米客公司购买侵权产品的数量、物流公司及运单编号、收货人、收货地址等信息与其销售给买家的信息完全一致，应当认定其销售的产品确系从1688网站上通过“一件代发”的模式采购所得。被诉侵权产品并非“三无产品”，被告艾米客公司提供了被诉侵权产品的来源和其明确的上游供应商即案外人再玩公司的相关信息，且艾米客公司庭审中亦陈述其事先也查询了再玩公司的专利权证书，并提供了被诉侵权产品的外观设计专利权评价报告，可以认定被告艾米客公司主观上已经尽到了合理注意义务，客观上也提供了被诉侵权产品的合法来源，应当认定其合法来源的抗辩能够成立，本院予以采信”。

      由此可见，审慎的注意义务等主观因素仍是“一件代发”案件中可否合法来源抗辩成功的主要因素。

06侵权责任承担

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      合法来源抗辩仅能免除销售者的侵权赔偿责任，但鉴于被控侵权商品确实侵害了权利人的相关权利，对于权利人包括律师费、取证费用等在内的合理支出仍需负担，在前述的江苏省泰州市中级人民法院在（2021）苏12民初69号一案中，法院认为：“关于叁活公司主张的为制止侵权行为支出的合理开支,由于艾米客公司的行为构成侵权,叁活公司有权要求艾米客公司支付其为制止本次侵权支出的合理费用”。

      合法来源是免除侵权赔偿的重要抗辩理由，但是其适用具有较多的条件限制，在实务中应引导当事人在经营过程中注意收集符合合法来源抗辩构成要件的证据，防止侵权事由发生。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

传统的商标混淆行为一般发生在消费者购买商品或服务时，使得消费者对商品或服务的来源产生误认，从而剥夺了商标权人的交易机会。而在某些特定情况，虽然消费者在购买商品或服务当时并不会发生混淆，但是在购买产品后，其他旁观者看到消费者购买的商品时可能会对商品的来源产生混淆误认，因其混淆误认时间发生在购买商品后，所以一般称之为“售后混淆”，或者根据发生混淆误认的主体称之为“旁观者混淆”。0

一则案例引发的思考

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       在江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初184号一案（二审被撤销）中，法院认为：“虽然被控侵权商品与原告斐乐公司享有注册商标权的商品属于同种商品，且被控侵权商品上使用的图案与原告商标的图案在字母组合、排列上，确有相似之处，但由于被控侵权产品系没有生产厂家、生产时间和生产地址的三无产品，材质也很差，价格也仅为61元，无论是从产品的质量、价格，还是销售场所的所在位置、销售环境等方面来看，都不会对真正的裴乐品牌的销售群体造成混淆，引起误导”。

       藉由此上判决可以理解为：消费者在购买被控侵权商品当时，如果产品价格畸低，销售场所较为低档，可以推定品牌产品的购买者不会在这种销售场所购买如此便宜的产品，所以不会对品牌的潜在交易机会造成损害。或者可以说，购买者在购买当时，基于这么低廉的价格和低档的销售场所，有可能是知假买假者，或者其购买对象根本就不知权利人主张保护的品牌，所以不会对品牌造成任何损害后果。评价的是消费者本人在购买产品时是否会当商品的来源造成混淆，评价混淆的主体仅为消费者本人，评价混淆的时间为购买产品当时。但是这样的评价方式确实符合一般现实中的认知，夜市或地摊上售卖的国际品牌产品，购买者明知其是假冒商品仍购买，购买人本身并未对商品来源产生混淆误认，不会损害消费者的法益，毕竟他对非常低廉的大牌商品有一定的认知，不会苛求其有着和正品相同的品质。     

       但是，如果认为这不是一种混淆，那是否会对品牌商的法益造成损害。毕竟商标不仅保护了消费者的法益，还需要保护商标权人的法益。0

“售后混淆”的考量因素

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       在江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初842号一案中，被诉侵权产品系在被告专卖店销售且产品和专卖店均突出标注了被告的自有商标，消费者从进店到选购到离店均能注意到。在被控侵权商品上的吊牌等位置标注有被告自有商标，仅在牛仔裤的后兜表面缝制了与原告拥有的形如“双弧线”的图形商标近似的缝纫线。

       法院认为：“涉案产品在实际使用时势必剪除吊牌，产品上并无任何指向典尚公司的标识，相反，后裤兜上的双弧线图形处于显眼位置。即便消费者在选购时，能够清楚分辨涉案产品与原告产品在来源上的区别，但鉴于涉案商标的较强显著性与较高知名度，购买者在实际使用被诉侵权牛仔裤时可能会导致其他潜在消费者对商品来源的混淆。显然，潜在消费者也应当列入商标法及相关司法解释规定的“相关公众”的范围内，故被诉侵权产品对双弧线图形的使用依然会造成相关公众的混淆、误认”。由该案的判决我们可以看出，法院在评价是否会引发混淆时，将发生混淆的主体由“消费者”扩张到了“潜在消费者”，也就是相关公众；将发生混淆的时间节点从购买商品时扩张到了“实际使用被诉侵权牛仔裤时”，适用了售后混淆的相关概念。

        我们可以假设一种情形，购买者在基于价格低，购买场所低档或有明确其他商标，或商品上有其他商标的情形下，在购买商品当时不会产生混淆。但是在购买后的使用状态时，具有消费可能的潜在消费者在接触被控侵权产品时，此前可以判断商品来源的条件已经丧失，其仅会针对商品现有的外观所展示的标示判断商品的来源。

