大连福牛贸易有限公司（以下简称“福牛公司”）于2019年3月7日经国家知识产权局核准注册了第31086244号“牛小溪”文字商标，核定使用商品项目为第32类，该商标注册有效期自2019年3月7日至2029年3月6日。

     2018年5月28日，福牛公司授权长春市海乐葡萄酒厂（以下简称“海乐酒厂”）为其生产牛小溪系列瓶装饮料，后该酒厂在报纸刊登声明不再生产该系列产品，并于2019年6月26日起原品牌正式更名为海乐?牛小浠。另查明，该酒厂在2019年6月24日申请注册“海乐?牛小浠”商标。

     福牛公司发现海乐酒厂、吉林省佰富特酒业有限公司（以下简称“佰富特公司”）生产、销售，由大连经济技术开发区新桥路欧客超市（以下简称“欧客超市”）销售的饮料瓶盖上有“海乐?牛小浠”字样，饮料的瓶贴正面标有“牛小浠小香槟”字样，侵犯其注册商标专用权，故将上述四公司诉至大连市西岗区人民法院。

法院判决

一审判决：

1、海乐酒厂、佰富特公司立即停止生产、销售侵犯福牛公司涉案注册商标权的商品；

2、欧客超市立即停止销售侵犯福牛公司涉案注册商标权的商品；

3、海乐酒厂、佰富特公司连带赔偿福牛公司经济损失250000元；

4、驳回福牛公司的其他诉讼请求。

二审判决：

长春市海乐葡萄酒厂、吉林省佰富特酒业有限公司不服一审判决，上诉至辽宁省大连市中级人民法院。

二审法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

简要分析

 被诉侵权产品的标识与涉案注册商标是否构成近似，上述主体的生产、销售涉案商品的行为是否构成商标侵权？

     第一，福牛公司系第31086244号“牛小溪”注册商标的商标权人，依法享有该商标专用权。而被控侵权标识“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”与该商标的差别仅为“溪”与“浠”不同，但呼叫上并无差异，二者整体结构以及主要识别部分高度近似。

     第二，上述被控侵权标识被使用在“果味型碳酸饮料”产品上，涉案饮料与涉案注册商标核定使用的商品中的无酒精饮料属于相同商品，构成在同一种商品上的使用。

     第三，由于福牛公司曾委托海乐酒厂生产“牛小溪”系列玻璃瓶装饮料，海乐酒厂作为被授权方知道或应当知道福牛公司对涉案注册商标享有权利，仍在未经许可的情况下擅自使用与案涉商标相近似的标识生产相同商品，其行为显属恶意。

     第四，海乐酒厂主张属于对作品的使用的主张不能成立。由于我国著作权登记采取自愿登记，若没有其他证据佐证，登记证书中记载时间不足以证明作品的创作完成时间。另外，该酒厂提供的作品登记证书中，登记日期晚于案涉案商标申请日，且其在“牛小浠”字样右上角标有“TM”字样，显然是将“牛小浠”作为商标进行使用，并非对作品的使用。

（本文作者：盈科董园园律师 来源：微信公众号 盈科知产）

要旨：

被异议商标“时代大桥”完整包含有我方客户在先具有较高知名度的“大桥”商标，未形成明显区别之含义，“大桥”商标还曾被认定为驰名商标进行保护，且被异议人与我方客户曾有业务往来关系而明知“大桥”商标存在，共存于市场，极易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。

案情简述：

我方客户浙江大桥油漆公司是全国涂料行业重点生产企业，国家高新技术企业、从1958年成立至今已有近60年的发展历史，在行业内和相关公众中具有极高的知名度和美誉度。

早在2007年，浙江大桥使用在“油漆”商品上的“大桥牌油漆”商标就被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，并在2012年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，“大桥”油漆品牌为浙江省老字号品牌，其产品更是畅销全国各地。

市场上摹仿“大桥”或是注册包含有“大桥”商标的行为层出不穷，我方也一直协助客户进行商标异议监测，及时对近似商标提起异议申请。

被异议的“时代大桥”商标由杭州某化工公司（被异议人）申请注册在第2类油漆等产品上，在该商标初审公告后，我方建议客户对该商标提起异议，以维护自身的合法权益。

被异议商标“时代大桥”完整包含了在先具有较高知名度的“大桥”商标，未形成明显区别之含义，且被异议人曾向我方客户订购“大桥”牌油漆，与我方客户曾有业务往来关系而明知“大桥”商标存在，已构成《商标法》第15条第二款所指的“利害关系人”。

并且被异议商标明显是对“大桥”驰名商标的摹仿、抄袭，是以傍名牌为目的的恶意申请，两者共存使用在“油漆、涂料”等相同或类似商品上，易使消费者误认为是我方客户的系列商标，从而做出误认误购的选择，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

