原告：邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司，住所地广州市增城区石滩镇三江沙头村广州风火轮机械制造有限公司厂区办公楼。

法定代表人：吴思鑫，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被告：沈阳市雨宏餐饮管理中心，住所地沈阳市和平区太原北街86号1层西侧。

投资人：孙兆山。审理经过

原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司与被告沈阳市雨宏餐饮管理中心知识产权与竞争纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月13日公开开庭进行了审理。原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人杨超，被告沈阳市雨宏餐饮管理中心投资人孙兆山到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告作品著作权的行为；2.判令被告立即停止对原告构成不正当竞争的行为，包括停止使用与原告店铺近似的包装、装潢、停止使用“鹿角巷”“小鹿出抹”等原告特有的服务及商品名称；3.判令被告赔偿原告的经济损失50,000元（包括原告制止侵权行为的合理支出）；4.判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将第1项诉讼请求中要求被告停止侵害的作品具体明确为鹿角巷、鹿角巷之北极光、鹿角巷之北极光光影、鹿角巷之中文美术字型、鹿角巷之英文美术字型、鹿角巷之睿智雄鹿6幅美术作品；并将第2项诉讼请求中要求被告立即停止对原告构成不正当竞争的行为，具体明确为停止使用与原告店铺近似的包装、装潢，停止使用“鹿角巷”“THEALLEY”“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”“北极光”“晨曦”“原告特有的服务及商品名称。诉讼过程中原告向本院书面撤回对“北极光”和“晨曦”特有商品名称的主张。事实和理由：原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司，旗下经营的“鹿角巷”品牌，是国际知名连锁创意饮品品牌。原告经“鹿角巷”品牌创始人邱茂庭的许可，有权排他使用授权人邱茂庭名下全部“鹿角巷”系列作品，包括国作登字-2018-F-00563945号鹿角巷之美学循环图、国作登字-2018-F-00556291号鹿角巷、国作登字-2018-F-00556293号鹿角巷之睿智雄鹿、国作登字-2018-F-00563924号鹿角巷之北极光、国作登字-2018-F-00563947号鹿角巷之北极光光影、国作登字-2018-F-00560823号鹿角巷之线条绅士雄鹿、国作登字-2018-F-00560827号鹿角巷之绅士雄鹿、国作登字-2018-F-00577171号鹿角巷之英文美术字型、国作登字-2018-F-00577169号鹿角巷之中文美术字型、国作登字-2018-F-00556292号鹿角巷之线条剪影鹿的美术作品，并有权以自己名义单独维权。原告经营的“鹿角巷”品牌，自2013年在台湾地区设立第一家门店以来，先后进驻加拿大、马来西亚、日本等国，在海内外均取得较大影响，其中由原告在内地及港澳台地区实际经营及管理的线下实体门店数量近百家，覆盖中国46个城市。原告推出的名称为“黑糖鹿丸鲜奶”“北极光”“晨曦”等新式饮品，一经上市，经众多明星及知名博主推广，并与知名影视IP、广告媒体等合作，通过微信、微博、小红书APP等渠道广泛传播，迅速引爆市场，深受消费者喜爱。经调查发现，被告未经原告及邱茂庭许可，在其位于沈阳市和平区太原街步行街86号中兴方城一楼中兴超市出口线下店铺及线上（美团外卖）的经营活动中大量使用原告享有著作权的鹿角巷系列作品，侵害了原告作品的复制权、发行权、展览权和信息网络传播权等著作权。同时，原告经营活动中使用的特有的包装、装潢、服务名称、商品名称，经过广告宣传和市场推广，在消费者心目中已经形成了稳定的印象及与原告一一对应的关联关系，具有广泛的市场知名度并为公众所知悉。被告擅自使用与之相同或近似的服务／商品名称、包装、装潢，使公众误以为服务及商品来源于原告或与原告存在特定联系，是利用原告知名度获取超额利润的行为，构成不正当竞争。根据《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等规定，被告的行为已构成著作权侵权及不正当竞争，不仅严重损害了原告长期积累的市场知名度和美誉度，而且严重损害了原告和消费者的财产权益。原告为维护合法权益及正常的市场经济秩序，诉至法院。被告辩称

被告沈阳市雨宏餐饮管理中心辩称，杯子上使用了鹿头，牌匾上使用了鹿角巷和英文字母。被告自身也在申请注册，杯子是其自行购买的。本院查明

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了质证。对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对原告提交的证据认定如下：证据1.授权证明书、涉案作品的作品登记证书，证据2.商标注册申请资料及商标注册证、有乐创意设计有限公司企业信息，证据3.鹿角巷官方微博截图、上海创智天地店企业信息、上海箴钰实业有限公司情况说明、大众点评评论截图，证据4.鹿角巷LOGO时间线证明、斜角巷餐饮店登记信息、鹿角巷设计手稿及设计讨论群组聊天记录截图和视频，证据5.鹿角巷TheALLEY分享网站报道、宣传资料，证据6.原告关联公司、营业店铺信息及工商登记信息、沈阳地区两家店铺图片，证据7.被告店铺侵权图片及时间戳取证视频，以上证据能够综合证明案外人邱茂庭系涉案作品的著作权人，其授权原告排他使用涉案作品，用于经营奶茶店，并有权以自己的名义提起诉讼，该品牌店铺具有较高知名度，同时被告未经权利人许可使用涉案作品，且被告经营的店铺在装修风格、商品包装、商品名称等方面与原告较为相似，本院予以采信。

根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人邱茂庭曾在台湾地区经营“斜角巷餐饮店”，并以“斜角巷及半身雄鹿”为基本元素设计相应作品。案外人邱茂庭及其经营的有乐创意设计有限公司于2015年11月24日向加拿大知识产权局申请TMA979,569号注册商标，商标的构成为一个半身雄鹿，搭配卷轴状弧形飘带图案，飘带中镶嵌“THEALLEY”英文，飘带上方雄鹿左侧为“It’stime”,右侧为“forTea”，下方搭配美术字型“斜角巷”，最下方用圆形阴影中一个白色的鹿角图形，整体组成了商标图案。邱茂庭此时已经基本完成了作品的设计理念、图样搭配及组成作品各个元素的相关设计。后将“斜角巷”更名为“鹿角巷”，并以此设计完成了一系列作品用于奶茶店的装潢、商品包装使用。案外人邱茂庭于2017年8月1日向中国国家工商行政管理总局申请25629373号注册商标，商标的构成为一个半身雄鹿，搭配卷轴状弧形飘带图案，飘带中镶嵌“THEALLEY”英文，飘带下方搭配美术字型的“鹿角巷”(其中“角”上有一鹿角图形)及两条横线，最下方为圆形阴影中一个白色的“da.”。案外人邱茂庭于2016年9月16日至2019年1月1日期间，以“斜角巷”、“鹿角巷”、“THEALLEY”、半身雄鹿等元素单独或为主要元素形成组合标识向台湾地区智慧财产局申请或取得多份商标注册证。

涉案6幅美术作品，经中华人民共和国国家版权局登记的作品登记证书分别为：1.登记号为国作登字-2018-F-00556291，作品名称为鹿角巷，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2015年1月5日，首次发表时间为2015年1月6日，登记日期为2018年5月30日，作品内容为正面的半身雄鹿，搭配卷轴状弧形飘带图案，飘带中镶嵌“THEALLEY”，飘带上方雄鹿左侧为“It’stime”,右侧为“forTea”，下方搭配美术字型的“鹿角巷”及两条横线，最下方为圆形阴影中一个白色的“da.”。2.登记号为国作登字-2018-F-00563924，作品名称为鹿角巷之北极光，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2016年5月1日，首次发表时间为2016年6月27日，登记日期为2018年7月4日，作品内容为北极光系列的英文单词“AURORASERIES”其中字母“O”上有一鹿角图形。3.登记号为国作登字-2018-F-00563947，作品名称为鹿角巷之北极光光影，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2016年5月1日，首次发表时间为2016年6月27日，登记日期为2018年7月4日，作品内容为线条化、抽象化的北极光光影形状。4.登记号为国作登字-2018-F-00577169，作品名称为鹿角巷之中文美术字型，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2017年6月22日，首次发表时间为2017年6月23日，登记日期为2018年7月27日，作品内容为“鹿角巷”三个汉字的美术字型；5.登记号为国作登字-2018-F-00577171，作品名称为鹿角巷之英文美术字型，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2017年5月12日，首次发表时间为2017年5月13日，登记日期为2018年7月27日，作品内容为“THEALLEY”英文美术字型；6.登记号为国作登字-2018-F-00556293，作品名称为鹿角巷之睿智雄鹿，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2015年1月5日，首次发表时间为2015年1月6日，登记日期为2018年5月30日，作品内容为一只雄鹿的正面美术作品。

2018年12月12日，原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司经案外人邱茂庭授权取得上述“鹿角巷”系列作品的使用权，以“鹿角巷”为品牌进行经营，主要经营项目为奶茶店，授权方式为在内地排他使用许可，授权期限为2018年6月1日至2020年12月31日。原告经此授权，可以自己的名义单独进行维权，侵权赔偿由原告公司享有。为推广“鹿角巷”品牌，案外人邱茂庭及原告通过网络传媒、聘请明星代言、举办各类活动、开发周边商品等方式进行推广，在北京、上海、广东、福建等多省市的主要地区、重点城市均设有直营店，取得了较高的知名度。原告经营的“鹿角巷”奶茶店销售名称为“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”“鹿丸噗哩”的产品，并为之作了大量的宣传，取得了一定的知名度。