      如果向前案中，低价购买的仿品，容易使得潜在消费者认为标注有权利人商标的商品，品牌知名度很高，价格昂贵，但是质量却是如此之差，这样势必会对品牌的商誉会造成严重的影响。还有一种可能是，商品本身并无质量瑕疵，不会降低品牌的评价，购买场所也有明确的自有标识。但是在使用过程中，潜在消费者认为该商品符合其消费取向，询问购买者时，购买者会指向特定的销售场所或品牌，容易让潜在消费者误认为两个品牌之间存在某种关联关系，使得被控侵权标识获得不属于他的商誉。

结语

       在我国相关的商标法律、法规或司法解释中并未对“售后混淆”有明确的规定，而且在司法审判实务中，对于“售后混淆”也有较多争议。但是，在个案中适用“售后混淆”能够更好的维护市场经济的公平竞争，给商标权以较强的保护力度。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

问题的提出

专利权无效宣告请求程序是由专利无效请求人发起，专利权人进行应对，由国家知识产权局专利局复审和无效审理部审查并做出决定的程序（简称“专利无效程序”）。专利无效程序中，基于现有技术（包括现有设计）的证据支持相应的观点是常用的方式。如，请求人可以基于现有技术证明涉案专利权不具有新颖性或创造性。

随着互联网的发展，越来越多的网络证据在专利无效程序中使用，包括：网络视频证据（如Youtube视频）、图片、文档、网页界面等等。

在我们团队处理过的专利无效案件中，涉及到的网络证据包括YouTube视频、网络界面、交易快照、amazon销售网页、网页图片等网络证据。在此类的案件中，涉及两大方面争议：

1一是公开性，即网络证据上传到网络平台，是否属于《专利法》意义上的“公开”；

2二是公开的内容（公开的内容可以参考书面证据公开内容的认定方式，本文不细述）。

网络证据上传的公开性，往往成为重要的争议焦点。因此，在涉及网络证据的案件中，为了证明网络证据上传平台时的公开性，各方都需要做更多的工作。当然，各方努力的目标是不一样的，请求方要证明网络证据上传属于《专利法》意义上的公开；而专利权方的努力方向是相反的。在一些案件中，还出现过国家知识产权局合议组不认可网络证据的公开性，但在后续行政诉讼中，该观点被法院否定的情形。

基于实务遇到的问题，通过智慧芽上线的专利无效数据库，我们检索了相关案例，对于涉及网络证据公开性的认定，在复盘实际案件、相关案例研究的基础上，尝试进行了总结，供大家参考。

专利无效程序中

网络证据认定的特点

网络证据是以电子数据形式上传到网络平台，并在网络平台上存储的证据（通常存储在相应网络平台的服务器中）。

在专利无效程序中，网络证据具有如下特点：

 1上传时间在前，公证保全时间在后

在实务中，网络证据涉及三个时间：上传时间，即网络用户将网络证据以电子数据形式上传到网络平台的时间；保全时间，即通过公证、时间戳将网络证据进行固定的时间；公开时间，即《专利法》中“公开”时间。

作为请求人，一般主张上传时间就是公开时间。由于电子数据存在易篡改的特点，基于公证保全时的信息，反推其上传时间是否属于“公开”，往往受到质疑。虽然，在法律实务中，法律证据都是对“历史事实”的记录，对证据事实的认定一般属于“事后证据”，但网络证据一般存储于网络平台，网络平台（即网络服务提供者）可以很容易地、不留痕迹地篡改网络证据的内容。相比较，传统证据（书证）的控制人，很难不留痕迹地篡改证据的内容。

 2网络证据存储机制具有特殊性

网络用户向网络平台上传及存储网络证据时，其相应机制由网络平台确定；而且，根据时间、空间不同，存储或上传过程中网络证据可能发生变化或被损伤，这就导致很难根据在后保全的网络证据反推上传时或上传后网络证据的状态变化。如，用户将视频上传到Youtube平台时，Youtube平台往往会为用户提供“对所有人可见”、“仅对用户自己可见”的选择。对于在后的公证保全，如何确定其上传时的状态、上传后视频公开状态是否改变，就成为一个难以确定的问题。

 3专利无效程序的特殊性

专利权无效宣告程序属于一个行政程序。按一般行政程序的规则，国知局作为行政机关对于做出行政行为负有举证责任。同时，专利无效制度还隐含着“专利权法定有效”原则。也就是说，在做出“维持专利权有效”的决定时，国知局承担较小的举证责任；在“宣告专利权无效”时（将“专利权”宣告为“非专利权”），国知局承担较大举证责任。正是基于这样的理由，在一些专利权无效决定中，明显存在推定专利权有效的“倾向”，如“合议组无法确定XX证据公开时间，进而维持涉案专利有效”或者“合议组无法确定XX证据公开了YY技术特征，进而认定涉案专利的YY技术特征未被公开，进而维持涉案专利有效”。

专利无效程序中网络证据

公开性认定考虑因素

正是基于上述特殊性，造成在专利无效程序中，对于网络证据的认定存在较大的争议。那么，应当如何认定网络证据的公开性？尝试探讨如下：

第一、关于专利无效程序的性质及举证责任的承担

从专利无效程序的性质讨论举证责任的承担，可能更有助于问题清晰化。我们认为：专利无效程序在本质上属于民事纠纷，并不是行政纠纷。理由如下：

从争议客体来看，专利无效程序争的是“利”，属于民事争议。虽然专利法规定，认为专利权不符合专利法规定的任何人，都可以作为请求人启动专利无效程序；但一般来讲，请求人都是利害关系人，要么是专利民事侵权诉讼的被告，要么是专利权方的竞争对手。如果是前者，专利无效程序就是民事侵权程序的延续。如果是后者，请求人启动专利权无效的动机就是为了避免或减少民事侵权风险，或者说是对潜在的民事侵权诉讼的对抗。因此，从当事人启动或应对的角度来看，专利无效程序争的是“利”，争议的核心不在于“行政秩序”，专利无效程序属于民事侵权程序的一部分，而不是行政纠纷。