最终商标局裁定被异议商标“时代大桥”不予注册。

///案例分析///

目前市场上出现很多想要“傍名牌”、“搭便车”的小企业，恶意抢注、摹仿的现象不止不休，知名老字号、知名商标都遭遇过傍名牌或者这样那样恶意的攀附，这也是企业的烦心事。但《商标法》已对抢注等恶意商标注册行为作了严格限制，我们应当积极通过法律手段来维护正当权益。

（本文作者：盈科钱航团队 来源：微信公众号 律淘）

看点/kandian

      在出版界，因出版企业不重视版权合同而引发的纠纷并不少见，给企业带来法律风险，有时甚至能造成重大经济损失。笔者认为，出版企业防范法律风险，签订严谨的版权合同是关键，因此在签订合同时需要注意多方面的问题。

1

       审查合同签字人的真实身份。图书版权主体很复杂，出版企业需要审查合同签字人与合同约定出版作品的法律关系。签字人一般是图书作品著作权人，也有可能是委托人、代理人、继承人、受让人等等，如果签订合同时没有明确签字人的具体身份，一旦发生纠纷，出版企业将会陷入不利状态。审查合同签字人身份，需要对方出示身份证、委托书、授权书、版权登记证等等，必要时可复制这些证明文件与合同归档留存。

2

       审查合同约定的作品是否有负担。这里的负担是指图书出版合同约定的图书作品有没有事实瑕疵和权利瑕疵。事实瑕疵是指图书作品不完整，权利瑕疵是指图书作品存在侵犯他人人格权、侵犯他人著作权、有担保负担、重复许可等情况。一般而言，在规范的合同文本中都会约定著作权人的瑕疵担保义务。当然，如果出版物侵犯第三人的合法权益，出版企业仍然要在法律范围内对其承担法律责任，但该约定能为出版企业事后向著作权人追偿留下空间。

3

       审查合同的约定是否明确。出版企业与权利人常常因为合同约定不明确而发生纠纷。合同需要明确约定以下内容：作品使用时间、地区，出版载体，出版文字种类等具体使用范围；出版企业可以何种形式使用约定的图书作品，除出版图书之外，是否可以通过网络、报刊、杂志、电子屏幕、移动客户端等方式来使用作品；图书作品版权授权种类，如翻译权、表演权等是否授予出版者；约定的是专有许可还是非专有许可；稿件字数，因为付酬标准需要明确是按照交稿的实际字数计算还是按照版权页字数来计算；违约条款，对于重大图书出版项目尤其需要明确约定作者如不能按时交稿的违约责任；双方收发邮件的指定邮箱，将来一旦在是否交稿问题上产生争议时便于举证；付酬标准，包括稿酬计算方法、支付时间、付款银行账户等等。

4

       审查图书中图片的版权归属。如果图片是作者自己创作的，要注意审查其真伪；如果不是其创作，需要获得版权人授权。对于没有授权手续的图片，一定要认真核查其版权情况，合法使用。图片作品中含有肖像权的，要获得图片版权人与肖像权人双重许可。

5

       合同内容发生变更时要有变更协议。如果出版企业或者作者对原作品进行修改，甚至作者也发生了变化，会导致原合同约定与实际出版作品有出入，如不及时签订补充协议，出版企业会面临很大的法律风险。

6

       另外，出版合同中很多细节也需要认真把握，否则一些小细节也会带来大问题。比如在打印的合同文本上用手写体来增加内容，要看其与印刷体条款有无矛盾，有矛盾的以手写体的条款为准。再如，合同书的开头要写明双方的具体地址及联系方式，合同文本有无错字、别字等也要仔细审查。

7

       最后，审查合同的签名盖章。合同书签名页与合同主文不要分离，重要的合同应当加盖骑缝章。合同相对人是企业法人的，不要接受相对人业务部门的“部门章”；合同相对人是自然人的，不要接受仅仅有其私人印章的签名方式。总之，出版企业需要充分重视版权合同的审查工作，才能避免法律风险。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 盈科娱乐法）

近日，国家知识产权局批准盈科南昌律所樊翔知识产权团队高级顾问匡鹏先生代理的“南城麻姑酒”地理标志注册。

它具有香气浓郁，口味甘醇，酒性柔和，醇度适中的独特风味。主产为江西省抚州市南城县所辖的建昌镇、株良镇、上唐镇、里塔镇、洪门镇、沙洲镇、龙湖镇、新丰街镇、万坊镇、徐家乡、天井源乡、浔溪乡。

    南城麻姑酒被众人知晓，形成地域特色地理商标归结于原产地域关联的南城麻姑文化和相应自然因素：

一、气候因素

    该地域属亚热带季风性湿润气候，年平均气温17.8℃，年降水量约1642毫米，无霜期277天左右。气候温和，四季分明，雨量充沛，光照充足，无霜期长，而南城麻姑酒的酿造起始大多在冬季，因为冬季酿酒时感染杂菌的机会也小，酿造时不太会发生酸败之类的问题。所以冬季是酿造南城麻姑酒的最佳季节，再加上该地域紧靠南城麻姑山，森林覆盖率大，冬季气温相对其它地区更低，此季节酿酒更保证酒的品质，冬季该地气温在春季回暖较早，从初夏到6、7月的梅雨期间，降雨集中；气温恒达25度的左右时日长达20多天；此时正好适合南城麻姑酒的酒曲的培菌时间，秋季气温较为温和且雨水少；随着温室效应，气温相对稳定。一切递进的温度变化差异都促成南城麻姑酒的酿造。

