竞业限制旨在通过对劳动者的就业进行一定的限制，从而保护用人单位的商业秘密和竞争优势，用人单位需向劳动者支付一定的竞业限制经济补偿金作为对价。竞业限制体现了用人单位商业秘密保护和劳动者择业限制之间的平衡，但实践中用人单位与劳动者签订和履行竞业限制的情况却呈现出五花八门之态，引发出不下几十个问题的争鸣和讨论，可谓是“剪不断、理还乱”。但如何灵活掌握启动和终止竞业限制的选择权、如何适度控制支付竞业限制补偿金的成本、如何有效监督竞业限制的履行可能会是用人单位最关切的问题，解决这些问题对竞业限制协议的签订、履行和争议解决具有重要的指引作用。”
阅读导览

01 竞业限制补偿金能否低于月平均工资的30%02 竞业限制补偿金能否低于最低工资标准03 竞业限制补偿金发放设置的前提条件04 用人单位行使单方解除权的条件和方式01

竞业限制补偿金能否低于月平均工资的30%《劳动合同司法解释四》第6条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
上述规定给人的第一印象是竞业补偿金不能低于劳动者前12个月平均工资的30%，但仔细看，30%适用的前提条件是，协议未约定补偿金且劳动者已经履行义务。据此，用人单位完全有机会提前约定补偿金低于30%，上海法院、北京法院等其他法院的案例反映支持该做法，但在有些省市没有操作的空间，比如江苏省、深圳市、宁波市等，因为这些省市设置了协议可约定补偿金的下限标准。建议：用人单位可先自查所在省市有无关于竞业限制补偿金最低标准的规定以及当地司法裁判的态度。
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竞业限制补偿金能否低于最低工资标准如上文所述，有些地区支持低于30%以下的约定，那么能否在此基础上直接降到最低工资标准以下，这种约定是否有效，劳动者是否还需遵守竞业限制协议。由此顺便牵扯出另外一个问题，竞业限制协议未约定补偿金时的效力如何，目前主流观点认为，即便协议未约定补偿金，协议依然有效，劳动者仍要遵守。根据举重以明轻的原则，很多司法案例亦认为低于最低工资标准的约定仍然有效，劳动者依然需要遵守。但针对低于最低工资标准的补偿金问题，实践中法院倾向于依职权将约定的补偿金标准调高至最低工资标准。抛开法律视角，试想公司高管、技术大牛们会接受低于工资标准的补偿金吗，这显然不会。而针对其他签订竞业限制协议的劳动者，即便其迫于无奈或疏忽接受了最低工资标准以下的竞业限制补偿金，但这也会大大增加他们违约的可能性。

