2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过中华人民共和国刑法修正案（十一），自 2021年3月1日起施行。

其中，涉及知识产权的相关条款修改如下：

01 提高知识产权类犯罪的量刑起点，最高刑提至10年

除了第216条假冒专利罪中保留了拘役的最低量刑，最高刑为三年之外，其他的知识产权类犯罪中都删除了管制、拘役的主刑，也即将量刑起点提高到了有期徒刑，并且提高了最高刑期。

例如，第214条销售假冒注册商标的商品罪、第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、第217条侵犯著作权罪、第219条侵犯商业秘密罪中都删除了拘役、管制，并且最高刑由七年修改为十年。第218条销售侵权复制品罪中删除了拘役，最高刑由五年修改为七年。

总体来看，针对构成知识产权类犯罪的行为，将采取更为严厉的刑法处罚。

02 假冒注册商标罪中增加了“服务商标”类型

第213条假冒注册商标罪修改为：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金……”

此次修改中在假冒注册商标罪中增加了服务商标这一类型。由此，将假冒注册的服务商标的行为与假冒注册的产品商标并列，一并纳入刑法保护。

03 加强网络著作权保护

第217条 侵犯著作权罪中，增加了对表演者权、著作权的信息网络传播的保护。

例如，规定了下述可能侵犯著作权罪的行为：通过信息网络向公众传播视听作品；未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

04 加强商业秘密保护

中美贸易协议的第一部分涉及知识产权，其中约定：中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是电子入侵、违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务、对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。

此次对第219条侵犯商业秘密罪的修订就反映了协议约定的这部分内容。

另外，在此次修改中，删除了该条中商业秘密的定义，使得商业秘密的认定变得更开放。

第219条侵犯商业秘密罪中，增加了下述规定：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

在商标权人维权的案件中，有时候会遇到无法购买到涉案产品，只在网页或平面媒体上发现对涉案产品进行宣传推广的证据，在此情况下，能否要求制造商或销售商对其行为承担责任呢？

我国商标法上“许诺销售”类行为的法律设置美国兰汉姆（商标）法（Lanham Act）、英国商标法 （Trade Marks Act 1994）中 有规定“许诺销售”等行为。
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在专利部分规定了“制造、使用、销售、许诺销售”等行为，但在商标部分并未提及“许诺销售”，而是注重规定“使用”。德国与日本的商标法规定也是如此。

我国商标法也没有规定什么是“许诺销售”，以及“许诺销售”可能涉及的法律责任。大家通常均认为，基于我国商标法第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于产品、产品包装或者容器以及产品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别产品来源的行为”的规定，所以，可用“使用”概念来涵盖以“许诺销售”方式侵害商标专用权的行为。
也就是说，在判断是否构成商标侵权时，不需要使用“许诺销售”的概念，而是看该行为是否属于商标性“使用”，以及是否属于商标法第五十七条所规定的情形？如果这两个问题的答案均为“是”，又无其他抗辩事由，则可直接判定构成商标侵权。
而且，以“混淆”理论为基础、以商业标识为客体的商标保护体系与以技术方案或设计为客体、重在打击非法“实施”的专利保护体系毕竟有所不同，也没有必要在将来修订商标法时将专利法规制的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”等行为类型一一照搬进商标法。

目前，“许诺销售”并未进入司法机关判决文书的判项中（但在当事人主张的事实与理由中时有出现），预计我国商标法仍会继续坚持以“使用”统帅各类行为的传统。
当然，这并不妨碍在学理讨论或案件分析时，借用专利法上的“许诺销售”概念帮助细分情形。

“许诺销售”产品通常情况下的举证责任分配
根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，商标权人主张“许诺销售”行为构成侵权时，应对被诉产品为侵权产品承担相应的举证责任。
北京知识产权法院对“ASAK”案所作的判决曾引起纷纷议论。在该案中，商标权人北京航天凯撒国际投资管理有限公司（简称“航天凯撒公司”）诉称销售商吉林省长垣管业有限公司（简称“吉林长垣公司”）侵害商标权及不正当竞争，认为吉林长垣公司未经授权，擅自将带有航天凯撒公司“ASAK”注册商标标识的产品图片作为其官方网站（www.jIscygy.com）中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片，在互联网上进行宣传，应对此承担法律责任。但航天凯撒公司只提供了该网页的公证书，未能提供侵权产品实物或证明吉林长垣公司存在生产、销售行为的其他证据。
北京市海淀区人民法院在（2015）海民（知）初字第25961号判决书中认为：吉林长垣公司在其网站上展示的产品图片中使用航天凯撒公司注册商标，是对产品的广告宣传，具有识别产品来源的作用，构成商标性使用，违反《商标法》第五十七条第（一）项，构成商标侵权。

但北京知识产权法院通过（2016）京73民终934号民事判决书撤销了北京市海淀人民法院的上述判决，并驳回北京航天凯撒国际投资管理有限公司的全部诉讼请求。
北京知识产权法院上述判决书所述“我国商标法第五十七条第（一）项所针对的是生产侵权产品的行为”，从而明显“缩限”解释商标法的观点受到众多质疑，但这不是本文的关注点。
值得商标权人重视的是北京知识产权法院上述判决书对“许诺销售”及举证责任的表述：
“在航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，本院认定吉林长垣公司的涉案行为属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。而就其许诺销售的产品应当包括两种情形，第一，是航天凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，它显然不属于侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品。第二种情形，系由第三方生产的冒用航天凯撒公司注册商标专用权的产品。

针对这种情形，航天凯撒公司应承担证明吉林长垣公司销售的是未经授权假冒其注册商标的产品的举证责任，但是，在目前航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品，故航天凯撒公司提出的吉林长垣公司实施了销售被诉侵权产品行为的指控亦不能成立”。
（对于由商标权人承担被诉产品为侵权产品的举证责任的做法，也有学者提出不同观点，如陈泽宇在刊发于《科技与法律》2018年第一期的《商标许诺销售行为的法律规制》一文，所认为的，对于商标许诺销售行为，权利人无需举证销售商的产品是否正品。）

“许诺销售”产品举证责任分配的其他情形
虽然在“ASAK”案件中，法院作出了对商标权人不利的判决，但这并不意味着商标权人在不能取证销售商所“许诺销售”的产品、不能证明被诉产品系侵权产品时，就一定要承担败诉的结果。

在上海知识产权法院二审的（2017）沪73民终244号案件中，雷莫公司是“LEMO”和 “雷莫”两个商标的独占被许可人，虽然没能购买到被告埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品，但埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中载明其销售“Lemo”品牌的连接器，是“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器……”。
一审法院依据《商标法》第五十七条第（一）项判决被告构成商标侵权。
上海知识产权法院在二审判决中认为:在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo”品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。并由此判决驳回上诉，维持一审认定被告埃弗矣公司构成侵权的判决。 综上可见，虽然我国商标法没有直接规定“许诺销售”需要承担法律责任的情形，但法院通过“使用”概念，并结合举证责任分配，仍然可以达到规制相关侵权行为的目标。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源:微信公众号 律师思维）

近期，上海知识产权法院审结天津益趣科技有限公司（以下简称“益趣公司”）与上海羽盟网络科技有限公司（以下简称“羽盟公司”）著作权侵权与不正当竞争纠纷上诉案，维持一审判决，判令羽盟公司立即停止涉案游戏软件不正当竞争行为并赔偿益趣公司经济损失及合理费用160万元。

该案中，上海知识产权法院对于游戏画面能否构成以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称“类电影作品”），以及游戏规则能否构成著作权法意义上的作品进行了详细论述。该案表明：游戏规则即使因独创性不足而不能构成著作权法上的文字作品，并不意味其无法获得其他法律规范的保护。

作者 | 北京盈科（上海）律师事务所 

竞争与监管法律事务部 姚华律师团队

案情简介

《拳皇98终极之战OL》（以下简称“《拳皇》”）是由日本公司授权，国内公司开发的一款动作卡牌手游。2015年5月，益趣公司获批为《拳皇》游戏软件的著作权人。该款游戏自2015年7月上线一直运营至今，获得诸多国内外奖项。

被控侵权游戏《数码大冒险》是羽盟公司开发的一款游戏软件。2017年，该游戏在中国版权保护中心进行登记，羽盟公司为该软件的权利人。

原告益趣公司认为，《拳皇》游戏的画面具有连续性，包含文字、影像等多种内容，并且配有伴音及音乐，文字、美术等要素，游戏整体构成类电影作品。2017年4月7日，原告发现被告上线侵权游戏《数码大冒险》，认为该游戏整体抄袭了原告游戏《拳皇》，仅是将题材由“拳皇”更换为“数码宝贝”，侵犯了《拳皇》类电影作品的复制权、改编权及信息网络传播权。且被告作为原告公司的竞争者，全面仿冒原告的上述游戏界面，存在搭便车的故意，引起相关公众的混淆误认，同时构成不正当竞争行为。

争议焦点

一、《数码大冒险》是否构成对益趣公司《拳皇》游戏著作权的侵害；

二、羽盟公司的行为是否构成不正当竞争。

判决结果

一审：判令羽盟公司立即停止涉案不正当竞争行为，赔偿益趣公司经济损失及合理费用160万元；驳回益趣公司的其他诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

主要裁判理由

一、涉案《数码大冒险》游戏是否构成侵害益趣公司就《拳皇》游戏享有的著作权？

（一）游戏整体是否构成类电影作品。根据我国著作权法及其实施条例的相关规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。二审法院认为，网络游戏的整体画面是否属于类电影作品至少应符合以下两个条件：1. 具有连续动态的图像；2. 能够表达一定的故事情节。

本案中，《拳皇》游戏是一款卡牌格斗手游，其核心玩法为随机抽取角色卡牌、培养角色、培养装备等，与动作类角色扮演游戏不同，卡牌游戏在运行过程中通常呈现的是若干非连续性的静态画面，并且故事情节要素较弱，游戏画面之间大多不具有连续性，不能表现出画面中的人物或事物在运动的观感，亦不具备相应的剧情或故事情节，故未构成类似电影作品的连续动态画面。虽然《拳皇》游戏中的单张游戏画面、动图或者动画等可能构成著作权法所规定的其他作品，但由于游戏元素或者游戏单幅画面的独创性不能决定整个游戏画面是否具有类电影作品所要求的独创性，因而不能据此认定整个游戏画面构成类电影作品，二者的判断标准应有差异。关于上诉人主张《拳皇》游戏将背景故事与人物关系、游戏系统相结合亦属于类电影作品的表现形式，二审法院认为，《拳皇》游戏的背景故事仅决定了游戏题材以及人物关系，而游戏画面主要呈现的是格斗这一主题，过于单一的思想表达无法满足类电影作品对于故事情节的要求。综上，二审法院认定《拳皇》游戏整体画面不构成类电影作品。

（二）游戏设计是否构成著作权法上的作品。著作权法并不保护抽象的思想、构思、系统，仅保护以文字、美术、音乐等各种有形的方式对思想的具体表达。电子游戏的设计架构，包括游戏的主题、规则、玩法、情节等内容，一般情况下属于思想的范畴，不受著作权法的保护。当事人主张游戏设计构成作品的，应当证明其所主张的游戏设计属于具体规则，且属于独创性表达，具体规则系在基础规则的基础上指引玩家行为的一系列机制及机制的组合，使得整个游戏的玩法与其他游戏相比具有个性或特质。在本案中，一审法院结合案件事实，认定在案证据无法证明上诉人主张的20个系统功能的游戏设计具有独创性，也即与其他同类格斗类游戏相比具有显著不同，二审法院予以认同。关于上诉人主张20个系统功能系将拳皇游戏人物、剧情、系统等进行搭配使得游戏规则体现了可予保护的具体表达，二审法院认为，游戏规则外在表现形式中具体设计的独创性不能代表整个游戏设计具有独创性。综上，涉案拳皇游戏系统功能的游戏设计不具有独创性，不构成著作权法意义上的作品。

（三）关于游戏UI（User Interface，指“用户界面”，以下简称“UI”)界面的认定。二审法院认为，手机游戏因受屏幕空间、玩家操作习惯等因素限制，其UI界面的布局设计通常有限。本案中，涉案游戏的UI界面主要为矩形框架，并在主框架内设置若干子框架，用以展现游戏参数、图形、标题等要素。经比对，拳皇游戏与被控侵权游戏的UI界面中的人物、道具、详细文字介绍等具体表达未达到整体实质性相似，仅在界面的布局设计上存在一定近似之处，而该设计布局系多数同类游戏所采用的惯常设计，或属于为实现相关游戏功能的有限表达，故一审法院认定被控侵权游戏的UI界面不构成著作权侵权，并无不当，应予维持。

（四）关于游戏规则文字的认定。游戏规则文字类似于说明书，由于表达方式有限，一般情况下没有独创性或独创性很低，难以被认定为文字作品。本案中，上诉人主张的游戏规则文字系对于游戏抽象规则的简单表达，不足以体现出作者个性，不构成著作权法上的文字作品。

（五）关于游戏新手引导视频的认定。能够构成以类似摄制电影的方法创作的作品的游戏画面应当为连续的动态画面，即画面之间存在紧密的联系，并给人以活动的印象、感觉。二审法院认为，上诉人主张的《拳皇》游戏新手引导并非由连续的动态画面组成，不构成类电影作品。

（六）关于游戏人物的认定。电子游戏的人物形象通常具有独创性，可以构成独立的美术作品。游戏人物的设定数值或者呈现人物时采用的常用界面设计不构成独创性的表达。本案中，《拳皇》游戏与《数码大冒险》游戏在人物的美术形象上差异明显，其相同或相似之处仅在于游戏人物的设定数值，以及人物和属性左右分置等界面设计上，而上述相同或相似的部分不属于著作权法保护的范围。综上，上诉人主张涉案《数码大冒险》游戏构成侵害其就《拳皇》游戏享有的上述著作权，缺乏事实与法律依据，一审法院未予支持，并无不当，应予维持。

二、羽盟公司的行为是否构成不正当竞争？

关于本案是否构成不正当竞争行为，一审、二审法院均认为，尽管对于益趣公司要求以著作权法或知名商品特有包装装潢寻找司法救济的诉求，法院未予支持，但结合前述《数码大冒险》和《拳皇》游戏在规则说明文字、规则界面中功能板块结构设计及名称、主线地图关卡数、人物属性设置等方面存在相似性，上述相似性内容实质是落入了游戏规则设计范畴。而本案《拳皇》所体现出的游戏规则设计属于益趣公司应当受到反不正当竞争法保护的法益。

据此，一审、二审法院认为，游戏规则的架构与设计是游戏创作过程的重要一环，游戏规则的自洽性决定着游戏作品能否基本成型，游戏规则的可玩性决定着游戏作品的优劣与否，游戏规则设计创作过程中凝聚了大量劳动，属于一款游戏的核心要素。游戏规则的设计为游戏中的玩家行为预留了边界，并决定了玩家行为在游戏中产生的效果，体现了游戏开发者的思想和观念。虽然游戏规则设计的这一属性受制于著作权法“仅保护具体表达而不保护思想”的原则所限，但并不意味其无法获得其他法律规范的保护。结合本案益趣公司的举证，《拳皇》游戏的规则设计包括了游戏的人物技能、胜负规则、操作规则、奖惩规则、购买和交易规则、策略与战术规则等多方面要素，这一开发投入属于反不正当竞争法保护的法益。尽管本案中《数码大冒险》就相关美术设计等进行了全面替换，而未构成著作权法意义上的实质性相似。但《数码大冒险》和《拳皇》的多要素相似，实质即为羽盟公司保留《拳皇》核心游戏规则的必然结果，难谓巧合。

双方均为游戏公司，具有天然的竞争关系。益趣公司的作品具有较高的知名度，在市场上的影响力较大，益趣公司势必需投入大量的人力物力开发游戏，并将游戏规则进行反复调试保证游戏的平衡性和自洽性。虽然两款游戏取材于不同漫画，但羽盟公司在游戏规则设计上存在明显抄袭行为，这一行为无疑可以降低羽盟公司的游戏开发成本。在游戏规则相似的情况下，用户游戏体验差异也较小，可以很快适应两款游戏的玩法，一定程度上会削弱《拳皇》与游戏玩家的粘连性，造成玩家群体流失。羽盟公司在IOS端开发运行《数码大冒险》游戏，有损于益趣公司的智力劳动成果，同时在游戏玩家中容易造成不良影响，导致益趣公司的相关市场受损，违背了商业道德和诚实信用原则，显属“不劳而获”型的搭便车行为，构成对益趣公司的不正当竞争。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）

