2021年6月5日，有当事人向本所其他律师提出咨询，称因涉嫌专利侵权被竞争对手起诉。接到咨询的律师是关系不错的同事，知道我专门做知识产权相关业务，尤其是专利相关业务。于是她立即联系了我，并希望由我来解决当事人面临的问题。

和当事人对接上，经过简单的交流，我得知了以下信息：我方当事人是东莞Z公司，小型工厂，规模不大。原告是深圳K集团旗下的KWT公司，这个K集团在国内硅胶制品行业有很高的影响力。涉案专利是K集团下的KA公司申请的，然后在本案诉讼前，又从K集团下的KA公司许可到KWT公司，然后由KWT公司提起本案诉讼，索要高额赔偿。

我方当事人也主要生产硅胶制品，通过电商平台进行销售。本次起诉涉及一种硅胶袋，类似下图：

这种硅胶袋大多数情况下是作为食品保鲜袋使用的。在家庭厨房或者商业厨房中，一些鲜活易腐的食品、饮料和食物原材料，如水果片、牛奶等，如果长期与空气（包含水蒸气、微生物等）接触很容易变质。这些食物可以放入由无毒材料制成的硅胶袋中，由于硅胶袋有封口夹，封口夹可以紧紧地夹住硅胶袋的袋口隔绝空气流通，可以有效延缓食物变质的时间。需要更进一步的保鲜时则将硅胶袋整体放入冰箱即可。需要取用时，打开封口夹又比较方便。

但专利不是这个硅胶袋的专利，而是硅胶袋的封口夹的专利。也就是说，涉案专利保护的是这款硅胶袋产品的一个零部件。

我要求当事人携带被控侵权产品来所里见面。毫无疑问，在任何一个专利侵权案件中，被控侵权产品和原告方用来维权的专利都是最重要的两项证据，它们本身的状况，以及它们彼此之间的吻合程度，对诉讼的前景有决定性影响。

当事人如约来到我的律所，我将被控侵权产品和涉案专利进行了简单比对后，经过认真沟通，当场确定委托。案件由广州知识产权法院管辖，我尽快办妥了委托手续，向法院递交，正式开始办理案件。

办案实况

很多律师刚开始接触知识产权案件，有时候会纠结：原告作为专利权人的被许可人，有没有确定的诉权？并向法院提出抗辩，认为被许可人无权提起诉讼。在我办理的案件中，这种现象非常常见。

但这种抗辩不会有什么效果。首先，被许可人往往在许可合同中已经约定了诉权，你要去否认这个诉权，要么必须否认合同，要么必须主张诉权依法不能通过合同转让。可是，合同是双方自愿签署，公章真实；法律又明文规定被许可人在获得授权的情况下有权起诉维权。第二，更深一层考虑，即便合同/许可证明书有明显漏洞，被许可人往往只是权利人用来维权的马甲，他们穿一条裤子。许可手续上即使有缺陷，他们也可以立即补齐。甚至最多就是放弃使用马甲，换权利人本人来起诉。这对于被告来说没有区别，警报还是没有解除，甚至给被告增加了更多诉累。被告需要的是解决实质危机。

所以，还是来看权利要求和技术方案。实事求是，迈步从头越。

涉案专利的权利要求书全文如下：

拿到专利，首先看到这个专利写的是一种软质袋体的封口结构。封口结构的主体是四根杆，这些杆彼此首尾通过转轴相连，容许围成的平行四边形（菱形）在平面上张合。然后再在杆上设置卡扣和卡杆彼此相望；在菱形闭合时，卡扣和卡杆就会卡到一起去，提供一个紧紧闭合的力。硅胶袋口通过连接槽、连接耳挂在这个杆系统上，一旦菱形闭合，就带着硅胶带完成了闭合，从而达到硅胶袋密封的效果。

接下来看被控侵权产品。拿到被控侵权产品，我看到确实和专利长得很像：一样是四根杆围成一个平行四边形，控制硅胶袋的开合。但随即我又敏锐地发现，它和专利至少有三点不同：①被控侵权产品的四根密封杆并非完全等长，不符合涉案专利的技术特征。②被控侵权产品的卡扣顶端并未设有“弧形凹槽状的卡头”，而仅有简单的L形边缘，不符合涉案专利的技术特征。③被控侵权产品在密封杆上并未设有“与所述卡头相配合使用的卡杆”，不符合涉案专利的技术特征。

其中，第①点不同显得较为牵强，因为四根密封杆的长度经过测量实际上还是比较接近的，彼此长度差异在2%左右，完全可以说是工艺误差，并且也没有影响产品的整体技术方案和技术效果。即便不相同，也是等同。

第②③点就是很值得争辩的点了。从照片中可以看到，被控侵权产品的卡扣和涉案专利有所区别。专利所说的是“弧形凹槽状的卡头”，其弧形应该相当明显，形成类似半圆形，或者比半圆形更深的凹槽。而被控侵权产品的卡扣顶端位置则是一个简单的垂直方向的小突起，形成L形。可见，被控侵权产品实际未设有“弧形凹槽状的卡头”。

所谓“卡杆”，从文义上理解，其应当是一个独立的棒状物。而只有棒状物能够和涉案专利的弧形凹槽状的卡头相配合，两者互相牢牢嵌合，达到绝佳的密封效果。而被控侵权产品被原告指控为“卡杆”的，仅仅是密封杆上稍微凸起的一个凸痕，完全看不出有“杆”的形状。

所以说，被控侵权产品有一定可能性不落入涉案专利的保护范围。如果法院认为不落入，那么被告将直接胜诉。但是，我们必须考虑到法院认为这个卡头和卡杆与专利构成等同的风险。如果法院认为这个卡头和卡杆并非专利的主要发明点（事实上，法官的态度不好预测，所谓天意从来高难问，对于重要案件，我们总要做好最坏的打算），可以和其他的卡头和卡杆互相替换，只要能起到密封效果即可——那么被控侵权产品就仍然落入涉案专利的保护范围。

所以，我们庭前判断：案件标的额巨大，把筹码全部下注在不落入保护范围上是不保险的，我们必须同时寻求多种胜诉方式。

我们常说，作为专利诉讼的被告，要认真应对的话，必须要“两条腿走路”，即：一方面做不侵权、侵权情节和恶意轻的应诉；一方面积极寻求专利无效，“釜底抽薪”。

经过阅读涉案专利的权利要求，我认为涉案专利的技术方案相对还是比较简单的，没有体现太多的创造性构思，有些地方呈现出现有技术简单叠加的样态。

于是，我和当事人说：您先委托做一个检索。如果检索结果比较好，适合做无效，那么咱们再签专利无效的委托合同。当事人欣然答应。

检索过程是黑娃老师完成的，他前两天已经写了经验分享，珠玉在前，我也不过多赘述。

当我拿到黑娃老师返回的检索结果时，感觉大有希望。黑娃老师主要提供了四篇文献：

第一篇是日本实用新案：JP3047382U-袋の開閉具，平成10年（1998年）申请

它简明扼要地提出：为了给软质袋子提供一个方便开闭入口的工具，设计了这个玩意：它是一个由四个臂围成的平行四边形，臂的内侧设置有袋口固定具，打开的时候可以保持入口形状，关闭的时候平行四边形贴紧。并且其提供了一个扣子（图中的4），用于将臂与臂扣合在一起。

这篇文献好得超乎预期，对本案来说堪称一字千金。传说中，踏着七彩祥云而来的梦中情文理应就是长这个样子的。甚至，它的外观形态也和本案专利高度相仿，从情感上或许也能影响合议组的主观判断。我拿到它，当即决定，这篇就是本案的对比文件1了。

对比文件1已经搭起来了一个漂亮的骨架，接下来，还需要用其他对比文件给它填充血肉。对比文件1没有公开的细节部分是菱形、固定扣、卡扣具体细节形态、连接槽和连接耳。关于这些细节，黑娃老师给的文献也是一一攻破。

第二篇是1970年，一位丹麦人申请的英国专利：GB1310831A GARBAGE BAG HOLDERS WITH APPURTENANT GARBAGE BAGS

这篇专利的技术方案是一种用于夹持垃圾袋的“rod system”。明确指出：“rod system”可以有多种不同的形状，它可以是“四边形、五边形或六边形”，也可以由“等长或不等长”的杆组成。那么，如果选择“四边形”“等长”，我们就可以得到菱形，这里对菱形作出了技术教导。

这篇专利还提供了固定扣。如上图，它提到：每次开合的时候，袋子有可能发生偏移，因此需要某种固定。所以，本发明还提供了“a plurality of projections of rounded-off cross section”，即多个圆形截面的凸起，用于和袋体上预先打好的孔相啮合。这和我们要无效的专利的固定扣结构是完全一致的。

第三篇文献，黑娃老师给我的是US4815866A Expandable container frame，1989年申请的美国专利。

如上图，该专利非常清晰彻底地解决了连接槽、连接耳的问题。

最后就是卡扣的细节形态问题，黑娃老师给的第四篇文献是2006年中国发明专利：CN200680004160.7 卡扣型锁紧装置

这篇文件其实给对手留有争辩空间，因为在细节上和专利卡扣并不完全一致。但是别忘了，民事诉讼部分被控侵权产品的卡扣和专利也不完全一致，这里故意卖个破绽，如果专利权人强调卡扣，将卡扣作为重要技术特征去大谈特谈，来尝试保住专利，那就正好撞到我们预定的埋伏圈，自绝了卡扣等同的可能性。从而在民事诉讼中我们必然不落入保护范围，锁定胜机。