2019年1月29日，被告沈阳市雨宏餐饮管理中心注册成立，投资人为孙兆山，住所地位于沈阳市和平区太原北街86号1层西侧，经营范围包括餐饮服务。被告在其店铺内的装潢和商品包装等不同位置使用了案外人邱茂庭登记的“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之中文美术字型”“鹿角巷之英文美术字型”“鹿角巷之睿智雄鹿”6幅作品。被告销售了与原告所主张的特有商品名称相同的商品。被告在其店铺招牌、店内墙面、菜单、吧台、杯子、包装袋及其他店内装饰分别使用了“鹿角巷”“THEALLEY”“It’stimefortea”等文字及雄鹿头像，与原告商品包装及店内装潢极为相似。原告认为被告使用原告获得授权作品的行为侵犯了其著作权，在店铺装潢和商品包装上使用与原告相同或类似的装潢和包装及使用其特有商品、服务名称构成不正当竞争，要求被告停止侵权并赔偿经济损失，起诉来院。本院认为

本院认为，本案的争议焦点为，一、原告是否为本案适格主体；二、被告对涉案作品的使用是否侵害了原告的著作权；三、被告使用涉案商品名称、包装、装潢是否构成不正当竞争；四、如果被告存在侵权行为，应当如何承担法律责任。

一、关于原告是否为本案适格主体的问题。

首先，关于涉案作品的类型问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅涉案作品能够体现出作者运用其个人的思维方式，创造性的对雄鹿、鹿角等事物进行不同程度的具象化或抽象化的创作，具有美感和独创性。4幅作品均为具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，应认定为我国著作权法保护的美术作品。关于原告主张的另外两幅涉案图片“鹿角巷之中文美术字型”“鹿角巷之英文美术字型”，这两幅图片的构成是由中文的“鹿角巷”和英文的“THEALLEY”文字组成，构成元素是文字，虽然对“鹿角巷”和“THEALLEY”文字的笔画粗细、长短等进行了一定修改，但并未突破文字本身的结构，仅从字型的角度，难以体现其独创性。另外从实质性相似的角度来说，也很难体现出其特有性。凡是书写为“鹿角巷”“THEALLEY”的文字或美术字体，在字型变动程度未突破字型本身结构的情况下，均构成实质性相似。因此，原告主张保护其“鹿角巷之中文美术字型”、“鹿角巷之英文美术字型”美术作品著作权的请求，本院不予支持。

其次，关于原告对涉案作品的著作权权属问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，原告向本院提交了设计稿、著作权登记证书、商标注册文件，在无相反证据的情况下，应当认定邱茂庭为涉案美术作品的著作权人，邱茂庭授权原告排他使用涉案作品，可以自己的名义对相关侵权行为进行维权，并取得相应赔偿，符合法律相关规定，原告具有本案的诉讼主体资格。

二、关于被告对涉案作品的使用是否侵害了原告著作权的问题。被告未经著作权人许可在其经营的店铺装饰、杯子、包装袋、菜单等不同位置使用了名称为“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅作品。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经权利人许可，被告上述使用涉案作品的行为，侵害了原告的著作权。

三、关于被告使用涉案商品名称、包装、装潢是否构成不正当竞争的问题。

首先，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，本案“鹿角巷”奶茶销售范围广，通过网络传媒、聘请明星代言、举办各类活动、开发周边商品等方式进行推广，在北京、上海、广东、福建等多省市的主要地区、重点城市均设有直营店，在同行业和同类商品中拥有较好的声誉，应认定为“有一定影响的商品”。其次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款及第三条规定，本案原告使用了“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”等特有的商品名称，店铺招牌使用了鹿角巷、THEALLEY特有服务名称，店内墙面、吧台、杯子及其他店内装饰使用了雄鹿头像及THEALLEY、It’stimefortea等英文文字，店内装修以黑白为主色，整体较为沉静素雅，构成具有独特风格的整体营业形象，具有与同类服务行业的其他经营者相区别的识别作用。原告对上述商品名称、包装、装潢的设计体现了其特有的思维，并与其享有著作权的相应作品设计核心理念相呼应，且对使用上述名称、包装、装潢的涉案商品进行了持续的广告宣传，因此，涉案名称、包装、装潢经过原告在涉案商品上的持续宣传和使用，已经与原告的“鹿角巷”奶茶产生了紧密的联系，具有区别商品来源的显著特征，应认定为有一定影响商品的特有名称、包装、装潢。再次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，本案中，被告经营的奶茶店亦使用了上述原告的商品名称，其商品包装及店内装饰同样使用了上述主要元素及色彩。被告经营的奶茶店与原告属于相同行业，且隔离比对时，两者视觉效果基本无差异，被诉侵权商品使用的名称、包装、装潢与原告特有的名称、包装、装潢构成近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。被告擅自使用与原告有一定影响商品特有名称、包装、装潢近似的名称、包装、装潢，足以造成和原告商品相混淆，应认定为不正当竞争行为。

四、关于被告如何承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条及第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款之规定，被告应当承担立即停止侵害原告著作权及不正当竞争的行为，即被告应停止侵害原告“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅作品，并停止使用“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”的商品名称，同时停止使用在店招、店内墙面、吧台、杯子、菜单、包装袋及其他店内装饰使用鹿角巷、THEALLEY、雄鹿头像及It’stimefortea等与原告相同或近似的商品包装、装潢的行为。

关于赔偿原告经济损失的数额问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，以及经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案原、被告均未提供证据证明原告的损失和被告获利，故本院适用法定赔偿方式确定赔偿数额，综合考虑原告对著作权的使用方式、市场经营情况、品牌知名度、运营投入、被告侵权类型、持续时间、经营地点、经营规模、消费群体等具体情节因素，认定被告应当赔偿原告经济损失及合理开支共计25,000元。对原告诉讼请求超出的部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三条、第四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：裁判结果

一、被告沈阳市雨宏餐饮管理中心于本判决生效之日起立即停止侵害原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅美术作品的行为；

二、被告沈阳市雨宏餐饮管理中心于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；

三、被告沈阳市雨宏餐饮管理中心于本判决生效后十日内赔偿原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用25,000元；

四、驳回原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1,050元，由原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司负担350元，被告沈阳市雨宏餐饮管理中心负担700元。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判长白晶

审判员孙明

人民陪审员周德玉裁判日期

二〇二〇年三月九日书记员

书记员王敦

原告：潍柴动力股份有限公司，住所地山东省潍坊市高新技术产业开发区福寿东街197号甲。

法定代表人：谭旭光，董事长。

委托诉讼代理人：杨伟华，北京升祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋以新，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被告：沈阳达丽方商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东北大马路364号（53门）。

法定代表人：李状，经理。审理经过

原告潍柴动力股份有限公司(以下简称潍柴动力公司)与被告沈阳达丽方商贸有限公司(以下简称达丽方公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理，原告潍柴动力公司的委托诉讼代理人宋以新，被告达丽方公司的法定代表人李状到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告潍柴动力公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权行为,即被告停止生产、使用、许诺销售或销售侵犯原告注册商标专用权的产品，并销毁库存侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出2万元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告是第21764426号“”商标、第1705556号“”商标的商标权人，商标均在有效期间内。上述商标经过原告大力宣传、开拓市场多年，已具备了极高的知名度和影响力，其中第1705556号商标被认定为驰名商标，获得了广大消费者的欢迎与认可。产品远销110多个国家和地区，获得多个重大奖项。被告在淘宝网上商城店铺“东北装载机铲车汽车配件”销售涉案侵权产品，该商品与原告注册商标核定商品相同，该商品外包装上标注的商业标识与原告第21764426号、第1705556号商标完全相同。经由原告维权人员辨识鉴定，该涉案商品并非由原告或由原告授权生产、销售。被告作为同行业的经销者，应当对原告在本行业所拥有的商标及商誉有充分的了解，其行为不但侵害了原告的商标专用权，扰乱了市场秩序，给原告造成了重大经济损失，更恶劣的是假冒发动机配件将会给广大的汽车用户带来极大的安全隐患，故诉至法院，请求维护原告合法权益。被告辩称

被告达丽方公司辩称，如果涉案商品确实是假货，被告愿意承担相应的责任。被告认为侵权不成立，因为被告当成真货进行销售的。涉案商品包装与原告商品特别相似，这几年被告一直从原告处进货，在市场销售过程中，多次向用户宣传原告产品好处及如何鉴别真伪。被告没有侵权必要性，原告生产的产品，其他公司也有同类型替代产品，被告也同时销售，没有必要把其他公司产品冒充原告产品进行销售，同时被告没有侵权故意，最多存在认识上的过失。本院查明

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织被告进行了质证。关于原告提交的商标注册证、商标驰字（2006）第五号批复、荣誉证书、公证书及公证实物，能够证明原告是第21764426号、第1705556号商标的权利人，被告销售了涉案商品的事实，本院予以采信。关于被告提交的往来对账单，因原告对真实性没有异议，本院对证据本身予以确认。