二、原材料来源于同地域的优选    1、南城麻姑酒酿造的米精选优质南城麻姑山糯米，是以江西南城县麻姑山特产银珠糯米为主要原料。南城麻姑大米又名“银珠米”，是当地农产品的一张“名片”，具有1000多年的种植历史。据清朝同治五年（公元1866年）所撰《麻姑山志》记载：“银珠米，本山所出，四月始稼，八月方收。宋时取之作贡，今山多系他种，银珠米者，亦鲜矣！”。麻姑米其色白如银，粒似珍珠，煮饭易熟，香气扑鼻，营养丰富，具有抗病、抗寒的特性。在第八届中国优质稻米博览交易会上，“麻姑”绿色大米喜获全国金奖。此等优质米作为南城麻姑酒必选原料，为南城麻姑酒的品质奠定了基础。    2、南城麻姑酒以麻姑山泉水为酿酒用水，南城麻姑山泉水又称神功泉 ，又名1勺之多泉，为中国六大奇泉之一。此泉水质良好，泉水清澈冷凉，味甘沁心。相传麻姑仙女用此泉水酿制美酒带到蟠桃会，献于西王母。自唐宋以来，用神功泉水酿制的米酒被列为贡品，献于皇室。用此泉水酿造出来的南城麻姑酒品质也是上乘。    3、南城麻姑酒所用酒曲是用南城麻姑山泉山水及多种草药(麻姑山鞭蓉峰特产何首乌、灵芝)制成。此酒曲酿造的麻姑酒其发酵得以品质保证。

三、南城麻姑酒的封缸存放

    南城麻姑酒封缸必须存放于地下室恒温封缸，随着科技的进步发达，南城麻姑酒的存放空间的温度需求在科技的发展下也得以更精准的测量和控制，使得南城麻姑酒发酵酿造趋于更加稳定。

近日，国家知识产权局批准盈科南昌律所樊翔知识产权团队高级顾问匡鹏先生代理的“临川荣山灯芯草”地理标志注册。

“金山银山不如抚州荣山”，“金草银草不如临川荣山灯芯草”，说的正是中国最大灯芯草生产基地之一的临川区荣山镇。

      临川荣山灯芯草已有数百年种植历史，是当地有名的农副产品，过去在经济不发达的年代主要用于照明油灯的灯芯。随着时代发展，临川荣山灯芯草的作用已远远超出点油灯这一价值。它的茎可编草席，茎皮可以做榻榻米和蓑衣，灯芯可以做枕头芯、蜡烛芯，灯芯草草壳还是制作纤维的材料，临川荣山灯芯草还有许多药用功效，其全身都是宝。它不仅国内畅销，还远销到东南亚等国，且价格一年比一年看好。

      临川荣山灯芯草产地位于江西东部抚河中游临川区西南部。该地属亚热带湿润气候，四季分明，气候温和，雨量充沛，阳光充足、泥沙深厚、有机质含量高，自然条件适宜灯芯草种植和生长。临川荣山灯芯草生长环境与水稻生长环境略同，一般水田都可种植，栽后田中水源要充足，不能缺水。优良的自然生态环境和该地区百年以上种植灯芯草的历史，加上临川荣山人通过不断总结种植经验和当地自然因素的有利结合，使得“临川荣山灯芯草”茎秆簇生直立，圆筒形饱满，实心内充满乳白色髓，占茎的大部分，体轻质柔，略有弹性，而且更不易拉断等特定品质。临川荣山灯芯草一般亩产干草600千克，高的可达750千克以上。每500克干草可挑削灯芯100克，按每千克灯芯市场售价80元计算，亩产值可达0.6万–1万元。

      临川荣山灯芯草的得名和种植起源还有一个神奇的故事传说：

      传说江西临川荣山有个农家女王氏，正直、善良、勤劳，父亲是远近闻名的医生，她自然学到不少医学知识，谁家有人生病，有求必应，药到病除，无治不愈的。自从父母亡故后，她嫁到一个老实贫苦农民为妻，婚后生下一男孩，日子过得挺不错。

      话说有对夫妻喜添一女儿，白白胖胖的，夫妻视为掌上明珠，可是出生不久就发生不幸的事，小女儿不吮奶，不哭也不动，继双目紧闭，口角流水，心跳微弱，面色苍白，已经不省人事了。夫妻舍不得丢掉自己的亲骨肉，请来村里、县里的医生，都久治无效，眼看小女儿活不成了，夫妻急的哭了。村里人赶来看望，有人打听到王氏能治疗小孩的病，叫他们赶快去请她来。