案情简介

     1998年5月11日，金业集团公司注册成立，经批准，该公司企业名称变更为广东奥园置业集团有限公司(简称奥园置业公司)，后又名称变更为奥园集团有限公司(简称奥园集团公司)，主营范围为房地产开发、中介及物业管理。

     2002年9月14日，金业集团公司经核准在第36类上取得第1947613号“奥园及图”(指定颜色，圆圈图案)商标专用权，如下图所示：

该商标经续展在有效期内。经核准，商标注册人名义变更为奥园集团公司。2010年3月28日，奥园集团公司获准注册第6233809号“奥园”文字商标，2010年6月21日，该公司获准注册第6974031号“奥园及图”(跑道图案)商标，如图所示：

     武汉美联地产有限公司(以下简称美联地产公司)在开发的某楼盘展厅、户外广告、宣传资料、官网、公众号中使用“住奥园享优教”“美联奥园”“奥园园区”“8年奥园城孰已现”等标识（简称涉案标识），该公司的上述行为侵犯了奥园集团公司涉案“奥园”注册商标专用权。故将其诉至湖北省武汉市中级人民法院。

法院判决

一审法院：驳回奥园集团公司的全部诉讼请求。

二审法院：驳回上诉，维持原判。

简要分析

美联地产公司在被诉楼盘开发及促销、宣传中使用涉案标识，是否构成商标侵权行为？

     第一，被诉行为使用涉案标识与奥园集团公司涉案权利商标“奥园及图”(指定颜色，圆圈图案)商标标识构成近似标识。被控侵权标识实际使用的服务类别与涉案三个商标核定的服务类别比较，在服务目的、服务内容、服务方式、服务对象方面均有交叉和重合，构成类似服务。

     第二，美联地产公司上述使用涉案标识的行为属于商标性使用。楼盘开发、销售等服务行为属于不动产的开发、销售服务，将被诉的“奥园”标识用于楼盘、销售及促销、宣传，表明服务来源及服务提供者身份，具有服务来源识别功能。故，被诉服务标识使用行为构成商标性使用。

     第三，涉案商标标识本身显著性有限。如上图所示，商标“奥园及图”(指定颜色，圆圈图案)，“奥园”与“奥园”圆圈均居标识显著部位，整体上无法区分显著识别部分，也淡化了标识中“奥园”文字在“奥园及图”标识中的显著地位，整体上降低了“奥园”标识的“奥园”识别功能。同时，对于“奥园”字符，一般公众首先想到的是“奥林匹克”运动，而非“奥园”楼盘。因而，“奥园及图”(指定颜色，圆圈图案)商标标识本身显著性有限。

     第四，美联地产公司使用涉案标识行为不会造成相关公众对奥园集团公司主张权利涉案商标构成混淆。本案中，涉案商标注册时间晚于美联地产公司“美联奥林匹克花园”项目立项时间，且新闻媒体均将该项目简称“奥园”，两者之间已经建立稳定的联系。与此同时，该公司在体使用被控侵权标识的时候，大多冠以“美联”进行限定，不会使相关公众对商品的来源产生误认，不容易造成混淆。

     综上所述，美联地产公司在其开发、销售的“美联奥园”楼盘及其促销、宣传过程中，使用与奥园集团公司涉案“奥园”商标相同或近似标识的行为，因欠缺“容易导致混淆”这一特定构成要件，不构成商标侵权行为。

（本文作者：盈科董园园律师 来源：微信公众号 盈科知产）

《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）》从最高人民法院知识产权法庭2020年审结的2787件技术类知识产权案件中，精选出55个典型案例，提炼成46条裁判规则，反映了最高人民法院知识产权法庭在技术类知识产权审判领域处理疑难、复杂、新类型案件的司法理念、审理思路和裁判方法，现予公布。

一、专利民事案件审判1.“禁诉令”性质的行为保全考量因素

【（2019）最高法知民终732、733、734号上诉人康文森无线许可有限公司与被上诉人华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷三案】 对于禁止申请执行域外法院裁决的行为保全申请，人民法院应当综合考虑以下因素作出判断：被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的审理和执行是否会产生实质影响；采取行为保全措施是否确属必要；不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；采取行为保全措施是否损害公共利益；采取行为保全措施是否符合国际礼让原则；其他应予考虑的因素。关于被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的审理和执行是否会产生实质影响，可以考虑中外诉讼的当事人是否基本相同、审理对象是否存在重叠、被申请人的域外诉讼行为效果是否对中国诉讼造成干扰等。关于采取行为保全措施是否确属必要，应着重审查不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；该损害既包括有形的物质损害，又包括商业机会、市场利益等无形损害；既包括经济利益损害，又包括诉讼利益损害；既包括在华利益损害，又包括域外利益损害。关于国际礼让原则，可以考虑案件受理时间先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响适度与否等。

2.“禁诉令”性质的行为保全中“按日计罚”措施适用

【（2019）最高法知民终732、733、734号上诉人康文森无线许可有限公司与被上诉人华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷三案】 禁止被申请人为一定行为的行为保全措施具有特殊性，如果被申请人拒不遵守行为保全裁定所确定的不作为义务，违法实施了改变原有状态的行为，则其故意违法行为构成对行为保全裁定的持续性违反和对原有状态的持续性改变，应视为其每日均实施了违法行为，可以视情处以每日罚款并按日累计。

3.职务发明认定的前提条件

【（2020）最高法知民终1258号上诉人无锡乐尔科技有限公司、白建民与被上诉人江苏多维科技有限公司专利权权属纠纷案】 发明人与单位之间存在劳动关系或者与专利法实施细则第十二条第二款所称临时工作单位之间存在工作关系，是认定职务发明的前提，其判断标准在于单位是否取得了对发明人包括完成涉案发明创造的创造性劳动在内的劳动支配权。单位与发明人之间仅存在一般的合作关系，单位并不掌握对发明人的劳动支配权的，该发明人的有关发明创造不属于职务发明创造。

4.离开原单位一年内职务发明创造的权利归属

【（2019）最高法知民终799号上诉人广州万孚生物技术股份有限公司、杨斌、赖远强与被上诉人深圳市理邦精密仪器股份有限公司、原审被告王继华专利申请权权属纠纷案】 员工离开原单位一年内作出的、与原单位本职工作或者分配任务有关的发明创造，是原单位的职务发明创造，专利申请权、专利权属于原单位；即便该发明创造也与该员工在新单位的本职工作或者分配任务有关，新单位亦不能当然因此对该发明创造享有权利。

5.未经许可使用他人技术秘密申请专利时的权利归属

【（2020）最高法知民终871号上诉人天津青松华药医药有限公司与被上诉人华北制药河北华民药业有限责任公司专利权权属纠纷案】 技术秘密权利人以侵害技术秘密作为请求权基础，主张有关专利申请权或者专利权归其所有的，人民法院应当审查专利文件是否披露了或者专利技术方案是否使用了该技术秘密，以及技术秘密是否构成专利技术方案的实质性内容。如果技术秘密确为专利文件所披露或者专利技术方案所使用，且其构成专利技术方案的实质性内容，则技术秘密权利人对有关专利申请或者专利享有相应权利。

6.专利权权属争议期间不履行善良管理义务的损害赔偿责任

【（2019）最高法知民终424号上诉人中国水产科学研究院南海水产研究所、广州宇景水产科技有限公司与被上诉人广州德港水产设备科技有限公司、原审被告姜汉平、李纯厚、颉晓勇、广州创领水产科技有限公司财产损害赔偿纠纷案】 专利申请权或者专利权权属存在争议期间，专利申请人或者登记的专利权人基于诚实信用原则，负有积极获得专利授权或者使已经获得授权的专利权维持有效的善良管理义务。专利申请人或者登记的专利权人无正当理由未尽善良管理义务，致使权利终止或者丧失，损害真正权利人合法权益的，构成对他人财产权的侵害，应当承担赔偿经济损失的民事责任。

7.权利要求中“一”的解释

【（2020）最高法知民终1070号上诉人深圳市中天美科技有限公司与被上诉人深圳厨之道环保高科有限公司侵害发明专利权纠纷案】 专利权利要求中的“一”，并不当然具有数量意义上的限定作用；应当根据本领域普通技术人员阅读权利要求书和说明书后的理解，确定其具体含义。

8.专利侵权判断中“为生产经营目的”的认定

【（2020）最高法知民终831号上诉人焦蕊丽与被上诉人中国农业科学院饲料研究所、北京市大兴区农业农村局侵害发明专利权纠纷案】 专利法第十一条第一款所称“为生产经营目的”既不能简单等同于从事营利性活动，也不能仅仅根据专利实施主体的机构性质认定，而应着眼于专利实施行为本身，考虑该行为是否属于市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素综合判断。政府机关、事业单位、公益机构等主要从事公共管理、社会服务、公益事业活动的主体实施专利、参与市场活动、可能损害专利权人市场利益的，可以认定其行为构成“为生产经营目的”。

9.专利共同实施者的认定

【（2020）最高法知民终212号上诉人青海绿大生态治沙有限公司、青海乌兰盛隆农林有限公司与被上诉人青海省海西蒙古族藏族自治州天峻县林业和草原局、青岛信科达工程咨询有限公司侵害发明专利权纠纷案、（2019）最高法知民终181号上诉人东莞市鸿鼎家居有限公司与被上诉人东莞市康胜家具有限公司、原审原告广东棋胜家具有限公司、原审被告信阳农林学院侵害实用新型专利权纠纷案】 招投标关系中指定技术方案的招标方、加工承揽关系中提供技术方案的定作人实质上决定了专利技术方案的实施，其与中标方、承揽人等直接实施专利的主体构成专利共同实施者。

10.特意排除规则对等同原则适用的限制

【（2020）最高法知民终1310号上诉人深圳市鑫华隆科技有限公司与被上诉人邓育智侵害实用新型专利权纠纷案】 本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书后，认为专利申请人或者专利权人在权利要求中特意强调某一特征的用语含义而有意排除特定技术方案的，不应再通过适用等同原则将被排除的技术方案纳入专利权保护范围。

11.现有技术抗辩中“无实质性差异”的判断

【（2019）最高法知民终804号上诉人佛山市顺德区华申电器制造有限公司、佛山市易豆科技有限公司与被上诉人浙江小智电器科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案】 现有技术抗辩认定中，被诉侵权技术方案的某一技术特征与现有技术方案中的相应技术特征构成本领域可直接置换的惯用手段的，可以认定两对应技术特征无实质性差异。

12.依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题

【（2019）最高法知民终725号上诉人深圳维盟科技股份有限公司与被上诉人深圳敦骏科技有限公司、原审被告泉州市冠峰网络科技有限公司侵害发明专利权纠纷案】 在侵害专利权纠纷案件中，权利人已尽其所能就侵权损害赔偿积极举证，且基于其所提交的证据可以合理推算出侵权获利，能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应当予以支持；被诉侵权人主张该数额不应得到支持的，应当提交足以推翻前述侵权获利事实认定的反证，并证明其实际侵权获利情况。

13.适用法定赔偿或者酌定赔偿确定专利损害赔偿数额时对相关因素的考量【（2020）最高法知民终357号上诉人中山品创塑胶制品有限公司与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司、原审被告刘涛侵害实用新型专利权纠纷案、（2020）最高法知民终376号上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司与被上诉人贺兰县银河东路晨曦通讯部侵害实用新型专利权纠纷案】 侵害专利权纠纷案件中，缺乏因侵权受损、侵权获利或者可参照的许可使用费证据而适用法定赔偿的，以及虽有上述证据但难以证明损失具体数额故需酌情确定损害赔偿的，可以综合考虑被诉侵权行为的性质、侵权产品的价值和利润率、被诉侵权人的经营状况、被诉侵权人的主观恶意、权利人在关联案件中的获赔情况等因素。对于作为侵权源头的生产商，应当加大侵权损害赔偿力度，鼓励专利权人直接针对被诉侵权产品制造环节溯源维权；对于被诉侵权产品的零售商和使用者，应当实事求是依法确定其法律责任，有证据证明侵权损害高于法定赔偿上限或者低于法定赔偿下限的，可以在上限以上或者下限以下确定赔偿数额。

14.以营业利润计算侵权获利时的计算方法

【（2019）最高法知民终830、831、832、833、834、851、881、886、888号上诉人创造者社区（广州）有限公司与被上诉人深圳光峰科技股份有限公司、原审被告深圳市超网科技有限公司侵害发明专利权纠纷系列案】 以营业利润计算侵权获利时，可以采取销售收入减去销售成本及增值税税金，再减去销售费用、管理费用和财务费用（统称三费）的方式计算，也可以采用销售收入乘以营业利润率的方式简化计算。

15.部分共同侵权人与专利权人达成和解并实际赔偿后的其余共同侵权人的责任承担

【（2019）最高法知民终181号上诉人东莞市鸿鼎家居有限公司与被上诉人东莞市康胜家具有限公司、原审原告广东棋胜家具有限公司、原审被告信阳农林学院侵害实用新型专利权纠纷案】 侵害专利权纠纷案件中，部分共同侵权人与权利人达成和解并已实际赔偿权利人部分损失的，为避免权利人双重获利，其余共同侵权人仅就扣减该已付赔偿后的侵权损失向权利人承担连带赔偿责任。

16.专利权共有人单独实施专利所获收益的分配

【（2020）最高法知民终954号上诉人温州医科大学附属第一医院与被上诉人深圳市汇利斯通信息技术有限公司侵害发明专利权纠纷案】 专利申请权或者专利权的共有人未就权利行使作出约定，共有人之一单独实施专利，其他共有人以专利权共有为由，主张分配单独实施专利所获收益的，人民法院不予支持。

17.专利权无效宣告时确认不侵权之诉的受理

【（2020）最高法知民终225号上诉人东莞银行股份有限公司请求确认不侵害专利权纠纷案】 专利权无效宣告请求审查决定并非一经作出即发生确定的法律效力，在其产生确定的法律效力前，专利权仍属有效，侵权警告仍然具有权利基础；被警告人针对侵权警告提起的确认不侵害专利权之诉，符合法定起诉条件的，人民法院应予受理。

18.发明专利申请被驳回后就同一技术方案同日申请的实用新型专利权的侵权救济【（2020）最高法知民终699号上诉人安徽朗汀园林绿化工程服务有限公司与被上诉人孙希贤侵害实用新型专利权纠纷案】 当事人就同一技术方案同日申请发明专利和实用新型专利，发明专利申请因不具备新颖性或者基于相同技术领域的一篇对比文件被认定不具备创造性而未获授权且其法律状态已经确定，当事人另行依据授权的实用新型专利请求侵权损害救济的，人民法院不予支持。

二、专利行政案件审判19.以两组以上不同数值范围技术特征共同限定保护范围的权利要求能否得到说明书支持的判断
【（2020）最高法知行终406、407号上诉人任晓平、孙杰与被上诉人苹果电子产品商贸（北京）有限公司、苹果电脑贸易（上海）有限公司、原审被告国家知识产权局发明专利权无效行政纠纷两案】 以两组以上不同类型的数值范围技术特征共同限定保护范围的权利要求，如果本领域普通技术人员通过阅读说明书可以确定各数值范围技术特征之间存在相互对应关系，能够通过有限次实验得到符合发明目的的具体实施方式，且无须通过过度劳动即可排除不能实现发明目的的技术方案的，应当认为该权利要求能够得到说明书支持。

20.公知常识性证据的认定【（2020）最高法知行终35号上诉人国家知识产权局与被上诉人江苏靶标生物医药研究所有限公司、常州南京大学高新技术研究院发明专利申请驳回复审行政纠纷案】 公知常识性证据通常是指技术词典、技术手册、教科书等记载本领域基本技术知识的文献；技术词典、技术手册、教科书之外的文献是否属于公知常识性证据，需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等因素具体认定。

21.需授权访问的网络空间信息是否构成现有设计或者现有技术的认定【（2020）最高法知行终422号上诉人刘晓生与被上诉人潮州市潮安区祥兴发电子科技有限公司、原审被告国家知识产权局外观设计专利权无效行政纠纷案】 QQ空间、微信朋友圈等需授权访问的网络空间中的信息是否构成现有设计或者现有技术，应当综合分析该网络空间的主要用途、信息的上传时间及公开情况等因素，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。需授权访问的网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，但有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开的除外。

22.区别技术特征认定中对发明构思的考量【（2020）最高法知行终279号上诉人欧瑞康纺织有限及两合公司、国家知识产权局与被上诉人浙江越剑智能装备股份有限公司发明专利权无效行政纠纷案】 如果发明构思就在于对各个技术要素的结合，且现有技术既没有公开这种结合的教导，也没有公开这种结合所能产生的技术效果，则在确定本专利与最接近现有技术的区别技术特征时，可以将相互结合的多个技术要素视为一个整体，认定为一个区别技术特征。