根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月21日，原告潍柴动力公司注册了第21764426号“”商标，核定使用商品为第7类，其中包括机油滤清器（引擎部件），有效期至2027年12月20日。2002年1月28日，潍坊柴油机厂注册了第1705556号“”商标，核定使用商品为第7类，其中包括内燃机配件，2004年经核准本案原告作为受让人受让该商标，2011年经续展有效期至2022年1月27日。国家工商行政管理总局商标局下发商标驰字（2006）第5号文件，认定该注册商标为驰名商标，原告获得系列奖项。

2020年1月7日，河北省石家庄市藁城公证处经原告代理人申请对其在淘宝“东北装载机铲车汽车配件”的店铺购买两个机油滤清器滤芯过程进行公证，并对收到的货品进行封存。2020年2月27日，该公证处出具了（2020）冀石藁证经字第20号公证书，记载了上述过程。网店经营者营业执照显示“东北装载机铲车汽车配件”店铺为被告达丽方公司。被告达丽方公司对其销售上述商品的事实亦予以认可。本院当庭开拆公证实物，公证购买的商品外包装使用了与原告第21764426号注册商标相同的标识，产品壳体上使用了与原告第1705556号注册商标相同的标识。本院认为

本院认为，原告系涉案第21764426号、第1705556号注册商标的商标权人，且其商标专用权尚在有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。本案中，被告销售的商品与第21764426号注册商标核定使用的商品类别相同，与第1705556号注册商标核定使用的商品类别相似。被控侵权商品外包装上使用的商业标识与第21764426号注册商标相同，被控侵权商品壳体上使用的商业标识与第1705556号注册商标相同。被告销售被控侵权商品的行为，侵害了原告第21764426号、第1705556号注册商标专用权。

关于责任承担问题,由于被告行为侵害了原告涉案注册商标专用权，损害了其商业信誉和商品声誉，应当停止侵害注册商标专用权行为并赔偿损失。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，原告未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失或被告获得的利益，也未提供商标许可使用费的证据，原告请求本院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，本院综合考虑被诉侵权商品销售价格、被告主观过错程度、被告经营规模、涉案注册商标知名度，酌情确定被告赔偿数额为13,000元，对于原告诉请中经济损失过高部分的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的合理支出,因其未提供证据予以证明,本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告沈阳达丽方商贸有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害第21764426号、第1705556号注册商标专用权的行为；

二、被告沈阳达丽方商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告潍柴动力股份有限公司经济损失13,000元；

三、驳回原告潍柴动力股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费150元，由被告沈阳达丽方商贸有限公司负担120元，原告潍柴动力股份有限公司负担30元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费150元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判员白晶裁判日期

二〇二〇年六月十八日书记员

书记员王敦

原告：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨超，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。

被告：建平县万寿金钥匙KTV音乐厅，经营场所建平县万寿西村。

经营者：赵国平，女，1963年10月28日出生，汉族，住辽宁省建平县。

委托诉讼代理人：王启军，赵国平之夫，1965年10月26日出生，汉族，住辽宁省建平县。审理经过

原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司与被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的委托诉讼代理人杨超与被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅的经营者赵国平及委托诉讼代理人王启军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

珠海横琴好唱文化投资管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标权及不正当竞争行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除美团、大众点评中侵权文字、图片等内容；2.判令被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币15万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告依法享有第8299448号、第11727497号、第11727503号和第11727494号注册商标的专用权，注册有效期限分别为2011年12月21日至2021年12月20日、2014年4月14日至2024年4月13日、2014年4月14日至2024年4月13日、2015年7月21日至2025年7月20日，核定服务项目均为第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；安排和组织音乐会等。上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益。“纯K”是原告汇聚中国大陆及港澳台多家实力企业连续多年投入大量资金精心打造、开发、经营的全新概念KTV品牌。“纯K”品牌从设备、到装修、饮食、到酒水品质、服务每个细节都以行业的最高标准，追求尽善尽美的卓越品质，提供高品质娱乐享受，拥有良好的客户口碑，也获得越来越多加盟商的认可，相继在深圳、东莞、上海、杭州、北京、成都开设门店数十家，为广大消费者所熟知，已成为卡拉OK服务行业中极具影响力和知名度的品牌。经调查，被告经营的“建平县万寿金钥匙KTV音乐厅”店位于朝阳市建平县，店铺地理位置优越，人流量大。被告主要提供卡拉OK服务，与原告上述涉案注册商标核定使用的服务类别相同。被告未经原告许可，擅自在其提供卡拉OK服务的经营门店的店招、广告宣传等处使用与原告注册商标相同的标识，以及在大众点评、美团网等网站发布的宣传内容中使用“纯K”及“纯Kparty”文字及服务标识，侵犯了原告上述涉案注册商标专用权。另外被告在经营活动及广告宣传中突出使用“纯K”及“纯Kparty”标识，极易引起消费者混淆，误认为其与原告存在许可使用，关联企业等特定联系。被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，非法攀附和利用原告“纯K”商誉，以不正当手段谋取高额利润，且侵权时间长，主观恶意明显，属于不正当竞争行为。被告的行为给原告造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。故原告诉至贵院，望判如所请。被告辩称

建平县万寿金钥匙KTV音乐厅辩称，1.答辩人只是辽西偏远地区县城郊区的小歌厅，经营者并无多少文化素质和商标认识。本身注册登记的经营场所建平县万寿金钥匙KTV音乐厅已经经过工商登记机关审查、批准登记，并无侵权。音乐厅牌匾上的图案及牌匾的制作、安装均是委托专门的广告公司和安装公司实施，牌匾的图案是广告公司设计制作的，作为专业广告公司应当对所设计图案和发布的广告的合法性、美观性、适用性负责，并承担设计制作结果的瑕疵担保责任。对于采用注册商标图案作为广告制作元素导致的侵权责任，广告公司应当承担侵权责任，答辩人作为使用人对此并不了解，也没有指使和命令广告公司如此设计、发布。如因未尽到审查和合理注意义务，需要承担连带责任，也有权就广告公司未能妥善完成设计、发布广告义务导致定做人损失向广告公司追偿。从这个角度来说，答辩人也是被害人，因此本案有必要追加最初的侵权人及制作、发布广告的广告公司作为本案被告，一并参与本案诉讼，并就其行为是否构成侵权、是否需要赔偿作出判决。2.原告主张赔偿经济损失和制止侵权支出15万元，没有合法依据。答辩人只是县城郊区的一个小歌厅，无论是否使用原告商标图案元素加入广告牌匾，也不会产生多大经济效益，更不会给原告造成15万元的经济损失。答辩人月毛收入不足3万元，属于免税范围，可见收入之低。原告没有证据证明答辩人给其造成15万元的经济损失，也没有证据证明答辩人通过使用原告的注册商标获利15万元，故其主张赔偿15万元的诉讼请求没有实施和法律依据。美团是2018年11月14日上线，2019年11月14日已经下线，2019年12月7日答辩人将牌匾中的“K”字去掉，给王铁军改牌子付款800元，原告请求的依据不足，其请求不能成立，应当依法驳回。综上，原告起诉漏列主要侵权被告，主张赔偿金额依据不足，其诉讼请求不能成立，请求法院充分查明本案事实，追加广告公司作为被告，依据本案事实和法律规定，对本案作出公正处理。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：

第一组证据：权利类证据，1.（2018）厦鹭证内字第33185号第8299448号商标注册证公证书；2.（2018）厦鹭证内字第33186号第8299448号商标转让证明公证书；3.（2018）厦鹭证内字第33187号；第8299448号商标变更证明公证书；4.第8299448号注册商标详情；5.（2018）厦鹭证内字第33194号第11727503号商标注册证公证书；6.（2018）厦鹭证内字第33195号第11727503号商标转让证明公证书；7.（2018）厦鹭证内字第33196号第11727503号商标变更证明公证书；8.第11727503号注册商标详情；9.（2018）厦鹭证内字第33188号第11727497号商标注册证公证书；10.（2018）厦鹭证内字第33189号第11727497号商标转让证明公证书；11.（2018）厦鹭证内字第33190号第11727497号商标变更证明公证书；12.第11727497号注册商标详情；13.（2018）厦鹭证内字第33191号第11727494号商标注册证公证书；14.（2018）厦鹭证内字第33192号第11727494号商标转让证明公证书；15.（2018）厦鹭证内字第33193号第11727494号商标变更证明公证书；16.第11727494号注册商标详情；

证明目的：原告依法享有第8299448号、第11727503号、第11727497号、第11727494号注册商标专用权，其中第8299448号注册商标于2010年5月14日申请，专用权日从2011年12月21日至2021年12月20日；第11727503号注册商标于2012年11月12日申请，专用权日从2014年4月14日至2024年4月13日；第11727497号注册商标于2012年11月12日申请，专用权日从2014年4月14日至2024年4月13日；第11727494号注册商标于2012年11月12日申请，专用权日从2015年7月21日至2025年7月20日。

第二组证据：知名度类证据，17.纯K大连店照片；18.大众点评大连地区KTV人气、好评、音效、环境、服务排名；19.大众点评大连店评论区截图；可以证明“”最早使用的店铺为2011年；20.纯K沈阳店照片；21.大众点评沈阳地区KTV人气、好评、音效、环境、服务排名；22.纯K全国门店清单；23.被著名英文杂志《THAT’S》评选为2015年度最佳KTV；24.纯K携手金羽翼残障儿童康复中心开展关爱自闭症儿童活动；25.纯K与channel[V]电视频道宣传合作合同；26.channel[V]频道在纯K开明星生日会照片；27.channel[V]频道节目《乐工厂》与纯K互动微博；28.新浪关于纯K报道；29.凤凰网关于纯K报道；