从争议内容来讲，专利无效程序主要争的是“创新的边界”。专利无效的理由涉及形式问题和实质问题。形式问题涉及专利文本是否符合《专利法》形式要求的问题；从理论上，形式问题的审查应当在专利审查阶段完成；从实务角度，在专利无效程序中，由于形式问题而被宣告无效的案件少之又少。因此，专利无效程序主要涉及专利实质问题，即涉案技术方案是否具有新颖性和/或创造性的问题。新颖性和创造性的问题就涉及专利权保护方案与现有技术之间的问题，也就是专利保护的创新与现有技术是否重合、是否交叉，或者是否有足够的距离？亦即“创新的边界”的问题。而创新边界的问题主要依赖于专利权人与请求人之间的“博弈”，这种博弈不需要行政力量的介入。如果行政力量强行介入，会打破双方平衡，这不符合现代法冶社会的公平理念。因此，从这个意义上讲，专利无效程序实质也是民事纠纷程序。

从公平合理的角度，专利无效程序不需要行政力量的加持。在专利无效程序中，请求人和专利权人都可以提交证据并陈述意见，作为做出决定的复审与无效审理部，从任何一方的角度参与程序对另一方都不公平。因此，复审与无效审理部应该作为裁判者参与程序。

由于专利无效程序为民事纠纷程序，那么在举证责任上，就应当：（1）遵循“谁主张、谁举证”；（2）无法证实的情形下，就需要采用“证据优势原则”。实际上，《专利审查指南》对此进行了明确的规定。如第四部分第八章2.1“举证责任”部分明确“谁主张、谁举证”、“盖然性推定”、“证据优势”等原则。同时，《专利审查指南》明确：无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。这就为专利无效程序中适用民事纠纷举证原则提供的法律渊源。

因此，我们认为，一些无效决定中，“合议组无法确定XX证据公开时间，进而维持涉案专利有效”或者“合议组无法确定XX证据公开了YY技术特征，进而认定……等等论述，隐含行政机关主动查明事实的倾向，这不仅与专利无效程序的性质不符，也不符合《专利审查指南》的规定。当然，在证据确实存在问题情况下，应该从证据优势、盖然性角度进行认定，如认定：“XXX提供的证据不足以证明……”。

第二、关于网络证据的控制方可信性和中立性

如上所述，与传统书面证据不同，网络证据是以电子数据形式保存在网络平台的，并由网络平台控制。因此，网络证据就存在被网络服务者篡改的可能。正是因为这一些，在认定网终证据上传时间的客观性时，就需要考虑网络平台的可信性和中立性。实务中，一般考虑如下因素：

 1网络平台与当事人之间关联性

如果与当事人之间均无关联性，则认为相关证据被篡改的可能性较低；相反的情况下，就可能存在篡改的可能。如（2021）最高法知民终724号专利行政诉讼案件中，就认定：“YouTube网站系境外运营的一家供用户下载、观看及分享影片或短片的视频网站，其规模较大、知名度较高，且与本案双方当事人均没有利害关系”。也就是说YouTube与本案双方当事人均无利害关系，网络平台具有中立性。

 2网络平台的规模、知名度

一般来讲，如果对应的网络平台规模大、知名度高，改变具体案件涉及的证据的可能性就越小；相反的情况下，就存在不确定性。上述专利行政诉讼判决书也体现这一点。又如，第54923号无效宣告决定书就认定：本案中也并无证据表明“XXX”网站为具有较强公信力和知名度的网站，其审核与记录机制、权限管理机制、网络信息的存储、传送与接收、修改、发布机制均不明确，请求人也未举证说明上述事实，因此，基于网络证据易于修改的特点，在无相应佐证的情况下，仅凭证据3的公证书并不能表明在该网站的网页上显示的内容和发布时间在公证完成之日前未曾被修改或编辑过。因此，合议组对于证据3网页内容的真实性和公开日期均不予认可。

 3涉及网络平台的运营机制

一般来讲，所在网络平台的运营机制明确、规范，对应网络证据可信度就高。如第56626号决定书就认定：亚马逊网站属于知名度较高的大型电商网站，对于在其网站销售的商品有严格的管理制度，采用了为销售的商品创建ASIN码的上架制度，产品的ASIN码、上架时间、主图具有对应性。证据1的产品信息页载明了商品的ASIN码、上架时间、评论数量等信息……。在专利权人未对该证据的真实性和公开日期提出异议，并且也没有相反证据予以推翻的情况下，合议组认定证据1中的产品于上架时间2020年01月21日公开其产品外观的事实具有高度盖然性。

 4辅助证据的印证

有时候，虽然涉及平台较小，知名度也不高，但如果多个平台的网络证据能够相互印证，也可以获得支持。如第54913号无效宣告请求决定书就认定：本案中，附件1-3分别来源于不同的网站，且三者刊载了具有相同内容的产品说明书，所体现的上传日期均早于涉案专利的申请日，因此综合以上分析，附件1-3所示内容彼此可以相互印证，在没有相反证据的情况下，基于高度盖然性原则，可以确定附件1-3中所涉及的文档真实存在，并且根据来自于不同网站相同内容的上传时间均早于涉案专利申请日这一情况，该文档在涉案专利申请日前已处于公众想得知即可得知状态，构成了专利法意义上的公开。