23.“问题的提出”在创造性判断中的考量【（2020）最高法知行终183号上诉人深圳市大疆灵眸科技有限公司与被上诉人国家知识产权局、原审第三人杜文文实用新型专利权无效行政纠纷案】 专利技术方案的创造性既可以来源于“问题的解决”，也可以来源于“问题的提出”；当现有技术进步的难点在于发现问题时，如果不考虑“问题的提出”对本领域普通技术人员来说是否显而易见，可能会陷入后见之明并低估技术方案的创造性。

24.现有技术改进动机的来源【（2019）最高法知行终76号上诉人英国卫生部、麦克罗弗姆有限公司与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案】 改进现有技术的动机并不必然来自克服最接近的现有技术的缺陷。当最接近的现有技术不存在明显缺陷时，仍然可能有需要解决的技术问题，并由此产生改进动机。

25.最接近的现有技术明确排除区别技术特征的应用对改进动机判断的影响【（2020）最高法知行终185号上诉人国家知识产权局与被上诉人上海国靖机械设备有限公司、原审第三人宁波杰纳尔绑扎科技有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案】 如果发明创造的技术方案与最接近现有技术存在区别技术特征，且该现有技术明确排除应用该区别技术特征的，则可以认定本领域普通技术人员在面对区别技术特征所解决的技术问题时缺乏动机对该现有技术进行相应技术改进以获得所要保护的技术方案。

26.平行无效宣告程序中权利要求修改的影响【（2020）最高法知行终93号上诉人盖组织管理及投资股份有限公司与被上诉人国家知识产权局、原审第三人深圳纳斯威电子有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案】 同一专利权的多个无效宣告请求审查程序中，专利权人在其中一个程序中修改了权利要求且该修改被国家知识产权局接受的，以修改前的权利要求为审查基础的在后被诉决定引发的专利确权行政案件，因审查基础已不复存在而无继续审理之必要。此时，人民法院应当撤销有关在后被诉决定，但无需判令国家知识产权局重新作出决定。

27.推翻化合物不具备新颖性推定的举证责任【（2020）最高法知行终97号上诉人雅宝公司与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案】 如果现有技术文献已经公开专利申请或者专利要求保护的化合物，则可以推定该专利申请或者专利不具有新颖性，但专利申请人或者专利权人能够提供证据证明在申请日之前无法制备该化合物的除外。此时，专利申请人或者专利权人不仅应当证明利用该现有技术文献所载实验方法无法制得该化合物，还应当证明采用所属技术领域的常规实验方法并充分发挥本领域普通技术人员常规技能，亦无法制得该化合物。

28.国家知识产权局引用域外文献作为对比文件时应否提交中文译文【（2020）最高法知行终500号上诉人罗国沛与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案】 国家知识产权局引用域外文献作为专利审查对比文件的，其并无法定义务提供经有资质的翻译机构翻译的中文译文。

三、植物新品种案件审判

29.销售超出委托生产合同约定规模种子行为的侵权认定【（2019）最高法知民终953号上诉人江苏明天种业科技股份有限公司与被上诉人盱眙金桥种子有限公司、孙焕学侵害植物新品种权纠纷案】 植物新品种权人委托他人生产该品种种子并明确限定了生产规模，受托方未经许可擅自销售超出合同约定规模的种子的，构成对植物新品种权的侵害。

30.“农民自繁自用”例外的认定【（2019）最高法知民终407号上诉人秦永宏与被上诉人江苏省高科种业科技有限公司侵害植物新品种权纠纷案】 适用种子法第二十九条第二项规定的“农民自繁自用例外”至少应当满足以下两个条件：适用主体为农村承包经营户，即与农村集体经济组织签订农村土地承包经营合同，取得土地承包经营权的农村集体经济组织成员；适用范围不得超过该农村承包经营户自己承包的土地。

四、技术秘密案件审判

31.技术秘密保密措施的认定【（2020）最高法知民终538号上诉人济南思克测试技术有限公司与被上诉人济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷案】 技术秘密以市场流通产品为载体的，权利人在产品上贴附标签，对技术秘密作出单方宣示并禁止不负有约定保密义务的第三人拆解产品的行为，不构成反不正当竞争法规定的保密措施。

32.以侵权为业的认定【（2019）最高法知民终562号上诉人广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司与上诉人华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司、被上诉人吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害技术秘密纠纷案】 行为人明知其行为构成侵权，已实际实施侵害行为且该侵害行为系其主营业务的，可以认定为“以侵权为业”。

33.适用惩罚性赔偿时情节严重的考虑因素【（2019）最高法知民终562号上诉人广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司与上诉人华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司、被上诉人吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害技术秘密纠纷案】 判断侵害技术秘密行为是否构成“情节严重”并应当适用惩罚性赔偿时，被诉侵权人是否以侵权为业、侵权行为是否构成刑事犯罪、诉讼中是否存在举证妨碍行为、侵权受损或者侵权获利数额、侵权规模、侵权持续时间等均可以作为考量因素。

五、计算机软件案件审判

34.计算机软件著作权的侵权判断【（2020）最高法知民终209号上诉人北京君意东方电泳设备有限公司与被上诉人北京东方瑞利科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案】 计算机软件著作权的侵权判断，仍然应当遵循“接触加实质性相似”的标准，源代码比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。

35.技术措施有效性的认定【（2020）最高法知民终1206号上诉人未清华与被上诉人得力富企业股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案】 著作权法所规定的保护著作权的技术措施是指在正常使用环境下能够有效阻止侵权行为的技术措施，并不要求该技术措施完全无法被避开或者破解。

36.计算机软件开发合同分段付款的理解【（2020）最高法知民终1545号上诉人武汉中新蓝软件有限公司、李群与被上诉人武汉市精科绿源科技有限公司计算机软件开发合同纠纷案】 计算机软件开发合同具有履行周期较长、软件功能需求随开发进程动态调整等特点；与之相应，计算机软件开发领域具有分阶段、按比例支付款项的商业习惯。鉴于各开发阶段往往相互依存、紧密衔接，委托方每一阶段支付的款项是否仅应理解为其所对应开发阶段工作成果的对价，应当根据合同约定和履行情况具体确定。

六、集成电路布图设计案件审判

37.集成电路布图设计专有权保护范围的确定【（2019）最高法知民终490号上诉人深圳裕昇科技有限公司、户财欢、黄建东、黄赛亮与被上诉人苏州赛芯电子科技有限公司侵害集成电路布图设计专有权纠纷案】 集成电路布图设计登记旨在确定布图设计保护对象，而非公开布图设计内容，故公开布图设计内容并非取得集成电路布图设计专有权的条件。

38.集成电路布图设计独创性的认定【（2019）最高法知民终490号上诉人深圳裕昇科技有限公司、户财欢、黄建东、黄赛亮与被上诉人苏州赛芯电子科技有限公司侵害集成电路布图设计专有权纠纷案】 集成电路布图设计的保护对象是为执行某种电子功能而对于元件、线路所作的具有独创性的三维配置。权利人主张其布图设计的三维配置整体或者部分具有独创性的，应当对其独创性作出合理的解释或者说明，被诉侵权人不能推翻权利人的解释或者说明的，应当认定该布图设计具备独创性。

七、垄断案件审判

39.横向垄断协议实施者要求其他实施者赔偿其所谓经济损失的处理【（2020）最高法知民终1382号上诉人四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司、曹培均、宜宾市砖瓦协会与被上诉人张仁勋、宜宾恒旭投资集团有限公司、宜宾县四和建材有限责任公司、宜宾市翠屏区创力机砖有限责任公司垄断纠纷案】 横向垄断协议的实施者无权要求其他实施者赔偿其因实施横向垄断协议导致的所谓经济损失。

40.滥用行政权力引发的垄断民事纠纷的受理条件【（2020）最高法知民终934号上诉人朝阳德耀供热有限公司与被上诉人国电电力朝阳热电有限公司拒绝交易纠纷案】 垄断民事纠纷案件中，如果被告所实施的涉嫌垄断行为系因行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织运用行政权力限定交易或者强制要求而发生，相关行政行为在原告起诉时尚未被依法认定构成滥用行政权力排除、限制竞争的，人民法院可以不予受理或者驳回起诉。

八、管辖等程序性案件审判

41.管辖权异议程序的审理范围和受移送法院的范围【（2020）最高法知民辖终361号上诉人烟台台海玛努尔核电设备有限公司与被上诉人国机重型装备集团股份有限公司侵害发明专利权纠纷管辖权异议上诉案】 人民法院在管辖权异议程序中的审理范围不以当事人的管辖权异议理由为限；原受诉法院不具有管辖权的，案件移送也不以当事人管辖权异议所请求的受移送法院为限。

42.诉讼程序中出现新事实时管辖权恒定原则的适用【（2020）最高法知民辖终68号上诉人圣奥化学科技有限公司与被上诉人山西翔宇化工有限公司破产管理人、运城晋腾化学科技有限公司、陈永刚侵害技术秘密纠纷管辖权异议上诉案】 在原审法院认定其对案件不具有管辖权的情况下，缺乏管辖权恒定原则适用的前提。此后出现可能使得原审法院具有管辖权的新事实的，应当根据该新事实确定管辖。

43.涉外民事纠纷案件管辖的适当联系原则【（2019）最高法知民辖终157号上诉人康文森无线许可有限公司与被上诉人中兴通讯股份有限公司标准必要专利许可纠纷管辖权异议上诉案】 对于在中国境内没有住所和代表机构的被告提起的涉外民事纠纷案件，中国法院是否具有管辖权，应审查该纠纷与中国是否存在适当联系。判断被告在中国没有住所和办事机构的标准必要专利许可纠纷是否与中国存在适当联系，可以考虑许可标的所在地、专利实施地、合同签订地、合同履行地等是否在中国境内。前述地点之一在中国境内的，应当认为该案件与中国存在适当联系，中国法院对该案件具有管辖权。

44.涉境外垄断行为的垄断民事纠纷案件管辖【（2019）最高法知民辖终32号上诉人瑞典爱立信有限公司、爱立信（中国）有限公司与被上诉人TCL集团股份有限公司、TCL通讯科技控股有限公司、TCL通讯（深圳）有限公司、惠州TCL移动通信有限公司滥用市场支配地位纠纷管辖权异议上诉案】 当事人因境外垄断行为在中国境内受到损失而提起诉讼的，该被诉境外垄断行为对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的结果地可以作为案件管辖连结点。

45.依申请保全证据的考虑因素【（2020）最高法知民终2号上诉人浙江中隧桥波形钢腹板有限公司与被上诉人郑州恒天大建桥梁钢构有限公司、河南大建波形钢腹板有限公司、成都华川公路建设集团有限公司侵害发明专利权纠纷案】 对于证据保全申请，人民法院应当综合考虑申请证据保全所依据的初步证据与拟证明的案件事实之间的关联性、证据保全的必要性和可行性等因素作出判断。证据保全必要性可以考虑申请保全的证据是否与案件事实存在关联性、申请保全的证据是否存在灭失风险或者以后难以取得，以及申请人是否已经穷尽了合理合法的取证手段等因素。

46.涉电子商务平台侵害专利权纠纷反向行为保全的适用【（2020）最高法知民终993号上诉人永康市联悦工贸有限公司、浙江兴昊塑业有限公司与被上诉人慈溪市博生塑料制品有限公司、原审被告浙江天猫网络有限公司、谢辉侵害实用新型专利权纠纷案】 涉电子商务平台知识产权侵权纠纷案件中，被诉侵权人提出行为保全申请，请求判令平台经营者取消删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施的，人民法院应当予以审查。在确定“难以弥补的损害”时，可以考量不采取行为保全措施是否会严重损害申请人的名誉、商誉等权利，是否会使申请人的市场竞争优势严重受损或者商业机会严重丧失等因素；即使有关损失可以请求金钱赔偿，但损失巨大且难以计算的，也可以认定其构成“难以弥补的损害”。有关行为保全担保可以采取固定担保金加动态担保金的方式，动态担保金可以根据取消上述措施后的可得利益确定。  

2005年5月14日，利惠公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第25类上注册取得第2023725号注册商标，如图所示：

后该公司于2015年4月28日在同种类商品上注册第14212864号商标，如图所示：

上述两商标均在有效期内。

     沈阳家乐福商业有限公司（以下简称家乐福公司），成立于1997年4月8日，经营范围为从事各类商品的零售和批发等；沈阳家乐福商业有限公司金牛店（以下简称家乐福金牛店）成立于2004年4月29日，经营范围为食品、针纺织品、日用百货等零售和批发。家乐福金牛店系家乐福公司的分公司。上海凯葡缇国际贸易有限公司（以下简称凯葡缇公司）成立于2010年10月9日。2017年9月13日，家乐福公司与凯葡缇公司订立合同，由凯葡缇公司将涉案商品销售给自己，然后由其将涉案商品配送至分公司家乐福金牛店上架销售。

     利惠公司认为上述主体作为同类产品的销售者，在没有得到授权许可的情况下，擅自销售了突出使用与涉案商标一致的图形标识的牛仔裤，构成商标侵权。故将上述被告诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院。

法院判决

一审法院判决：

1、家乐福公司、家乐福公司金牛店、凯葡缇公司立即停止销售侵犯利惠公司涉案注册商标专用权的商品；

2、凯葡缇公司赔偿利惠公司经济损失人民币1.5万元；

3、家乐福公司、家乐福公司金牛店、凯葡缇公司共赔偿利惠公司为制止侵权所支付的合理费用人民币159元；

4、驳回利惠公司的其他诉讼请求。

二审法院判决：

      上海凯葡缇国际贸易有限公司认为利惠公司曾将其与家乐福公司诉至法院并产生了生效判决，所以本案涉案行为仅为持续性侵权行为，本案构成重复起诉，故上诉至辽宁省沈阳市中级人民法院。

      该法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

法律规定

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条第一款：

     当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

简要分析

本案利惠公司提起诉讼是否构成重复起诉？

     根据上述规定，若构成重复起诉应当符合前后两诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉诉讼请求否定前诉结果的要件，具体到本案中：

     第一，当事人不同。本案中被告为家乐福公司、家乐福金牛店、凯葡缇公司，而前诉案件中的被告仅为家乐福公司、凯葡缇公司，即后诉与前诉的当事人不同。

     第二，侵权行为及侵权主体不同。本案的侵权行为系根据（2017）黑哈国证内经字第8877号公证书中载明，涉案商品系从家乐福金牛店中购买。而前诉一案中，侵权行为并非是根据本案的公证书，且侵权商品系从位于北站一路39号家乐福公司的店中购买。可见，前后两个诉讼中的侵权行为和侵权主体均不相同。

     故，后诉与前诉的侵权行为不同，侵权主体不同。原告利惠公司针对新的商标侵权行为提起的本次诉讼不构成重复起诉。

（本文作者：盈科董园园律师）

【案情简介】     

上海AB公司在第42类“建筑制图、建设项目的开发”等服务上注册有与字号相同的AB商标（简称诉争商标），武汉BA公司根据《商标法》第49条第2款“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”的规定，以认为诉争商标连续三年不使用为由，向国家知识产权局商标局对诉争商标提起撤销申请（简称撤三）。上海AB公司在收到商标局下发的提供使用证据通知后委托我方答辩。我方遂结合《商标法实施条例》第66条、67条规定向该公司针对案件焦点提出了具体的举证建议，在收到其交付的材料后提出反馈意见，不断完善证据。基于终稿证据材料撰写使用证据的情况及证据目录并提交，该局通过审理依据使用证据作出对诉争商标不予撤销的决定。

武汉BA公司不服该决定，遂依据《商标法》第54条于法定期限内提起撤销复审，上海AB公司继续委托我方进行答辩。我方在答辩过程中除进一步梳理证据外，还向官方阐明武汉公司两次提起撤销程序的动机并非善意，仅是通过“合法”法律途径，尝试清除其“BA”商标驳回的障碍即诉争商标“AB”的案件背景。

【处理结果】       

经国家知识产权局商标局及商标评审两阶段审理后，均认可了我方代表AB公司组织提交的证据材料，维持了诉争商标的继续有效，稳定了AB公司在此服务项目上继续经营的基础。

【律师解读】     

依据《商标法》第49条第2款“连续三年不使用”为由提起的撤销案件，唯一争议焦点就是诉争商标是否于指定期限内在被申请撤销的项目上进行使用，因商品商标可以附着于商品包装、交易文书及宣传材料上，使用证据通常提供起来较为便利。但因服务通常是无形的，无法固化且不便出现在交易文书上，所以提供起来存在难度。