证明目的：纯K系列商标在卡拉OK服务上使用的时间最早可追溯至2011年2月，目前原告在全国大部分地区运营直营店和加盟店，基于纯K独有的标识和装潢，提供独树一帜的精致周到服务，快速赢得大量消费者的青睐，形成全国最具人气的高端KTV品牌，纯K系列商标具有极高知名度和美誉度。

第三组证据：特许经营费用类证据，证据30.（2019）鄂民信证字第43号福州经营指导合同公证书及转款凭证；31.（2019）鄂民信证字第40号郑州经营指导合同公证书及转款凭证；证据32.（2019）鄂民信证字第44号哈尔滨经营指导合同公证书及转款凭证。

证明目的：加盟合同中明确对纯K品牌使用费约定为5年38万元。

第四组证据：侵权类证据，证据33.被告店铺侵权图片及视频（时间戳取证）。

证明目的：被告未经原告许可在其提供的卡拉OK服务的店招门头、内饰装潢上使用了包含原告方商标的标识，侵犯了原告的商标专用权。

被告质证意见：对原告提交的第一组、第二组证据没有异议。对原告提交的第三组证据的真实性没有异议，但是对于具体加盟费金额被告不知情。对原告提交的第四组证据，对于证据中体现的店铺认可为被告店铺，但是在收到原告起诉状后，知道使用了原告的注册商标，在2019年12月已经将涉及原告商标的标识去掉，换了另一个版本的“K”，与原告的商标不一样。本院查明

本院认证意见：对原告提供的证据，被告对真实性均没有提出异议，本院对其真实性予以确认并载卷。

被告向本院提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：

证据1.光盘，所载内容为开业时外部场景视频与店铺去掉K之后的照片。证明被告店铺开业时及现在的店铺门头及装潢情况

证据2.证明2份，分别是建平县叶柏寿晓峰美术装饰中心及王铁军出具的。证明制作“K”与去掉“K”的情况。

原告质证意见：对于证据1的真实性没有异议，但被告举证的2018年开业视频恰恰证明了对原告方注册商标的侵犯；对于店铺去掉“K”照片的真实性予以认可，但被告现标志为“纯KTVparty”，依旧可能构成对原告第11727494号注册商标的侵权或构成不正当竞争行为，被告举证的整改图片并没有体现除门头外其他区域，其他部分是否侵权原告代理人无法核实。对于证据2的真实性予以认可，但建平县叶柏寿晓峰美术装饰中心的证明与本案无关，王铁军出具的证明仅证明被告方对牌匾进行了修改，其他没有改变。

本院认证意见：对被告提交的证据的真实性原告均未提出异议，本院对其真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告依法享有第8299448号、第11727503号、第11727497号、第11727494号注册商标专用权。其中，第8299448号商标注册有效期限为2011年12月21日至2021年12月20日，核定服务项目为第41类；第11727503号商标注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目为第41类；第11727497号商标注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目为第41类；第11727494号商标注册有效期限为2015年7月21日至2025年7月20日，核定服务项目为第41类。

近年来，原告在辽宁地区及全国其他省份开设了多家加盟店，并通过多种渠道打造纯K系列商标品牌，形成了较高的知名度及品牌价值。

另查，原告分别于2017年8月2日与福建省福州市的汤俊生、2017年10月17日与河南省郑州市的郑伟锋、2018年1月3日与黑龙江省哈尔滨市的李旭毅签订了《经营指导合同》，合同第四条授权期限约定授权期限为5年，第五条第（一）款知识产权授予费约定，知识产权授予费为380000元（大写人民币叁拾捌万元整）。

再查，被告系于2011年3月14日注册的个体工商户，经营者为赵国平，经营范围为卡拉OK练歌服务，预包装食品兼散装食品（不含乳制品）零售。被告在其经营的门店招牌、内饰装潢等多处使用原告的注册商标。本院认为

本院认为，本案争议的焦点是：1.被告的经营行为是否构成侵犯原告的商标专用权和不正当竞争行为；2.如构成侵权，被告应承担什么样的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案所涉原告享有注册商标专用权的注册商标处于有效期内，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……本案中，被告店铺的经营范围中的卡拉OK练歌服务，包含于案涉商标的核定服务项目范围内，被告未经原告授权许可，在其经营门店的招牌、内饰装潢及广告宣传等多处直接使用与原告注册商标相同或相似的图形或字样，足以对相关公众造成误导，并与原告的注册商标相混淆，被告的上述行为已构成对原告注册商标专用权的侵权，属于侵犯原告注册商标专用权的行为，构成不正当竞争，而且被告对其侵权事实亦表示认可，故被告应承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故被告侵害了案涉注册商标专用权，原告主张的被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第二款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，原告没有提交证据证明被告侵权给其造成的经济损失及被告在侵权期间因侵权行为所获利益情况，考虑被告所处地区经济尚不算发达，被告的侵权时间较短，店面的地理位置位于市区外，并非繁华地段且经营规模不大，同时考虑到原告享有注册商标专用权的注册商标的商业价值及与其他地区加盟商约定的加盟费金额等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及维权支出的合理费用共计30000元。

关于被告要求追加广告制作方为被告的问题。由于原告只向本案的被告即侵权商标标识的使用者主张权利，并未向制作方主张权利，系其对自身权利的合法处分，并不违反法律规定，且制作方是否侵权并不影响本案被告对其侵权责任的承担。因此，对于被告的该项主张，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅立即停止侵害案涉原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司享有注册商标专用权的注册商标的行为，清除店面及店内所有侵权标识，清除后不得含有侵犯原告注册商标的标识；

二、被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅于本判决生效之日起十日内，赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及维权所支出的合理费用30000元；

三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担2640元，由被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅负担660元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判人员

审判长李梅

审判员姜岩

审判员王争妍裁判日期

二〇二〇年四月二十七日书记员

书记员王月

“顺风不浪”“逆风不倒”“稳住我们能赢”“我拿BUFF”“描边战神”

对于MOBA（多人在线战术竞技游戏）手游爱好者来说是不是十分的熟悉？

据中国商标网显示，腾讯近日申请注册“顺风不浪”、“逆风不倒”、“稳住我们能赢”“描边战神”等商标，国际分类涉及科学仪器、教育娱乐、服装衣帽、健身器材等，目前商标的状态为申请中。

但有趣的是，腾讯并不是申请“稳住我们能赢”这个商标的“第一人”，卫龙和另外一家食品公司早在2017年的时候就尝试申请注册，但是商标网站检索显示商标状态：申请被驳回、不予受理等。商标已失效。

没错，这个卫龙就是辣条中的“王者”卫龙。虽然商标2017年时未申请下来，但是卫龙也是非常有“远见”了。2017年卫龙出了一款手游叫《卫龙霸业》，一刀99级比那年大火的王者荣耀升级还快。但是画风和剧情却是十分让人泪流满面、忍俊不禁的国产页游风格。不得不说，卫龙“始于渠道，火于营销”还是十分有道理的。

另外，腾讯科技不止注册了上述商标，还有“全民电竞”“天美全民电竞”“腾讯全民电竞”等与电竞相关的商标也在申请注册中。近年来游戏产业发展迅速，国内游戏市场逐渐扩大与成熟，从PC端再到移动端，竞技类游戏每年都名列前茅，甚至久占游戏榜单榜首，竞技类游戏产品成为各大游戏厂商关注和看好的题材。同时，伴随着我国知识产权保护环境的改善，对网络游戏知识产权的创造与运用的关注逐渐增多，各大游戏厂商纷纷早早地就开始游戏领域的知识产权的布局。尤其是能够代表一个企业品牌、声誉的商标，更有着超乎想象的价值。

那么，类似于“稳住我们能赢”此类游戏中的常见用语可以申请商标吗？根据《商标法》的规定，申请注册的商标应具备以下条件：①商标的构成要素要符合规定。即由商标法规定的包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等。②商标的基本功能是区分商品及服务的来源。申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。而“稳住我们能赢”相比于“顺风不浪”、“逆风不倒”显著程度更突出一些，但是能否注册成商标还不一定。还记得当年的网络流行语“蓝瘦香菇”吗？含义是“难受， 想哭”，2016年因一南宁小伙的视频火爆网络，更 是进入《咬文嚼字》杂志社发布的“2016年十大流 行语”。于是“蓝瘦香菇”的商标申请也火热起来，但最终各个类别、各种形式四百余件“蓝瘦香菇”商标，均被以缺乏显著特征为由不予注册。 事实上，伴随着网络流行语火热而被申请注册为商标的实践数不胜数。最近马保国经典语录也被拿去申请注册为了商标。“年轻人你们不讲武德，耗子尾汁吧！”

耗子尾汁，意思是“好自为之”。

出自浑元形意太极拳掌门人马保国。在一次视频中，他痛斥两个年轻人和他比试的时候偷袭他这个69岁的老年人，说到：年轻人不讲武德、你们好自为之！然后好自为之的发音就很像耗子喂汁，也可以称为耗子萎汁。