      王氏知道了，马上带上几条白色细长柔软的草药，朝小孩家赶去。王氏边诊边问病情，诊完后，劝小孩爹妈不用担心，她会治好小孩的病，并叫人准备所需要的东西，她找来一个浴盆，倒入热水，把采来的新鲜的药物搓碎搅拌，然后帮小孩洗头，擦身，接着便是烫点，她折下一段白色草药放在油里蘸蘸，又移到火里烧红，再贴到小孩身上烫，先是额头两点，最后手掌心两点，共烫了十四点，不一会，烫点起红来，成为痂。然而小孩的病，却无响也无动。此时，王氏说过几天小孩的病就会好的，她过几天再来看，并嘱咐小孩的爹妈严加照顾，说完就告辞了，小孩爹妈再三请她吃了饭再走，王氏便吃了饭，小孩她爹又给些钱作酬谢。不久，小孩的病奇迹般好起来了。后来，王氏又来看过几次，见小孩无事，也就放心了。

      后来，不知道哪个顽皮鬼竟拾起弃落的白色草药，拿回家试作点灯，灯光明亮。由于它可以作灯点，又因为它是王氏医生从她家乡荣山带来的，于是临川荣山灯芯草这个名字不胫而走，从此就叫开了，种植临川荣山灯芯草的人也多了。

      临川荣山灯芯草因自然因素和历史人文的有利结合成为一方特色特有地标性品种，当地政府更是响应“地标兴农、精准扶贫”的政策，使其能更好带动当地的经济发展，该区按照“公司+农户”的发展模式成立了灯芯草合作社，组建灯芯草技术协会。使临川荣山灯芯草生产、加工、销售由过去的分散经营，逐步走上了组织化、专业化、市场化道路，形成了种植、加工、销售产业链，提高了产品的附加值，农民种植灯芯草的积极性日益高涨。

      现政府也大力支持当地特色经济发展，鼓励农民自主创业，为当地特色发展推波助澜，鼓励注册商标品牌，保护特色农副产品及其品质，扩大及推广市场份额，为农民再次提供创收条件。

近日，国家知识产权局批准盈科南昌律所樊翔知识产权团队高级顾问匡鹏先生代理的“信丰烟叶”地理标志注册。

信丰属全国70多个宜栽烟县之一，也是江西四大产烟县之一。信丰烟叶素以叶片长大、质地稍厚、茎梗较小、油分充足、颜色鲜美、理化指标适中而著称。1955年，国务院将信丰列为全国烤烟主要产区。1956年，改日晒为烤制的烟叶成品，具有色泽橙黄、清香扑鼻、味纯可口、后劲充足等特点，获“黄金叶”之美誉。60年代初期，信丰烟叶被农业部和江西省农业厅誉为优质烟。

  据史料记载，信丰县从清乾隆年间（约1736年）至今已有近300年的烟叶栽培史。该县烟草种植区域土壤含钾较多，光照时间长，气温适中，雨量充沛，无霜期长，具有烟草生长得天独厚的自然条件，随着烟草品种不断改良优化，种烟面积也逐年扩大。1991年，全县烤烟就达5.7万余亩，产烟量4711吨。至1993年，烤烟面积扩大到9.6万亩，收获烤烟8424吨。

  近年来随着“信丰烟叶”地理标志品牌知名度的广泛传播，烟叶产品销售更是供不应求。

 盈科南昌律所樊翔知识产权律师团队高级顾问匡鹏先生代理的“铅山红芽芋”地理标志核准注册，该地标是江西省上饶地区首件地标。

铅山县地处江西东北部，南越武夷山与福建毗邻，华东第一峰——黄岗山穿界而过，北临信江，东近浙江。全县境内四面环山，地势南高北低，气候温暖湿润，雨量充沛，光照充足，土壤肥沃，水源洁净无污染。是一块充满希望的土地，苍翠茂盛的水稻和郁郁葱葱的红芽芋共同诉说着增产又增收的喜悦。铅山红芽芋是铅山县的地方特有品种，种植历史悠久。土层深厚肥沃的鳝泥田、黄泥田最适宜种植红芽芋，充分利用自然优势，本县农民历来有种芋头的传统习惯，并且所产的红芽芋味美易熟而独具特色。二十世纪末铅山就大力发展红芽芋产业，推广标准化种植技术。建立了铅山红芽芋标准化生产基地，制定了《铅山县红芽芋种植标准》。建立了红芽芋质量安全管理长效机制，完善了产品质量安全和分等级生产技术规程标准体系，实行严格的投入品管理、生产档案、产品检测、基地准出、质量追溯等五项全程质量管理制度，确保了铅山红芽芋的质量，使铅山红芽芋成为上海市江桥农产品批发市场的免检产品，铅山县也成为全国唯一的县级红芽芋绿色食品原材料标准化生产基地。现在铅山红芽芋不仅在本省畅销,还俏销香港、深圳、广州、上海、杭州等城市, 已基本形成独具地方特色的优势产业。

