近年来，涉及商业秘密保护的法律法规频繁修改和更新，商业秘密保护的力度不断加强，关于商业秘密保护中的法律问题的讨论热度也与之提升，其中存在一个不可回避的基础性问题的讨论，即“商业秘密‘非公知性’与‘新颖性’究竟为何种关系”。由于商业秘密与专利存在天然的密切性和关联性，借用专利的术语去表达商业秘密问题的情况非常普遍，商业秘密的新颖性、相对新颖性、最低程度的新颖性、名为新颖性实论创造性，现有著述存在多种不同表达，可谓眼花缭乱，因此有必要去探究和梳理。

一、文字游戏or法律逻辑

秘密性（非公知性）、价值性（实用性）、保密性（保密措施）是商业秘密的法定构成要件，其中的秘密性要件最为难判断，而秘密性又由两点构成，即权利人主张的信息需不为所属领域的相关人员“普遍知悉”和“容易获得”。

1. 非公知性如何与新颖性产生关系

新颖性是专利法语境下的专有术语，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中（我国现行法贯彻绝对新颖性标准）。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

而顾名思义，秘密性所要求的信息需处于秘密状态且与公知信息存在区别或差异，体现一定程度的“新”，在此意义上，引发出问题：新颖性是不是商业秘密的独立构成要件还是被“秘密性”要件所涵盖。

2. 相对新颖性的提法

市面上关于商业秘密相对新颖性的提法大都实际是在指商业秘密的相对秘密性。所谓的相对秘密性，就是说商业秘密不是指所有人以外在国内或国际上绝对的没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。[1]受地域、语言、信息传播等影响，在一国已经公知的信息，很有可能在另一国本行业不为公众所周知。本人理解，因为这种现象类似专利法中的相对新颖性标准，所以才会出现商业秘密相对新颖性的提法，从这种意义上讲，本人认可，商业秘密的秘密性是涵盖相对新颖性。[2]但实际上，本人认为商业秘密相对性新颖性的提法本无必要，直接使用相对秘密性反而会减少不必要的纷乱。

3. 最低程度的新颖性

既然论述商业秘密存在最低程度的新颖性（与公知信息的区别或差异），那么首先要承认商业秘密的新颖性存在程度的差异。比如有的经营信息可能只是某种公开信息的汇编，同行业的其他人只要付出劳动进行整理收集也可以得到相同或近似的结果。有的技术信息的新颖性程度已经达到了专利所要求的新颖性程度，只是权利人不愿意申请专利而已。那么法律为何对商业秘密只要求最低程度的新颖性，原因在于，商业秘密保护的目的或本旨不像专利法所期冀的激励技术创新，而在于保护秘密信息形成所付出的时间和劳动等付出，规制不正当的获取、披露、使用他人秘密信息的不正当竞争行为。由此可见，商业秘密只是要求最低程度的新颖性，与专利法所要求的绝对新颖性不同。专利法意义上的新颖性不是商业秘密构成的独立要件，商业秘密的认定无需考虑专利法意义上的新颖性。

当然，还有观点进一步指出秘密性中的“普遍知悉”类似于专利法中的“新颖性”，秘密性中的“容易获得”对应专利法的“创造性”[3]，甚至是“最低程度的创造性”[4]。本人认为，从文字上去细究到底“普遍知悉”和“容易获得”对应专利上的“新颖性”或“创造性”无太大实际意义。因为，专利法意义上的新颖性强调不属于现有技术，属于“新”的范畴，创造性则强调在“新”的基础上有所进步。如果把创造性的标准降得越低，创造性与新颖性的差别也就越小。[5]商业秘密语境下使用最低程度的新颖性或创造性只是为了说明诉请保护的信息与公知信息存在区别或差异。这种区别或差异本身就体现出“独特”，如果直接使用“最低程度的差异”不再使用新颖性或创造性反而会免去争议。

我国司法实践中有的案例观点有着很好的表述[6]，商业秘密的非公知性指的是没有进入公有领域的非公知性信息，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得，具有一定的独特性；但是，这种独特性又不同于专利的新颖性和创造性。专利的新颖性、创造性要求在专利申请日前与国内外发表过、使用过的技术相比具有突出的实质性特点和显著进步，而商业秘密的独特性却只要求与相关领域的常识有最低限度的差异，只要不是为相关领域公众所周知的行业常识即可。

二、理论and实践

如上文所述，专利法的绝对新颖性标准不是商业秘密构成的独立要件，法律只要求保密信息与公知信息存在最低程度的差异和区别。司法实践中，在商业秘密认定中一般是由权利人或鉴定机构自行或再委托第三方进行技术查新，而这种技术查新的方式恰恰是专利新颖性的判断方式，那么理论中的探讨与实践操作似乎出现了矛盾。商业秘密的认定强调相关主体对所披露信息的知悉或感受情况，而专利的新颖性判定不在乎是否有人真正知悉，只要存在相同技术方案被披露便丧失新颖性。实际上，采取技术查新的方式认定商业秘密是推定在文献中已被公开的技术信息为公众所知悉。

采用技术查新的方式认定商业秘密，本人认为倒是在某种程度对权利人更为有利，一是，在公知常识未文字化的情况下，被告需要去证明公知常识的存在。第二，在权利人有意进行信息拼凑的情况下，拼凑的信息越多，那么在同一篇公开文献被披露出的可能性就越小，此时被告需努力地去证明这种拼凑是行业内从业人员很容易就想到的，或者证明这种拼凑是没有意义的，然而，这对被告而言也是非常难完成的举证任务。

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派 作者微信：jiajielaw）