（图片来源于微博）近年来，随着商标价值的日益凸显，不管是个人还是企业在品牌运营的同时都开始注意到商标的重要性。而网络流行语等热词注册为商标更能延续其本身的热度，凭借已在公众间达到一定传播的基础，更能为宣传推广助力。但并不是所有的网络热词都可以被申请注册成功，这其中不仅要看这个热词本身是否达到了一定的显著性，具有区别商品或服务来源的功能，还要看其是否存在有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响等情形。

（本文来源：微信公众号：知识产权那点事）

导语：我在代理案件的过程中经常会遇到这样的咨询，王总：张律师你好，我们公司现在有一个高管离职了，现在他直接加入了竞争对手公司，还帮助竞争对手用我们的专利技术制造产品销售，现在给我们造成了很大影响，请问我该怎么办？我：请问有证据能证明竞争销售的产品侵害了我方专利吗？王总：现在竞争对手很谨慎，我们很难取证。我：那该高管在离职时有签署《不竞争协议》吗？王总：没有，不过之前有签过《保密协议》，一样吗?我：不一样，因为若我方依据《保密协议》追究该高管责任的话，就必须证明其存在泄密行为，这取证很难。但是若我依据《不竞争协议》来追究其责任的话，就仅需证明其加入了竞争对手即可，这取证起来很简单。

通过这样一个简单的咨询案例，我们很容易了解，《不竞争协议》相对于《保密协议》而言，实战价值更大，因为取证简单。以下我们就通过“字节跳动”的一个最新判例，来一起学习一下如何运用《不竞争协议》保护商业秘密。案情简介

史某于2017年1月9日入职字节跳动公司，签订了一年《劳动合同》，到期后又续约了3年。2018年4月18日，史某离职并加入了腾讯系公司。而后字节跳动公司以史某违反《不竞争协议》为由申请劳动仲裁，并要求史某返还已支付的经济补偿金59639.09元，并赔偿违约金291667.3元，仲裁委仅支持了一部分诉讼，字节跳动公司不服向海淀法院起诉，最终海淀法院100%支持了全部诉讼请求。案例评析

在读完这篇判决后，笔者真心赞叹字节跳动公司法务的水准，并忍不住向大家分享其中的操作亮点，以求共同进步。

【亮点1】字节跳动公司如何与劳动者签订《不竞争协议》

1、在史某续约劳动合同的同时，字节跳动先与史某签订了《不竞争协议》，双方约定：除非事先得到字节跳动公司的批准，在劳动合同期内和劳动合同终止或期满后2年内，员工不会以任何理由直接或间接地，以任何身份从事、参与或协助他人参与、受雇于与公司业务有竞争关系的任何业务或活动等；如果字节跳动公司希望员工在劳动合同终止后依然遵守该条款，公司会向史骁雄发放《竞业限制开始通知书》，竞业限制义务根据该通知书约定履行等；如公司确认员工无竞业限制的必要，则无需另行书面通知员工等。

评析：这项操作给字节跳动公司赋予主动选择权，若公司认为该员工携带了核心商业秘密离职，则可选择给予竞业限制经济补偿金（离职前12个月平均工资30%）。若认为关系不大，就不用发通知了。

2、《不竞争协议》约定：员工负有定期向字节跳动公司提供履行竞业义务的证明之义务。

评析：大家注意看，这项操作直接将举证责任踢给了员工方，在这项条款的约束下，员工须定期向字节跳动公司提供社保缴纳记录等证据证明自己在离职后没有加入竞争对手，否则的话员工就要承担不利后果，进而避免公司陷入取证难的尴尬处境。此外，字节跳动公司也会定期给离职员工电话调查其履约情况。

3、若员工违约，须一次性向字节跳动公司支付竞业限制补偿金总额3倍违约金。

评析：这项约定是非常重要的，因为笔者见过许多企业的保密与竞业协议都没有明确的违约金，后果就是若员工违约，用人单位方还需进一步举证证明员工给其造成了多大的经济损失才能索赔，而这项证明义务几乎是不可能举证成功的，所以这项条款的约定是非常关键的。有些读者可能会提出违约金是否约定过高的问题，其实在本案中被告员工也提出来了，但最终法院认定3倍的违约金是不高的，并支持了字节跳动公司29万余元的赔偿请求。

4、配套《工作交接记录表》，并记录下员工在职期间的岗位职责。

评析：许多企业在员工离职时都会签订一个《工作交接记录表》，但通常的做法都只是记录一下员工在离职时交还了哪些物品。其实除此以外记录下员工在职期间的岗位职责也是非常重要的，这能进一步体现出其所加入的竞争对手的经营范围与原岗位职责的重叠情况。

【亮点2】字节跳动公司在诉讼中的如何取证

其实在本案的取证过程中，字节跳动公司是派人进行跟踪与拍照了的，当然这是侵犯公民个人隐私的手段，笔者不建议读者们学习。但除此外，字节跳动公司的其它取证方法也是很值得借鉴的。

1、如何证明离职后史某所加入的公司与腾讯公司存在关联关系，与字节跳动公司存在竞争关系。

字节跳动公司在《不竞争协议》附件1中对史某离职后不得加入的竞争对手公司名称进行了列举囊括，其中就包含腾讯及其关联公司。但在本案中，其实史某在离职后所加入的壹泽公司与腾讯构不成公司法上的关联关系，但字节跳动公司还是通过一系列组合的工商公示信息证明了该公司与腾讯存在密切关联。（判决截图如下）

此外字节跳动公司的工作人员还专门前往壹泽公司的注册地址实际考察取证，进一步证明该公司的工作场地就在腾讯公司的办公场地内。

2、字节跳动公司如何证明史某在该腾讯系公司上班

关于这一点，除了跟踪拍照外，字节跳动公司还通过社保缴纳记录+邮寄EMS快递+举证责任倒置的方式也举证成功了。

最终，字节跳动公司通过这一系列的教科书书般的操作，成功的让法院判决史某退还了竞业限制补偿金59693.09元，并支付违反竞业限制义务的违约金291667.3元。

参考判例：北京海淀法院（2020）京0108民初47847号

（本文作者：盈科张昆律师）

案情简介

     张林于2010年12月20日申请注册第8966328号“老光仔”商标（简称引证商标一）、第8966329号“老光仔鸡锅”商标（简称引证商标二），2012年1月21日获准注册并核定使用在第43类饭店、餐馆等服务上。经核准，张林于2019年12月6日将上述两个商标专用权转让给宿州市鼎裕餐饮有限公司（简称鼎裕公司）。自此，该公司对上述两个注册商标依法享有商标专用权。

     安徽兴程食品有限责任公司（简称兴程食品公司）于2018年申请注册第33998002号“光仔鸡窝”商标（简称争议商标）。并于2019年7月28日获准注册并核定使用在第43类饭店、托儿所服务、动物寄养等服务上。

     张林认为争议商标与引证商标一、二构成近似商标，故于2019年8月23日向国家知识产权局提出无效宣告请求。并提交权利承继声明书，由鼎裕公司承继该案件的相关主体地位。

裁定结果

▶ 国家知识产权局经审理后作出裁定：争议商标在饭店、餐馆、酒吧服务、自助餐馆服务上予以无效宣告。 

简要分析

▶  1、法律依据

     由于争议商标获准注册日期为2019年7月28日，早于2019年11月1日，因而案件的实体问题应当适用2013年《商标法》。

     第三十条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

2、争议商标“光仔鸡窝”与引证商标“老光仔”、“老光仔鸡锅”是否构成近似商标？ 

     第一，争议商标与上述两个引证商标的显著识别部分相同，均为文字“光仔”。

     第二，争议商标“光仔鸡窝”本身并无特殊含义，与引证商标之间并未产生明显的区分。

     第三，争议商标“光仔鸡窝”所核定使用的服务项目“饭店、餐馆、酒吧服务、自助餐馆服务”与引证商标一、二核定使用的“饭店、餐馆”等服务属于同一种或类似服务。

     第四，由于兴程食品公司与鼎裕公司为同行业经营者。若核准诉争商标与上述两个引证商标在同一种或类似服务上使用与引证商标构成近似商标的“光仔鸡窝”，极易使消费者对服务的来源产生混淆或者误认。

     综上，争议商标在饭店、餐馆、酒吧服务、自助餐馆服务上与引证商标一、二已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。

▶  故，国家知识产权局裁定对争议商标在在饭店、餐馆、酒吧服务、自助餐馆服务上予以无效宣告，鼎裕公司也成功维护了其注册商标专用权。

（本文作者：盈科董园园律师）

一、案件详情

     “啊五环你比四环多一环，啊五环你比六环少一环……”，《五环之歌》经小岳岳演唱，可谓是家喻户晓，不管是谁，都能哼上几句。但是这首大家耳熟能详的神曲，在2018年被北京众得文化传播有限公司(以下简称众得公司)以侵害作品改编权为由诉至天津市滨海新区人民法院（简称一审法院）。该案件是怎么回事呢？

     歌曲《牡丹之歌》创作于1980年，由乔羽作词，吕远、唐诃作曲，蒋大为演唱，众得公司从该作品的词作者乔羽处获得相应授权。而该公司发现由岳龙刚（艺名岳云鹏）、MCHotdog填词并演唱，吕远、唐诃作曲，姚云编曲的《五环之歌》，作为电影《煎饼侠》推广曲，使用了《牡丹之歌》的部分曲作品，侵犯其依法享有的改编权。