充分理解了这些文献，接下来我要做的事情就是简简单单地平铺直叙，把我们的思路书面呈现给合议组。事后证明，打仗打的就是后勤。检索到的文件给力，相当于有了最好的装备和粮草，取胜就是轻车熟路。

写好无效请求书，发起无效，接下来要做的事情就是耐心等待。

民事诉讼的庭审更早开庭。面对法庭，我详细阐述了卡扣的差异问题。对方则果然主张等同，认为我们L形的凸起卡在臂条的边缘，同样是卡扣密封，用基本相同的技术方案实现了基本相同的技术效果，不需要严格和专利一致就能认定侵权。看到法官的表情不置可否，并没有在这一点上展露态度。

接下来是专利无效口审开庭。如我们所料，其他的点由于比较扎实，不是交锋的主要方向，对方果然争辩：对比文件的卡扣和本专利的卡扣并不完全一致，必须要严格和专利的卡扣一致才能无效本专利。对于这一点，我没怎么作回应，因为没有必要。他的说法已经和民事诉讼产生了矛盾。如果他说的对，那我在民事诉讼赢，他说的不对，那我在专利无效赢。

案件结果

口头审理后，由于合议组在审理过程中不会轻易地透露出倾向和思路，因此我也无从猜测这个无效到底能否成功。

当事人对庭审非常关注，口审一结束，立马问我：“王律师，咱们无效到底能不能成功呀？”我心里也没100%的把握，不敢乱说，只能实事求是地告诉当事人：“不知道，合议组在庭上并未表现出明显倾向。咱们只能等决定书。”

这句话让当事人心里有些不安，可能误以为我是在婉转地表达庭审不利了。连忙追问：“那我们现在有什么补救措施可以做呀，比如找找关系”。

我内心对自己的庭上阐述还是比较自信，我在期待合议组支持自己的意见。但我知道按照执业规范，不能给当事人预测案件的结果。所以我安抚了当事人的情绪，开始静静等待。

大约3个月后，一封来自北京的信函寄到我这里，国家知识产权局作出了决定书。

无效宣告请求审查决定书的格式，是会在首页写清楚案件的结果的。我拆开信封，直接看首页，看到“专利权全部无效”一栏被勾选，心里浮现出两个字：果然如我所料。

国家知识产权局经过审理和合议，完全肯定了请求人的意见。根据请求人提供的证据，认为本专利不具备创造性，不符合授予专利权的条件，因此不应当授予专利权。宣告了本专利全部无效。

我把上面的决定书全文提交给了法院，法院很快作出了裁定书：

法院认为：宣告无效的专利权，视为自始即不存在。既然国家知识产权局已经做出宣告全部无效的无效决定，那么原告提起本案诉讼就丧失了权利基础。釜底抽薪，原告的诉讼变成了空中楼阁，缺乏依据，应予驳回。被告通过成功无效原告的专利，同时也获得了民事诉讼的胜利。

倘若本专利未被宣告全部无效，由于前述关于卡扣形态的区别技术特征的存在，被告仍然可以争辩被控侵权产品未落入专利权的保护范围，根据实际情况来看，被告对这个点也是乐观的，结合专利权人在专利无效中的陈述，既然卡扣形态的区别对于保住专利有相当的重要性，那么这种特定形状的卡扣就是专利不可或缺的技术特征，足以将被控侵权产品和涉案专利的技术方案区分开来。

典型意义

1.被宣告无效的专利权视为自始即不存在。专利被宣告无效后，相当于釜底抽薪，原告对被告的威胁自动解除，法院会驳回原告的起诉。

2.专利权人在申请专利时就要注意把握专利的质量，才能获得稳定的保护效果。如果申请专利的目的是将来的专利诉讼，那么最重要的事情就是好好写专利，把专利写得：一方面，保护范围适度，要尽可能保障竞争对手的产品落入保护范围；另一方面，专利又要能经得起风浪，扛得住专利无效的考验。

3.在诉讼和无效中，无论是原告/专利权人，还是被告/无效宣告请求人，都最好让诉讼和无效由同一个律师/代理师团队办理，或者至少律师和代理师要保持密切的沟通和配合。最好的情况下，律师和专利代理师就是同一个人。否则，如果两个团队各自为战，投鼠不忌器的后果就是虽然赢了，但是赢的过程中急功近利，所做的事情导致另一边不得不输掉。