     铅山红芽芋种植历史，铅山盛产红芽芋，种植历史悠久，铅山境内独特的自然生态条件蕴育了铅山红芽芋独特的品质，其营养和食味均高于其它芋类品种，是芋中珍品，在省内外享有很高的知名度，长期走俏于我国一些大中城市，市场需求量旺盛，市场行情非常好。铅山红芽芋种植历史可追溯至明万历年，明万历《铅书》记“斋菜有苋、茄、莴苣、芋、莲、姜、萝卜，三者能散秽去积”。《铅山县志》记载：“河口郊区农民早在清咸丰五年(1855)就开始从事商品蔬菜生产，所产蔬菜通过水路远销弋阳、贵溪、九江等地”。《上饶市农业志》记载：“红芽芋原产地铅山县紫溪乡，因其芋叶下面靠近芋头的芽色泽呈红色而得名。此芋品质好，淀粉多，香味浓，容易煮烂，个头大小均匀，形状规则，含多种矿物质元素和多种氨基酸，是芋类中的珍品。” 铅山竹枝词：“铅山有芋小娘子，软糯爽滑味悠长。一见红芽沪佬抢，钟情粤客人争尝”。(注：红芽芋是铅山著名的土特产，沪、粤人特别喜欢吃。小娘子，本地人对红芽芋的爱称;抡，即抡购之意。)

     铅山红芽芋产业发展前景2002年铅山红芽芋成功申报了绿色食品，成立了铅山红芽芋绿色食品开发领导小组和办公室，每年拨专项经费用于发展以红芽芋为主的绿色食品事业，按照绿色食品的要求制定了红芽芋绿色生产技术规程和产品地方标准，2007年通过了农业部专家组的验收，成为全国唯一一个县级红芽芋绿色食品原料标准化生产基地。为确保铅山红芽芋的优良品质，2007年1月铅山县强农蔬菜专业合作社依托江西省农业产业化重点龙头企业——江西省江天农业科技有限公司 ，与安徽省农科院园艺研究所合作，进行了铅山红芽芋种苗脱毒研究，2008年春季脱毒种苗获得成功，秋季经测产增产效果非常明显，每株平均产子芋25个，而普通红芽芋的子芋一般只有10个左右。2009、2010年通过较大面积示范推广，进一步证明了，脱毒后的铅山红芽芋品性稳定，芋芽白里透红口感细嫩润滑;且产量高，经专家现场测产报告表明，每亩在4000斤上下。比普通芋增产30%以上。

      铅山红芽芋一直走俏芋类市场。近年来，铅山县多次组织铅山红芽芋参加上海、南昌、广州等城市展览展销，市场反映非常好;在2005年—2009年的“上海(江西)农产品展销会”上，均连年被组委会评为“畅销产品”。2008年被评为江西省名牌农产品。2009年，年成交量占上海市蔬菜交易总量75%的江桥农产品批发市场负责人不远千里来到铅山，与铅山县农业局签订了为期5年10万亩红芽芋蔬菜生产基地销售协议。39健康网、恒歉教育网、价值中国网等多家网站报道：“铅山地处江西边陲，不太为人所知，不过当地的红芽芋特别好，此地又被称为我国“红芽芋之乡”，去江西的游人经常会绕道至此，只为了尝尝红芽芋”。

     红芽芋是铅山的一张名片，经过几十年的发展培育，已成为铅山县的农业支柱产业。铅山县委、县政府一直把铅山红芽芋生产作为铅山县的主导产业来抓，先后出台了一系列铅山红芽芋生产优惠政策，使铅山红芽芋生产规模不断扩大，栽培模式不断优化，技术水平不断提高，销售渠道不断拓宽，红芽芋产业已成为促进我县农业和农村经济发展的重要产业，农民增收的主要途径。现已建成10.2万亩的铅山红芽芋标准化生产基地，年产能力达15.3万吨。

这几天看到江西省高级人民法院发布的《江西省企业高发犯罪风险防控指引》，发布时间是2020年9月4日，发布有些时间了，但其中所涉及的风险仍需铭记在心。

从今天开始我会挑出其中的部分内容进行解读，各家企业在注重经营中的商业风险时，不要忽视了更为严重的刑事合规风险。

现实中，部分企业经营者不太重视商标的保护，很多时候都存在侥幸心理。

有的被举报后，还很冤屈地说，我们是做了一些改变的，并不是一模一样。其实根据相关刑事法律法规的规定，即使不是完全相同，也有可能构成犯罪。

今天跟大家分享该风险防控指引中提及的第六个罪名，假冒注册商标罪。希望大家能引起重视，毕竟遭受刑事处罚，这是每个人都不能承受的生命之重。1什么是假冒注册商标罪

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：

 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十条规定【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】：

单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

根据上面的法律规定，可以看出， 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，便构成假冒注册商标罪。