     故，众得公司将电影《煎饼侠》出品公司万达影视传媒有限公司（简称万达公司）、新丽传媒集团有限公司（简称新丽公司）、天津金狐文化传播有限公司（简称金狐公司）和演唱者岳龙刚诉上法庭。

二、法院判决

     一审法院：驳回原告北京众得文化传播有限公司的诉讼请求。

     众得公司不服该判决，上诉至天津市第三中级人级法院（简称二审法院）。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

     该公司又向天津市高级人民法院申请再审。再审法院判决：驳回北京众得文化传播有限公司的再审申请。

三、法律依据

1、《中华人民共和国著作权法》第十三条  

     两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。

     合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

2、《中华人民共和国著作权法》第十条（十四）款

     改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。

四、简要分析

1、《牡丹之歌》是否属于合作作品？众得公司是否享有该首歌曲的改编权？

     本案中，法院查明该首歌曲是由乔羽作词，唐诃、吕远在乔羽创作歌词的基础上经多次修改完成曲谱的创作，构成合作作品。但是该公司仅获得词作者乔羽的授权，未获得曲作者的授权，因而众得公司不能就该歌曲包括词曲的整体内容主张权利。

2、《五环之歌》歌词是否构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编？

     改编并非简单的“复制”，而是在原作品的基础上融入一定智力劳动，使之对原作品的改动具备著作权法要求的独创性，从而派生出新的作品。但本案中，通过对比两首歌曲的歌词，两者既不相同也不相似，《五环之歌》的歌词内容未使用《牡丹之歌》歌词部分具有独创性的基本表达，仅就歌词部分而言，涉案《五环之歌》的歌词不构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编。

     故可以认定，岳龙刚创作并演唱涉案《五环之歌》的行为，并不构成众得公司对歌曲《牡丹之歌》词作品享有的改编权的侵害。

（本文作者：盈科董园园律师）

根据《商标法》规定,认定是否侵犯注册商标专用权,应考虑被控侵权商品使用的商标或标识与注册商标的相似度,二者使用商品或服务的相似度,以及二者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。

本文通过经典案例“农管家”案，从商标侵权认定的基本要素出发，结合APP商品和服务类别的特殊性，分析APP标识构成商标侵权的判定标准。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队  

典型案例：徐州好利维尔科技发展有限公司诉北京农管家科技有限公司侵害商标权纠纷案（2017苏民终1982号）

【裁判要旨】

在APP使用的标识与他人注册商标构成近似的情况下,是否侵害他人注册商标专用权,应当综合考虑以下因素加以认定:1.二者使用的商品或服务类别是否相同或类似;2.涉案注册商标的显著性和知名度;3.被告是否具有攀附他人注册商标商誉的主观恶意。

【案情介绍】

徐州好利维尔科技发展有限公司(简称好利维尔公司)成立于2006年6月5日,于2011年3月取得第7770826号注册商标“”,核定使用商品为第9类,即已录制的计算机操作程序计算机软件（已录制）；连接器（数据处理设备）；微处理机；监视器（计算机程序）；信息处理机（中央处理装置）；读出器（数据处理设备）；智能卡（集成电路卡）；笔记本电脑；数据处理设备（截止）。注册有效期至2021年3月20日。

2014年6月18日，北京农管家科技有限公司(简称北京农管家公司)在猪八戒网上发布LOGO设计订单，中标方案为“”。2014年6月23日, 北京农管家成立,注册资本1500万元。

2014年12月18日,北京农管家公司开始开发“农管家”APP。2015年7月3日,该公司员工朱昌霖开发完成“农管家软件(简称:农管家) V2.0”,后取得计算机软件著作权登记证书。

2015年1月至10月,北京农管家公司在第35、36、41、42、44、9类商品上申请注册商标“”,后在第36、41、44、42类上获准注册,因好利维尔公司提出异议,上述商标均在申请无效宣告中。

2015年6月29日, 北京农管家公司以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销好利维尔公司涉案注册商标,2016年3月31日,该撤销申请被商标局驳回。

2015年10月27日,好利维尔公司申请对相关网络信息进行证据保全,公证书载明:“农管家APP是服务现代农业生产APP,它把传统的农技服务与移动互联网结合起来,建立了种植户与专家对话的平台。专家和普通的种植户可以在APP上自由问答,搭建自己的交流圈子,后期还可以帮助经营主体管理社员,组织农业生产活动等等”,“主要功能”为“课程功能:用户可观看南北方多种农作物,农药、种子和施肥技术指导,以及政策资讯解读视频;群组功能:用户可自由创建、添加群组,组建自己的交流圈子;问答功能:用户可实时在线解答平台里的各种问题,并可以提问问题”。

好利维尔公司以北京农管家公司在APP名称以及企业名称中使用“农管家”侵犯其注册商标专用权为由,向江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼,请求判令北京农管家公司停止在其App软件名称以及企业名称中使用“农管家”商标的侵权行为，赔偿好利维尔公司经济损失50万元并承担本案诉讼费用。

【裁判结果】

一审法院经审理认为:

一、北京农管家公司的APP标识为图标“”+中文名称“农管家”的组合,能够清晰地表达农业服务互联网平台的含义,具有较强的显著性,虽与涉案商标呼叫相同,但二者本身区别明显。

好利维尔公司主营计算机软件设计、智能化成套控制装置系统设计等业务,服务对象为有软件或者中控系统开发及安装需求的客户,与涉案商标核定使用商品类别一致。“农管家”APP服务现代农业生产,建立种植户与专家对话平台。二者属不同的商品或服务的类别。好利维尔公司收益来自销售及安装“农管家”品牌的软件及系统,北京农管家公司以向农户提供金融贷款、农技培训及产品销售等获利。

综上,北京农管家公司的APP在服务方式、对象及内容上均与涉案商标核定使用的商品类别不相同或类似,故其在APP名称上使用“农管家”不侵害涉案注册商标专用权。

二、北京农管家公司对企业名称的使用规范、合理,并非商标性使用,且其在第36类等类别上注册有商标。好利维尔公司主张北京农管家公司的企业字号侵犯其涉案注册商标专用权无事实和法律依据。

据此,一审法院判决:驳回好利维尔公司的诉讼请求。

好利维尔公司不服一审判决,向江苏省高级人民法院提起上诉,认为:1.北京农管家公司在APP上使用的图标显著性不强、知名度不高,文字标识“农管家”与涉案商标文字相同,而起到识别商品来源作用的恰恰为“农管家”,二者构成近似。2.APP为应用程序,涉案商标为第9类01组“计算机软件”,二者属同一类别。3.北京农管家公司购买涉案商标不成,申请“撤三”后,又在APP上使用“农管家”标识,主观存在恶意。

二审法院经审理认为:

一、根据《商标法》规定,认定北京农管家公司在APP上使用“农管家”标识是否侵害好利维尔公司涉案注册商标专用权,应从以下几个方面考虑:

首先,从标识本身来看。被控APP标识为图文的组合,其文字部分“农管家”与好利维尔公司的商标文字部分完全相同,而起到识别商品来源作用正是“农管家”文字标识,故该标识与涉案商标构成近似。

其次,从商品或服务类别的相似性来看。本案中,涉案商标核定使用的商品类别为第9类。北京农管家公司虽然开发并在手机应用商店上架了“农管家”APP,但其并未将APP作为一种软件产品向用户出售,用户下载安装无需支付任何对价,其也不通过该APP向相关公众销售计算机软件或提供软件系统的开发及安装等服务,而是通过该APP提供农业金融、农业技术咨询等方面服务,且北京农管家公司在第36类金融服务等、第44类动物养殖、植物养护等服务类别上已分别注册了“农管家”商标。故不能仅因北京农管家公司使用了APP移动应用程序,就将其归入第9类商品,该APP系北京农管家公司为农民提供农业金融、技术等相关服务的工具,其所属的服务的类别与好利维尔公司涉案注册商标核定使用的商品类别具有明显区别,并不属于类似商品或服务。

再次,从涉案注册商标的显著性和知名度的角度来看。涉案商标知名度较低,影响力主要及于徐州地区,也未积累较高的商誉。北京农管家公司在APP上使用“农管家”标识与涉案注册商标造成混淆的可能性极低。

最后,从北京农管家公司的主观故意方面考虑。北京农管家公司使用“农管家”标识,主要是因该词直接描述、指示了该款APP的功能用途和服务内容,并非为了攀附涉案商标的商誉,攫取不正当利益。

综上,北京农管家公司在APP上使用的标识虽与好利维尔公司的涉案注册商标构成近似,但因其提供的服务与涉案注册商标核定使用的商品类别并不类似,不会造成相关公众的混淆和误认,故并不侵害涉案注册商标专用权。

二、关于北京农管家公司在企业名称中使用“农管家”是否侵害好利维尔公司注册商标专用权的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定:将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

好利维尔公司主张北京农管家公司在企业名称中使用“农管家”侵犯其涉案商标专用权,根据前述分析,北京农管家公司在APP上使用“农管家”标识并不侵害好利维尔公司涉案注册商标专用权,且除该行为外,好利维尔公司并未举证证明北京农管家还存在其他将与好利维尔公司注册商标相同的文字作为企业的字号在其他相同或者类似商品上突出使用的行为。因此,好利维尔公司的该主张缺乏事实和法律依据,不能成立。同时,二审法院指出,在北京农管家公司已开发、运营“农管家”APP的情况下,好利维尔公司亦可开发、运营以“农管家”命名的APP,好利维尔公司使用其注册商标的权利不受影响或限制。