4.关于上面这一条，对于原告来说尤其如此，因为被告是赢一场等于全赢，而原告是输一场等于全输。

（本文作者：盈科王伟麟律师 来源：微信公众号 盈科东莞律师事务所）

中华人民共和国最高人民法院行 政 判 决 书

(2021)最高法知行终880号
上诉人（原审被告）：海南省市场监督管理局。住所地：海南省海口市海府路59号。法定代表人：张东斌，该局局长。委托诉讼代理人：王谱雄，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：叶志远，北京大成（海口）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南盛华建设股份有限公司。住所地：海南省洋浦经济开发区金港花园15幢503房。法定代表人：李胎恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨林川，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：崔先哲，海南金裕律师事务所律师。
上诉人海南省市场监督管理局因与被上诉人海南盛华建设股份有限公司（以下简称盛华公司）反垄断行政处罚纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年5月31日作出的（2021）琼96行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人海南省市场监督管理局的委托诉讼代理人王谱雄、叶志远，被上诉人盛华公司的委托诉讼代理人杨林川、崔先哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海南省市场监督管理局于2020年11月19日对盛华公司作出琼市监处[2020]38号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）。该决定主要内容为：根据国务院第十督查组在海南省实地督查发现的问题，海南省市场监督管理局于2019年9月12日对盛华公司涉嫌达成垄断协议行为进行立案调查。经调查，盛华公司在经营过程中存在以下违法行为：（一）盛华公司与具有竞争关系的经营者达成了固定、变更消防安全技术检测价格的协议。2015年11月3日，海南省物价局将消防安全技术检测服务收费标准纳入市场调节价管理。2017年7月19日，海南省消防协会消防维保检测行业分会（以下简称消防检测分会）召集包括盛华公司在内的所有20家会员单位，对其起草的《海南省消防协会消防维保检测行业分会自律公约》（以下简称《自律公约》）、《海南省消防协会消防检测最低自律价决议》（以下简称《最低自律价决议》）和《海南省消防协会消防维保检测行业信用等级管理办法》（以下简称《信用管理办法》）进行会议讨论，盛华公司及其他会员单位均表示同意上述三份文件，并于达成协议后在《文件签收单位》表上各自签章。（二）盛华公司实施了固定、变更消防安全技术检测价格协议。达成协议后，盛华公司于2017年7月31日向消防检测分会交纳了3万元履约保证金，并在此后对所有承接的消防安全检测业务，均按照上述《最低自律价决议》规定的标准对客户进行报价。2018年盛华公司消防安全检测收费66笔，对部分收费完全执行报价或者按报价抹去零头结算，对部分收费实际结算按照不同客户给予优惠。经核实，盛华公司2018年度销售额为100734213.88元。依据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）的规定，盛华公司签订并实施了垄断协议。鉴于盛华公司与其他会员单位达成垄断协议行为是在消防检测分会的主导和推动下进行，盛华公司实施垄断协议行为的主观意愿不强，有部分业务的收费价格未按垄断协议规定的自律价格执行，违法情节较轻，且盛华公司积极提供相关资料配合调查工作。因此，依据反垄断法第四十六条第一款和第四十九条的规定，决定对盛华公司作出如下处罚：处2018年度销售额100734213.88元百分之一的罚款，即罚款1007342.13元。若对该行政处罚不服，可以在收到行政处罚决定书之日起60日内，向国家市场监督管理总局或者海南省人民政府申请行政复议，或者在收到行政处罚决定书之日起6个月内，向人民法院提起行政诉讼。行政复议或者诉讼期间，该行政处罚决定不停止执行。
盛华公司不服该行政处罚决定，于2021年1月12日向一审法院起诉，请求法院判决撤销被诉处罚决定。事实和理由：（一）盛华公司如不加入消防检测分会就无法开展检测业务，盛华公司系被迫加入消防检测分会并签署协会相关文件，主观上不存在达成垄断协议的故意。（二）海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额100734213.88元的百分之一处以罚款，违反有关法律规定。盛华公司为一家综合性建设公司，开展消防检测业务只是公司综合业务中的一项业务。盛华公司2018年度整体收入为100734213.88元，其中消防检测业务的经营收入为939218.43元，消防检测业务在全部经营业务中占比不足1%。依据反垄断法第四十六条的规定，反垄断执法机构对达成并实施垄断协议的经营者，按照上一年度销售额百分之一以上百分之十以下处以罚款。该“销售额”应控制在经营者达成并实施垄断协议的经营部分，反垄断执法机构不应将经营者开展其他正常业务的销售额也纳入处罚基数来计算罚款数额。海南省市场监督管理局将盛华公司开展其他正常业务的销售额与实施垄断协议产生的销售额，一并作为处罚基数来计算处罚金额，明显不符合反垄断法第四十六条的规定。（三）盛华公司开展消防检测业务时并未全部按照消防检测分会的自律价执行，盛华公司2018年度未按照消防检测分会自律价进行收费的经营收入为712560.69元，该部分未按自律价开展的检测业务收入不应计算在垄断处罚的销售额之中。综上所述，海南省市场监督管理局对盛华公司作出被诉处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
海南省市场监督管理局辩称：（一）海南省市场监督管理局已充分考虑盛华公司达成并实施垄断协议的主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行的情节，按照盛华公司2018年度销售额的百分之一进行处罚，属于从轻处罚，过罚相当。（二）盛华公司不应随意对法律条文作限缩解释，海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额的百分之一处以罚款，恰恰表明海南省市场监督管理局是在严格依法行政。对反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”，应遵循语义解释，将盛华公司2018年度利润表中主营业务收入的本年累计数100734213.88元认定为“上一年度销售额”并无不当。而且，反垄断法的立法目的在于严厉打击经营者垄断经营扰乱市场秩序的行为，故反垄断执法机构不应随意对法律条文作限缩解释以减轻处罚，否则与反垄断法立法目的相悖。海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额的百分之一处以罚款，符合反垄断法第四十六条第一款的规定。综上所述，海南省市场监督管理局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院判决驳回盛华公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明以下事实：
盛华公司成立于1992年1月25日，其营业执照载明的经营范围为：消防工程配套设备的安装调试与设计、消防设施维护保养检测、项目代建、建筑工程、土木工程、水利水电工程、河道疏浚等二十余项业务。2017年6月1日，海南省公安消防总队为盛华公司颁发《消防技术服务机构资质证书》，许可盛华公司在海南省从事单体建筑面积4万平方米以下的建筑、火灾危险性为丙类以下的厂房和车库的建筑消防设施的检测、维修、保养活动。
2015年11月3日，海南省物价局作出琼价费管[2015]284号《关于放开消防安全技术检测服务收费标准及有关问题的通知》，将消防安全技术检测服务收费纳入市场调节价管理。2017年7月19日至20日，消防检测分会召集包括盛华公司在内的所有20家会员单位，对其起草的《自律公约》《最低自律价决议》《信用管理办法》进行会议讨论。该三份文件的主要内容包括：1.从2017年7月20日起，检测收费按统一标准（即自律价）执行，会员单位可按标准的80%收费；2.不盲目压价，不低于自律价或以其他方式变相低于自律价；3.每家会员单位交纳履约保证金3万元；4.若不按规定收费恶性竞争的，扣除履约保证金2万元。盛华公司和其他与会的会员单位在会议上对消防检测分会行业自律的做法一致表示赞同，并在《文件签收单位》和《自律承诺书》上签章认可愿意接受上述三份文件约束。同年7月28日，盛华公司向消防检测分会交纳履约保证金3万元。
2019年3月29日，海南捷达会计师事务所（普通合伙）受盛华公司委托，对盛华公司2018年度的资产负债、利润、现金流量等财务状况和经营成果进行审计，并出具《海南盛华建设股份有限公司2018年度审计报告》。该审计报告载明盛华公司2018年度主营业务收入100734213.88元，其中开展消防设施维护保养检测业务的营业收入为939218.43元。
2019年9月12日，海南省市场监督管理局根据国务院第十督查组在海南省实地督查发现的有关情况，决定对盛华公司进行垄断立案调查，于同年9月24日向盛华公司送达了琼市监案通[2019]16号《垄断案件调查通知书》。同年10月11日，海南省市场监督管理局向盛华公司检测中心主任杨林川进行调查询问。杨林川在接受调查询问时认可盛华公司是消防检测分会会员，并接受消防检测分会起草的《自律公约》《最低自律价决议》《信用管理办法》约束。在海南省市场监督管理局对盛华公司进行垄断调查的过程中，盛华公司主动向海南省市场监督管理局提交相关消防检测协议、发票、《2018年工程项目检测及收费明细表》及《海南盛华建设股份有限公司2018年度审计报告》等证据，以此主张其2018年度开展消防设施维护保养检测业务的营业收入为939218.43元，且其对其中部分业务并没有按照消防检测分会的自律价进行收费。2020年7月27日，海南省市场监督管理局向盛华公司送达《行政处罚听证告知书》，告知盛华公司其涉嫌违反反垄断法的事实及海南省市场监督管理局拟给予行政处罚的理由、依据。因盛华公司要求听证，海南省市场监督管理局于同年8月25日向盛华公司送达《行政处罚听证通知书》。盛华公司在2020年9月3日听证会上进行陈述、申辩，但意见未被海南省市场监督管理局采纳。2020年11月19日，海南省市场监督管理局作出被诉处罚决定：对盛华公司处2018年度销售额100734213.88元百分之一的罚款即罚款1007342.13元。盛华公司于同年11月23日收到被诉处罚决定后，于2021年1月12日提起行政诉讼，请求依法判决撤销被诉处罚决定。
一审法院认为：
根据反垄断法第一条的规定，该法预防和制止的行为是经营者在经营过程中实施的垄断行为。经营者在经营过程中依法正常实施的经营行为，并不属于反垄断法调整的范畴，反垄断执法机构不能予以反垄断处罚。
本案中，虽然在消防检测分会的召集下，盛华公司与其他会员单位就消防设施维护保养检测的收费标准达成垄断协议，且盛华公司在经营过程中对部分承接的消防设施维护保养检测业务，按照《最低自律价决议》的收费标准对客户进行报价收费，排除、限制了消防安全技术检测行业市场的价格竞争，达成并实施了垄断协议，依法应受到反垄断处罚。但根据盛华公司营业执照的记载，盛华公司的经营业务范围多达二十余项，消防设施维护保养检测仅仅是盛华公司经营业务范围中的一小部分。2019年3月，海南捷达会计师事务所对盛华公司2018年度资产负债、利润、现金流量等财务状况和经营成果进行了审计，并出具审计报告。该审计报告载明的盛华公司2018年度主营业务收入（销售额）100734213.88元，不仅包括盛华公司承接消防设施维护保养检测业务取得的销售收入，还包括盛华公司开展其他正常业务取得的销售收入。海南省市场监督管理局在对盛华公司进行价格垄断处罚时，将盛华公司开展其他正常业务未实施价格垄断行为所取得的销售收入与实施垄断协议取得的销售收入共计100734213.88元一并作为处罚基数来计算处罚金额，属于对反垄断法第四十六条第一款中“上一年度销售额”的错误理解，与反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的不相符。故海南省市场监督管理局对盛华公司作出的被诉处罚决定，依法应予撤销。海南省市场监督管理局应对盛华公司2018年度主营业务收入100734213.88元中，有多少属于盛华公司开展其他正常业务未实施价格垄断行为所取得的销售收入、有多少属于实施垄断协议取得的销售收入进一步核实，再重新作出处理。