建议：竞业限制协议约定的竞业限制补偿金最好不要低于最低工资标准。03竞业限制补偿金发放设置的前提条件实践中，用人单位为监督劳动者竞业限制义务的履行，往往会在协议中要求劳动者在竞业限制期限内需以书面或邮件方式提供《竞业限制人员个人信息告知单》（含新单位的名称、个人最新联系方式、工作职务、职位、人事部门联系方式等，还有甚者要求提供失业证明、社保证明、就业证明等），或再将这些报告义务作为发放补偿金的前提条件。关于这种约定的效力存在不同的评价：
1、认可约定效力，用人单位可主张先履行抗辩权。民生银行福州分行与陈某竞业限制纠纷案¹中，一审法院认为提交书面的就业信息并非劳动者一方的主要合同义务，其仅作为竞业限制期限内的管理条款，二审法院则认为，在劳动者未报告的情况下，用人单位享有先履行抗辩权。2、否定约定效力，用人单位应先履行。广东达美新材料公司与吴某竞业限制纠纷案中，二审法院认为，竞业限制的履行中，用人单位在劳动者离职后按月向其发放竞业限制补偿金是其应当先予履行的义务，不应当以劳动者提供再就业的相关证明作为支付的前提。在竞业限制期间，用人单位应当主动审核劳动者的竞业限制履行情况，而不能怠于审核，更不能强行要求劳动者报备，并以此为借口拒绝给付竞业限制补偿。建议：竞业限制协议可约定劳动者负有一定的报备义务，但在劳动者拒不履行时，用人单位最好履行主动通知和核查义务。
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用人单位行使单方解除权的条件和方式签订竞业限制协议，约定支付补偿金，但并不意味着劳动合同解除或终止时，用人单位必须要启动竞业限制协议，必须支付补偿金，即便选择启动履行协议，用人单位也非必须要履行至期限届满。竞业限制期限内：根据《劳动合同法司法解释四》第9条的规定，在竞业限制期限内用人单位可以单方解除竞业限制协议，但劳动者可以请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。劳动合同解除或终止时：主流司法观点，包括有些省市明文规定，用人单位在劳动合同解除或终止时也可以选择单方解除竞业限制协议，因尚未进入竞业限制期限，用人单位无需支付三个月的竞业限制补偿金。实践中，很多协议采用以用人单位书面通知的明示方式作为解除的条件和方式，如约定，“用人单位未以书面通知劳动者履行竞业限制协议的，协议自聘用关系结束时自动终止”。关于以默示不作为的方式行使单方解除权存在很大争议，此类约定通常为“用人单位未及时支付补偿金，竞业限制协议自动终止”（实务中称为“自动终止条款”）。对此，大致有两种代表性观点：1、认同约定解除的效力，支持额外支付三个月的竞业限制补偿金。在中冀斯巴鲁汽车销售公司与田某劳动争议纠纷案³中，一审法院认为，该种约定具有极大的不确定性，间接排除了劳动者在一定期间内的自由择业权，约定无效。二审法院则认为，用人单位不支付竞业限制补偿金解除竞业限制协议的方式是明确的，劳动者是明知的，约定有效，但因用人单位在竞业限制期限内解除协议，需额外支付三个月的补偿金。2、完全否定约定的效力，协议无效；在华劲集团公司与黄某竞业限制纠纷案⁴中，一审认为自动终止条款对双方义务是对等的，并未侵犯劳动者的合法权利有效，二审认定无效，理由为：用人单位单方解除竞业限制协议的，应根据协议约定的条件或方式向劳动者明示解除的意思表示，而考量协议约定的解除条件时，还应审查所附解除条件是否存在侵害劳动者利益或加重劳动者的义务等因素。自动终止条款随意解除协议，加重了注意义务，排除其法定权利，无效约定。自动终止条款变形记：实践中，还存在着自动终止条款的变形方式，即约定竞业限制期间内/劳动合同解除或终止后，用人单位没有按时发放补偿金，经劳动者催告后，用人单位仍不履行或答复的，协议终止。这种约定增加了劳动者催告环节。在丁某某与某科技公司劳动争议案⁵中，一审法院认定该约定不违反禁止性规定，约定有效，二审法院则认为，用人单位行使解除权应当书面通知对方，此为法律强制性规定，双方不得约定排除。建议：约定用人单位单方解除竞业限制协议的条件和方式最好符合用人单位所在省市的司法裁判观点，单方解除权的行使最好以作为的明示方式进行，即便约定自动终止条款，最好仍以明示方式告知。综上，竞业限制协议可以赋予用人单位灵活性和主动性，满足用人单位商业秘密的保护需求，但包括竞业限制协议纠纷在内的劳动纠纷案件中，司法裁判本来就具有保护劳动者的天然倾向性，竞业限制协议中设定的补偿金标准及发放的前提条件、单方解除权行使的条件及方式不宜设定的过低和过严，否则一旦发生纠纷，相关约定则会面临着被调整和无效审查的风险。反过来讲，如果劳动者看到此文加以阅读，则可在面对签订竞业限制协议时与用人单位进行一定的博弈，争取对已有利的约定。

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派 作者微信：jiajielaw）