针对此种客观情况，在本案中我方建议上海AB公司查找了在涉案项目上的协议、票据、与之相应的交付文件即建筑工程设计图、搭建完成效果图等实际履行结果。同时，结合AB公司官网、期刊、参与展会的协议票据及展会照片、宣传手册，均可进一步佐证该公司以“AB”为对外服务标记、向公众提供了多年核定“建筑制图”等服务，而被申请撤销的其他项目均与之类似，根据规定均应不予撤销。故而，针对服务商标需结合其实际服务行业的交易习惯，组织证据材料，通过证据链呈现其服务的过程及对诉争商标的使用情况，进而达到证明目的。

2020年第12期商标评审案件审理情况的月报公布数据显示，在2020年11月16日至12月15日期间，撤销复审案件结果为全部撤销的占比49.01%，不予撤销的占比16.17%。撤销复审案件中意欲维持诉争商标继续有效确实存在较大难度，但本案的审理过程及结果证明针对撤销复审，诉争商标权利人也并非不可作为。

（本文作者：盈科刘云佳律师）

在最高院开始推崇类案检索的当今，对指导案例的研究学习就显得更为重要了。

今天关注的是商标领域的指导案例，即最高人民法院颁布的第30号指导案例，兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案。

本案主要的争议点在于：被告提出原告的经营范围中并不含汽车维修，也未取得机动车维修的许可，且不具备“两店一年”的特许经营条件，属于超越经营范围的非法经营，所以原告方提出的制止商标侵权和不正当竞争行为的民事权利不应得到保护。

那么，被告的这一抗辩理由是否成立呢？1

裁判要点

1、经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。

2、反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。2

基本案情

杭州小拇指公司成立于2004年10月22日，法定代表人为兰建军。2009年杭州小拇指公司“小拇指汽车维修服务”被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务名牌。并于2011年4月14日取得“小拇指”注册商标独占使用许可授权。

天津小拇指公司成立于2008年10月16日，法定代表人田俊山。天津华商公司成立于1992年11月23日，法定代表人与天津小拇指公司系同一人，即田俊山。

天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用了“小拇指图 ”标识，且存在单独或突出使用“小拇指”的情形。3

双方观点

原告兰建军、杭州小拇指公司诉称：

1、其依法享有“小拇指”注册商标专用权，而天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用了“小拇指图 ”标识，侵害了其注册商标专用权。

2、天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司在先的企业名称，构成对杭州小拇指公司的不正当竞争。

故诉请判令天津小拇指公司立即停止使用“小拇指”字号进行经营；天津小拇指公司及天津华商公司停止商标侵权及不正当竞争行为；公开赔礼道歉；连带赔偿经济损失630000元及合理开支24379.4元，并承担案件诉讼费用。

被告天津小拇指公司、天津华商公司辩称：

1、杭州小拇指公司的经营范围并不含许可经营项目及汽车维修类，也未取得机动车维修的许可，且不具备“两店一年”的特许经营条件，属于超越经营范围的非法经营，故其权利不应得到保护。

2、天津小拇指公司、天津华商公司使用“小拇指”标识有合法来源，不构成商标侵权。

3、杭州小拇指公司并不从事汽车维修行业，双方不构成商业竞争关系，且不能证明其为知名企业，其主张企业名称权缺乏法律依据，天津小拇指公司、天津华商公司亦不构成不正当竞争，故请求驳回原告诉讼请求。4

裁判理由

（一）关于经营者是否存在超越法定经营范围行为及其民事权益能否得到法律保护

天津小拇指公司、天津华商公司认为其行为不构成不正当竞争的一个主要理由在于，杭州小拇指公司未依法取得机动车维修的相关许可，超越法定经营范围从事特许经营且不符合法定条件，属于非法经营行为，杭州小拇指公司主张的民事权益不应得到法律保护。

故本案中要明确天津小拇指公司、天津华商公司所指称杭州小拇指公司超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为是否成立，以及相应民事权益能否受到法律保护的问题。

首先，对于超越法定经营范围违反有关行政许可法律法规的行为，应当依法由相应的行政主管部门进行认定，主张对方有违法经营行为的一方，应自行承担相应的举证责任。

本案中，对于杭州小拇指公司是否存在非法从事机动车维修及特许经营业务的行为，从现有证据和事实看，难以得出肯定性的结论。

经营汽车维修属于依法许可经营的项目，但杭州小拇指公司并未从事汽车维修业务，其实际从事的是授权他人在车辆清洁、保养和维修等服务中使用其商标，或以商业特许经营的方式许可其直营店、加盟商在经营活动中使用其“小拇指”品牌、专利技术等，这并不以其自身取得经营机动车维修业务的行政许可为前提条件。

此外，杭州小拇指公司已取得商务部商业特许经营备案，杭州小拇指公司特许经营备案时已具备“两店一年”条件，其主要负责“小拇指”品牌管理，不直接从事机动车维修业务，并且拥有自己的商标、专利、经营模式等经营资源，可以开展特许经营业务。

故本案依据现有证据，并不能认定杭州小拇指公司存在违反行政许可法律法规从事机动车维修或特许经营业务的行为。

其次，即使有关行为超越法定经营范围而违反行政许可法律法规，也应由行政主管部门依法查处，不必然影响有关民事权益受到侵害的主体提起民事诉讼的资格，亦不能以此作为被诉侵权者对其行为不构成侵权的抗辩。

本案中，即使杭州小拇指公司超越法定经营范围而违反行政许可法律法规，这属于行政责任范畴，该行为并不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争行为的民事权利，也不影响人民法院依法保护其民事权益。

被诉侵权者以经营者超越法定经营范围而违反行政许可法律法规为由主张其行为不构成侵权的，人民法院不予支持。

（二）关于如何认定反不正当竞争法调整的竞争关系

经营者之间是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条规定：

“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。” 

由此可见，反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。

因此，经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。

本案中，天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业。

根据已查明的事实，杭州小拇指公司本身不具备从事机动车维修的资质，也并未实际从事汽车维修业务，但从其所从事的汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复等技术开发活动，以及经授权许可使用的注册商标核定服务项目所包含的车辆保养和维修等可以认定，杭州小拇指公司通过将其拥有的企业标识、注册商标、专利、专有技术等经营资源许可其直营店或加盟店使用，使其成为“小拇指”品牌的运营商，以商业特许经营的方式从事与汽车维修相关的经营活动。

因此，杭州小拇指公司是汽车维修市场的相关经营者，其与天津小拇指公司及天津华商公司之间存在间接竞争关系。

反不正当竞争法第五条第（三）项规定，禁止经营者擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手。

在认定原被告双方存在间接竞争关系的基础上，确定天津小拇指公司登记注册“小拇指”字号是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，应当综合考虑以下因素：

1、杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定的市场知名度。根据本案现有证据，杭州小拇指公司自2004年10月成立时起即以企业名称中的“小拇指”作为字号使用，并以商业特许经营的方式从事汽车维修行业，且专门针对汽车小擦小碰的微创伤修复，创立了“小拇指”汽车微修体系，截至2011年，杭州小拇指公司在全国已有加盟店400余个。

虽然“小拇指”本身为既有词汇，但通过其直营店和加盟店在汽车维修领域的持续使用及宣传，“小拇指”汽车维修已在相关市场起到识别经营主体及与其他服务相区别的作用。2008年10月天津小拇指公司成立时，杭州小拇指公司的“小拇指”字号及相关服务在相关公众中已具有一定的市场知名度。

2、天津小拇指公司登记使用“小拇指”字号是否具有主观上的恶意。市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果，登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。

本案中，天津华商公司作为被特许人，曾于2008年6月30日与作为“小拇指”品牌特许人的杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》，法定代表人田俊山代表该公司在合同上签字，其知晓合同的相关内容。

天津小拇指公司虽主张其与天津华商公司之间没有关联，是两个相互独立的法人，但两公司的法定代表人均为田俊山，且天津华商公司的网站内所显示的宣传信息及相关联系信息均直接指向天津小拇指公司，并且天津华商公司将其登记的经营地点作为天津小拇指公司天津总店的经营地点。

故应认定，作为汽车维修相关市场的经营者，天津小拇指公司成立时，对杭州小拇指公司及其经营资源、发展趋势等应当知晓，但天津小拇指公司仍将“小拇指”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且不能提供使用“小拇指”作为字号的合理依据，其主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。

3、天津小拇指公司使用“小拇指”字号是否足以造成市场混淆。

根据已查明事实，天津小拇指公司在其开办的网站及其他宣传材料中，均以特殊字体突出注明“汽车小划小碰怎么办？找天津小拇指”、“天津小拇指专业特长”的字样，其“优惠体验券”中亦载明“汽车小划小痕，找天津小拇指”，其服务对象与杭州小拇指公司运营的“小拇指”汽车微修体系的消费群体多有重合。

且自2010年起，杭州小拇指公司在天津地区的加盟店也陆续成立，两者的服务区域也已出现重合。故天津小拇指公司以“小拇指”为字号登记使用，必然会使相关公众误认两者存在某种渊源或联系，加之天津小拇指公司存在单独或突出使用“小拇指”汽车维修、“天津小拇指”等字样进行宣传的行为，足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱。

综合以上分析，天津小拇指公司登记使用该企业名称本身违反了诚实信用原则，具有不正当性，且无论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，已构成不正当竞争，应对此承担停止使用“小拇指”字号及赔偿相应经济损失的民事责任。5

律师分析

根据本案例的裁判要点，我们弄清了两点：

第一、经营者违反相关行政法律法规，应由行政主管部门依法查处，不必然影响该经营者提起民事诉讼的资格，被诉侵权者不能以此作为其行为不构成侵权的抗辩。

第二、反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业，经营者之间具有间接竞争关系，也应当认定为不正当竞争行为。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业法律风险研究）

北京知识产权法院

民事判决书

（2019）京73民终50号

当事人

上诉人（原审被告）：广州易动文化传播有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村花地涌岸街。

法定代表人：程海明，董事长。

委托诉讼代理人：于春生，北京市怡丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：屠灵芬，北京市怡丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京圣壹门文化传播有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：崔威，经理。

委托诉讼代理人：姜向阳，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴林，北京市安理律师事务所律师。

审理经过

上诉人广州易动文化传播有限公司（以下简称易动公司）因与被上诉人北京圣壹门文化传播有限公司（以下简称圣壹门公司）因恶意提起知识产权诉讼损害责任及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2018）京0108民初18662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

易动公司上诉请求

1.撤销一审判决，依法改判驳回圣壹门公司的全部诉讼请求。2.判令圣壹门公司承担本案一、二审的诉讼费用。

事实和理由：

一、一审判决认定易动公司实质上进行了三次诉讼，构成恶意实施诉讼行为，属于严重的事实认定错误。易动公司于2016年11月17日向北京市海淀区人民法院（即一审法院，以下简称海淀法院）起诉，海淀法院于2017年5月4日作出一审判决后，易动公司不服一审判决，故上诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院于2018年2月20日作出（2017）京73民终1410号民事判决书。易动公司在此之前于2016年7月6日向北京市丰台区人民法院（以下简称丰台法院）提起诉讼，由于易动公司主体适格问题且法院不同意追加圣壹门公司，易动公司不得已才撤回起诉。因此，易动公司基于自身拥有的著作权作品而自行提起并完整进行的诉讼只有于2016年11月17日向海淀法院提起的诉讼，并不存在三次诉讼的情形。1.案外人南京蔚蓝的海文化传播公司（以下简称蔚蓝的海公司）于2017年4月24日向南京铁路运输法院起诉圣壹门公司一案与本案当事人、所涉作品及标的等均不相同，一审判决仅仅因为蔚蓝的海公司系易动公司的全资子公司便认定其提起该案诉讼具有主观恶意，并据此认定易动公司存在恶意诉讼行为，属于认定事实和适用法律错误。2.一审判决认为前案诉讼的判决已认定易动公司和圣壹门公司的作品之间“具有明显区别”，便据此认定易动公司在提起本案诉讼之前对此应当明知，并以此为由对易动公司提起前案诉讼的行为进行指责，这属于对易动公司的法律认知能力和判断能力提出了不切实际的过高要求。易动公司提起该案诉讼属于依法行使诉权的行为，并不属于恶意诉讼的情形。3.一审判决认定蔚蓝的海公司在海淀法院的诉讼尚未作出判决时便又提起诉讼，且在前案诉讼的终审判决作出后，蔚蓝的海公司仍然坚持诉讼，并据此认定蔚蓝的海公司具有主观恶意，存在法律逻辑错误。易动公司于2016年11月17日向海淀法院提起的诉讼与蔚蓝的海公司在南京提起的诉讼属于不同法院管辖，两案的当事人、所涉作品及标的等均不相同，一审判决仅凭易动公司和蔚蓝的海公司先后在两地法院提起不同诉讼便认定易动公司存在恶意诉讼，这不符合法律逻辑，也缺乏事实和法律依据。4.易动公司和其全资子公司蔚蓝的海公司之间分别属于独立的法人，两者分别具有独立人格，并各自独立承担责任。一审判决将蔚蓝的海公司坚持诉讼的所谓“主观恶意”作为认定易动公司主观恶意的事实依据，从而判令易动公司承担赔偿圣壹门公司在另案诉讼中支付的律师费有违常识，亦缺乏事实和法律依据。

二、易动公司在诉讼过程中向有关单位投诉圣壹门公司属于正当行使权利维护自身权益的行为，并不具有主观恶意。1.易动公司向腾讯公司投诉时，海淀法院还没有作出一审判决，易动公司并不知道自己是否具有胜诉可能性，一审判决认定易动公司“在不具有胜诉可能性的情况下”向腾讯公司投诉具有主观恶意，该认定缺乏事实依据。2.广东电影协会作为易动公司和圣壹门公司所属行业的专业行业协会，具有对其该行业进行规范、自律、协调的职责，接受行业会员的投诉亦属于其职责范围。易动公司向广东电影协会投诉圣壹门公司符合行业规范，投诉内容也符合事实。广东电影协会收到易动公司的投诉后，其向有关机构发函是基于自身判断而采取的措施，不能将其归因于易动公司的“误导”， 易动公司不应当为广东电影协会的相关行为承担责任。3.一审判决认定易动公司投诉的信息为“已经生效判决确认系虚假事实”，该认定缺乏事实依据。圣壹门公司处在侵权诉讼之中是客观事实，易动公司对其进行投诉时，法院尚未就相关诉讼作出判决或者作出终审判决，易动公司投诉称双方存在侵权争议符合当时的事实情况，该事实不能因日后的判决而转变为虚假事实的性质。

圣壹门公司一审诉求

圣壹门公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令易动公司立即停止所有针对圣壹门公司的不正当竞争行为；2.请求易动公司在新浪微博连续30天刊登致歉声明，并向其投诉的机构发函澄清事实，消除影响；3.请求判令易动公司赔偿圣壹门公司经济损失100万元，其中包含律师费17万元，翻译费300元。