综上所述，海南省市场监督管理局在对盛华公司作出被诉处罚决定时，错误理解反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”，导致认定事实和适用法律错误，故其作出的被诉处罚决定依法应予撤销。盛华公司诉请撤销被诉处罚决定的理由成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，于2021年5月31日作出（2021）琼96行初48号行政判决：一、撤销海南省市场监督管理局于2020年11月19日对海南盛华建设股份有限公司作出的琼市监处[2020]38号《行政处罚决定书》；二、海南省市场监督管理局于该判决生效之日起60日内对海南盛华建设股份有限公司达成并实施垄断协议的行为重新作出处理。一审案件受理费50元，由海南省市场监督管理局负担。
海南省市场监督管理局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回盛华公司的诉讼请求‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬；判令盛华公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）被诉处罚决定以盛华公司上一年度全部销售额为计算基数进行处罚，符合反垄断法的立法目的和规定。1.反垄断法的立法目的是严厉打击经营者垄断经营扰乱市场秩序的行为，因此不应随意对法律条文作限缩解释以减轻处罚。海南省市场监督管理局关于销售额的理解符合法律条文的本义，以盛华公司2018年度全部销售额为基数，处以百分之一的罚款，于法有据。2.一审判决关于不应以“上一年度全部销售额”为计算基数的认定，与我国反垄断执法实践中同类案件的处理不一致。检索全国2019年至2021年的12件反垄断执法案例，有关反垄断执法机构均按照“全部销售额”为计算基数进行处罚。3.被诉处罚决定已充分考虑盛华公司达成并实施垄断协议主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行的情节，据此作出反垄断法第四十六条第一款规定范围内最低幅度的从轻处罚，体现了过罚相当原则。（二）一审法院对本案无管辖权，原审程序错误。根据《全国人民代表大会常务委员会关于设立海南自由贸易港知识产权法院的决定》第二条第一款第一项与第五条的规定，垄断行政案件应由海南自由贸易港知识产权法院管辖。本案由一审法院于2021年1月18日立案受理，当时上述决定已经施行，该院对本案并无管辖权。
盛华公司答辩称：一审法院认定事实、适用法律、运用程序均正确恰当，海南省市场监督管理局的上诉请求应予以驳回。事实与理由：（一）被诉处罚决定以盛华公司上一年度全部销售额为计算基数进行处罚，违反法律规定。1.根据反垄断法第一条的规定，反垄断法预防和制止的是经营者在经营过程中事实上的垄断行为。经营者在经营过程中依法正常实施的经营行为，并不属于反垄断法调整的范畴，因而反垄断执法机构不能对经营者合法经营的业务也进行处罚。反垄断法作为行政法的下位法，不得违反合法行政等行政法的基本原则，反垄断执法机构不应任意对现有法律条文进行扩大解释，故反垄断法中计算罚款的基数“销售额”应限于涉嫌垄断行为的经营部分，而不能扩大至经营者全部经营业务的销售额。盛华公司为一家综合性建设公司，开展消防检测业务只是其综合业务中一项占比非常小的业务，被诉处罚决定不应将处罚范围扩大到盛华公司合法经营的业务中。2.海南省市场监督管理局在二审中提供的行政机关内部文件，不能作为认定海南省市场监督管理局处罚正确的依据。该行政机构内部文件在本案一审之前于2019年11月、12月形成，故不属于新的证据；根据《中华人民共和国立法法》第四十五条的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，且海南省市场监督管理局所谓的法律解释没有通过立法机关正式作出并向全国发布，因此不能作为合法有效的法律依据。海南省市场监督管理局在二审中提供的案例对本案不具参考作用，不能证明全国反垄断执法机构统一按照“全部销售额”为计算基数进行处罚。盛华公司从事综合经营且主营业务不涉及垄断，而上述案例中被处罚人经营业务单一或者其主营业务涉嫌垄断；海南省市场监督管理局也未能证明上述案例中的相关行政处罚决定已生效，故这些行政处罚决定不能作为本案中认定处罚合法合理的依据。（二）一审法院审理程序没有错误。海南省市场监督管理局在整个一审程序中均没有提出管辖异议，应视为其认可了一审法院对本案的管辖权；依据有关法律和司法解释的规定，海南省市场监督管理局在第二审程序中对一审法院的管辖提出异议，二审法院对此应不予审查。
本院二审中，盛华公司没有补充提供新的证据。海南省市场监督管理局补充提交了以下4份证据：1.《国务院大督查第十督查组在琼实地督查第四天情况报告》，拟证明被诉行政处罚案件来源于国务院督查；2.海南省市场监督管理局2019年11月28日琼市监执[2019]12号《请示》及国家市场监督管理总局2019年12月11日反垄断调查函[2019]172号《答复意见》，拟证明海南省市场监督管理局就垄断协议案件罚款基数的认定于法有据；3.《中国反垄断执法年度报告（2019）》“垄断协议执法”部分，拟证明全国反垄断执法机构在2019年对垄断协议执法的案例中均按垄断经营者2018年度销售额为基数计罚；4.国家市场监督管理总局反垄断局官网公布的全国2019年至2021年反垄断执法案例（12件），拟证明全国反垄断执法机构在该12件案例中均按照“全部销售额”为基数计罚。
经质证，盛华公司认可上述证据的真实性，但主张上述证据1、3、4与本案处罚无关，上述证据2为行政机关内部文件而不能作为本案行政处罚的依据。本院经审核，上述证据1载明的有关内容已由一审法院作出事实认定；上述证据2、3、4主要反映类似行政执法案例的计罚依据，涉及有关法律依据的理解与适用问题，并不反映本案行政处罚相关的事实，故该3份证据不能作为认定本案事实的依据，仅可作为有关法律适用的参考。
本院经审理查明：一审法院认定的事实有证据佐证，且双方当事人均表示无异议，本院予以确认。
本院另查明：在一审法院于2021年5月31日作出本案一审判决前，海南省市场监督管理局没有针对盛华公司达成并实施涉案垄断协议的行为作出没收违法所得的处罚；海南省市场监督管理局在一审程序中未就一审法院受理本案提出管辖异议。
本院认为：本案为反垄断行政处罚纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：（一）海南省市场监督管理局在本案中根据盛华公司2018年全部经营业务销售额计算罚款并作出处罚是否合法适当；（二）一审法院审理程序是否合法。
（一）关于海南省市场监督管理局在本案中根据盛华公司2018年全部经营业务销售额计算罚款并作出处罚是否合法适当
盛华公司在消防检测分会召集下与该分会其他会员单位共同达成涉案《自律公约》《信用管理办法》《最低自律价决议》，并照此向客户收取消防安全检测费。据此，海南省市场监督管理局认定盛华公司排除、限制了消防安全技术检测行业市场的价格竞争，签订并实施了垄断协议，违反反垄断法第十三条关于禁止达成横向垄断协议的规定。海南省市场监督管理局关于盛华公司从事涉案垄断行为的认定合法有据，盛华公司本身对此也不持异议，本院对此不再予以进一步审查。
就本案争议的反垄断行政处罚的合法性与合理性而言，应当重点审查考量三个层面的问题：第一，系争反垄断行政处罚是否在反垄断法第四十六条针对达成并实施垄断协议所规定的处罚幅度之内，以确定行政执法机构裁量具体罚款数额是否超出法定标准和范围。第二，系争反垄断行政处罚是否具有足够的威慑作用，以实现反垄断法第一条确立的预防和制止垄断行为等立法目的。第三，系争反垄断行政处罚是否符合《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正，以下简称行政处罚法）第四条第二款及反垄断法第四十九条的规定所体现的过罚相当原则，以避免对轻微违法行为给予过重的处罚或者对特别严重的违法行为给予过轻的处罚。
反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”首先，从文义解释的角度看，该条款规定计算罚款基数时仅表述为“上一年度销售额”而没有作进一步限定。对该“销售额”的含义实践中可能存在多种理解，包括：全部产品或者服务的销售额、涉案产品或者服务的销售额、中国境内涉案产品或者服务销售额、相关市场销售额、全球销售额等。在“上一年度销售额”存在多种理解情况下，需要结合立法目的和一般法律适用原则探究其合理含义。其次，从立法目的解释的角度看，反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为。鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，垄断行为通常对市场经济的危害性较大，总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，因此，将反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。最后，从过罚相当的角度看，行政处罚法第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；反垄断法第四十九条规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。据此，审查反垄断执法机构确定的具体罚款数额是否合法适当，需要结合个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引进行综合判断。具体可以考虑如下因素：垄断行为的危害性程度，如垄断行为的性质（横向垄断协议通常比纵向垄断协议对市场竞争的危害性更大）、持续时间、所涉及的市场范围、违法销售额及对经营者全部业务的影响等；经营者的主观恶意，如是否明知故犯、恶意违法；经营者在违法行为中所处的地位和作用，如是否属于垄断行为组织者或者主导者等；是否已经并处没收违法所得；经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节；等等。
就本案盛华公司从事的涉案垄断行为而言，海南省市场监督管理局已经考虑了盛华公司的垄断违法经营销售额情况，且原本应当根据其垄断违法销售情况计算其违法所得予以没收，并同时处以罚款，但该局并没有直接没收违法所得，而是笼统按其2018年度销售额100734213.88元百分之一处以罚款1007342.13元。海南省市场监督管理局作出该罚款处罚时，已经考虑盛华公司达成并实施垄断协议的主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行等较轻违法情节，但是盛华公司垄断业务一年的相关销售额已达939218.43元，且该违法行为持续时间超过两年。综合考虑最终处罚数额应当包含没收违法所得和罚款两项处罚，并结合涉案垄断行为的危害性及持续时间等因素，上述处罚结果在反垄断行政处罚的法定幅度内，符合反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，也并未明显违反过罚相当原则。一审法院在综合考量被诉处罚决定的合法性与合理性方面有所欠妥，本院予以纠正。
（二）关于一审法院审理程序是否合法
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十条第一款、第二款和第十一条的规定，人民法院受理案件后，被告提出管辖异议的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出；对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查；当事人在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖异议，在第二审程序中提出的，人民法院不予审查。海南省市场监督管理局在一审程序中并未就一审法院受理本案提出管辖异议，本院对其在第二审程序中提出的管辖异议不予审查。综上所述，海南省市场监督管理局的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但适用法律欠妥，应予纠正。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销海南省第一中级人民法院（2021）琼96行初48号行政判决；二、驳回海南盛华建设股份有限公司的诉讼请求。一审、二审案件受理费各50元（共100元），均由海南盛华建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长　余晓汉