综上,二审法院认为好利维尔公司的上诉理由不能成立,故判决:驳回上诉,维持原判。

【评析】

一、APP标识是否属于《商标法》中的“商标”？

根据《商标法》第八条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”因此，商标的本质特征在于具备识别商品或者服务来源的能力。

APP是指能够下载、安装、使用在电脑及智能手机里的应用程序软件,通常由文字、图形或二者组合而成,代表不同的开发商和所提供的商品或服务。APP被开发者上传至应用商店,用户通过APP标识来区分其来源及所提供商品或服务,下载后手机中会显示相应标识。故APP标识从构成要素、使用形式及展现位置来看,具有能够区分商品或服务来源的作用,可认定为《商标法》第八条中区分商品或服务来源的标志。

二、APP应用软件与第9类计算机软件是否属相同或类似商品？

本案中，二审法院根据APP具体用途将其分为两类,一类是软件企业向相关公众提供的计算机操作程序,用户下载、安装此类APP的目的是通过使用其作为计算机程序所具有的功能性特征来解决某一方面的使用需求,如输入法、浏览器、图片编辑、文字处理等功能,此类APP在商品类别上可归入第9类计算机操作程序。另一类APP则是企业向相关公众提供商品或服务的平台或工具,对于相关公众来说,其下载、安装、使用APP的目的在于以APP作为平台或媒介来接受相关经营者提供的商品或服务,是互联网环境下新的商业模式。

因此,与传统商品或服务类别的区分不同, APP兼具商品和服务的双重属性。尤其是前述的第二类APP跨越了第9类计算机操作程序,又与其具体用途所提供的商品或服务类别发生重合。故在划分APP商品和服务的类别时,既要考虑计算机应用程序的性质,还要考虑其提供的商品或服务的类别,不能简单的将APP应用程序划分为第9类商品，这样才能对其所属商品或服务的类别作出科学、合理的判断。

三、在认定APP标识是否构成商标侵权时还需要考虑哪些因素？

本案中,二审法院在认定商标侵权时请求保护的注册商标本身的显著性和知名度也是必须要考虑的因素。注册商标的显著性越高,造成混淆的可能性就越大。反之,造成混淆的可能性就越小。涉案注册商标应受保护的商品和服务范围及强度应与其商标的知名度大小相适应,不能无限制扩大。此外,还必须考虑APP运营者的使用意图,有无攀附注册商标的商誉,攫取不正当利益的目的,既要保护因对商标的使用而积累了较高商誉的经营者利益,同时,也要防止商标抢注行为和搁置、浪费商标资源的情况发生。

对于北京农管家公司在与好利维尔公司商谈购买涉案注册商标不成的情况下,对涉案注册商标提起“撤三”申请这一行为是否影响商标侵权的认定,二审法院认为，好利维尔公司的涉案商标虽然注册在先,但因该公司规模较小,商标使用范围有限,显著性和知名度均不高,也无证据证明其已积累较高的商誉。而北京农管家公司虽是在好利维尔公司注册涉案商标后,开发、运行“农管家”APP,但其通过自己的经营,也获得了一定范围内相关公众的认可,且相关公众也不会误认为“农管家”APP系来源于好利维尔公司,北京农管家主观上不具有攀附好利维尔公司商誉、攫取不正当商业利益的意图。故北京农管家公司申请“撤三”行为虽有不妥,但尚不足以影响本案关于不侵犯商标权的认定,故不能以此事实认定其具有侵权的主观恶意。

（本文作者：盈科姚华律师团队）

11月16日，最高人民法院发布《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知产证据规定》），该司法解释将于2020年11月18日施行。

出台《知产证据规定》，是最高人民法院贯彻落实党中央决策部署，贯彻新发展理念，服务高质量发展，加强知识产权司法保护的重要举措。《知产证据规定》坚持问题导向，遵循民事诉讼证据一般规则，立足知识产权诉讼特点和实际，对知识产权民事诉讼中问题较为突出的证据提交、证据保全、司法鉴定以及诉讼中的商业秘密保护等作出规定，适当减轻权利人举证负担，加强知识产权诉讼诚信体系建设。《知产证据规定》的颁布实施，对于解决知识产权民事诉讼中的“举证难”问题，降低维权成本，提升知识产权司法保护质效，推动营造市场化、法治化、国际化的营商环境，具有重要作用。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》已于2020年11月9日由最高人民法院审判委员会第1815次会议通过，现予公布，自2020年11月18日起施行。

最高人民法院

2020年11月16日

法释〔2020〕12号

最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定

（2020年11月9日最高人民法院审判委员会第1815次会议通过，自2020年11月18日起施行）

为保障和便利当事人依法行使诉讼权利，保证人民法院公正、及时审理知识产权民事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合知识产权民事审判实际，制定本规定。

第一条  知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据。

第二条  当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据。

第三条  专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：

（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；

（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；

（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。

原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。

第四条  被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。

第五条  提起确认不侵害知识产权之诉的原告应当举证证明下列事实：

（一）被告向原告发出侵权警告或者对原告进行侵权投诉；

（二）原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；

（三）被告未在合理期限内提起诉讼。

第六条  对于未在法定期限内提起行政诉讼的行政行为所认定的基本事实，或者行政行为认定的基本事实已为生效裁判所确认的部分，当事人在知识产权民事诉讼中无须再证明，但有相反证据足以推翻的除外。

第七条  权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。

被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。

第八条  中华人民共和国领域外形成的下列证据，当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的，人民法院不予支持：

（一）已为发生法律效力的人民法院裁判所确认的；

（二）已为仲裁机构生效裁决所确认的；

（三）能够从官方或者公开渠道获得的公开出版物、专利文献等；

（四）有其他证据能够证明真实性的。

第九条  中华人民共和国领域外形成的证据，存在下列情形之一的，当事人仅以该证据未办理认证手续为由提出异议的，人民法院不予支持：

（一）提出异议的当事人对证据的真实性明确认可的；

（二）对方当事人提供证人证言对证据的真实性予以确认，且证人明确表示如作伪证愿意接受处罚的。

前款第二项所称证人作伪证，构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

第十条  在一审程序中已经根据民事诉讼法第五十九条、第二百六十四条的规定办理授权委托书公证、认证或者其他证明手续的，在后续诉讼程序中，人民法院可以不再要求办理该授权委托书的上述证明手续。

第十一条  人民法院对于当事人或者利害关系人的证据保全申请，应当结合下列因素进行审查：

（一）申请人是否已就其主张提供初步证据；

（二）证据是否可以由申请人自行收集；

（三）证据灭失或者以后难以取得的可能性及其对证明待证事实的影响；

（四）可能采取的保全措施对证据持有人的影响。

第十二条  人民法院进行证据保全，应当以有效固定证据为限，尽量减少对保全标的物价值的损害和对证据持有人正常生产经营的影响。

证据保全涉及技术方案的，可以采取制作现场勘验笔录、绘图、拍照、录音、录像、复制设计和生产图纸等保全措施。

第十三条  当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

第十四条  对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

第十五条  人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，必要时可以根据当事人的申请通知有专门知识的人到场，也可以指派技术调查官参与证据保全。

证据为案外人持有的，人民法院可以对其持有的证据采取保全措施。

第十六条  人民法院进行证据保全，应当制作笔录、保全证据清单，记录保全时间、地点、实施人、在场人、保全经过、保全标的物状态，由实施人、在场人签名或者盖章。有关人员拒绝签名或者盖章的，不影响保全的效力，人民法院可以在笔录上记明并拍照、录像。

第十七条  被申请人对证据保全的范围、措施、必要性等提出异议并提供相关证据，人民法院经审查认为异议理由成立的，可以变更、终止、解除证据保全。

第十八条  申请人放弃使用被保全证据，但被保全证据涉及案件基本事实查明或者其他当事人主张使用的，人民法院可以对该证据进行审查认定。

第十九条  人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定：

（一）被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；

（二）被诉侵权作品与主张权利的作品的异同；

（三）当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同；

（四）被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致；

（五）被诉侵权集成电路布图设计与请求保护的集成电路布图设计的异同；

（六）合同涉及的技术是否存在缺陷；

（七）电子数据的真实性、完整性；

（八）其他需要委托鉴定的专门性问题。

第二十条  经人民法院准许或者双方当事人同意，鉴定人可以将鉴定所涉部分检测事项委托其他检测机构进行检测，鉴定人对根据检测结果出具的鉴定意见承担法律责任。

第二十一条  鉴定业务领域未实行鉴定人和鉴定机构统一登记管理制度的，人民法院可以依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定的鉴定人选任程序，确定具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。

第二十二条  人民法院应当听取各方当事人意见，并结合当事人提出的证据确定鉴定范围。鉴定过程中，一方当事人申请变更鉴定范围，对方当事人无异议的，人民法院可以准许。

第二十三条  人民法院应当结合下列因素对鉴定意见进行审查：

（一）鉴定人是否具备相应资格；

（二）鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能；

（三）鉴定方法和鉴定程序是否规范，技术手段是否可靠；

（四）送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件；

（五）鉴定意见的依据是否充分；

（六）鉴定人有无应当回避的法定事由；

（七）鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的情形。

第二十四条  承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令其提交。

第二十五条  人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。

当事人实施前款所列行为，构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

第二十六条  证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。

当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。

第二十七条  证人应当出庭作证，接受审判人员及当事人的询问。

双方当事人同意并经人民法院准许，证人不出庭的，人民法院应当组织当事人对该证人证言进行质证。

第二十八条  当事人可以申请有专门知识的人出庭，就专业问题提出意见。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问。