基于上述分析，在实务中，我们就要优先保全知名度高、规模大、运行机制规范平台上的网络证据；在涉及平台规模小、知名度不大的情况下，就可能需要通过多个平台进行追踪，寻找具有相同网络证据内容的网络平台，进而通过相互印证的方式获得支持。

第三、关于网络用户主观意图的认定

涉及网络证据公开的认定时，由于网络平台运行机制不同，上传用户往往具有选择是否公开的权限（如YouTube），或者运行机制导致网终证据是否属于《专利法》意义中的“公开”存在不确定性（如微信朋友圈）。此时，就需要基于网络证据的内容，推测网络用户上传平台时的状态，即根据网络证据的内容认定其“公开”的主观意图。

第57047号无效宣告决定书涉及微信朋友圈公开内容的认定。虽然微信朋友圈属于微信好友之间公开的信息，但在该案件中，合议组认定：（1）微信图片均为昵称为“XXXX”的朋友圈内容，发布时间均为2017年06月29日；（2）该用户发布了多个带有广告性质的朋友圈信息，（3）其朋友圈中多次发布多款电控炮的实物图片和视频；（4）每幅图片和视频上均有水印“XXXX 韦XXX13XX285XXXXX”，清楚地表明了其作为产品销售人员，推广产品、欢迎购买的意愿，进而认定：从请求人展示的该微信用户的朋友圈内容可以看到，其发布朋友圈信息中有大量的产品展示和相应产品图片，其发布图片的意图在于公开销售和推广产品，产品图片被广泛传播的事实已具有高度可能性。在专利权人未提交其他有力证据足以证明其主张的情况下，合议组认为昵称为“XXXX”的微信用户于2017年06月29日朋友圈发布的文字及图片在其发布日起即处于一般公众想得知即可得知的状态，属于《专利法》意义上的公开。又如，在第56999号无效决定书中，合议组认为：优酷网站……，该视频显示的设备生产线，且显示有“gzjinyei.1688.com”的字样，具有宣传意图，其上传时间2014年12月30日构成《专利法》意义上的公开时间。

即，在根据网络证据本身公开性存在不确定性时，可以根据网络证据的内容对上传者上传意图进行推测，进而认定其公开性。

总 结

纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。霍姆斯大法官说法律的生命在于经验而不是逻辑，一个成功的专利律师也必然需要成百上千件诉讼或非诉案件的积累。网络时代，网络证据越来越多地出现在法律纠纷之中。面对网络平台、平台运行机制、证据形式、证据内容多样性，完全复原客观事实虽然成本过高，但通过公平合理的方式追求客观事实，应该是每个法律人的价值追求。

我们将专注专业相关业务，努力探索、尝试不同的方式，积极为当事人争取最大的合法利益。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

NFT数字作品是数字作品与区块链技术相结合的产物，其凭借去中心化、去信任等基于区块链技术的优势，在近年经历了从酝酿产生到集中爆发的快速发展，并受到资本市场的狂热追捧。NFT数字作品的市场已然非常火爆且依旧潜力巨大，但由于缺乏相应的监管以及在各方利益的驱使下，NFT数字作品侵权案件相继出现，不仅损害了著作权人的合法权益，还造成了部分参与者与观望者对NFT数字作品的信任危机。在此背景下，基于全国首例NFT侵权案的判决，本系列三篇文章针对其中关于NFT数字作品交易中的发行权调整之范围、能否适用权利用尽原则及将侵权作品断链并打入地址黑洞的停止侵权方式是否妥当这三个问题分别进行分析，并结合我国现行法律和NFT的应用场景等提出一些可行性的建议，以飨读者。

本文为该系列文章之三，主要针对“胖虎打疫苗”案的判决中有必要进行探讨的三个可议之处之三，即侵权救济在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析，并在著作权法的框架下对该可议之处表达个人见解。

一、法院认为对NFT侵权作品予以断链并打入地址黑洞可视为停止侵权

在“胖虎打疫苗”案判决中，法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、五十三条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”之规定，原告指控被告侵害信息网络传播权并承担停止侵权、赔偿损失的请求，本院予以支持。关于停止侵权，被告理应立即删除平台上发布的《胖虎打疫苗》NFT作品，但鉴于NFT数字作品及其交易的相关数据均保存于区块链服务器中，通常而言，该区块链节点之间无法形成共识而无法删除，故被告可将平台上的该侵权NFT数字作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果。

二、对NFT数字作品侵权救济的创新承担形式的思考

根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、五十三条之规定，被告应承担停止侵权的责任。鉴于区块链技术的特殊性，法院采用将侵权NFT数字作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果，那么什么是地址黑洞，又该如何理解这一侵权救济的创新承担方式呢？

以太坊黑洞地址（也叫创世地址）：0x0000000000000000000000000000000000000000，根据区块浏览器显示，黑洞地址在三年内已经收到750多笔交易，目前已经有超过7228个以太币ETH以及200多种ERC20代币，预估价值超5.11亿美元。其中一些代币是有意发送到公共ETH地址的空投，另一些则是被特意送到这个地址进行“销毁”，所以很难确定发送错误的ERC20令牌的确切数量。