审 判 员　何　隽

审 判 员　薛　淼

二〇二二年一月二十六日

法官助理　宾岳成

法官助理　戴芳芳

书 记 员　吴迪楠

（来源：裁判文书网）

在外观设计专利无效宣告程序中，越来越多的请求人使用来源于互联网的图片或照片中的产品外观设计作为现有设计，并基于此来评价涉案专利是否符合专利法第二十三条的规定。对于任何人都可以访问的公共网络空间的证据，大家对其公开性一般没有异议，对于需要授权访问的网络空间的证据，公开性则一直是争议的焦点。

众所周知，对于QQ空间、朋友圈、微博这样的网络空间，网络空间的拥有人是可以设置访问权限的，可以针对所有人开放，也可针对部分人开放，还可以针对特定的人开放。例如QQ空间，其访问权限就有多种：所有人可见、所有人通过“回答问题”访问、全部QQ好友可见、仅主人可见等，而且这些权限是可以修改的，但访问权限的设置和更改在QQ空间上并没有相关信息公开。因此，需要授权访问的网络空间信息的公开性的认定是争议的焦点和难点。

对于QQ空间，国家知识产权局在无效审查实践中认为，不论是私人用途的，还是企业宣传推广用途的，QQ账号均是通过某个人进行管理，而且QQ号并非实名，权限设置的时间也没有直接的证据进行证明，因此举证和认定的重点不在于权限设置何时做出,以及是否发生改变，而在于开通QQ空间的目的和QQ空间大量信息表达出来的推广宣传的性质。在很多案件中合议组均是综合QQ空间的各种信息，最终推定QQ空间具有宣传推广产品的性质，从而认定图片的公开范围应为对所有人公开。如果不能确定QQ空间的性质究竟属于生产厂家用于商业广告展示,还是个人使用，则无法推断并确定该QQ空间面向公众开放。

最高院在（2020）最高法知行终422号行政判决书中的观点和国家知识产权局的上述观点基本一致，认为需授权访问的网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，但有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开的除外。最高院在该判中，也给出了判断指引：QQ空间、微信朋友圈等需授权访问的网络空间中的信息是否构成现有设计，应当综合分析该网络空间的主要用途、信息的上传时间及公开情况等因素，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。

具体到（2020）最高法知行终422号案中，最高人民法院认为，由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，在判断QQ空间相册内容是否具有公开性时，需要具体考虑涉案QQ空间的特点，对涉案QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素进行综合判断。即对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。

在该案中，虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但公众完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，没有证据显示该用户会对添加好友的请求进行特定筛选，也没有证据显示其所添加的好友需要遵守保密义务。因此，最高院认为，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。进一步，在该案中，涉案QQ空间的QQ号对应的QQ邮箱是作为公司的联系邮箱使用，可以在网络上搜索到，因此可以进一步证明涉案QQ空间是用于商业用途。更进一步，涉案QQ空间相册的权限全部描述为“所有人可见／允许转载、分享、圈人／显示相机型号、拍摄时间”,而且该相册下有两条询问商品信息的评论，允许转载、分享”意味着一旦加上好友，则可以对相册内容进行再次扩散，进一步证明了涉案QQ相册对不特定公众是公开的，且相册的上传时间即为公开时间。基于上述理由，涉案相册所示的外观设计可以作为现有设计来评价本专利是否符合专利法第二十三条。

综上所述，在以需授权访问的网络空间信息作为现有设计来请求宣告外观设计专利无效时，需要在以下方面充分举证：1、涉案网络空间的用途，可以从官网上是否有网络空间的链接、网络空间历史发布信息、其他关联信息等方面举证；2、信息上传时间；3、公开情况，可以从访问量、访问人、评论时间、评论量、转载情况等方面进行举证。

参考判例：

1、国家知识产权局第26379号无效宣告请求审查决定；

2、北京市高级人民法院(2017)京行终3974号行政判决书；

3、最高人民法院（2020）最高法知行终422号行政判决书；

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 律师思维）

侵犯商业秘密的行为有很多，法律也未进行完全规定，只规定了一些比较常见的情形。本文将首先例举《反不正当竞争法》规定的几种侵犯商业秘密的行为，然后简述实践中比较常见的员工侵犯商业秘密的行为。

01法律规定
《反不正当竞争法》第九条规定了五种常见的侵犯商业秘密行为：一是以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是以不正当手段获取权利人商业秘密之人披露、使用或者允许他人使用该商业秘密；三是违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；五是第三人明知或应知前述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。

02司法实践
经检索发现，在法院认定被告侵犯原告商业秘密的案件中，员工的侵权行为大多为第三种，即员工违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。出现这一情况的原因是原告提供证据证明被违反保密义务或比证明被告存在其他侵犯商业秘密行为容易。法院认定被告违反保密义务，侵犯侵犯权利人商业秘密的案件有很多，此处将简单列举几个案例。（2019）最高法知民终562号案件中，华慢违反保密义务和保密要求，将两天赐公司技术秘密披露给安徽纽曼公司使用，侵犯了两天赐公司技术秘密。（2019）粤03民终4816号案件中，李华、尤佳佳、劳家恩的行为违反优雅五金制品公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的优雅五金制品公司的经营信息。（2020）粤03民终7962号案件中，黎祥违反保密义务及中科力函公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用并允许他人使用其所掌握的商业秘密，构成侵犯商业秘密的行为。

此外，员工因重大过失未尽到应尽的保密义务，法院也认为其属于第三种侵犯商业秘密的行为。（2020）京73民终2581号案件中，法院认为，“赵媛姣作为一名具有多年职场工作经验且负有保密义务的工作人员，却放任与其任职公司存在竞争关系的智源享众公司工作人员随意使用其工作电脑或手机，其行为显然未尽到其应尽的基本保密义务，主观上存在重大过失，违反了反不正当竞争法第九条第一款第三项的规定，构成违反保密义务，向他人披露其所掌握的商业秘密的行为。”

其他侵权行为对证据的要求较高，但没有证据明确体现被告实施了不正当竞争手段的情况（例如监控完整的记录被告盗窃商业秘密或载体的全过程）下，法院不会轻易认定被告实施了不正当手段获取了原告的商业秘密。

(2019)粤知民终457号中，因为被告徐某和肖某的职位，在正常工作范围内能接触到涉案源代码，而且原告提供了证据能显示两被告曾登录公司的管理系统对前述源代码进行修改，基于此，法院最后认定被告徐某和肖某采取了不正当手段获取了原告的商业秘密。

员工通过盗窃方式获取公司商业秘密的行为在实践中比较常见。例如员工未经公司同意复制、保留商业秘密或其载体，或者通过刻意记忆后默背商业秘密。具体表现为，员工在离职时，复制公司的源代码至自己的硬盘等载体中等行为。

对于违法披露，（2020）京73民终2215号案件中，法院明确表示，“康哲在代表原告霍兰德公司谈判期间，恶意将其掌握的报价信息、客户需求、霍兰德公司的相关交易文件披露给被告汇百亿公司相关人员的行为，属于违法披露霍兰德公司商业秘密的行为。”

对于违法使用，不仅包括员工通过不正当手段后直接使用该商业秘密的情形，也包括员工通过不正当手段后披露给他人使用的情形。对于违反使用，还可以分为直接使用和间接使用。直接使用是指员工原封不动地使用公司的商业秘密，例如在包含商业秘密的侵权产品中直接使用公司的商业秘密，直接使用客户名单招揽客户。间接使用包括员工在公司商业秘密（例如失败的研究数据）的基础上，制作出新的商业信息，再对新的商业秘密进行利用。

（本文作者：盈科莫艳玲律师 来源：微信公众号 律师思维）

《专利法》第六十七条（2008版专利法的第六十二条）规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”这是2008年专利法第三次修改时增加的条款，该条款的理论基础是专利权的保护范围不得包括现有技术。随后，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）中，最高人民法院对“属于现有技术”做了进一步的解释，具体是在第十四条中规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条（现行专利法第六十七条）规定的现有技术。”

对于“技术特征相同”的认定，由于相对客观，实践中争议不大。对于“无实质性差异”的认定，由于主观性相对大一些，在实践中存在较大争议。关于何谓“无实质性差异”，并无权威的解释，司法解释采用“无实质性差异”的措辞来定义被诉侵权方案与一项现有技术之间所允许的差异，从字面理解来看，其范围有几个可能性：一是专利新颖性中的“惯常手段的直接替换”，二是等同侵权中的等同，三是专利创造性中的“公知常识”。在对待“无实质性差异”的问题上，应当持较为谨慎的立场，这是为了确保将现有技术抗辩原则的适用建立在确凿可靠的证据基础之上，从而尽可能防止发生因现有技术抗辩原则适用不当从而剥夺权利人合法权利的现象。考虑到我国采用的是专利侵权纠纷和专利有效性纠纷由不同执法机关在不同程序中分别独立进行审判的制度，要赋予审理专利侵权纠纷的执法机关在认定现有技术抗辩成立的情况下，无需等待专利权有效性纠纷的审理结果就可以直接认定侵权指控不成立的权力，就需要充分保障现有技术抗辩原则的适用具有足够的权威性和正确性。

为了统一审判标准，最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）的第11条，最高人民法院在（2019）最高法知民终804号案中确立了“无实质性差异”的认定标准，即现有技术抗辩认定中，被诉侵权技术方案的某一技术特征与现有技术方案中的相应技术特征构成本领域可直接置换的惯用手段的，可以认定两对应技术特征无实质性差异。最高人民法院认为，“惯用手段的直接置换”的概念来自于新颖性的判断方法，是上面提到的不同观点的公约数，因此是现有技术抗辩中稳妥、无争议的判断手段。《专利审查指南》（2010）第二部分第三章第3.2.3节规定：如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅在于所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式换为螺栓固定方式，则该发明或者实用新型不具备新颖性。可见，根据《专利审查指南》的规定，在惯用手段直接置换的情形下，虽然对应特征不相同，但因区别实在微小，故相应技术方案依旧不具有新颖性。