事实和理由：圣壹门公司是动画电影《吃货宇宙》的制作方和出品方，易动公司是电影《美食大冒险》的制作方，两部电影的元素和定位存在重叠，均计划于2018年在国内上映。2016年5月至9月，《吃货宇宙》在戛纳电影节、多伦多电影节上参展引发热烈反响后，易动公司为干扰、阻止圣壹门公司影片制作和上映，以虚假的事实恶意提起四次知识产权诉讼，诉讼期间以向各种渠道投诉的方式诋毁圣壹门公司的商誉，给圣壹门公司带来困扰和各种损失，损害了圣壹门公司在世界相关公众中的形象。具体表现：1.恶意提起知识产权诉讼：作为同行，易动公司明知圣壹门公司的动画形象和其区别十分明显，根本不可能抄袭其动画形象，然而仍以圣壹门公司侵犯其作品改编权和不正当竞争为由，先后四次提起诉讼。2016年7月，易动公司以《吃货宇宙》中六个动画卡通形象与其公开发行的动画片《美食大冒险》中的动画形象近似为由，向丰台法院起诉北京天工异彩影视科技有限公司（以下简称天工异彩公司）侵犯其作品改编权，2016年11月23日，易动公司以起诉有误为由撤销起诉。第二次2016年12月，易动公司又将圣壹门公司与天工异彩公司诉至海淀法院，要求圣壹门公司停止制作、宣传、发行《吃货宇宙》并赔礼道歉、赔偿损失，理由是《吃货宇宙》中的动画形象与动画剧《美食大冒险》和电影《蒸和号起航》中定型的六个动画形象近似，圣壹门公司侵害其作品改编权并构成不正当竞争。2017年5月4日，海淀法院依法作出一审判决，法院认定双方动画形象不构成实质性近似，理由是双方都是以面食产品为动画形象的基础，面食本身形态是唯一的表达方式，比如包子是圆胖的，油条是瘦长的等，著作权不保护这种唯一或有限表达，易动公司对此不可能主张独占权利。对独创性部分，从涉案的六个动画形象来比较，在服饰、五官、形态、颜色配置等方面分别比对，再从整体上进行比对，差别十分明显，且《美食大冒险》与《吃货宇宙》的角色设定和故事情节也不相同，因此判定圣壹门公司不侵犯易动公司作品的改编权亦不构成不正当竞争。2017年5月，易动公司向北京知识产权法院提出上诉，2018年2月22日北京知识产权法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2017年5月，易动公司再次通过其全资子公司蔚蓝的海公司向南京铁路运输法院起诉圣壹门公司及《吃货宇宙》其他联合出品方侵犯其著作权及构成不正当竞争，并再次要求停止制作、宣传、发行《吃货宇宙》以及赔礼道歉、赔偿损失，理由是《吃货宇宙》的动画人物造型与《蒸和号起航》中的造型相同，且动画取材、故事情节等近似，与此前两次起诉的理由完全相同。2.易动公司散布不实言论、编造虚假信息投诉，恶意诋毁圣壹门公司，构成商业诋毁不正当竞争。在恶意提起诉讼后，易动公司以圣壹门公司涉诉为由，有计划的实施了下述一系列诋毁圣壹门公司商誉的行为：（1）在各大网站散布圣壹门公司抄袭其动画的不实言论，如“《吃货世界》成为最可悲的复制品，堕为世界唾弃嘲笑的抄袭狗”“继《汽车人》后，中国动漫《吃货宇宙》又一‘李鬼’”等言论，恶意诋毁圣壹门公司；（2）2017年2月海淀法院审理期间，易动公司以圣壹门公司微信表情包与美食大冒险存在争议为由向腾讯公司投诉，2017年2月8日腾讯公司将圣壹门公司的微信表情包强行下架；（3）易动公司编造虚假信息，并以广东省电影协会的名义向澳大利亚电影电视局和香港影业协会投诉，澳大利亚电影电视局将投诉文件转给柏林电影节处理，易动公司的行为情节十分恶劣，严重损害了圣壹门公司在国际电影市场上的形象和声誉。2017年3月7日，广东省电影行业协会同时致函澳大利亚电影电视局和香港影业协会，称《吃货宇宙》尚未取得我国国家新闻出版广电总局的立项和登记，没有资格做宣发和参展，并要求对圣壹门公司作出相应处理，以免违反法律导致一系列版权、销售和管理上的纠纷。圣壹门公司和无锡天宫影业有限公司早在2013年就在国家新闻出版广电总局北京局立项，并取得该片摄制电影许可证【影动备字（2013）第087号】，取得许可证之后圣壹门公司又向北京市版权保护中心申请了动画形象的版权注册，2018年1月23日拿到公映许可证。考虑到广东省电影协会未对易动公司的不实表述进行审核，其投诉行为给圣壹门公司在国际上造成极其恶劣的影响，圣壹门公司与协会多次邮件沟通，要求协会澄清此事，协会复函表示愿意和圣壹门公司进一步沟通，解决问题。作为同行，易动公司十分清楚电影行业的审批流程和圣壹门公司电影的进展情况，然而却编制这样的虚假信息，并以广东省电影协会的名义向澳大利亚电影电视局和香港影业协会投诉，影响了圣壹门公司及《吃货宇宙》在国际市场的声誉。3.易动公司采取了种种有违影视行业商业道德的行为，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。2016年戛纳电影节上，易动公司联系圣壹门公司国外代理商奥丁眼公司，试图让国外代理商终止和圣壹门公司的合作，然后与易动公司合作。2017年，易动公司向江苏省新闻出版广电总局投诉圣壹门公司侵犯其作品改编权，意图阻止圣壹门公司《吃货宇宙》的发行和制作。4.易动公司使用和圣壹门公司十分近似的英文片名，容易造成相关消费者的混淆和误认，构成不正当竞争。圣壹门公司《吃货宇宙》的英文名是“Foodiverse”,易动公司《美食大冒险》的英文名是“Kung Food”，但是2018年2月10日，易动公司在发给圣壹门公司海外版权代理商Odin’s Eye公司的邮件中故意使用“Foodiworld”，前面的英文部分“Foodi”完全相同，容易导致消费者的混淆和误认。圣壹门公司有合理的理由认为，在通过上述种种方式都无法阻止圣壹门公司《吃货宇宙》在海外市场的发行时，易动公司主观上具有傍品牌，搭便车的恶意，客观上也容易误导相关消费者。综上，易动公司的恶意起诉、恶意投诉、编造虚假信息向国际电影节投诉的行为，主观目的并不是维护其合法权益，而是以恶意提起诉讼的手段有计划有预谋地针对圣壹门公司实施一系列的不正当竞争。为维护自身合法权益，圣壹门公司向法院提起诉讼，请求法院判如所请。

易动公司一审辩称

1.圣壹门公司所诉无事实基础亦无法律依据，易动公司不存在滥用诉讼行为，不具有恶意提起诉讼的主观目的。易动公司具有自己独立运营的动画品牌，其衍生品、游戏及舞台剧等早已在市场广为销售、开发。易动公司于2016年5月在参展时，发现圣壹门公司以与其相同食材为题材，与易动公司作品中在人物造型、主角选取及选取主角数量等基本一致的做法，同时出现在展会，易动公司《美食大冒险》系列动画剧早在2013年就已在各大电视台、网站公映播放、发行，而圣壹门公司当时没有成片作品发表，因此，易动公司有充分理由相信，圣壹门公司有获悉或接触易动公司作品的可能，存在侵犯易动公司知识产权的行为，易动公司依法向法院提起诉讼，行使权利并无不妥、不当，不存在恶意诉讼的事实。2016年11月23日之所以向丰台法院撤回起诉，是因为易动公司当时掌握的证据材料有误而导致起诉主体有误，在追加圣壹门公司未被法院采纳的情况下，不得已而撤诉。后确认圣壹门公司为侵权主体后向海淀法院起诉，不论诉至哪个法院都属于易动公司按照法律规定依法行使法律赋予易动公司正常的诉讼行为及权利，不存在滥用、恶意诉讼。

2.易动公司未曾散布不实言论、虚假投诉，未作出违背诚实信用原则的行为，不构成不正当竞争行为。圣壹门公司在诉状中称易动公司有发布不实言论，网络上的言论或评论非易动公司所为，易动公司并未主动委托任何人向其恶意攻击诋毁；在法院未作出判决以前，易动公司依据自身的判断，认为圣壹门公司有涉嫌抄袭、改编易动公司作品而向腾讯公司投诉、向有关机关反馈案件情况属于易动公司的正常行为或权利。至于腾讯公司将圣壹门公司的表情包下架或其他机构对圣壹门公司所作出的反馈情况，如圣壹门公司确未侵权，向有关机关单位或机构提供材料加以证明，就足以维护其权利。易动公司没有能力强行要求腾讯公司将圣壹门公司作品下架，也没有权利要挟其作出对圣壹门公司不利的行为；圣壹门公司《吃货宇宙》英文名“Foodiverse”中的“Foodi”既不属于圣壹门公司的专属用词，亦没有注册其商标、字号等，此词属于公众领域对语法的使用习惯的常见的一种表达方式。“Foodiverse”取自 “Food Universe”而“Foodiworld”取自“Foodie world”，两者的英文单词无论是构成还是表达的意思都区别非常明显，不可能也不会导致消费者混淆和误认，更谈不上傍品牌、搭便车的主观。综上所述，易动公司恳请法院依法查明事实，驳回圣壹门公司诉讼请求。

一审法院经审理查明

一、关于圣壹门公司主张的因恶意提起知识产权诉讼的相关事实

（一）《吃货宇宙》的著作权权属及圣壹门公司主体情况

2014年1月28日，广电总局电影局发布《关于2014年1月（上旬）全国电影剧本（梗概）备案、立项公示的通知》，其中公示了《一角钱拯救世界》的备案立项号为影动备字【2013】第087号，备案单位为北京圣壹门影视策划有限公司，编剧向华，备案结果为同意拍摄。

2014年1月29日，北京圣壹门影视策划有限公司取得北京市广播电影电视局颁发的京影单证字【2014】第063号《摄制电影许可证（单片）》。2014年8月13日北京圣壹门影视策划有限公司更名为圣壹门公司。

2015年8月14日，《一角钱拯救世界》的出品单位变更为无锡天工影业有限公司。

2016年9月29日《一角钱拯救世界》更名为《吃货宇宙》。

2018年1月23日，《吃货宇宙》取得国家新闻出版广电总局电影局颁发的《电影片公映许可证》，该片的出品单位有无锡天工影业有限公司、上海鸣涧影业有限公司、北京聚合影联文化传媒有限公司、上海皆悦文化影视传媒股份有限公司、扬州易久天下网络科技有限公司、圣壹门公司；摄制单位为圣壹门公司。圣壹门公司股东为陈廖宇、崔威、天工异彩公司。

以上事实，有《广电总局电影局关于2014年1月（上旬）全国电影剧本梗概备案、立项公示的通知》、影动备字【2013】第087号摄制电影许可证（单片）、名称变更通知、关于故事影片《一角钱拯救世界》出品单位变更的批复、苏新广审【2016】341号江苏省新闻出版广电局关于同意电影《一角钱拯救世界》片名变更的批复、电审动字【2018】第002号国家新闻出版广电总局电影局电影片公映许可证、企业信用信息公示报告在案佐证。

（二）圣壹门公司主张易动公司提起恶意诉讼的相关事实

2016年7月6日，易动公司以侵害作品改编权纠纷为案由向丰台法院起诉天工异彩公司，主张圣壹门公司的《吃货宇宙》动漫卡通主要形象作品与易动公司的形象作品相似，圣壹门公司模仿、抄袭、改编易动公司已经公开发行的动画作品形象，并要求判令停止制作、对外宣发《吃货宇宙》动漫作品，并在国内著名动漫期刊上发表道歉声明、赔偿经济损失人民币1元。易动公司于2016年11月23日向法院申请撤诉，理由为：因起诉有误。

2016年11月17日，易动公司以侵害作品改编权及不正当竞争为案由向海淀法院起诉圣壹门公司及天工异彩公司，该案事实与理由与丰台法院案件一致，诉讼请求为要求侵权人停止侵害发表致歉声明，以及赔偿经济损失人民币1万元。2017年5月4日，海淀法院作出（2016）京0108民初40841号民事判决书，判决书查明：易动公司的《美食大冒险》每一季都是美食卡通形象在世界不同的大陆板块进行冒险的故事，《一角钱拯救世界》是以面粉镇等奇特市镇为背景，小饺子一角钱等为主要人物，描述小饺子利用一角钱硬币拯救大家的故事。更名为《吃货宇宙》后，故事的背景变更为面粉星球、大米星球等，描述小饺子一毛钱姑娘拯救同伴，粉碎邪恶势力阴谋的故事。海淀法院审理后认为“在作品表达上，从双方争议的涉案六个动画形象来看，圣壹门公司创作的涉案六个动画形象的表达形式无论从整体形象还是从细节的服饰搭配、五官及身形配比、颜色设置等方面与易动公司据以主张权利的动画形象都具有明显的区别，二者不构成相同或者相似表达……由于易动公司制作的《美食大冒险》（共三季）的故事情节与圣壹门公司制作的《吃货宇宙》并不雷同，通过各自的角色展现出来的影视作品的表达也是不同的……二者在表现形式、发行渠道等存在明显区别……并不会造成相关公众的混淆误认，也未违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。圣壹门公司及天工异彩公司的行为未侵犯易动公司作品的改编权亦不构成不正当竞争行为。”据此，海淀法院驳回了易动公司全部诉讼请求。易动公司不服一审判决，向北京知识产权法院提出上诉，2018年2月20日，北京知识产权法院作出（2017）京73民终1410号民事判决书，驳回易动公司上诉请求，维持一审判决。

2017年4月24日,蔚蓝的海公司向南京铁路运输法院起诉本案圣壹门公司及《吃货宇宙》其他著作权人无锡天工影业有限公司等侵害其享有的《蒸盒号起航》电影作品中动画形象及故事情节著作权,并主张其构成不正当竞争，要求侵权人停止侵权、发表致歉声明并赔偿经济损失10万元。2018年3月20日，南京铁路运输法院作出（2017）苏8602民初440号民事判决书，该判决书中认为“原被告电影的角色名称不相似，角色的外在整体形象、细节的服饰搭配、五官及身形配比、颜色设置等方面都有明显区别，相似部分仅为食物本身固有外形的惯用表达……两部电影的故事情节并不相似……原告当庭陈述《蒸盒号起航》尚未在市场公映，现有证据无法证明被告有接触原告电影的可能……被告在宣传行为中明确表明其电影出品人为六被告，并无攀附原告的故意，不会造成相关公众混淆与误认，不构成不正当竞争行为。”据此，南京铁路运输法院驳回了蔚蓝的海公司的全部诉讼请求。蔚蓝的海公司因不服南京铁路运输法院作出的一审判决，上诉至南京市中级人民法院。2018年3月23日的企业信用信息公示报告中载明，蔚蓝的海公司系易动公司的全资子公司。

本案一审庭审中，圣壹门公司主张易动公司对圣壹门公司股东天工异彩公司等提起的诉讼行为实际上是针对圣壹门公司的诉讼，这些诉讼缺乏事实依据和权利基础，属于恶意诉讼；易动公司抗辩称其行使正常的诉讼权利，不存在恶意，且其节目远早于圣壹门公司发表并已在国内电视台播出，传播范围及影响力都非常广泛，圣壹门公司有获悉其作品的可能，其起诉时维护自己权利的行为，并非恶意诉讼。易动公司为此向一审法院提交北京电视台、中央电视台少儿频道、湖南广播电视台金鹰卡通频道出具的多份《播出证明》，证明《食功夫之美食大冒险》最早于2014年2月在电视台播出。

以上事实，有民事起诉书、撤诉申请书、（2016）京0108民初40841号民事判决书、（2017）京73民终1410号民事判决书、（2017）苏8602民初440号民事判决书、民事上诉状、播出证明及一审法院庭审笔录在案佐证。

二、关于圣壹门公司主张易动公司构成不正当竞争的相关事实

本案一审庭审中，圣壹门公司主张易动公司构成不正当竞争行为，具体包括：1、易动公司向相关公司和部门投诉圣壹门公司的行为构成商业诋毁;2、易动公司违反诚实信用原则和商业道德；3、易动公司使用与圣壹门公司近似的作品名称容易使相关公众混淆。

（一）圣壹门公司和易动公司的经营范围等情况

圣壹门公司于2001年8月29日成立，经营范围为组织文化艺术交流活动，影视策划，承办展览展示活动，电脑动画设计，技术开发，技术咨询、技术服务等。易动公司自2013年1月21日成立，经营范围为广播、电视、电影和影视录音制作业。

为证明《吃货宇宙》获得主流媒体的认可，圣壹门公司向一审法院提交了网页截图打印件，显示搜狐网2017年2月，“吃货宇宙！北影动画学院副教授陈廖宇动画作品《吃货宇宙》登柏林电影节刊物 预售破纪录”文章；《华语电影市场杂志》2017年2月，“Chinese Dumplig Ventures into the World-An Exclusive Interview with Chen Liaoyu,Director of FOODIVERSE” 文章，该文章第1至2页是关于采访《吃货宇宙》导演陈廖宇老师的独家专访稿。

以上事实，有营业执照、网页打印件、杂志文章及一审法院庭审笔录等在案佐证。

（二）圣壹门公司主张易动公司构成商业诋毁及违背诚实信用原则和商业道德的相关事实

1、易动公司恶意投诉导致圣壹门公司微信表情包下线

圣壹门公司向一审法院提交其与腾讯公司就微信表情包被下架之事沟通的电子邮件截屏打印件，证明《吃货宇宙》大拜年表情包被下架的原因。2017年2月8日，wxsticker_support@tencent.com发布邮件“你的表情【吃货宇宙大拜年】由于与他人已发布作品【美食大冒险】存在争议，目前需先将表情下架，等待法院判决结果，……”“投诉人是：易动公司”“需要易动公司把撤诉申请书发给我们，收到文件后证实已经撤诉，就会对贵司的表情恢复上架……”“如对方没有撤诉的话，需要等案件的判决结果出来后，再根据判决结果判断如何处理贵司表情包的上下架问题。”易动公司不认可该份证据的真实性，但表示认可曾针对圣壹门公司的微笑表情包向腾讯公司投诉。