而理解黑洞地址如何具有“销毁”功能，就需要先从原理上了解区块链交易过程，如图1。首先需要一个私钥用来创建一个账户，使用该私钥能导出一个公钥，该公钥经过Hash算法形成账户地址，也叫钱包地址，这个过程可以用一段非常简短的小脚本完成。在以太坊中，接收交易时，只需要提供经Hash算法后得到的钱包地址即可，而发起交易时，必须使用私钥签名。这也就决定了，想要花费一个账户里的以太币，必须拥有私钥。接收交易和发起交易这两个过程都是不可逆的，或者说是极难计算的，以目前的技术只能使用穷举法求解，而这几乎是不可能完成的任务。因此，如果只知道公钥或者钱包地址，是几乎不可能得到私钥的，而没有私钥，这个账户地址的以太币就永远不能转账，也就被锁定在了这个地址上。私钥丢失或者无法确定私钥的地址，则被称为黑洞地址，以太币一旦进入这样的地址，就永远不能再转出，这就是黑洞地址只有转入交易、没有转出交易的原因。由于其架构和比特币创始人的消失，比特币BTC发送给比特币的创世区块被认为是不可挽回的，但以太坊并非如此。如果以太坊的创始人仍然可以访问此地址的私钥，则可以设置智能合约，以自动返回发送给它的任何内容。

图 1：黑洞地址原理图

该如何理解这一侵权救济的创新承担方式呢？

首先，将NFT数字商品打入地址黑洞进行删除的方式缺少法律支撑，本案中，法院为保护作品的信息网络传播权，而将NFT数字商品打入地址黑洞以完成销毁操作，进而产生救济效果。然而，依据法院查明的案件事实可知，“每一个NFT都是独一无二的，一个NFT与另一个NFT不可相互交换，一个NFT也不能拆分为若干个子单位，这即为NFT‘非同质化’的内涵。”“NFT交易实质上是‘数字商品’财产权转移。”既然买受人拥有NFT数字商品完整的财产权，那么买受人购买并持有未经授权的NFT数字商品的行为，与购买并持有盗版商品的行为，在性质上相差无几。若销毁买受人持有的NFT数字商品，其本质是剥夺了买受人对NFT数字商品完整的财产权。因此，将已售的NFT数字商品打入地址黑洞进行销毁的救济途径便得不到法律的支撑。但针对销毁未出售的侵权NFT数字商品，则可以使用将该NFT数字商品打入地址黑洞的救济途径。其次，对于NFT数字作品，可以通过从交易平台将其删除、屏蔽等方式进行救济。实质上在交易平台铸造、展示和交易NFT的三个行为中，仅有展示行为，即侵权人将作品上传至NFT交易平台向公众展示的行为造成了权利人的信息网络传播权受到侵害。根据法院查明的事实：“非同质化通证（NFT）不存储数字作品文件，只是记录了数字作品文件的数据特征，NFT本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能‘观赏’，只是一个抽象的信息记录。”故笔者认为，将NFT数字商品打入地址黑洞，并不能救济权利人的信息网络传播权，而对于NFT数字作品，可以通过从交易平台将其删除、屏蔽等方式进行救济，而不应是将买受人享有完整财产权的NFT数字商品打入地址黑洞。

三、结束语

“人类进入数字技术时代，作品的创作、传播和使用技术不断创新，著作权的内容和实现方式日新月异，与著作权相关的产业推陈出新、迅猛发展，由此引发的经济关系日趋复杂。”[1] NFT应用场景解决了数字作品作为商品时的可流通性，也改变了数字作品载体的非稀缺性，这使得每一个数字作品复制件均具有了被标记的唯一的“身份”，从而借助于区块链的记录，能够以出售或者赠与方式发生财产权的移转。NFT给互联网环境下的作品传播与商业化利用带来革命性的影响。以往网络用户支付对价获得访问或使用数字内容权限的基本模式会被改变，人们终于能够成为一件数字商品的真正所有者。

本文为该系列文章的最后一篇，主要针对侵权救济在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析并表达个人见解，从本系列文章所讨论的NFT第一案能看出，尽管NFT让人们看到了其基于区块链技术对于艺术品著作权保护的潜力，但目前来看，NFT在艺术品的著作权保护与交易中的应用还存在一定程度的局限。NFT可以证明艺术品交易的存在，但在证明作品本身出处方面还存在困难，NFT市场中冒用他人署名铸造NFT并进行交易的行为时有发生，作为NFT的平台方要承担侵权风险，同时购买侵权作品的消费者也要承担NFT下架的风险。但我们也有理由相信在不久的未来，NFT必然有更广阔更多元的应用场景，这不仅需要我们从民法视角重新审视数字财产权的概念，而且需要在著作权法上打破发行权仅限于有形载体的既定思维，数字环境下的权利用尽原则的适用，将呼之欲出，并将通过制定法律、法规的形式得以确认。

（本文作者：盈科王俊林、冯森律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

NFT数字作品是数字作品与区块链技术相结合的产物，其凭借去中心化、去信任等基于区块链技术的优势，在近年经历了从酝酿产生到集中爆发的快速发展，并受到资本市场的狂热追捧。NFT数字作品的市场已然非常火爆且依旧潜力巨大，但由于缺乏相应的监管以及在各方利益的驱使下，NFT数字作品侵权案件相继出现，不仅损害了著作权人的合法权益，还造成了部分参与者与观望者对NFT数字作品的信任危机。在此背景下，基于全国首例NFT侵权案的判决，本系列三篇文章针对其中关于NFT数字作品交易中的发行权调整之范围、能否适用权利用尽原则及将侵权作品断链并打入地址黑洞的停止侵权方式是否妥当这三个问题分别进行分析，并结合我国现行法律和NFT的应用场景等提出一些可行性的建议，以飨读者。

本文为该系列文章之二，主要针对“胖虎打疫苗”案的判决中有必要进行探讨的三个可议之处之二，即权利用尽原则在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析，并在著作权法的框架下对该可议之处表达个人见解。