最高人民法院在该判决中还阐明了认定“无实质性差异”，也即“惯用手段的直接置换”时应当考虑的因素：

第一，是否存在置换的基础，“置换”必须以被置换对象的存在为前提，否则就是“结合”，这仍是新颖性单独对比原则的要求。

第二，应当站位所属技术领域的技术人员（又称本领域技术人员）来判断置换与被置换的手段是否是惯用的。有时候，某些手段看似结构差异巨大，但在本领域技术人员眼中却都是惯常使用的，相互无甚区别，相反，某些结构极为接近的手段却并非可直接相互置换的惯用手段。

第三，需考虑能否直接置换，所谓能够直接置换，就是替换前后，相应特征与权利要求中其他特征的关系基本无需改变，替换的过程无需付出创造性的劳动。

第四，能够直接置换的惯用手段与公知常识的关系，应当说，二者是不同语境、不同维度下的概念，二者并不相互排斥，也不完全相同，既有联系又有区别。某一领域中解决特定问题的惯用手段，对于该领域技术人员而言必然属于公知常识。但是，公知常识并不一定是能够直接置换的惯用手段。

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 律师思维）

生效法律文书出具机关及生效裁判文书案号：

最高人民法院：（2020）最高法行再130号行政判决书（2020年度深圳十大商标典型案例）。

案情简介

PART/  01

深圳市载途科技有限公司（以下简称“载途公司”）的创始人陈某，自2001年开始在深圳组织“磨房百公里”户外徒步活动，影响力逐渐提升。

载途公司创始人陈某自2004年3月起，陆续在第38类、第39类、第43类、第25类和第18类等商品或服务类别上申请普通字体的“磨房”商标，并取得注册证；2006年3月，陈某又在第43类、第22类、第16类等商品或服务类别上申请普通字体的“磨房”商标，且也取得注册证。后续这些普通字体的“磨房”注册商标均于2015年3月从陈某名下转让至载途公司。

随着“磨房”品牌在户外运动中越来越有影响力，载途公司启动品牌升级项目，由创始人陈某于2012年5月与筹备期间的元空间公司创始人席某达成口头协议，委托元空间公司提供磨房品牌优化服务。

元空间公司于2012年10月26日完成磨房品牌的新图样的设计，并与载途公司签订补充协议，约定新图样的全部知识产权归属载途公司。之后元空间公司创始人、法定代表人席某与载途公司的创始人、法定代表人陈某之间有多封邮件往来，邮件附件中包含——

图样的设计内容（上述经设计过的“磨房”字样商标，以下均称为涉案“磨房”标志）。之后，载途公司支付了元空间公司设计服务费。

邮件往来

2013年以后，载途公司及全资子公司深圳市载途文化传播有限公司（简称载途文化公司）采纳元空间公司的设计成果，启用涉案“磨房”标志作为企业标识及商标，并广泛使用在组织的各类徒步、骑行等户外活动以及载途公司参加或者举办的展览活动中。载途公司还于2013年10月11日在第43类服务上申请了第13339882号商标——

第三人马某于2015年3月13日，在第6类“金属标志牌”等商品上申请与涉案“磨房”标志完全相同的第16486942号——

商标，并于2016年4月28日注册公告。

载途公司就第三人马某注册的该第16486942号商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）提出了无效宣告请求，同时提交了与本案有关的磨房品牌优化项目合作协议、磨房视觉识别手册、载途公司所获荣誉、磨房百公里户外徒步活动照片等，后续又补充提交了载途公司向元空间公司付款的凭证。

商评委认为：

1载途公司提交的证据未涉及金属标志牌等商品，不能证明其将诉争商标使用在金属标志牌等商品或与之类似的商品上，并使之具有一定影响，故诉争商标未构成商标法第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

2载途公司提交的证据中有与元空间公司于2012年5月22日签订了磨房品牌优化项目合作协议，但根据其提交的元空间公司的企业信息可知，元空间公司成立日期为2012年7月4日，且协议中并无设计图样；该协议中项目交付物并不包括“磨房”视觉识别手册，且该手册并未体现制作者和制作时间，不能证明该手册与上述协议存在必然联系，故不能证明载途公司对涉案“磨房”标志享有著作权。载途公司提交的其余证据亦不能证明载途公司对涉案“磨房”标志享有著作权。

综述

商评委认为诉争商标的注册未违反商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，载途公司的无效宣告理由不成立，并裁定诉争商标予以维持。

原裁判内容及存在的问题

PART/  02

一审法院判决<<<<

载途公司向法院提起行政诉讼，并向一审法院补充提交了在商标评审阶段未向商评委提交的新证据材料，包括元空间公司先后出具的两份《情况说明》，声明其与载途公司签订的《磨房品牌优化项目合作协议》系对签订日期进行了倒签。

一审法院还补充查明载途公司提交的作品著作权登记证所记载的作品完成时间是2012年10月26日，登记时间为2017年6月30日。

但一审法院并没有支持载途公司认为诉争商标的注册违反了《商标法》第三十二条而应宣告无效的主张，理由如下：

首先，由于作品著作权登记证中所记载的内容来源于当事人在证书办理过程中的自述，故在缺乏其他证据予以佐证的情况下，仅凭该证书记载的内容，不能得出其中记载的相关作品已经先于诉争商标申请日完成并公开发表的必然结论。

其次，就《磨房品牌优化项目合作协议》等证据而言，《磨房品牌优化项目合作协议》系载途公司与案外人元空间公司签订，签订时间为2012年5月22日，然而元空间公司的成立日期为2012年7月4日，其成立时间晚于合作协议的签订日，上述日期时间显然存在矛盾。此外，虽然元空间公司先后于2017年6月16日、2017年9月1日出具两份《情况说明》，声称其签订的《磨房品牌优化项目合作协议》系对签订时间进行了倒签，但其所声称之内容系在待证事实发生5年后、对5年前之“情形”进行的“说明”，且其声称之签订时间与《磨房品牌优化项目合作协议》中记载的签订日期不符。鉴此，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，现有证据无法证明载途公司拥有先于诉争商标申请日而形成的著作权。

再次，载途公司所提交的证据均不足以证明其在中国大陆地区在与金属标志牌等相同或类似商品上实际使用过与诉争商标相同或者近似的商标、并通过使用行为使该商标产生了一定的影响。商评委关于诉争商标未违反商标法第三十二条之规定的认定正确，对此予以支持。

一审法院从而驳回载途公司的诉讼请求。载途公司不服，上诉至二审法院。

在一审过程中，载途公司对其法定代表人陈某与元空间公司创始人、法定代表人席某之间往来的、附件中包含涉案“磨房”标志的设计方案的邮件进行了电子证据固定。二审上诉时对这些邮件进一步通过公证的形式进行了取证。

载途公司还通过技术手段发现并补充了可以证明以下事实的证据：第三人马某于2012年3月1日注册成为载途公司经营的“磨房网”的用户，并分别于2012年3月17日、2013年3月24日、2014年3月22日参加了载途公司组织的当年度磨房深圳百公里活动；特别是第三人马某在2014年3月22日参加“磨房网”组织的户外活动时，其所佩戴的标志牌上还突出使用了涉案“磨房”标志。

二审法院判决<<<<

二审法院仍然没有接受载途公司的上诉理由。

二审法院在判决书中认为：著作权法保护的作品需要具有独创性。涉案“磨房”标志可以被识别为“磨房”二字，这两个字并非手写字体，虽然“磨”字中的组成部分“石”有一定的变化，但涉案图样整体上并未达到著作权法保护作品所要求的基本创作高度，不能体现出审美意义，故涉案图样不具有独创性，未构成著作权法保护的美术作品。鉴于该涉案图样未构成作品，载途公司主张的在先著作权亦不能成立。

此外，二审法院还认为载途公司虽然有在相关活动的纪念牌、标志牌上使用涉案“磨房”标志的照片，但上述使用仅是宣传推广其组织的活动，并非在诉争商标核定使用的金属标志牌等商品进行商标法意义的使用，故载途公司提交的证据不足以证明其在诉争商标核定使用的商品或者类似商品上在先使用了涉案“磨房”标志且具有一定影响。因此，诉争商标的申请注册未构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

二审法院从而认为商评委及一审法院的认定正确，维持了一审判决。

相较而言，一审法院只是认为现有证据无法证明载途公司拥有先于诉争商标申请日而形成的著作权，以及无法证明载途公司通过使用行为使涉案“磨房”标志产生了一定的影响。这两点缺陷能通过补充证据来取得支持。二审法院则在收到相应补充证据后，进一步否定了载途公司提出诉争商标无效的事由，理由对载途公司更加不利：

不利理由：

1涉案“磨房”标志未构成著作权法保护的作品，载途公司不能基于该图样而享有在先著作权。

2载途公司在纪念牌、标志牌上使用涉案“磨房”标志并非商标法意义上的使用行为。

再审办案策略及律师工作

PART/  03

本案进入再审程序的关键在于发掘并展示证明第三人马某申请诉争商标时的主观恶意，同时还要就载途公司对于涉案“磨房”标志享有在先著作权的核心事实加强论述。

而且，此时马某还向不同的法院、市场监管部门和公安机关起诉或举报载途公司涉嫌民事侵权，甚至刑事犯罪，导致载途公司一度无法正常开展经营活动。代理人在巨大的压力下开展了以下工作：