2、易动公司以虚假消息向行业协会投诉圣壹门公司

圣壹门公司主张易动公司以虚假消息向行业协会投诉圣壹门公司，并发布对《吃货宇宙》的不利信息，导致行业协会相关公众误认为《吃货宇宙》存在抄袭，严重降低圣壹门公司和《吃货宇宙》在国内外的评价，并向一审法院提交广东省电影行业协会于2017年3月7日分别给澳大利亚电影电视局、香港影业协会发送的《通知函》，内容显示“根据我们理事会成员易动公司的举报，……《吃货宇宙》在未在中华人民共和国国家新闻出版广电总局备案和登记的情况下，在海外进行了宣传和发行，并参加了展览。根据《中华人民共和国电影产业促进法》的相关规定，上述行为是非法的……《吃货宇宙》不具有任何进行宣传和发行及参与比赛的资格……”2018年1月22日，圣壹门公司员工向广东省电影行业协会发送邮件，将《吃货宇宙》项目创作过程及取得的资质等一并发送给该协会，邮件称“由于贵协会未经核实向媒介发函，严重侵害了圣壹门及其他出品方的合法权益，我方要求3日内给予回复及补救措施，纠正其错误。” 2018年1月24日，广东省电影行业协会复函“2.我协会是根据会员单位易动公司反映贵司‘未取得中华人民共和国国家新闻出版广电总局的立项和登记’，而非我协会所述……”广东省电影行业协会回复圣壹门公司邮件称“我协会已再次要求易动公司发澄清函，待其将发送情况反馈给我协会后，我协会将转发给贵司。” 易动公司辩称，其只是反馈圣壹门公司未取得单片许可证和公映许可证的客观情况，其与圣壹门公司存在诉讼，并非恶意投诉。圣壹门公司主张其作品《一角钱拯救世界》于2014年1月在国家新闻出版广电总局的网站上进行备案公示，而公映许可证只有在电影完成终审之后才会下发，行业惯例都是先做宣传、发行，2017年3月《吃货宇宙》尚在拍摄过程中，不可能拿到公映许可证，关于《摄制电影许可证》过期是行政监管的问题，且圣壹门公司电影的立项早已经公示，易动公司十分清楚电影的拍摄、审批流程，却一直故意编造虚假信息，严重影响了圣壹门公司及其电影在国际市场的声誉。

圣壹门公司还提交了易动公司曾向江苏省新闻出版广电局举报《吃货宇宙》侵权的材料，证明在海淀法院一审判决前，易动公司投诉圣壹门公司侵权，恶意明显。

3、易动公司散布不实言论

圣壹门公司提交网页打印件，在百度贴吧中存在“《吃货宇宙》成最可悲的复制品，一堕为世界唾弃嘲笑的……”的文章，证明易动公司的行为存在恶意诋毁。易动公司辩称该文章并非其发布，对该份证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。

4、其他事实

奥丁眼（Odin’s Eye）系圣壹门公司在法国代理商，圣壹门公司主张易动公司曾怂恿奥丁眼与圣壹门公司终止合约，该行为违反诚实信用原则和商业道德，并向法庭提交了奥丁眼录音文字版，该份录音曾由易动公司向丰台法院提交。该录音文字版内容显示,“Y：我们来只是想把事情搞清楚。我们的合作方索尼也知道这件事，还问我们为什么吃货宇宙中的形象与我们美食大冒险的形象这么相似。我们的美食大冒险从创作到现在已经有8年的时间了。而你们要发行的电影……我们已经给证明两部电影角色的相似性：我们有包子，你们也有包子，我们做了饺子，你们也做了饺子，我们有面条，你们也有面条，还有寿司，那么多中寿司，我们做的是鱼子寿司，你们做的也是鱼子寿司。”“M：我不太清楚中国的法律。但要在美国，这种情况不会有什么版权问题的，要打官司你们也不会赢。因为大众都熟知的那些形象你不能纳入你的版权中。比如，我的电影中用了某个角色，你在看了我的电影后也创作了这个角色，这两者之间并没有版权问题。……要是你发现角色和人物的性格都是抄袭你们的，那是版权的问题，但其他的方面你却不能说是有版权的问题……”“Y：我们的电影的合作制片方也知道这件事，我们的电影将在明年上映……7月，所以他们对此事很生气，因为电影还没有上映，就有类似的电影和相似的形象占领了市场。……我们来秉着友好的态度，想私下解决这件事。美食大冒险在中国的发行方就是光线传媒……因为这涉及很多市场上的问题，所以我们现在来问问你们的想法。”“M：现在对你们来说还不算晚，你们可以解决这个问题。因为你要制作发行这部电影。我们认为这个电影最后是上映不了的。……光线传媒已经在找律师沟通如何解决这件事情了。我们现在来跟你商谈看你这边是否会继续合作还有了解你们的想法。”“M我们只是发行方，只有当你们在法律上证明版权是你们的，你们才能让我推迟或停止发行。……”“Y：我想还有很多电影供你选择去发行，而不是一部有国际法律问题的电影。要是要起诉的话……”“M：那简直就是灾难，我们会损失一部分资金。”“Y：所以我们建议你们采取一些措施，比如减少电影的宣传发行。到目前为止，只有少部分人知道这个吃货宇宙。你们可以先看看事情后面会怎样发展。要是制作方不停止侵权的行为，我们的许多股东，包括天工的股东都会对他们提起诉讼。”“M：到9月多伦多的展会前，我们都不会推广这部电影。”“Y：我希望你们9月前放慢宣传的节奏，不要大势宣传，甚至不做任何宣传。”“我能告诉你的就是在9月前，我们不会做任何的宣传，也不会发稿……”“Y：我们的电影今年就会制作完成，明年上映。所以这个问题必须解决。”“M:我承诺在9月前，我都不会对这部电影做任何宣传……”“Y：形象那么像，你怎么没有选择我们？”“M：你们好像已经有了发行方了。”

以上事实，有网页截图打印件、邮件、通知函及翻译件、翻译公司资质证明文件、复函、证据目录、奥丁眼录音文字版及一审法院庭审笔录等在案佐证。

（三）圣壹门公司主张易动公司使用与其近似的电影名称构成不正当竞争行为的相关事实

圣壹门公司于2015年7月13日、2016年4月18日在多个类别上申请注册“吃货宇宙FOODIVERSE PENNY DUMPLING”“吃货宇宙FOODIVERSE”商标。在圣壹门公司与奥丁眼公司的邮件中，奥丁眼公司表示其第一次听说“Foodiverse”是2015年釜山电影节，在双方沟通的第一个包含该词语的文件显示时间为2015年10月26日。在百度网页中输入“吃货宇宙Foodiverse”可以搜索到圣壹门公司的动画电影，圣壹门公司主张“Foodiverse”系其电影《吃货宇宙》的英文名称，且在该电影的制作、发行、宣传过程中一直使用该名称。一审庭审中，易动公司主张其使用“Foodiworld”是2013年。但是并未向一审法院提交相应证据。

易动公司在其柏林电影节宣传电影美食大冒险使用了“Foodiworld”一词，易动公司在此前的电影发行、宣传活动中并没有使用“Foodiworld”这一英文名称。圣壹门公司主张易动公司将美食大冒险英文名表述为Foodiworld，与其电影英文名称“Foodiverse”近似，易造成相关公众的混淆和误认。

易动公司向一审法院提交多个“美食大冒险”“KUNGFOOD”商标注册证，证明其已经注册了多个商标，拥有自己的品牌，无须傍圣壹门公司所称的品牌。易动公司还提交了多个《美食大冒险》动画片获得优秀动画片作品的荣誉证书、《美食大冒险》儿童剧门票及产品手册，证明易动公司已经将其作品在各品种类生产、销售，公众可以通过各种渠道获得易动公司的作品和产品信息，其传播深度、影响力、知名度已经形成，无须再通过诉讼方式或不正当竞争方式来获得利益。

以上事实，有邮件截图打印件、网页截图打印件、商标注册证、荣誉证书、门票、产品手册等及一审法院庭审笔录在案佐证。

三、其他事实

圣壹门公司提交微信聊天记录打印件，证明易动公司的恶意诉讼行为给《吃货宇宙》造成制作、宣传、发行等工作上的干扰，但该聊天记录未公证，易动公司亦不认可该份证据的真实性，一审法院对该份证据的真实性不予认可。

为证明因易动公司实施前述被诉侵权行为，圣壹门公司遭受了损失，圣壹门公司向一审法院提交如下证据：1.北京市安理律师事务所开具的4万元律师费发票一张，证明圣壹门公司因在丰台法院、海淀法院被恶意起诉而支出的律师费；2.北京市安理律师事务所开具的1万元发票一张，证明圣壹门公司与蔚蓝的海公司之间著作权权属、侵权纠纷和不正当竞争纠纷支出的律师费；3.北京市安理律师事务所开具的共计12万元发票两张，证明圣壹门公司为本案诉讼而支出的律师费；4.英华博译（北京）信息技术有限公司开具的300元翻译费发票一张，证明圣壹门公司为本案诉讼而支出的翻译费用。

以上事实，有发票、一审法院庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为

本案有四个争议焦点，分别是第一，易动公司的行为是否构成恶意提起知识产权诉讼；第二，易动公司的行为是否构成商业诋毁行为；第三，易动公司使用“FOODIWORLD”是否构成不正当竞争行为；第四，如易动公司构成侵权，应当承担何种责任。

一、易动公司的行为是否构成恶意提起知识产权诉讼

因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷是指，当事人在明知其无合法理由的情况下，为了获取不正当利益、损害他人合法权益或破坏他人竞争优势，恶意提起在事实或法律上没有依据的诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的纠纷。恶意诉讼本质应为侵权之诉；其行为表现为滥用权利而非正当行使权利；其目的在于获取非法或不当利益，同时亦使相对人在诉讼中遭受损害，而非对法律赋予其的权利进行救济。

本案中，圣壹门公司主张易动公司及其子公司提起的系列案件系恶意诉讼，对此一审法院分析如下：第一，关于行为人是否具有主观恶意，应当判断行为人是否明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据，是否以损害对方当事人利益或为自己谋取不正当利益为诉讼目的。本案特殊之处在于圣壹门公司诉称的恶意诉讼不仅指代一起案件，而是针对类似事实先后提起的多起系列案件。易动公司第一次向丰台法院提起诉讼，后因主体不适格申请撤诉；第二次向海淀法院提起诉讼，法院判决驳回其诉讼请求，后易动公司不服向北京知识产权法院上诉。上述两次诉讼中易动公司均以圣壹门公司的《吃货宇宙》动漫卡通主要形象作品与易动公司的形象作品相似，圣壹门公司模仿、抄袭、改编易动公司已经公开发行的动画作品形象为由提起著作权侵权及不正当竞争之诉。虽然第一次诉讼后易动公司即撤诉，但是其撤诉理由是主体不适格，属于正常行使诉权的行为。从易动公司第二次起诉的情况来看，易动公司在起诉前确实就相关的形象享有著作权，具有一定的权利基础。但是，从已经生效的判决书中法院认定的情况来看，易动公司的作品与圣壹门公司的作品具有“明显的区别”，故事情节等的区别也较为“明显”，最终法院驳回圣壹门公司的诉讼请求。在第二次诉讼一审判决尚未作出时，易动公司的全资子公司以其系列作品中的另一部作品为诉讼内容，再次向圣壹门公司提起著作权侵权及不正当竞争纠纷，该案中所涉及的形象与故事情节与第二次诉讼的形象与故事情节基本一致。值得注意的是，上述易动公司及其子公司提起的三次诉讼，都是著作权侵权及不正当竞争纠纷，相比于商标侵权和专利侵权纠纷，著作权案件中当事人的权利基础较易举证证明，因此不应仅凭是否具有权利基础来认定行为人的主观恶意。一审法院认为，圣壹门公司和易动公司同属于动画制作行业，易动公司在其起诉圣壹门公司之前应当对圣壹门公司作品的角色形象、故事情节有一定的了解，生效判决书中多次以“具有明显区别”对双方的作品进行了描述，易动公司在提起诉讼之前对此应当明知，但其仍然提起诉讼，尤其是在第二次诉讼后法院即将作出判决前，易动公司的全资子公司以基本相同的事由在南京再次提起诉讼，虽然表面上看案件的当事人、所涉及的作品、标的并不相同，但实质内容基本无差别，同时一审法院注意到在第三次诉讼中具体的涉案作品《蒸盒号起航》尚未上映，在此情况下，易动公司的权利基础尚不完备。且在北京知识产权法院已经作出生效判决的情况下，易动公司的全资子公司依然在明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据的情况下坚持诉讼，其目的并非在于积极维权，其主观恶意较为明显。

第二，本案中圣壹门公司为应对易动公司提起的侵权诉讼所支付的律师费，的确属于诉讼的合理支出项，也即是该诉讼确实造成了圣壹门公司经济损失的损害后果。第三，关于侵权行为与损害后果之间具有因果关系，即损害后果如社会声誉的降低、财产的损失等均是由对方当事人滥用诉讼权利的行为所导致。本案中，圣壹门公司为维护自身合法权益聘请律师应对诉讼，符合常理，其所支付的律师费与易动公司恶意提起的侵权诉讼具有当然的因果关系。虽然易动公司起诉的系列诉讼并非全部由易动公司直接提起，但蔚蓝的海公司系易动公司的全资子公司，其在已经知晓易动公司提起相关诉讼后又提起后续诉讼的行为，易动公司必然知晓，蔚蓝的海公司提起诉讼的行为并非为维护其合法权益，而是与易动公司的系列诉讼一并，为不合理地损害圣壹门公司的市场地位和商誉的起诉行为，因此蔚蓝的海公司的行为应当与易动公司的行为均视为易动公司为制约、损害圣壹门公司利益的不当行为，而不应将其孤立地视为蔚蓝的海公司的行为。

综上所述，易动公司在明知其请求缺乏正当理由的情况下，对圣壹门公司恶意提起一系列侵权诉讼，致使圣壹门公司在诉讼中遭受律师费等经济损失，应当予以赔偿。

二、易动公司的行为是否构成商业诋毁行为

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）于2017年11月4日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议完成首次修订，修订后的《反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行。圣壹门公司在本案中指控易动公司实施的被诉侵权行为发生于2017年但持续至2018年，故本案应当适用修订后的《反不正当竞争法》。

圣壹门公司和易动公司属于同行业且有竞争利益，双方存在竞争关系。《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。经营者实施商业诋毁的目的通常在于，通过诋毁行为以损害他人的商誉，降低其竞争力，从而直接或间接地提升自己的市场优势。认定是否构成商业诋毁，应当满足如下要件：一是在主观上要求行为人应具有损害竞争对手商誉的故意；二是客观上表现为行为人通过捏造、传播虚假或误导性事实；三是结果上损害了圣壹门公司的商业信誉和商品声誉。本案中，圣壹门公司主张易动公司的商业诋毁行为有四：第一，易动公司向腾讯公司投诉导致圣壹门公司微信表情包下线；第二，易动公司在案件审理过程中向广东省电影行业协会投诉圣壹门公司未在国家新闻出版广电总局备案和登记；第三，易动公司在相关网页中散布圣壹门公司涉嫌侵权的不实言论；第四，易动公司向圣壹门公司境外代理商散布不实言论导致其宣传滞期。经一审法院查明，并无证据表明相关网页中的涉案言论系易动公司发布，因此一审法院确认易动公司在本案中实施了圣壹门公司诉称的三个涉嫌商业诋毁行为。