自然人和单位都可以犯假冒注册商标罪。如果是单位犯罪，对单位直接判处罚金，还可以对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，比照自然人犯罪判处刑罚。

本文结合江西高院发布的《江西省企业高发犯罪风险防控指引》中的假冒注册商标罪进行解读，来讲讲企业在使用商标过程中的刑事合规风险。2

企业犯罪风险防控指引

《江西省企业高发犯罪风险防控指引》之假冒注册商标罪：

（一） 企业未经注册商标所有人许可，不得在同一种商品上使用其注册商标完全相同或在视觉上基本无差别、足以误导公众的商标，不得使用于商品、商品包装、容器、产品说明书、商品交易文书，或用于广告宣传、展览以及其他商业活动。

解读：对于这一条，主要是要弄清两点：一是怎么界定“商标相同”；二是怎么理解“商标的使用”。

第一、对于《刑法》第二百一十三条规定中的“相同的商标”，并非是指一模一样完全相同，这一点大家有必要弄清。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定：

刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：

关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题。具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一） 改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二） 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三） 改变注册商标颜色的；

（四） 其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

可见，假冒注册商标罪中的“相同的商标”，并非是指要跟商标权利人的商标完全相同，所以针对很多打擦边球的企业来说，更为充分认识到这一点，不要认为做了一点点细微的改变，就不会有刑事风险了。

第二、对于《刑法》第二百一十三条规定中的“商标的使用”，这里的使用并非一定是使用在商品上。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定：

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

可见，使用商标的行为，并非是标注在商品上才算使用，在其他的交易合同、广告展览等商业活动中的使用都能认定为商标的使用行为。

（二） 企业可以通过注册商标转让、使用许可等方式，合法使用他人注册商标。与他人签订转让和许可使用协议，要对商标权利证明文件的完整性、真实性、合法性等进行调查核实。

对他人在同一种商品上注册的近似商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似商标，注意要求一并转让。

经许可使用他人注册商标的，要在约定的期限和范围内使用。

解读：这一条也要特别注意两个方面：

第一、告诉我们不能随便将别人的商标拿来为自己所用。如果自己希望的品牌已经被别人注册了，要么是自己再另行注册其他品牌，要么是从商标注册人处购买，或者是让商标注册人许可自己使用。

第二、被许可使用他人商标，一定要有契约精神，在许可的期限和范围内使用，不然也是侵权。

（三）企业应当增强商标意识，降低商标侵权犯罪风险。

设计、使用自己的商标时，应当事先检索排查比对，确保自己的商标具有显著性特征；对自己使用的商标及时注册，防止被别人抢注成功后，反被别人举报侵权；有涉外业务的企业，要注意做好商标国际注册工作。

加强注册商标的使用管理，严格按照注册商标的核准内容进行使用，不要更改商标标志或随意扩大商标使用的商品种类；依法做好注册商标的许可备案、转让核准、到期续展等工作，避免注册商标被注销等不利后果。

解读：这一条有以下几个方面需要注意：

第一、企业在创建自己的品牌时，务必事先检索排查。不然等你辛辛苦苦经营下来，好不容易打开局面，却被人一纸诉状告到法院，停止使用该品牌并伴随巨额赔偿，那就得不偿失了。所以我说要“商标先行”。

尤其是初创企业，品牌基础为零，反正一切都要重新开始。如果检索得知已被他人注册，就得赶紧停止使用，另想其他品牌。

第二、商标的使用，要按照核准注册的标识和核准注册的范围来使用，否则即使注册了商标，如果没有规范使用也有可能侵犯他人的商标权。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：

原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

（四）企业明知他人实施假冒注册商标等侵犯知识产权犯罪的，不得为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等更便利条件、帮助，以免构成共同犯罪。

解读：根据《商标法》第五十七条第（六）项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于商标侵权行为。

因此，企业在生产经营过程中，明知道他人在造假售假，请务必不要提供上述帮助行为，不然会构成共同犯罪。

（五） 企业应当加强自身商标权益保护，既要注意防范自身侵犯他人注册商标专用权，又要在自己的注册商标权益受到侵犯时，依法、及时、全面收集和保存相关证据，必要时可通过公证等方式进行证据保全，以便寻求司法保护。

所持有的为公众所熟知的商标受到侵害时，可以依法请求驰名商标保护。

解读：这条告诉我们，当我们的商标权受到别人侵害时，我们要善于拿起法律武器维护自己的权益。当然提起诉讼，最重要的是证据，法庭上的较量往往就是证据的较量。谁能持有有利的证据，谁就能取得胜诉的机会。

我们经常用到的取证手段，就是公证取证，带着公证员去生产、销售场所进行取证，以防止侵权人知晓后销毁证据。当然现在有了很多便捷的电子取证手段，我们需要知晓了解。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业法律风险研究）