一、法院认为权利用尽原则不应在“胖虎打疫苗”案中适用

在“胖虎打疫苗”案判决中，法院认为，NFT数字作品交易并不适用权利用尽原则。首先，在著作权领域，权利用尽原则主要适用于发行权权利限制，被称为“发行权一次用尽原则”或“首次销售原则”，该原则主要目的是为了防止他人出售作品的非法复制件，而非限制合法售出的作品原件或复制件的使用、处置权利。但著作权领域的“权利用尽原则”的适用基础是作品与其有形载体的不可分性，通过对作品有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性。但网络改变了作品的传播方式，公众无需通过转移有形载体就可以获得作品的复制件。这一过程与传统的传播途径根本区别是不会导致作品有形载体在物理意义上的转移。其次，NFT交易模式下，从著作权人手中合法获得NFT数字作品的受让人，不必上传该数字作品即可在同一交易平台或者其他合作交易平台将其转售。而NFT数字作品具有稀缺性及交易安全性，如果NFT数字作品可以无成本、无数量限制复制，即便是合法取得NFT数字作品复制件的主体，其潜在的可供后续传播的文件数量也是难以控制的，这有违发行权制度设立的本意，对著作权人而言亦有失公平。最后，在NFT交易模式下，不特定公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，属于典型的信息网络传播行为。而这种以信息网络途径传播作品属于信息流动，并不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制，亦就缺乏了适用“权利用尽”的前提和基础。

二、笔者认为权利用尽原则在满足一定条件下应在NFT数字作品交易中适用

所谓权利用尽原则，是对知识产权专有权利限制的一种典型制度，在著作权法领域，该原则的适用体现为发行权的一次用尽原则，是指知识产权所有人或经其授权的人制造的作品或其复制品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对该作品或复制品的进一步流转的权利，权利人的发行权即被认为用尽了。凡是合法取得该作品或复制品的主体，均可以对该作品或复制品自由处分，包括转售、赠予以及展示。其制度宗旨是在保护专利权人合法利益的前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和一般消费者的合法利益。

权利用尽原则在著作权法领域内的适用是在依附于有形载体的作品基础上发展并建构而来的。随着信息时代的来临，各国旨在完善著作权法律制度以与当时科技水平相适应，也曾讨论过是否应将权利用尽原则进一步适用于虚拟数字世界，结果被认为还为时过早。在电子书、数字音乐和软件二次交易商业模式出现并引发法律纠纷之后，这一讨论再次引起学术界和产业界的关注。

如今，基于区块链技术的NFT数字作品交易模式成功突破了以往商业交易模式无法避开的复制权问题，区块链具有公开透明、可追溯的特点，起着近乎不动产交易登记机构的作用。从著作权人手中合法获得NFT数字作品的买受人，不必再次上传该数字作品的源文件即可在同一交易平台或者其他合作交易平台进行转售。通过转售取得NFT数字作品的买受人，也无需下载该数字作品即可成为该NFT数字作品的所有人。没有了复制权的困扰，考虑创设虚拟数字世界中著作权领域中的发行权一次用尽问题恰逢其时。

想要在数字作品交易中拓展适用发行权一次用尽原则需要满足以下几个条件：

首先，该交易使特定数字作品复制件的财产权发生了法律意义上的转移；

其次，交易对象是著作权人或经著作权人授权或许可的主体以出售方式在虚拟数字世界发行的数字作品复制件；

然后，该交易未产生新的数字作品复制件；

最后，该交易未增加该件数字作品复制件的平行持有者数量。

NFT数字作品交易模式符合这四个条件，NFT数字作品的买受人支付对价从NFT铸造者手中得到NFT数字作品后，出售或赠与其得到的NFT数字作品，而不会侵犯著作权人的发行权。

不管一件NFT数字作品在整个交易中有多少所有权人，交易平台显示的NFT数字作品始终是一开始被铸造上链或上传至服务器的最初版本复制件。如著作权人让一个画廊来保管和代为出售其创作的一个美术作品，并同意画廊以收藏和出售为目的对美术作品进行展览。买受人取得该美术作品的所有权时，根据双方共同意思表示，需要接受画廊永久性地保管和展览该美术作品这一条件。NFT数字作品交易平台的作用与上述画廊相似，其与存储相应数字作品复制件的区块链或服务器建立链接，调取数字作品复制件的元数据向平台用户呈现NFT所对应的数字作品，上述信息网络传播行为是最初著作权人在铸造NFT时就已许可同意的。NFT数字作品的买受人在获得该NFT的所有权后，继续在该NFT数字作品交易平台上展示该数字作品并不构成侵权。

无论是出于对当下数字产业的创新交易模式的回应，亦或是数字艺术品交易市场发展的内在需求，都更应将权利用尽原则进一步适用于数字作品。NFT数字作品交易模式的出现，会给创作者和收藏家们利用数字技术和Web 3.0时代的互联网带来前所未有的机会。

（本文作者：盈科王俊林、冯森律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

NFT数字作品是数字作品与区块链技术相结合的产物，其凭借去中心化、去信任等基于区块链技术的优势，在近年经历了从酝酿产生到集中爆发的快速发展，并受到资本市场的狂热追捧。NFT数字作品的市场已然非常火爆且依旧潜力巨大，但由于缺乏相应的监管以及在各方利益的驱使下，NFT数字作品侵权案件相继出现，不仅损害了著作权人的合法权益，还造成了部分参与者与观望者对NFT数字作品的信任危机。在此背景下，基于全国首例NFT侵权案的判决，本系列三篇文章针对其中关于NFT数字作品交易中的发行权调整之范围、能否适用权利用尽原则及将侵权作品断链并打入地址黑洞的停止侵权方式是否妥当这三个问题分别进行分析，并结合我国现行法律和NFT的应用场景等提出一些可行性的建议，以飨读者。