一审法院分析如下：首先，易动公司的上述三个行为基本基于其起诉圣壹门公司侵害著作权及不正当竞争纠纷相关案件的事实，在一审法院已经认定前述案件系易动公司恶意提起的情况下，一审法院认为圣壹门公司主张易动公司实施的涉案商业诋毁行为亦不具有善意，即易动公司在不具有胜诉可能性的情况下向腾讯公司投诉圣壹门公司的微信表情包存在侵权、向圣壹门公司的代理商散布相关言论的行为具有明显恶意，易动公司还向圣壹门公司的代理商明确作出要求其停止宣传的意思表示，其主观恶意明显；其次，从行为表现上来看，捏造可以是编造虚假信息，或是对真实状况加以歪曲，构成虚伪事实；传播则应是将所捏造的虚伪事实以各种方式向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播。本案中易动公司投诉的对象是圣壹门公司和易动公司共同可能的客户，尤其是广东省电影行业协会对于圣壹门公司和易动公司来说具有重要意义，易动公司依然就片面的事实向其投诉，其行为表现上达到了传播的可能性。从传播的内容来看，事实的属性可以分为经证明为真实的事实、经证明为虚假的事实和真伪不明的事实。易动公司向腾讯公司投诉、向圣壹门公司代理商告知的圣壹门公司构成侵权的事实已经生效判决确认系虚假的事实，该信息构成虚假信息；经营者片面陈述事实可能会造成相关公众误解的，该行为仍然可能实质性地损害其他经营者商誉，而该事实系误导性信息。圣壹门公司认可在易动公司投诉时其确实还没有单片许可证和公映许可证，但当时其不具有取得相关许可证的可能性，易动公司作为同行业竞争者，对拍摄和审批流程应当清楚，其依然向广东省电影行业协会进行片面投诉，误导相关机构向其他机构发函使圣壹门公司商誉受到损失，该行为明显不当，故易动公司的行为客观上传播了虚假或误导性事实。最后，由于易动公司的投诉行为，圣壹门公司的微信表情包下架，易动公司在判决生效之后仍未撤回该投诉，客观上给圣壹门公司造成了影响；广东省电影行业协会依据易动公司的投诉向澳大利亚电影电视局和香港影业协会进行了投诉，直接可能导致圣壹门公司及其电影在国际市场上声誉受损；易动公司向圣壹门公司的代理商告知不实信息的行为极易使圣壹门公司丧失交易机会从而导致圣壹门公司受到巨大损失。因此，综上所述易动公司的行为构成商业诋毁行为。

三、易动公司使用“FOODIWORLD”是否构成不正当竞争行为

圣壹门公司主张易动公司的《美食大冒险》使用英文名“FOODIWORLD ”与圣壹门公司《吃货宇宙》的英文名“FOODIVERSE”二者是否构成混淆，可能导致相关公众误认，其行为构成不正当竞争。一审法院认为，根据《反不正当竞争法》第六条的规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。” “FOODIVERSE”与“FOODIWORLD”的词根均包含“FOODI”，但后缀一个取自于“UNIVERSE”，另外一个取自“WORLD”，两者系不同的词汇，圣壹门公司未就该二名称已经构成混淆进行充分举证。同时，圣壹门公司亦未提交充分有效的证据证明其“FOODIVERSE”名称具有一定的影响，故一审法院对圣壹门公司的该项主张不予支持。

此外，圣壹门公司还主张易动公司的行为违反了诚实信用原则和傻商业道德。一审法院认为，商业诋毁行为是《反不正当竞争法》中明确规制的类型化行为之一，在一审法院已经认定易动公司的行为构成商业诋毁行为的情况下，无需再适用《反不正当竞争法》中的原则条款对易动公司的行为进行规制，故一审法院对圣壹门公司的该项主张不予支持。

四、易动公司应承担的民事责任

易动公司的行为构成商业诋毁，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。圣壹门公司要求易动公司在其新浪微博发表声明并向其投诉的机构发函澄清事实以消除影响，一审法院认为，刊登声明的方式、范围应与侵权行为造成的影响范围相适应，圣壹门公司亦可以根据本案判决情况向相关机构说明情况，易动公司的不正当竞争行为未发生于微博空间中，从损害与结果相适应的角度考虑，一审法院认为易动公司就本案向圣壹门公司发布书面致歉声明的方式已经可以达到消除影响的效果，对圣壹门公司要求易动公司在新浪微博发表声明并向其投诉的机构发函澄清事实以消除影响的诉讼请求不再予以支持。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定《反不正当竞争法》第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。一审法院综合考虑易动公司不正当竞争行为的性质、易动公司主观恶意程度、双方的经营规模、侵权行为的持续时间等因素，酌情确定易动公司的赔偿数额。易动公司就其恶意提起知识产权诉讼导致圣壹门公司的律师费等的直接经济损失及圣壹门公司为本案支出的合理费用，一审法院一并予以支持。

一审裁判结果

综上，一审法院作出判决：一、广州易动文化传播有限公司于判决生效之日起停止对北京圣壹门文化传播有限公司商业诋毁的不正当竞争行为；二、广州易动文化传播有限公司于判决生效之日起五日内向北京圣壹门文化传播有限公司发送书面致歉声明，消除因本案侵权行为对北京圣壹门文化传播有限公司造成的影响(内容需事先经一审法院审核，如逾期不履行，一审法院将根据圣壹门公司的申请将生效判决的主要内容在全国性的媒体上予以公开，相应费用由广州易动文化传播有限公司承担)；三、广州易动文化传播有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京圣壹门文化传播有限公司经济损失及合理支出共计五十万元；四、驳回北京圣壹门文化传播有限公司的其他诉讼请求。

本院补充查明

关于蔚蓝的海公司于2017年4月24日向南京铁路运输法院起诉圣壹门公司及《吃货宇宙》的其他著作权人无锡天工影业有限公司等侵害其电影《蒸盒号起航》中动画形象及故事情节著作权及不正当竞争一案，南京铁路运输法院作出一审判决，驳回蔚蓝的海公司的全部诉讼请求。蔚蓝的海公司因不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。2018年7月23日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终4064号民事判决：驳回上诉，维持原判。

另查，电影《蒸盒号起航》是易动公司《美食大冒险》的系列作品之一，《蒸盒号起航》中的主要动画形象与动画连续剧《美食大冒险》中定型的饺子斗斗、包子包强、馒头四海、烧饼呙奎、油条油万金、寿司三文武藏六个动画形象相同，两者的故事情节也基本一致。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审诉讼中的争议焦点为：易动公司实施的涉案行为是否构成恶意提起知识产权诉讼；易动公司实施的涉案行为是否构成商业诋毁；易动公司实施的涉案行为如构成侵权，其应当如何承担民事责任。

一、关于易动公司实施的涉案行为是否构成恶意提起知识产权诉讼

所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据的诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”是最高人民法院于2011年2月发布的《关于印发修改后＜民事案件案由规定＞的通知》中新增加的一项三级案由，隶属于第五部分“知识产权与竞争纠纷”项下的二级案由“十四、知识产权权属、侵权纠纷”。因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷（以下简称知识产权恶意诉讼）虽然目前没有直接指向的具体法律条文，但从其归类于知识产权权属、侵权纠纷二级案由之下来看，其所反映的民事法律关系应为侵权之债，即因一方恶意提起知识产权诉讼的行为，损害了另一方的合法利益，另一方因此有权对对方提起诉讼，主张侵权损害赔偿责任。可见，知识产权恶意诉讼属于一种侵权行为，除本案涉及的著作权法相关规定外，还应适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》等民事实体法律中关于侵权行为的一般规定。

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

本案中，圣壹门公司诉称的知识产权恶意诉讼包括易动公司及其全资子公司蔚蓝的海公司针对类似事实先后提起的多起系列案件。结合我国前述民事实体法律中关于侵权行为的一般规定，认定易动公司实施的涉案行为是否构成恶意提起知识产权诉讼，应当考虑如下要件：一是行为人有主观恶意；二是行为人提起诉讼的行为具有违法性，即行为人提起了在事实上和法律上没有依据的诉讼；三是行为人恶意提起的知识产权诉讼给相对方造成了损害后果；四是行为人恶意提起知识产权诉讼的行为与相对人的损害后果之间有因果联系。

具体而言，在此类案件的认定中，首先应当审查的是行为人提起知识产权诉讼的主观要件，即是否具有主观恶意的认定。虽然民事侵权行为的可归责意思状态通常包括故意和过失，但知识产权恶意诉讼在其意思状态表现上具有特殊性，这不仅表现在行为人对于其提起的诉讼缺乏事实和法律依据是明知的，还表现为其意图通过诉讼手段干预商业竞争者，从而造成对方产生利益损失，即行为人提起诉讼具有侵害对方合法权益的不正当诉讼目的，其恶意不仅表现为主观故意，且这种主观故意是确定、明显的，故不应当包括各种过失行为；否则将不利于保障当事人合法行使诉权，不利于保护和激励知识产权权利人维护其知识产权。据此，本案首先应当判断易动公司及其全资子公司蔚蓝的海公司提起系列知识产权诉讼时主观上是否具有恶意。

本案涉及的第一次诉讼为易动公司2016年7月向丰台法院提起诉讼，后易动公司于同年11月23日称因起诉主体有误等原因而申请撤诉；第二次诉讼为易动公司于2016年11月17日向海淀法院提起诉讼，海淀法院判决驳回其诉讼请求，后易动公司不服该判决，向北京知识产权法院提起上诉，北京知识产权法院经审理作出驳回上诉、维持原判的判决。上述两次诉讼中易动公司均以圣壹门公司的《吃货宇宙》动漫卡通主要形象作品与易动公司的卡通形象作品相似，圣壹门公司模仿、抄袭、改编易动公司已经公开发行的动画作品形象为由提起著作权侵权及不正当竞争之诉，虽然易动公司第一次起诉后又撤诉，但该起诉及撤诉行为应属于易动公司正常行使诉权的行为，并不能看出其提起诉讼具有恶意。

从易动公司第二次在海淀法院起诉的情况来看，易动公司在起诉前确就相关的动漫卡通形象享有著作权，具有一定的权利基础。但从海淀法院随后作出的（2016）京0108民初40841号民事判决书和北京知识产权法院作出的（2017）京73民终1410号民事判决书中相关认定来看，易动公司的动漫卡通形象作品与圣壹门公司的动漫卡通形象作品具有“明显的区别”，故事情节等的区别也较为“明显”，最终法院判决驳回易动公司的诉讼请求。当然，仅凭第二次诉讼生效判决中的前述认定尚不足以认定易动公司提起本次诉讼存在恶意，毕竟行为人可能并不具有判断涉案行为是否构成侵害著作权及不正当竞争行为的法律素养和专业能力，只要其主观上认为他人实施的涉案行为构成侵权，其便有权提起诉讼。但本院认为，结合第三次诉讼及本案其他相关事实能够认定易动公司及其全资子公司提起前述系列诉讼具有主观恶意：其一，易动公司在海淀法院提起第二次诉讼一审判决尚未作出时，其全资子公司蔚蓝的海公司便以其系列作品中的另一部作品《蒸盒号起航》作为权利基础，再次向圣壹门公司提起著作权侵权及不正当竞争纠纷，该案中所涉及的主要动漫形象与第二次诉讼中的主要动漫形象相同，故事情节基本一致。其二，圣壹门公司的《一角钱拯救世界》于2014年1月进行电影剧本备案、立项并取得摄制电影许可证，2016年9月该电影名称由《一角钱拯救世界》更名为《吃货宇宙》，易动公司于2016年7月针对圣壹门公司的《吃货宇宙》提起第一次诉讼。圣壹门公司和易动公司同属于动画制作行业，圣壹门公司的《一角钱拯救世界》或《吃货宇宙》已经备案、立项并取得摄制电影许可证长达两年多，在当今时代信息获取具有极大便利性的情况下，易动公司在其起诉圣壹门公司等公司之前，理应对圣壹门公司作品的主要角色形象、故事情节等具有一定了解；尤其是在第二次诉讼后海淀法院尚未作出判决前，易动公司的全资子公司以基本相同的事由在南京铁路运输法院再次提起诉讼，虽然从形式上看，两案件中的当事人、所涉作品及诉讼标的等并不完全相同，但实际上两作品中的主要动漫卡通形象和故事情节等实质内容基本无差别；此外，值得注意的是第三次诉讼中的涉案作品《蒸盒号起航》不仅在易动公司的全资子公司蔚蓝的海公司起诉时尚未公开上映，且在南京市中级人民法院作出二审判决时尚未公开上映，故易动公司的权利基础在其起诉时并不完备，从时间上看圣壹门公司等也不存在抄袭电影《蒸盒号起航》之可能性；而且，北京知识产权法院已经作出第二次诉讼生效判决的情况下，易动公司的全资子公司蔚蓝的海公司仍然在明知其诉讼行为缺乏法律上和事实上根据的情况下坚持诉讼，其诉讼目的显然已经超出了合法正当维权的范畴，表现出了较为明显的主观恶意。

其次，因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷作为另一起知识产权诉讼所引发的纠纷，如果该诉讼并未对相对方造成损害后果，后一纠纷可能就没有存在的必要。这种损害后果不仅包括因恶意提起知识产权诉讼给相对方造成的直接财产损害，还应当包括给相对方造成的间接财产损害和对其商业信誉等造成的损害。本案中，圣壹门公司为应对易动公司等提起的系列侵权诉讼所支付的律师费，属于其为进行诉讼而支出的合理费用，该费用支出因易动公司等提起的系列诉讼而直接引起，属于因易动公司等发起的系列诉讼行为致使圣壹门公司遭受的直接经济损失。

再次，关于侵权行为与损害后果之间具有因果关系，即损害后果如社会声誉的降低、财产的损失等均是由对方当事人滥用诉讼权利的行为所导致。本案中，圣壹门公司为维护自身合法权益聘请律师应对诉讼符合常理，其所支付的律师费与易动公司恶意提起的侵权诉讼具有当然的因果关系。虽然易动公司起诉的系列诉讼并非全部由易动公司直接提起，但蔚蓝的海公司系易动公司的全资子公司，其在知晓易动公司提起相关诉讼后又提起后续诉讼的行为，易动公司必然知晓，蔚蓝的海公司提起诉讼的行为并非为维护其合法权益，而是与易动公司在先提起的诉讼共同构成不合理地损害圣壹门公司市场地位和商誉的起诉行为，因此蔚蓝的海公司的行为应当与易动公司的行为一并视为易动公司为制约、损害圣壹门公司利益的不当行为，圣壹门公司有权要求易动公司对其一并承担责任。

综上，在案证据足以证明易动公司在明知其请求缺乏正当理由的情况下，针对圣壹门公司恶意提起一系列侵权诉讼，致使圣壹门公司遭受经济损失，其提起的系列诉讼损害了圣壹门公司的合法利益，应当承担赔偿责任。一审法院的相关认定并无不妥，本院予以确认。

二、关于易动公司的行为是否构成商业诋毁行为的问题

《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。在日常经营活动中，经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损害竞争对手的商业信誉或商品声誉，进而提升或可能提升经营者自身的商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要尽到谨慎注意义务。因此商业诋毁行为涉及如何界定不正当陈述与言论自由的关系。在进行对比性商业评论或批评时，如何判断商业诋毁，落脚点应在于是否对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成损害。

本案二审诉讼中，涉案争议的商业诋毁具体行为有三个，第一，易动公司向腾讯公司投诉导致圣壹门公司微信表情包下线；第二，易动公司在案件审理过程中向广东省电影行业协会投诉圣壹门公司未在国家新闻出版广电总局备案和登记；第三，易动公司向圣壹门公司境外代理商散布不实言论导致其宣传滞期。就以上行为来看，易动公司在恶意提起知识产权诉讼的前提下，向腾讯公司投诉圣壹门公司的微信表情包存在侵权、向圣壹门公司的代理商散布相关言论，还向圣壹门公司的代理商明确作出要求其停止宣传的意思表示，其主观恶意明显。而第二次诉讼的生效判决已经确认了易动公司向腾讯公司和圣壹门公司代理商告知的圣壹门公司构成侵权的事实并不存在，该信息构成虚假信息。圣壹门公司和易动公司同为影视行业经营者，电影行业协会对于双方来说是重要的代表、监督主体。圣壹门公司认可在易动公司投诉时其确实还没有单片许可证和公映许可证，但当时其不具有取得相关许可证的可能性，易动公司作为同行业竞争者，对电影的拍摄和审批流程应当十分清楚，其依然依据片面的事实向广东省电影行业协会进行投诉，误导广东省电影行业协会向澳大利亚电影电视局、香港影业协会发送《通知函》，在客观上达到向特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播的效果。从行为后果来看，圣壹门公司的微信表情包因涉诉而被下架，易动公司在第二次诉讼的判决生效后仍未撤回该投诉；广东省电影行业协会向香港及海外机构发函直接可能导致圣壹门公司及其电影在国际市场上声誉受损；易动公司向圣壹门公司的代理商极尽诱导不实信息的行为极易使圣壹门公司丧失交易机会。易动公司的上述行为明显不当，超越了言论自由的界限，会使圣壹门公司的商业信誉、商品声誉遭受损害，构成商业诋毁行为。一审法院的相关认定并无不当，本院予以确认。