法律情景

客户公司在深圳，也申请了相关的专利，现发现浙江丽水一公司在生产与专利相同的侵权产品。

客户目的

希望在深圳打官司。

问题浮现

按照法律规定，打专利官司，管辖法院是被告住所地或者侵权行为地。但现在丽水公司在丽水，侵权行为（生产行为）也在浙江丽水。

律师分析

关于专利侵权，诉讼管辖地主要有被告住所地或者侵权行为地。所谓被告住所地是指被告公司工商登记注册的地址，如果有实际经营地址的，以实际经营地址为准。关于侵权行为地，分为侵权行为发生地及侵权行为结果地。根据上述当事人的情况，侵权公司的住所地在浙江丽水，且侵权公司其生产地址也在丽水，为此管辖权不在深圳法院。

问题处理

进一步和客户沟通后，发现丽水公司有经销商在深圳进行销售。为此，我们建议，将深圳公司同丽水公司一起也纳入诉讼的被告。最终，客户对深圳经销商的销售的产品进行了证据保全，案件在深圳法院起诉受理。

相关法律法规

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》

第五条：因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

第六条：原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。

销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。

（本文作者：盈科王华永律师 来源：微信公众号 王律讲堂）

接触过几起类似的案件：A公司看到B公司的产品卖得很火，于是便参照B公司的包装样式申请了一项外观设计专利，然后将外观设计专利的设计样式作为自己的包装。

B公司发现A公司产品的包装装潢跟自己的产品一样，便起诉A公司擅自使用了B公司的产品包装装潢，构成了不正当竞争。

A公司认为，自己的产品包装是用的自己的外观设计专利，并提交了自己的外观设计专利证书。

那么A公司的外观设计专利证书能否对抗B公司的起诉呢？今天我们来看一个真实的案例，看法院是怎么判决的。1基本案情

案件索引：云南诺特金参公司、云南白药集团公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，案号：(2020)云民终875号

原告云南白药集团起诉称：被告诺特金参公司生产的“云南三七牙膏”，与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”装潢相近似，构成不正当竞争。故请求判令被告立即停止生产、销售与原告“云南白药牙膏（留兰香型）”包装、装潢相近似的产品。

原告于1993年11月30日成立，原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”于2005年4月生产并在全国范围内上市销售。2005年10月12日，原告针对该牙膏包装盒申请了外观设计，授权公告日为2006年9月13日（现已失效）。

被告成立于2017年3月10日，被告于2017年9月12日向申请名称为包装盒的外观设计专利，授权公告日为2018年3月2日。2一审法院观点

一审法院认为：

一、关于原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”是否构成知名商品，其包装、装潢是否构成特有包装、装潢的问题

1.是否构成知名商品的问题

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

本案中，原告为国内知名牙膏生产、销售企业，根据原告提交的证据显示，其生产的“云南白药牙膏”（含留兰香型）自2012年至2015年销量均位居国内同行业产销量第二。

其中2012年云南白药牙膏销售收入16.7亿元、2013年销售收入19.9亿元、2014年销售收入25.8亿元、2015年销售收入31.4亿元；销售区域遍布全国。

“云南白药牙膏”为云南名牌产品及2005年中国牙膏市场质量放心消费者满意第一品牌，使用在第3类牙膏商品上的云南白药商标为云南省著名商标；2014年至2016年累计在各类媒体上的广告投入18,292万元。

综上，“云南白药牙膏（留兰香型）”在相关公众中已经具有一定的市场知名度，可以认定为反不正当竞争法第五条第二项意义上的知名商品。

2.是否属于特有包装、装潢的问题

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

因此，所谓的“特有性”就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征。盛装商品的盒子等包装以及在包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。

原告请求保护的“云南白药牙膏（留兰香型）”所使用的包装为长方体型纸质牙膏盒，该包装属于牙膏行业通用的包装，不能被独占使用，也不具有区别商品来源的显著特征，故该包装并非特有包装。

“云南白药牙膏（留兰香型）”所使用的装潢因在牙膏盒蓝色底色、牙膏盒长方体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色、标识及文字的结构布局等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢与原告的“云南白药牙膏（留兰香型）”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用。

在未有证据证明该装潢属于牙膏行业通用装潢的情况下，“云南白药牙膏（留兰香型）”的装潢属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的装潢。

二、被告的行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

涉案公证证据保全的“云南三七牙膏”牙膏盒与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”的牙膏盒的装潢进行对比，两者在牙膏盒整体用色、牙膏盒长体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色及在牙膏盒上的占比、标识及文字的结构布局等方面的排列组合相同或高度近似，且两者均属于牙膏商品，足以使相关公众混淆、误认。

尽管在“云南三七牙膏”上所使用的商标为“三七”，产品功效介绍为三七的效用等方面有所区别，但该区别不足以使相关公众区分商品来源，被告的行为已经构成不正当竞争。

另，被告主张其使用的牙膏盒已于2017年9月12日向国家知识产权局申请名称为包装盒的外观设计专利，并经核准授权，故被告不构成不正当竞争。

对此一审法院认为，知名商品特有的包装、装潢是《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。

经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，依然构成不正当竞争行为。

一审判决：

一、被告于判决生效之日起立即停止生产、销售与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”相同或近似装潢的牙膏；