本文为该系列文章之一，首先介绍NFT市场的现状及全国首例NFT侵权案；其次，讲解NFT的基础知识，明确其定义和特征，以期纠正目前行业内部分从业者对NFT特征的误解；最后，针对“胖虎打疫苗”案的判决中有必要进行探讨的三个可议之处之一，即发行权在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析，并在著作权法的框架下对该可议之处表达个人见解。

一、NFT市场的现状及全国首例NFT侵权案

2016年起，NFT数字艺术作品开始进入人们视野。2021年3月，美国艺术家Beeple的NFT作品《每一天：前5000天》（Everydays: The First 5000 Days）在英国佳士得线上拍卖中以6900万美元高价成交，引发全球范围内关于NFT与艺术关系的广泛关注及讨论。2022年，从顶尖艺术家到商业巨头的纷纷入场，从当红明星到国际球星的频繁“代言”，NFT被推“更上一层楼”，仅第一季度NFT交易量已达260亿美元，超过去年全年总量。NFT 获得了越来越多的关注，并呈现出前所未有的爆发式增长态势。

目前，随着NFT这种新型交易模式的出现以及NFT市场的迅速发展，暴露出了很多的法律风险，由于立法的滞后性，我国尚无针对NFT制定专门法律法规，给学术界和产业界在实践过程中带来了诸多法律困惑，二者均渴望获得立法政策的指引，以便更好的推动自身发展。2022年4月20日，杭州互联网法院依法对全国首例NFT侵权案，即“胖虎打疫苗”案作出判决，要求被告立即删除涉案平台上发布的NFT侵权作品，同时赔偿原告经济损失及合理费用合计4000元。此案系我国涉及NFT技术的数字作品争议之第一案，其填补了国内NFT行业的司法空白，除有重大的司法意义以及产业指导意义外，对国家前沿技术战略相关的区块链、NFT以及元宇宙等技术的发展和数字经济战略均产生重大影响。

二、NFT、NFT数字作品与数字商品

在现实物理世界中，资产通常可以划分为同质化资产和非同质化资产。由于区块链技术的出现与迅猛发展，其链上的虚拟数字世界的资产受到了学术界和产业界的广泛关注。与现实物理世界中的同质化资产和非同质化资产相对应，虚拟数字世界的资产也分为同质化数字资产和非同质化数字资产。同质化资产具有可替代性、可交换性、可分割性等特征，如法定货币，以及比特币这种“虚拟货币”，这类资产往往价值是固定的，在交易过程中只需关注其数量，且同质化数字资产遵循相同的同质化协议，如ERC20协议。与同质化资产不同，非同质化资产具有独特性、不可替代性等特征，如艺术品、游戏装备，以及数据资产和数字艺术品这类非同质化通证，这类资产的价值一般不是永久不变的，其价值会随着唯一性和稀缺性的特点可能会呈现较大的波动，这类非同质化数字资产基于不同的底层标准，如ERC-721、ERC-1155、ERC-998等，这是与同质化数字资产最主要的差别。

（一）NFT的定义、特征及法律性质  

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NFT的定义、特性

NFT（Non-Fungible Token）为非同质化通证，是一种底层技术为区块链技术的资产凭证或资产通证，通过智能合约来实现本身所有权的转移，并通过区块链来记录所有权转移的全部过程，与同质化通证（Fungible Token, FT）都属于以区块链技术为基础的数字资产。由于区块链具有去中心化、公开透明、可追溯和难以篡改等特性，任何节点都可以查看一个NFT 的所有交易记录，这就保证了NFT 交易过程的透明性、防复制性和难以篡改性，而并不具有部分从业者所述的不可篡改性。^[1]NFT之所以如此火爆，是因为它的非同质化特性与现实世界中艺术品等独一无二、不可替代的稀缺性相吻合。

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NFT的法律性质

从区块链上的通证属性来讲，NFT本质上是一种虚拟数字资产。以NFT 图像数字作品交易为例，NFT 是仅起到与指代图像作用的元数据，而并非图像本身，相当于NFT是某一图像数字作品被编码后生成的链接，通过这个链接才能看到这一图像数字作品。NFT 所有者并不拥有实体图像物品或其图像数字作品复制品的所有权，仅拥有该NFT的所有权。在此意义上，NFT 交易本质实际上是元数据的交易。NFT 是基于区块链技术运行的，而其所描述的“链接作品”，即展现艺术品的数据本身，通常并没有被写入区块链。由于每个NFT 具有公开透明及可追溯行，NFT所有者可以验证、追踪并转移所有权给新的所有者。

从法律层面来讲，NFT是权利的凭证，而非权利本身。NFT 一般仅用来标识特定元数据的权利归属，并不涉及其著作权的转让或许可。具体而言，当作品的创作者准备发行NFT，创作者可以铸造与其权利内容相对应的 NFT，将这些权利中的任何一项分配给买方。如果作品的创作者转让或许可给发行人部分或全部的权利，则发行人只能在获得的有限权利范围内将其中部分或全部的权利转让或许可给买方。这意味着，NFT 所有权与 NFT 所承载作品的著作权之间的关系，可以与现实物理世界中艺术作品原件的所有权与原件所承载艺术作品的著作权之间的关系相类比，知识产权并不一定随着物权的转移而转移。有学者指出，区块链的应用能否进一步推动范围更广的债权物权化，关系着此类加密数字资产能否被认定为不动产登记、提单、债券、股票等的物权凭证。^[2]NFT本质上不是数字货币，而是为了使待交易的数字内容产生稀缺性、在交易过程中发生权利流转效果而设计的“工具”。齐爱民与张哲认为“由于其缺乏具有实际价值的锚定物，一旦人们不再相信它，那它就仅仅是一串存在于网络中的数字而已”。^[3]