三、易动公司应承担的民事责任

易动公司的行为构成商业诋毁，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于消除影响的方式，从损害与结果相适应的角度考虑，一审法院认为易动公司就其实施的涉案行为向圣壹门公司发布书面致歉声明就能够达到消除影响的效果并无明显不妥，圣壹门公司对此亦未提起上诉，本院经审查予以确认。关于损害赔偿数额的确定，易动公司不仅实施了恶意提起知识产权诉讼的行为，还针对圣壹门公司实施了商业诋毁的不正当竞争行为。易动公司不仅应当就其恶意提起知识产权诉讼导致圣壹门公司支出律师费等直接经济损失承担赔偿责任，还应当对其实施的涉案不正当竞争行为承担损害赔偿责任。一审法院综合考虑易动公司恶意提起知识产权诉讼给圣壹门公司造成的经济损失数额，涉案不正当竞争行为的性质、易动公司的主观恶意程度、双方的经营规模、侵权行为的持续时间、程度和范围，圣壹门公司为进行本案诉讼所支出的合理开支等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以确认。

二审裁判结果

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人易动公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一万三千八百元，由北京圣壹门文化传播有限公司负担三千八百元（已交纳），由广州易动文化传播有限公司负担一万元（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费八千八百元，由广州易动文化传播有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘义军
审　判　员　　周丽婷
审　判　员　　侯　艳

二〇一九年七月十四日

法官助理　　刘仁婧
书　记　员　　范飞华

（来源：微信公众号 知产北京）

【案情简介】

2019年底，孙某某通过某食品开发有限公司发布的广告得知“某甲”品牌商标正在招收区域代理商，孙某某通过与相关工作人员沟通了解到品牌相关情况，工作人员称公司可帮助代理商进行店铺选址，孙某某将自己的选址意向与该工作人员沟通后，工作人员表示公司会帮忙联系，同时工作人员还向孙某某表示：“代理有一个免费开店名额，代理区域开店的所有物料你有10个点返点，你自己店也是9折进货，区域旗下的加盟费你跟公司对半收益”，孙某某心动之下当即决定加盟该品牌进行店铺经营。

2019年12月10日，孙某某与某食品开发有限公司签订了《区域代理合作协议》，约定某食品开发有限公司授权孙某某在河北省秦皇岛市内使用“某甲”品牌商标开展经营业务，期限为2019年12月10日至2024年12月9日，合同签订后，孙某某依约向某食品开发有限公司支付了相应费用200000元。双方签订合同后，食品开发公司安排工作人员带领孙某某到“某甲”品牌店铺内进行了参观，并进行了简要的培训，对店铺基本情况进行了简单介绍。

然而就在合同签署后不久，孙某某很快发现合同中对物料返点的约定为：“代理商享受所辖区域内门店原料中核心物料的进货返款”，对此孙某某认为自己受到欺骗，遂产生了不再加盟的念头，经与相对方公司联系，公司表示，依照规定，此时解除合同费用全都不予退还，孙某某无奈之下只得选择继续加盟，不料，2020年春节期间爆发了新冠疫情，受疫情影响，孙某某一直未正式开店经营，也一直未使用“某甲”品牌，某食品开发有限公司也未向孙某某提供确切的店铺选址，孙某某于2020年3月13日向某食品开发有限公司工作人员提出解除合同，双方交涉后公司坚持不同意解除合同，也不同意退还孙某某向其支付的费用，孙某某遂委托了律师，希望通过起诉某食品开发有限公司，解除双方签订的《区域代理合作协议》并由公司向其退还区域代理费200000元。

经分析，双方签署的《区域代理合作协议》授权孙某某在河北省秦皇岛市内使用“某甲”品牌进行连锁经营拓展业务，并约定了加盟店要在某食品开发有限公司规定的统一经营模式下运营，孙某某亦向该食品公司支付了相应的费用，从上述内容来看，该《区域代理合作协议》符合商业特许经营的各项特性，该协议应属特许经营合同，而根据法律规定，特许经营合同应当约定相应的冷静期，允许被特许人在冷静期内“反悔”而解除协议。案件经两次庭审，最终法院认定双方签署的《区域代理合作协议》属于特许经营合同，依据冷静期的规定判决该合同于2020年3月13日解除，并结合某食品开发有限公司机会成本的损失，酌定由某食品开发有限公司向孙某某返还190000元。

【律师策略】

本案焦点有三：一是双方所签署的《区域代理合作协议》的性质；二是该协议是否应当解除及解除方式；三是某食品开发有限公司是否应当返还孙某某支付的费用及返还的数额。

首先，《商业特许经营管理条例》第三条明确规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”从涉案协议内容上看，合同性质符合特许经营合同的各项特征，但在合同中亦存在合作性质的约定诸如：孙某某需在涉案区域内发展其他加盟商，并可获得加盟商带来的物料返点及收益分成，故该协议内可能包含不同性质的合同，在要求公司返还特许经营费用时可能无法获得全额退还。

关于合同的解除，《商业特许经营管理条例》第十二条虽然规定了被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。但对“一定期限”并未作出明确，孙某某虽称于合同签订后四天即提出解除合同，但却无具体证据证明该说法，且最终是在2020年3月13日才以微信方式确切通知对方要求解除，已是双方签订合同的4个月后，是否属于《商业特许经营管理条例》规定的“一定期限”，法院具有相应的自由裁量权，但因2020年爆发疫情的特殊性，我们认为孙某提出解除的时间并未超出合理范畴。

关于款项的返还，虽然合同中明确约定无论因何种原因解除合同，孙某某均无权要求公司退还加盟费，但该条款明显排除了孙某某的主要权利，本案中孙某某亦未以任何形式使用“某甲”品牌，也未因该品牌获取任何收益，如公司不退还加盟费显然也有悖合同的公平原则，因此该条款应属合同的无效条款，最终退还款项应结合双方义务履行情况及损失情况确定，结合本案情况来看，退还款项不应过低。

【律师文书】

起诉状事实及理由

原被告于2019年12月10日签订《区域代理合作协议》，约定被告授权原告在河北省秦皇岛市内使用甲方“老城街”品牌商标开展经营业务，期限为2019年12月10日至2024年12月9日，并由原告向被告支付相应费用200000元。合同签订后，因受疫情原因影响，店铺开设等经营工作一直未能启动，原告也未实际使用老城街品牌。

原告认为，原被告之间协议名为《区域代理合作协议》，实为特许经营协议，根据《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”根据上述规定可知，特许经营具有如下特点：一是特许人拥有商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，并通过合同方式授权被特许人使用，二是被特许人在使用特许人的经营资源开展经营活动的过程中，需要按照合同约定的统一的经营模式来进行，三是被特许人需要按照合同约定向特许人缴纳特许经营费用。而从原被告签订的协议中可看出，被告授权原告在河北省秦皇岛市使用其“老城街”品牌，并为保障品牌形象及经营体系统一性，要求原告在经营活动中遵照被告指定的统一风格装修店铺，员工穿着被告指定的统一服装，原告也支付了200000的对价，符合特许经营的特性。

同时《商业特许经营管理条例》第十二条中还规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。而在原被告签订的合同中缺乏这一约定，现因疫情造成客观情况发生变动，且原告自签署合同至今未使用“老城街”商标，也未就该品牌获取任何利益，现原告希望解除与被告之间的协议，并由被告返还已支付的费用，望准。

代理词主文

一、原被告之间的协议虽名为《区域代理合作协议》，但其性质实为特许经营合同

根据《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”

根据上述规定可知，特许经营具有如下特点：一是特许人拥有商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，并通过合同方式授权被特许人使用，二是被特许人在使用特许人的经营资源开展经营活动的过程中，需要按照合同约定的统一的经营模式来进行，三是被特许人需要按照合同约定向特许人缴纳特许经营费用。

在原被告签订的协议中第一条合作范围中约定：（二）授权乙方在合作期限内使用该品牌标识及其相关文字开展连锁经营拓展业务；（三）甲方授权乙方的区域为河北省秦皇岛市内全部区县。协议第九条统一配置中约定：为保障终端客户利益和甲方授权的品牌形象及连锁经营体系的统一性、完整性，乙方同意其直营店及其开拓的店面内的厨房设备、桌椅、餐具、员工服装、财务软件、原材料及其他开业物品等向甲方指定之厂商采购，其他设备之采购必须取得甲方同意并须符合标准。未经甲方同意，乙方及其加盟店不得任意更改店内销售商品种类及价格，亦不得随意增减其店内设备、设施，否则视同违约。

由此可看出，被告授权原告在河北省秦皇岛市使用其“老城街”品牌，并为保障品牌形象及经营体系统一性，要求原告在经营活动中遵照被告指定的统一风格装修店铺（桌椅、物料等均统一），员工穿着被告指定的统一服装，原告也支付了200000的对价，符合特许经营的特性。

二、原告有权要求解除涉案合同

（一）根据《商业特许经营管理条例》之规定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

• 1.原告享有法定的单方解除权

《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”该条规定实质是为了保护被特许人，以缓冲被特许人的投资冲动，赋予被特许人可以反悔的权利，因此在合同签订后的合理期限内，即使双方当事人未约定此条款，被特许人仍可以单方解除合同，即就本案而言，即使涉案合同未约定类似上述的条款，亦不妨碍原告行使上述权利。

• 2.原告并未实际使用被告的经营资源

原被告于2019年12月10日签订涉案协议，当时距离春节仅剩一个月的时间，而自春节前夕开始，因受疫情原因影响，原告响应国家号召，一直居家抗疫，店铺开设等经营工作一直未能着手启动，原告也未实际使用“老城街”这一品牌，更未办理营业执照、税务登记等，不具备使用经营资源的主体条件。

• 3.原告行使单方解除权并未超出合理期限

根据立法的一般精神，《条例》中第十二条规定的“一定期限”在合同中有约定的应从其约定，没有约定的，应结合行业特点、商业惯例等确定，该期限一般应掌握在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用前为宜，结合前述内容可知，原告至今为止一直未实际使用经营资源；同时结合《合同法》第九十五条“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定，本案中双方未对解除期限做出约定，被告也未就解除合同事宜向原告做出催告，且原告在2020年初开始一直向被告协商希望解除合同，并于2020年4月初起诉，故原告行使单方解除权并未超出合理期限。

（二）被告在推广活动中，存在误导、夸大宣传的行为

被告公司前期提供的宣传单、宣传册及工作人员对原告的介绍中均表示开店的所有物料均有10%的返利权，而被告提供的格式合同中却写为折扣仅限原料中核心物料，与前期宣传不符，且在签署合同时，被告方也未针对该条款的变动向原告做出提示，存在误导性的宣传。

被告的宣传手册等宣传内容中还提及在天津有多达113家“老城街”小面店，而实际的店铺数量尚不足一半，存在大量夸大成分。

《条例》第十七条规定：“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为”，被告的宣传行为中存在违反该条例的情形，致使原告做出错误判断进而签署了涉案协议，故原告有权提出解除该合同。

三、被告应当返还原告支付的区域代理费200000元

（一）原告并未实际使用被告的经营资源，返还特许经营费用符合公平原则

根据《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如前所述，原告并未实际使用被告的任何经营资源，未因此获取任何利益，被告亦未履行相关义务，未遭受任何损失，因此合同解除后，根据实际履行情况，被告应当全额退还原告所支付的特许经营费用。

（二）合同中双方签约后乙方无权要求甲方退还加盟费的约定属于无效条款

如前所述，《条例》中赋予了特许经营的被特许人单方解除权，而被告提供的格式合同中所载签约后乙方无权要求甲方退还加盟费的条款与法律的规定相违背，也不符合合同法诚信、公平的原则，故该条款应当属于无效条款，被告应当退还原告所支付的特许经营费用200000元。

【案件结果】

法院认为，案涉经营体系是以“某甲”品牌注册商标作为经营资源，在其统一的经营模式下开展经营，并进行品牌拓展的一种区域特许经营模式，属于特许经营的种类；

原被告虽然在磋商过程中提到过全部物料返款，但是最终的合同内容应以双方签字确认的合同为准，原告作为完全民事行为能力人对其签字确认的合同内容应当明知并承担相应的法律责任，而店铺选址及技术培训不足的问题不足以导致原告不能实现涉案合同目的，但被告作为具有特许经营资格的特许人，理应根据上述法律规定在合同中载明上述法定条款，但其未履行该义务，使得被特许人难以知悉其应有的合法权益，且原告在支付涉案费用后并未实际经营，且并未实际利用被告的经营资源。在合同中未约定冷静期限的前提下，被特许人因“冷静期”条款单方提出解除合同的期限一般以其未实际使用特许人经营资源为限，故此原告提出解除涉案协议中特许经营合同的部分内容的相关请求，符合上述法律规定，本院依法予以照准。

原告依照法定解除权解除涉案合同，其理应赔偿被告履行涉案合同所造成的实际利益损失，该损失包括实际支出的损失及机会成本损失。实际支出的损失在本案中体现为培训支出的费用，但被告未能提交任何证据，故此本院根据原告的自认200元，认定被告履行培训义务所支出的损失额。对于原告未在涉案授权区域内发展其他加盟商，对此给被告造成了相关机会成本的损失，对该损失原被告均未提交相关证据予以证明，对此本院考虑到原被告签订合同至解除涉案合同期间，该行业市场的经营状况，对此予以酌定。综上认定涉案机会成本及被告培训支出费用损失共计为10000元。

综上所述，判决如下：一、原告与被告签订的《区域代理合同协议》于2020年3月13日解除；二、被告于本判决生效之日起十日内向原告返还190000元；三、驳回原告其他诉讼请求。

【典型意义】

特许经营关系是一种具有人身信任属性的关系，受特许人是基于对特许人的经营模式、方法等的信赖而与特许人订立特许经营合同，并加入特许经营关系的，因此在特许经营合同订立之后，如果一方当事人，对于对方当事人信赖的基础不复存在，那么该合同只能受法律规范的调整，以保护当事人的利益，因此法律赋予当事人单方面的解除权，从立法精神来看，其目的在于保护受许可人的利益，弥补在双方达成合作前，因为信息不对称而造成的不公平问题。

【回顾思考】

本案中，双方当事人所签订的《区域代理合作协议》是何种性质的合同，决定了本案的具体法律适用。据我方所提交的证据，对于该合同的性质，法院认定如下：

根据《商业特许经营管理条例》的相关规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同的约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。对此，根据原被告双方签订的涉案协议内容及其当庭陈述表明，天津格朗合公司为涉案品牌“老城街”的注册商标注册人，并在商务部业务系统统一平台进行商业特许经营信息备案。天津市格朗合公司授权其股东，即被告可以以自己名义再对外授权其他单位或个人，合作开展与该品牌相关的连锁经营拓展业务。根据该授权，被告与原告签订了涉案合同，授权原告在河北省秦皇岛室内使用“老城街品牌”进行连锁经营拓展业务，并约定了原、被告之间如何对拓展的加盟店在统一经营模式下运营的相关权利义务。本案中原告作为区域特许代理的被特许人，经特许人授权，为特许人招募加盟商，根据涉案合同的约定，在签订次加盟合同时，由特许人直接与原告招募的加盟商提供指导、培训、监督、咨询等服务。同时，原告作为区域特许代理人，应开设不少于一家加盟直营店。该经营体系是以“老城街”品牌为经营资源，在其统一的经营模式下开展经营，并进行品牌拓展的一种区域特许经营模式，属于特许经营的种类，故此，双方之间的协议性质为特许经营合同法律关系。

特许经营合同不属于《合同法》列明的常见十五类合同。目前规范特许经营合同的行政法规主要是国务院于2007年2月6日发布的《特许经营管理条例》以及与其相配套的《特许经营备案管理办法》、《特许经营信息披露管理办法》。根据上诉规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

通过本次案件的办理，使我了解到在签订特许经营合同时所需要注意的法律风险，总结如下。首先，特许人的主体资格不合格是商业特许合同的第一风险，如果特许人不能拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，很有可能直接导致被特许人的经济损失。其次，商业特许经营合同中，普遍存在一定的格式条款，例如本案中协议约定的“无论合同期满、中途解约或其他原因终止，乙方均无权要求甲方退还加盟费”，而被特许人在合同签订过程中始终处于弱势地位，很大程度上受制于特许人。签署合同后，被特许人无论是否因为过错解除合同，前期加盟费用均无法收回。再者，在合同的缔约阶段，多数商业特许经营的信息披露存在不真实、不准确、不完整的现象，导致被特许人误解宣传内容就是合同条款，在合同签订后，才发现与宣传不一致，顿感上当受骗。在这里也提示各位想要成为被特许人的商家，签订合同时一定仔细审查合同条款是否与特许人所允诺的条件一致，莫要等到纠纷成诉才追悔莫及。

（本文作者：盈科曲艺律师 来源：微信公众号 盈科法律微观）