二、被告于判决生效之日十日内向原告支付因制止侵权支出的合理费用合计54,000元；

三、驳回原告其他诉讼请求。3二审法院观点

诺特金参公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为：

一、关于上诉人认为“云南白药（留兰香型）”牙膏不是知名产品的问题。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

上诉人认为一审认定“云南白药（留兰香型）”牙膏是知名产品无证据证明。根据二审双方无异议的事实可以证明被上诉人为国内知名牙膏生产、销售企业。

虽然上诉人认为被上诉人未能提供“云南白药（留兰香型）”牙膏单独的销售数据和广告支出，一审判决以被上诉人整体全部或者无法区别具体产品的销售额与广告宣传支出为依据，证据不足且无效。

对此本院认为，因“云南白药（留兰香型）”牙膏系被上诉人牙膏的主要产品，在被上诉人已经举证证明“云南白药牙膏”（含留兰香型）宣传力度大、市场占有率高、销量巨大的情况下，已经能够证明涉案“云南白药（留兰香型）”牙膏为反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品。

综上，上诉人关于“云南白药（留兰香型）”牙膏不是知名产品的上诉主张明显不能成立，本院不予支持。

二、关于上诉人主张“云南白药牙膏（留兰香型）”是通用包装装潢，不应当受到《反不正当竞争》保护的问题。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

本案中，“云南白药牙膏（留兰香型）”自2005年实际生产销售宣传至今，一直沿用了其独创而固有的包装装潢，装潢特点为：

1、牙膏包装盒整体呈蓝色，其中牙膏盒正面的蓝色从左至右由深蓝至浅蓝再至深蓝；2、牙膏盒长方体线条使用银白色封边；3、牙膏盒正面及侧面以占比80%的比重使用以白色字体注明牙膏商标“云南白药”；4、牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“云南白药牙膏”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；5、牙膏盒侧面开口处印制有微信公众号二维码；6、牙膏盒背面左边为云南白药牙膏产品简介，为产品条形码。

该包装装潢与云南白药牙膏和云白药集团之间建立了固有的联系，具有识别商品来源的功能，是云南白药牙膏的特有的包装装潢。

二审中上诉人欲证明“云南白药牙膏（留兰香型）”牙膏包装装潢系通用包装装潢，向本院提交了云南三七护龈修复美白牙膏、冷酸灵专研抗敏牙膏、黑人超白牙膏、佳洁士全优7效牙渍健白牙膏、高露洁冰爽薄荷牙膏等牙膏。

经过比对，可以明显看出冷酸灵牙膏、黑人牙膏等牙膏盒的包装及装潢与云南白药牙膏留兰香型牙膏包装在整体的包装装潢的布局、颜色色彩分布和字体方面均不一样，不能证明“云南白药（留兰香型）”牙膏包装装潢是通用包装装潢。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于上诉人认为被上诉人涉案包装装潢牙膏外观专利证书已失效，上诉人“三七”牙膏并未使公众混淆误认也未给被上诉人造成名誉、销售等各方面的损害或者损失，故上诉人不构成不正当竞争的问题。

本院认为，2006年9月13日，涉案“云南白药（留兰香型）”牙膏取得外观设计专利证书，2016年该外观设计专利依法失效，但本案并非外观设计专利纠纷，被上诉人提交该外观设计专利证书系为了证明其于2005年起生产涉案产品。

本案证据已表明被上诉人早于2005年就使用涉案“云南白药（留兰香型）”的外包装装潢，而被上诉人系2017年3月10日成立，明显其产品的包装在被上诉人“云南白药（留兰香型）”牙膏之后。

本案公证保全的上诉人产品“云南三七牙膏”牙膏盒与被上诉人产品“云南白药牙膏（留兰香型）”的牙膏盒的装潢，两者在牙膏盒整体用色、牙膏盒长体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色及在牙膏盒上的占比、标识及文字的结构布局等方面的排列组合相同或高度近似，且两者均属于牙膏商品，足以使相关公众混淆、误认，上诉人的行为已经构成不正当竞争。4律师分析

根据这个真实的案例可以看出，外观设计专利权不能与他人在先取得的合法权利相冲突，这其中就包括他人的包装、装潢享有的权益。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十二条规定，专利法第二十三条第三款所称的合法权利，包括就作品、商标、地理标志、姓名、企业名称、肖像，以及有一定影响的商品名称、包装、装潢等享有的合法权利或者权益。

国家工商总局《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》规定：

知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。

经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。

可见，相关法律法规已经十分明确规定了，有一定影响商品的包装、装潢使用权是自动产生的知识产权，是一种在先权，仿冒人即使取得外观设计专利权，仍然会构成侵权。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业法律风险研究）