（二）NFT数字作品与数字商品  

虚拟数字世界上存在着数量巨大的数字作品，可以根据产生的初始形态将其分为通过计算机技术手段辅助创作的以数字化形式为载体的作品和对在传统的物理载体上创作的作品进行数字化处理之后产生的复制件。由于初始形态为数字作品的原件与每一个复制件在形式与内容上并无区别，因此从载体物权的角度来讲，其无法像依附于纸张等有形载体的实物作品那样具有一定的稀缺性。NFT数字作品交易模式使得每一个数字作品均有独一无二的标记，同一数字作品的每一个复制件均被一串独一无二的元数据所指代，产生了“准有形性”、“独一无二性”和“价值稀缺性”的效果。因此，当一件数字作品被铸造后所得到的复制件以NFT形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的数字商品。数字商品是一种虚拟财产，是以数字代码形式存在于虚拟空间，且具备与现实事物相对应的财产属性的数字化模拟物，其具有数字世界之物的虚拟性、依附性、行使方式的特殊性，但也具备现实世界之物的独立性、特定性和支配性。然而，传统的物权法一直以来都是将有形性作为判断“物”的标准，用以划分物上权利与义务。当具有无形性的虚拟数字财产出现之后，物权法上的所有权规则不能适用。我国民法典物权编在定义所有权时，将其规定为“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。而虚拟财产，既不属于依交付而设立或转让的动产，也不属于依规定登记而发生所有权变动效果的不动产。鉴于我国民法典在总则编第五章“民事权利”中明确提及了“虚拟财产”，民事主体对一项虚拟财产所享有的权益，虽不是法律意义上的所有权，但也应当受到民事法律的保护。虚拟财产体现了人类劳动和金钱的付出，杨立新认为“虚拟财产是权利客体，是毫无疑问的正确结论”。^[4]具体而言，当数字作品的复制件存储于虚拟数字空间，通过唯一一个NFT而成为一件可流通的数字商品时，就产生了一项受法律保护的财产权。司晓认为“NFT持有人对其NFT所享有的权利包括排他性占有、访问、控制、使用、收益和处分等。”^[5]当NFT数字作品在进行线上交易时，交易双方成立合同之债，依照合同的约定来确定该数字商品交易后的各项权益归属。

而 “胖虎打疫苗”案系原告（深圳某公司）诉被告（杭州某公司，某NFT交易平台的经营方）侵犯著作权的一审民事侵权之诉。截至撰稿日2022年5月26日止，该判决书仍未被上传至裁判文书网，仅对目前公布的判决书部分内容所涉的三个可议之处进行梳理、总结，分别是发行权、权利用尽原则及侵权救济在NFT数字作品交易中的适用问题。

三、发行权在NFT数字作品交易中

的适用问题

（一）法院认为发行权不应在“胖虎打疫苗”案中适用  

在“胖虎打疫苗”案判决中，法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第六款规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。可见，虽然NFT数字作品交易对象是作为“数字商品”的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为所有权转移。但因发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴。

（二）笔者认为发行权所调整的客体应是作品的内容，发行权应在NFT数字作品交易中适用

发行人将其不享有著作权的NFT数字作品放在平台进行交易，本质上是以出售的方式向公众提供数字作品的复制件，应当落入著作权人所享有的发行权之调整范围。虽然有些专家学者根据著作权法定义的发行权含义里“提供”一词与客体或载体的实际交付相对应，并且在实务中也仅有有形作品才满足这一要求，从而认为仅有依附于有形载体的作品才落入发行权所调整的范围。但何怀文认为“发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，无关乎作品载体是有形还是无形”。^[6]

我国在动产交付完成时动产的物权变动才发生效力。著作权与动产物权也不尽相同，如动产权益指的是有形物的占有、使用、处分和收益，而著作权权益则指的是作品内容的鉴赏。不能将动产物权的“交付”一概用来全是著作权发行权中的“提供”，这是缺乏法理基础的。发行权所调整的客体，实质上并非作品的载体，而应是作品的内容，只不过因为有形作品唯有通过有形载体才能提供内容，而无形作品虽然载体是无形的，但并不是没有载体，依然可以向公众提供内容，总而言之，内容才是发行权所要调整的客体。如果无形作品不能落入发行权的调整范围，“侵权人”肆无忌惮地发行无形作品是否也不侵犯权利人的发行权，亦或是仅能通过复制权来限制“侵权人”发行侵权NFT数字作品的行为了。当出售虚拟数字世界上的作品与现实物理世界中交易有形作品具有同等的法律效果时，扩大“发行”一词的法律内涵并将发行权进一步适用于虚拟数字世界势在必行。所以，不能也不应过多考虑载体的物权属性而忽视内容的著作权属性，应明确将他人作品铸造成NFT并出售的行为侵犯了著作权人的发行权。

以上是系列文章的第一篇，主要针对发行权在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析并表达个人见解，以期推动国内NFT行业的法律合规步伐，促进国内NFT行业的良性发展。

参考文献：

[1] 陶乾：《论数字作品非同质代币化交易的法律意涵》，《东方法学》2022年第2期。

[2] 司晓：《区块链数字资产物权论》，《探索与争鸣》2021年第12期。

[3] 齐爱民，张哲：《论数字货币的概念与法律性质》，《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第39期。

[4] 杨立新：《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》，《东方法学》2017年第3期。

[5] 司晓：《区块链数字资产物权论》，《探索与争鸣》2021年第12期。

[6] 何怀文，《网络环境下的发行权》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第43期。

（本文作者：盈科王俊林、冯森律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）