一、完善和梳理证据向最高人民法院申请再审<<<<

在一审和二审证据的基础上，代理人制作了包含时间轴、关键证据图片的演示文稿，并就焦点问题梳理出关键证据表单提交最高人民法院，以方便负责审核再审申请的法官快速了解案件的来龙去脉，并抓住核心要点。

二、进一步暴露马某恶意抢注以牟取不正当利益的主观意图<<<<

在马某起诉载途公司涉嫌商标侵权并索赔近200万元的案件中，代理载途公司出庭并向马某发问其是否在申请诉争商标之前多次参加载途公司组织的“磨房”户外活动？在得到肯定回答后，请求法院记录在案，并将该案庭审笔录作为补充证据提交给最高人民法院。

最高人民法院裁定提审本案后，第三人马某在开庭审理中也再次亲口承认其参加了上述活动，但主张上述活动是免费的，而且此类活动与诉争商标核定使用的商品类别无关，并表示经其咨询，商标注册代理机构认为诉争商标注册在第6类金属标志牌等商品上不侵权不违法。

三、启动第二次无效宣告程序<<<<

由于担心在诉讼程序中后续补充的证据不被采信，又需要尽快达到宣告诉争商标无效的目标，因此还代理载途公司以起诉之后发现的证据作为新证据，对诉争商标启动第二次无效宣告程序。

再审逆转的裁判要旨及结果

PART/  04

最高人民法院的再审判决撤销了二审判决和一审判决，以及商评委的裁定书，并判决商评委就争议商标重新作出复审决定。最高人民法院主要在以下四个方面纠正或补充了二审法院的意见：

一、认为涉案涉案“磨房”标志构成著作权法上的作品<<<

最高人民法院认为：在涉案“磨房”标志中，“磨”字里的“石”没有使用常规写法，而是结合载途公司主办的“磨房网”名称的含义，将其设计成石磨上沟槽形状的旋绕图样，“房”字里的“方”字最后一笔也设计成一横，与“石”字下端笔划保持一致，而且“磨房”二字的整体设计也明显不同于其常见字体，因此，涉案“磨房”标志具有独创性，构成受著作权法保护的美术作品。

二、载途公司的证据可以证明其享有先著作权<<<<

最高人民法院认为：虽然合作协议的签订日期是倒签，但结合元空间公司于2012年10月30日向载途公司交付设计成果、载途公司分别于2012年10月31日和2013年1月6日通过银行向元空间公司支付了合作协议约定的费用以及载途公司在先申请含有涉案“磨房”标志的第13339882号

商标的事实，可以认定载途公司委托元空间公司设计了涉案“磨房”标志以及载途公司对涉案“磨房”标志享有著作权。

三、第三人马某在诉争商标申请日之前接触了涉案“磨房”标志<<<<

马某连续三年参加了载途公司组织的2012年度、2013年度、2014年度磨房深圳百公里活动，佩戴过使用了涉案“磨房”标志的标志牌，实际接触了涉案“磨房”标志。马某于2015年申请的诉争商标中的“磨房”字样与涉案“磨房”标志完全相同，其行为侵害了载途公司的在先著作权。

四、诉争商标申请注册属于以不正当手段抢先注册载途公司已经使用并有一定影响的商标<<<<

最高人民法院认为：载途公司于2013年组织的深圳磨房百公里活动已经是第13届，其组织的相关活动参加者人数众多；载途公司在2013年组织的活动中开始使用涉案“磨房”标志，并向活动参与者发放带有涉案“磨房”标志的金属标志牌。马某参加了载途公司于2013年和2014年组织的活动，对载途公司在金属标志牌上使用涉案“磨房”标志是应当知道的。在此情况下，马某仍然申请诉争商标，至少在与户外活动紧密相关的金属标志牌上申请诉争商标属于以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。

律师评析

PART/  05

最高人民法院在本案中很好地坚持了两个原则：

一、坚持实事求是的原则，正确采信补充证据<<<<

在案件审理过程中，存在逐步发现线索、需要不断深入发掘并固定证据的可能性，代理人有时候限于客观现实，确实不能将全部证据一次性提交齐全。最高人民法院对于当事人后续提交的证据不是简单拒绝，而是认真甄别之后，依据程序方面的法律规定，对于确有助于证明案件关键事实的证据予以采信。

二、坚持打击恶意抢注的原则，维护正常的市场秩序<<<<

近年来，各种商标抢注事件层出不穷。抢注人在抢注成功之后，往往还会通过民事诉讼、行政投诉，甚至刑事举报的手段扰乱被抢注方的正常经营秩序。相应地，法院系统与国家知识产权局也共同加强了打击恶意抢注的力度，通过国家知识产权局负责处理的实质审查、商标异议、商标无效等程序，以及法院审理的行政一审、二审和再审程序，最大程度地防止恶意抢注行为得逞，维护正常市场秩序。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源：微信公众号 律师思维）

“如果你注册了网站平台，长期不使用并未注销备案，可能在你不知情的情况下已经易主，你再想赎回就需要很多的钱了，而且有被一些不良公司抢注，做域名跳转等行为影响公司形象的风险，严重的情况如本案，不知不觉中你可能已成为被告。

一【基本案情】

北京某公司享有涉案A视听作品的信息网络传播权。2021年9月，北京某公司发现深圳某网站未经授权，提供涉案作品的在线播放服务。北京某公司通过查询工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，发现涉案网站由深圳某公司于2017年进行备案，备案/许可证号为粤ICP备10079***号。北京某公司为维护其权益，以深圳某公司侵犯其作品信息网络传播权为由向法院起诉。

深圳某公司接到被诉通知后觉得非常冤枉，找到本团队希望能够妥善解决该问题。经过本团队向深圳某公司了解，涉案网站及域名已于2021年5月9日到期，其后未再续费，届满后其无权管理和使用该网站。而涉案视听作品并非由深圳某公司上传至涉案网站，也并未实施任何侵权行为，至于到底是谁实施了侵权行为深圳某公司也无从得知。此外，因为深圳某公司经营调整，与网站管理相关的资料都没有了，只有一个的续费截图，在此情况下，深圳某公司想自证清白确实有难度。

二【代理思路】

案件看起来比较困难，且通过本团队律师仔细研究发现，即便是网站管理者没有管理网站，但并没有及时注销该网站，如果没有证据证明该网站是其他人在管理或者涉案作品是其他人上传是该网站，法院会推定是深圳某公司的责任，判决深圳某公司承担责任。

在本团队接到案件时，涉案网站已经处于关闭状态，而备案系统显示涉案域名不存在，深圳某公司也无涉案域名的相关记录。深圳某公司不清楚网站和域名的变更信息，无法自行收集证据证明自身清白。

对此，本团队将关键点锁定为向法院申请调查取证，需要解决申请法院调查哪些信息？向谁（协助单位）调取？协助单位的联系电话是什么？除了法院出具调查函，是否还需要其他材料？这些都考验律师的专业能力。但这些问题经过详细的研讨、论证，聚焦到了如下事项上。

1.调取涉案域名的备案信息            

（1）因为涉案域名的备案号前面为“粤ICP备”，故需要向广东省**管理局调取。

（2）因为备案系统上显示域名的审核日期为2017年7月10日，所以尽可能调取自2017年7月10日至今的备案信息，也可以只调取涉案期间的备案信息。

（3）除了在申请书中写明协助调查的单位，还需要写明该单位的联系信息。协助单位的联系信息需要我们自行获取（可以联系协助单位的咨询电话或对外电话），法院根据我们提供的信息邮寄调查令。

（4）除了法院调查令，各地政府可能还有特殊规定，需要了解清楚。例如有些协助单位，除了调查令，还需要法官的身份证明材料。

（5）调查取证申请书附上相关的证明材料。本案中，我们附上深圳某公司的对于涉案网站的续费情况、涉案域名的ICP查询结果。

2.申请法院向阿里云调取涉案域名自注册以来的变动情况及涉案网站的运营情况

（1）根据域名的注册商确定调查取证的协助单位。本案中，登录阿里云系统，查询涉案域名的注册信息，发现该域名的注册商为“Alibaba Cloud Computing (beijing) Co.,Ltd”。

（2）申请书的事实与理由部分需要体现调查取证的必要性。例如本案，在阿里云系统上查询到2021年7月（续费到期后），涉案域名发生了变化，深圳某公司可能不是涉案网站的管理者。为保险起见，也可以加上涉案域名的DNS查询结果。

（3）调查取证申请书附上深圳某公司的对于涉案网站的续费情况、阿里云系统关于涉案域名的whois信息及网站信息、站长工具网站关于涉案域名的DNS查询结果。

三【案件结果】

经过本团队律师的努力，本案不战而胜，经过调查取证的环节，北京某公司认识到深圳某公司并不是实际的侵权人，只能向法院提交了撤诉申请，法院也迅速作出了撤诉的民事裁定书，深圳某公司的合法权益得到了维护。