第二十九条  人民法院指派技术调查官参与庭前会议、开庭审理的，技术调查官可以就案件所涉技术问题询问当事人、诉讼代理人、有专门知识的人、证人、鉴定人、勘验人等。

第三十条  当事人对公证文书提出异议，并提供相反证据足以推翻的，人民法院对该公证文书不予采纳。

当事人对公证文书提出异议的理由成立的，人民法院可以要求公证机构出具说明或者补正，并结合其他相关证据对该公证文书进行审核认定。

第三十一条  当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。

第三十二条  当事人主张参照知识产权许可使用费的合理倍数确定赔偿数额的，人民法院可以考量下列因素对许可使用费证据进行审核认定：

（一）许可使用费是否实际支付及支付方式，许可使用合同是否实际履行或者备案；

（二）许可使用的权利内容、方式、范围、期限；

（三）被许可人与许可人是否存在利害关系；

（四）行业许可的通常标准。

第三十三条  本规定自2020年11月18日起施行。本院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

盗用/冒用版号

将面临停止运营、5-10倍罚款等行政处罚

严重者甚至将面临刑事追责

而如果遭遇第三方盗用/冒用版号

权利人应当如何维权？

除了行政投诉或刑事报案

能否通过民事诉讼要求赔偿经济损失？

近日，盈科游戏法团队代理的一起「盗用游戏版号」民事维权案件收到了天河法院作出的胜诉判决，天河法院一审判决认定盗用/冒用游戏版号行为构成不正当竞争、盗用/冒用游戏版号之广州某研发公司、游戏平台广州某运营公司连带承担停止不正当竞争行为、赔偿经济损失20万元、连续十五天赔礼道歉、消除影响之法律责任。

唐向阳

主办律师

范晓倩

主办律师

亮点

该案是盗用游戏版号之民事追责案件，人民法院通过民事判决将「盗用游戏版号」认定为不正当竞争行为。

No.1

不经意间发现的“版号盗用”

原告广州某A网络科技有限公司开发完成《战神XX》网络游戏,并于2011年3月9日进行软件著作权登记。2011年8月19日,新闻出版总署科技与数字出版司出具科技与数字[2011]XXX号《关于同意出版运营国产网络游戏<战神XX>的函》,同意原告运营国产网络游戏《战神XX》。

2019年，原告工作人员不经意发现某知名游戏平台中存在一款《战神XX》同名手机游戏,该游戏宣传页面显示开发者为广州某B信息科技有限公司。

但，该同名手机游戏打开后，载入界面显示“著作权人:原告广州某A网络科技有限公司；出版单位:原告广州某A网络科技有限公司；审批文号:科技与数字[2011]XXX号;出版物号:ISBN 978-7-76540-260-0”。

以上与原告《战神XX》网络游戏审批信息完全一致。但经核实,原告从未与广州某B信息科技有限公司开展过任何合作,同名《战神XX》手机游戏的内容也与原告开发运营的《战神XX》网络游戏完全不同。

既存在违法违规运营

也给原告带来了潜在法律风险

原告及律师团队认为，这是一起未经许可擅自盗用/冒用游戏版号的违法违规事件。广州某B信息科技有限公司盗用/冒用版号的行为不仅违反了国家有关游戏出版审批的强制规定、属于未经审批擅自上线运营的违法违规行为，同时也无形中给原告增加了不确定的商业和法律风险。

鉴于该游戏加载界面载明原告为著作权人并记载原告名下《战神XX》游戏的版号批文号，如同名《战神XX》手机游戏存在侵权或违规内容，原告即存在被起诉或追究侵权、违规责任的法律风险。

No.2

发函并提起不正当竞争民事诉讼

为避免潜在法律风险并将盗用版号事宜调查清楚，原告第一时间委托律师发送《律师函》，要求游戏平台立即下架有关游戏并提供该同名《战神XX》游戏所上传的资质文件，包括软件著作权登记证书、版号批复文件、授权书等。

同时，律师团队分析认为游戏开发商广州某B信息科技有限公司盗用版号的行为违反诚实信用原则、违反基本商业道德，虚假宣传、欺骗消费者，损害原告的合法权益及良好商誉、损害公平有序的竞争秩序，依法构成不正当竞争；同时该游戏平台经营者广州某运营公司，未尽到基本审核义务，应当与游戏开发商承担连带责任。

鉴于此，原告将游戏开发商广州某B信息科技有限公司、游戏平台广州某运营公司共同起诉至广州市天河区人民法院，要求两被告停止不正当竞争行为、连带赔偿原告经济损失及维权合理费用人民币200万元、共同刊登书面致歉声明，消除影响等。

No.3

游戏资质文件大量造假

进一步加强两被告恶意

游戏平台广州某运营公司在原告起诉后，将该同名《战神XX》游戏所上传的的资质文件提交给原告，经过比对，原告发现该同名《战神XX》游戏提交给游戏平台的资质文件存在诸多造假嫌疑：

其一，软件著作权登记证书涉嫌造假。相比于原告名下合法有效的软著证书以及中国版权保护中心查询的软著登记信息，同名《战神XX》游戏上传游戏平台的软件登记证书虽然软件名称、简称、权利人等信息与原告一致，但在「证书号」、「开发完成日期」、「登记日期」等方面不一致。

其二，版号批复文件涉嫌造假。同名《战神XX》游戏上传游戏平台的版号批复文件，为一份「国家新闻出版广电总局出具的网络游戏ISBN核发单」。虽然在游戏名称、出版机构、运营企业、审批文号方面均与原告名下版号信息完全一致，但问题出在”落款2011年”。

律师团队认为，国家新闻出版广电总局于2013年才成立，2011年何来「国家新闻出版广电总局出具的网络游戏ISBN核发单」？

同时，原告名下合法有效的版号批复文件，系新闻出版总署科技与数字出版司出具批文号为科技与数字[2011]XXX号《关于同意出版运营国产网络游戏<战神XX>的函》,新闻出版总署科技与数字出版司是早些年主管游戏出版的机构。

其三，授权书及公章涉嫌造假。同名《战神XX》游戏上传游戏平台的《授权书》涉嫌造假，其加盖置的所谓“原告公章”也系伪造。

游戏平台未尽到基本的审核义务

代理律师认为，被告一游戏开发商伪造软著证书、伪造ISBN核发单以及《授权书》，存在较大恶意，涉嫌触犯刑法。

同时，就软件著作权登记证书而言，被告二游戏平台可以通过中国版权保护中心的简单查询即可判断游戏开发商上传的软件是否造假；就版号批文而言，国家新闻出版广电总局何时成立以及2011年是否存在电子核发单，对于专业游戏平台而言，也是非常显而易见的。

由此可见，被告二作为专业游戏平台公司，并未尽到任何审核义务，放任了被告一游戏开发商的违法行为及侵权结果的进一步扩大，应当承担连带责任。

No.4

判决构成不正当竞争、两被告承担连带责任、相关线索移送公安机关

经审理，法院认定被告盗用版号信息的行为违反了诚信原则，足以导致网络用户将被控侵权游戏误认为是原告提供开发运营的涉案游戏，构成不正当竞争。

认定平台构成联合运营

共同承担连带赔偿责任

鉴于游戏开示页面显示被告二游戏平台之logo、游戏二游戏平台系收款方、被告一二之间存在游戏分成，一审法院认定被告二游戏平台与被告一游戏开发商构成网络游戏联合运营，共同运营侵权游戏，应当共同承担损害赔偿责任。

酌定赔偿金额

相关犯罪线索移送公安机关

考虑到原告游戏已停止运营较长时间，两款游戏上线间隔时间较长；最终一审法院酌定经济赔偿及维权合理费用人民币20万元。

就被告伪造资质文件的恶性行为，一审法院已将相关线索移送公安机关，并不再将该恶意作为赔偿依据。

同时，判决两被告停止使用原告企业名称、软件著作权登记号码、审批文号、出版物号的不正当竞争行为，判决两被告在游戏平台官网连续15天赔礼道歉、消除影响。

判项如下：

案件启发

其一，遭遇盗用版号的救济途径。

如遭遇盗用版号的恶意行为，除了行政投诉以外，可以通过民事诉讼追究版号盗用方的民事责任，并要求对方停止侵权或不正当竞争行为并赔偿损失、赔礼道歉、消除影响。具体专业问题，可咨询律师团队。

其二，嵌入收款工具并进行游戏分成的游戏分发平台可被认定为联合运营、需承担连带责任。

游戏平台公司需要注意了，对于嵌入收款工具并进行游戏分成、并未尽到基本审核义务的游戏分发平台可被认定为联合运营、需承担连带责任。

其三，盗用版号属于违规运营，其背后伪造资质文件的行为存在刑事追责风险。

盗用版号不仅违反国家有关游戏出版审批规定，而其人与其配套之伪造软著证书、版号批复、授权书等行为涉嫌触犯刑法、构成伪造国家机关公文、伪造企业用章等刑事罪名。就此部分证照文件而言，游戏平台公司应当更加注意防范和审核。

（案件代理律师：盈科广州唐向阳，范晓倩律师）