（本文作者：盈科莫艳玲律师 来源：微信公众号 律师思维）

“办理跨境商标案件还是有很多与境内的知识产权案件有诸多不同的点，在实践中也面临着种种差异，尤其在疫情常态化的情况下，跨境商标案件在程序上可能面临境外客户难以亲自赴大陆办理相关业务的困境，在实体上也存在查找境外客户在大陆使用诉争商标证据的难点。本文将结合本团队承办的案件，分享跨境商标案件问题的解决之道。

一【基本案情】

某香港公司因主推商标在中国大陆遭到抢注，委托本团队代理维权事宜。接到该案件时，团队第一时间对客户在大陆的知名度进行了详细检索调查，发现客户在其行业深耕多年，在大陆，尤其是抢注商标申请人所在地有多项商业合作，且能在淘宝等大陆常用网络销售平台，检索到该主推商标的商品。由此可见，该香港公司的主推商标在大陆享有较高的知名度，抢注商标申请人极有可能明知该商标的存在而进行抢注。根据梳理挖掘的在先权利证据情况，结合本团队解决商标权纠纷的丰富经验，本团队建议采取向国家知识产权局提起注册商标无效宣告申请的方式，来维护客户的合法权益，打击抢注商标申请人对客户商誉的攀附。

二【代理思路】

本案首先要解决的是程序问题，委托人为某香港公司，因为受到疫情影响，深港通关耗时耗力，委托人赴大陆办理相关手续确有困难。通过与委托人沟通发现，该香港客户在深圳开设有关联公司。基于此，本团队建议了由该香港公司授权其深圳关联公司进行维权，这样更有利于高效推进案件进展。之后客户按照团队建议授权后，一方面大大减少了香港公司在大陆办理商标无效申请的繁杂程序，提高了案件办理的效率。另一方面，由于跨境案件的特殊性，本案有不少外文的关键证据，该香港公司也授权其深圳关联公司的员工对外文证据进行公证、翻译，避免了客户亲自跨境来深办理的麻烦。

如果该香港公司没有前述授权，在申请商标无效过程中的所有程序性文件都需要邮寄到香港签字、盖章，往来文件的时间可以想见是很漫长的。更重要的是，在证据公证及翻译的问题上，如果没有深圳关联公司的便捷办理，则要么需要香港公司派员到场（但面临着疫情管控的现实障碍），要么直接在香港进行公证（但面临香港公证委托及转递到中国法律服务（香港）有限公司的复杂程序），以上问题都是明显的财力和时间的耗费。

除此之外，本案还有一个核心实体问题：考虑到客户的主推商标被恶意抢注，本团队主要围绕《商标法》第三十二条中的“不正当手段”和“有一定影响”进行论证。本团队多次研讨《商标审理标准》的有关规定，仔细研究客户提供的大量证据，抽丝剥茧找到了本案的切入点。该香港公司在抢注商标申请人所在地与当地企业有商业合作，且多次参与在当地举办的展览会，在同行业内也“有一定影响”。因此，抢注商标申请人极有可能明知客户商标的存在而以“不正当手段”抢注。我们相信有以上证据，客户的维权会得到良好的成效。

三【案件总结】

一言以蔽之，在为域外客户办理商标无效案件时，程序和实体问题上确实有许多注意点需要把握。本团队具有多年承办知识产权案件的经验，其中有多件商标权纠纷案件入选国家级、省级典型案例，因此在应对跨境商标案件时也能够在专业上迅速找到了突破口，还通过创新性的授权方式为客户减少了程序上的环节，节省了时间和金钱成本。

（本文作者：刘雨函 来源：微信公众号 律师思维）

Wayback Machine（也称“网站时光机”）是万维网的数字档案馆，由位于美国加利福尼亚州旧金山的非营利组织互联网档案馆创建，该网站亦为该组织最重要的服务之一，旨在通过保存已失效网页的存档副本，以“普及所有知识”（universal access to all knowledge）。Wayback Machine网站可以给用户提供一个“回到过去”的机会，去查看网站曾经的内容。

使用方法

一、Wayback Machine网站的使用方法

在主页搜索栏中输入关键字，就可以找到保存在Wayback Machine中的相关网页的列表，其中包括：Wayback Machine中网站主页存档版本的链接、网站主页的缩略图、网站主页的简短描述等。该网站的强大之处还在于其可以基于站点对搜索结果进行过滤，将结果限制在某些网站或域名中。

以苹果公司为例，在搜索栏中输入“Apple”作为关键词，该网站就能显示出自1996年至今的网页抓取记录。选择具体的时间点就能够看到特定时间的网页记录。在个案中，如果涉及在先披露内容的举证，且当时又灭失了该份材料，此时Wayback Machine抓取的网页内容无论是对当事人还是法律工作者而言，都是十份有价值的信息。 

总之，Wayback Machine为知识产权律师的工作提供了很大的支持与便利，尤其是在证据保全方面。例如在商标和专利领域，可以将Wayback Machine抓取到的网页内容作为技术在先公开或商标在先使用的相关证据。在著作权的争议中，也有权利人凭借网页抓取的内容恢复已经被对方删除的网页证据。

办案运用

二、Wayback Machine网站在本团队承办专利无效案件中的运用

在本团队承办的一例专利无效的案件中，当事人为电子产品的制造商，所制造的商品主要致力于海外市场销售，但由于早年未有在国内专利申请的意识，该产品所涉及的专利被代加工厂恶意抢先申请。

经过与客户沟通，办案律师了解到涉案产品曾在英国知名购物网站Halfords上发售，但因为该产品的发布时间为2016年，距今年代久远，且电子产品更新换代快，该型号产品早已下架，现已无迹可寻。办案律师通过Wayback Machine网站找到了被抓取的涉案产品销售网页，上面显示的抓取备份时间为2016年3月21日，早于涉案专利申请日。因此，办案律师将该抓取内容进行了公证保全，作为证据之一提交给了专利局。 

该案件的特殊点在于客户为外资企业，产品的设计和销售均发生在境外，但生产与加工发生在境内。因年代久远，委托加工生产时的来往邮件很多已经被删除，在国内难以找到强有力的证据来证明该专利内容的公开日期。办案律师通过第三方网站Wayback Machine找到了核心证据，将此作为现有技术的证明文件，根据本团队对该类案件的丰富办案经验，该证据应该会被专利局采纳。

应用分析

三、Wayback Machine证据在专利审查中的采纳情况分析

《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，“现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。根据该描述，现有技术的两个基本要素为时间性和公开性。公开性是指为公众所熟知，这里的公众是指不受特定条件限制的人，与对相应技术负有保密义务的群体相对立。时间性是指现有技术在时间上要求在申请日（享有优先权的，则指优先权日）之前公开，申请日当天或之后公开的技术内容不属于现有技术。

Wayback Machine的性质应被定义为“网络证据”，根据《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.1节的规定，“专利法意义上的出版物还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等”，因此审查员可以在专利审查中将网络证据作为现有技术使用。

在本团队承办的上述案件中，就真实性和时间性而言，Wayback Machine抓取备份的网页内容存储在互联网档案馆的存储器上，与原始网页没有数据存储关系，因此不易被修改。而且Wayback Machine作为第三方非盈利性组织，并无证据证明该网站与本案当事人存在利害关系。

结合当前知识产权司法判决中对Wayback Machine呈现证据的采信状况，审查人员大概率会认定该网页内容为现有技术或在先权益的相关证据。例如，北京知识产权法院在第(2018)京73民终1935号判决书中就将当事人通过Wayback Machine网站查询所提交的证据作为其在先使用的依据而予以采信。

行业现状

四、结语

然而随着互联网技术的不断发展，越来越多的中立第三方可以进行网络信息的抓取和永久备份，让网络信息的回溯、查找和真实性验证更加便利。在专利无效的案件中，律师要善于发现并结合不同的中立第三方进行网络信息保存的特点，合理有效加以应用，维护当事人的合法权益。

（本文作者：张思佳 来源：微信公众号 律师思维）

概述

广州某公司作为涉案实用新型专利的独占实施被许可人，向深圳市市场监督管理局投诉深圳某三甲医院，认为该医院使用涉案产品给其造成了巨大的经济损失，请求深圳市市场监督管理局确认该医院构成专利侵权，并责令立即停止使用涉案产品。

（图一，请求人提交的专利侵权纠纷处理请求书节选）

团队王承恩律师、许国兴律师接受该医院的委托之后，通过现场访谈后，了解到该医院系通过正常的招投标程序采购了涉案产品。因此，代理律师团队协助整理采购过程的文书，例如招标公告、供应商投标文书、中标公告、采购合同、发票、银行付款凭证等，并及时提交给深圳市市场监督管理局和请求人。

同时，代理律师还主张，根据《专利法》（2020修订）第七十七条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，即便涉案产品真的侵害了涉案专利权，该医院作为能够证明涉案产品合法来源的善意使用的使用者，既不用承担赔偿责任，也无需承担停止使用的侵权责任。

结论

最终，广州某公司确认该医院获得涉案产品系善意购买取得并支付了合理对价，同意不再针对本案事实追究任何责任。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源：微信公众号 律师思维）