2019年1月28日，中国证监会公布《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》（以下简称“意见”），其中将科创板定位明确为“符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业。”

本文旨在介绍衡量专利价值的五个维度、专利价值定量分析的数学公式以及判定高价值专利的推理思路，通过以上三者的结合实现科学判定高价值专利的目的，最终在《意见》规定的高新技术产业和战略性新兴产业中判断出高潜力“科创板”企业。

一、高价值专利技术企业是“科创板”的主力军

《意见》指出，重点支持新一代信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业。

然而符合所在产业要求并不是高潜力“科创板”企业的充分条件。企业的市值、营业收入、研发投入、现金流也是高潜力“科创板”企业的必要条件。拥有充足现金流的科技企业通过不断加大研发投入，实现全球技术领先或专利技术垄断，从而持续提高营业收入，最终得到市值上涨的结果。

综上，分析影响高潜力“科创板”企业判定的因素，可以得出一个结论：“科创板”企业必然是能够保持全球技术领先实力或专利技术垄断实力的创新主体。

对于企业来说，其技术实力一定程度上与之高价值专利产出的数量相关。利用高价值专利判定这一手段可以评估某一创新主体的技术实力。

因此，从本质上说，高潜力“科创板”企业就是高价值专利的生产车间，判断高潜力“科创板”企业的过程，就是判定创新主体创造的专利价值的过程。

二、高价值专利的定义

狭义上讲，高价值专利是指具备高经济价值的专利。

广义上讲，高（潜在）市场价值专利和高战略价值专利的并集视为高价值专利。

《意见》所指出的“符合国家战略”、“突破关键核心技术”、“市场认可度高”分别对应着战略价值、技术价值以及市场价值。以上三个价值维度与直接体现专利价值的“经济价值”维度以及专利天然具有的属性“法律价值”维度，构成了判定高价值专利的因素。

判定高价值专利的因素可划分为主客观两个层面。客观维度将专利视为客观商品，其中的技术、法律维度，无论其产生背景如何，都具有本身的特性，相当于商品的质量。市场价值也具有一定的客观性和确定性，权利人和相对人之间的博弈对其影响不大。主观维度包括战略和经济两个维度，重点关注在本真特性基础上由于权利人和相对人博弈所产生的价格差异，对应于权利人的战略运用和最终的专利交易情况等。 

三、专利价值的定性与定量[1]

专利价值的评价本身既涉及自然科学中的技术领域，同时又兼顾社会科学中的经济因素，故而单纯的定量或定性分析难以涵盖其所需，因此需要采用定性与定量评价相结合的方式。

（一）技术价值维度——突破关键核心技术

专利的技术价值犹如一个橙子的橙肉，体现了专利的内在价值，是专利技术本身带来的价值，因此，技术价值是高价值专利的基础。技术的比较既有横向也有纵向：横向为同类技术的高低，即所谓平行方案；纵向为技术种类的差别，即互补技术的比较。

对于一件专利来说，主要有5个方面的因素决定了该专利的技术价值高低：

首先，该专利技术是否先进，是否比其他技术更领先？

如果领先，那么是否成熟，离产业化有多远？

如果能产业化，那么是否还要依赖其他技术，依赖的成本有多高？

此外，还有没有更有竞争力或可能替代的技术？

最后，其商业上的应用前景和广度如何？

综上，影响一件专利技术价值的因素至少包括以下5个评价指标：技术的先进性、成熟度、独立性、可替代性、应用前景与广度。

其中，前4个评价指标的相互关系如同“竹节”，技术的先进性是竹节的第一节，在此基础上，衍生出第二节成熟度，有了第一节才有基础谈第二节，如此类推。而最后一个评价指标与前4个评价指标属于“相乘”的关系。因此，专利的技术价值计算公式可表述如下：

专利技术价值=（a*技术先进性+b*技术成熟度+c*技术独立性+d*技术可替代性）*技术应用前景与广度。

式中，a、b、c、d为权重系数，可设定为a+b+c+d=1。

（二）法律价值维度——价值保障

专利的法律价值相当于一个橙子的果皮，是专利在生命周期内和权利要求保护范围内依法享有法律对其独占权益的保障，是专利市场化、经济化过程中的保障性因素。果皮的品质决定了橙子保鲜能力的高低，再好的技术如果包装不良仍然会影响其品质和价值。

对于一件专利来说，至少有4个方面的因素决定了该专利的法律价值高低：

首先，一件专利申请授权前景如何，如果获得授权，它被无效的可能性有多大？

其次，该专利保护了多大的技术范围？

再次，竞争对手能否轻而易举地找到替代方案？

最后，侵权行为是否容易发现和识别？

因此，影响一件专利法律价值的因素包括以下4个评价指标：权利稳定性、保护强度、不可规避性、侵权可判定性，其中，保护强度又可细分为权利要求保护范围、专利维持年限和全球同族布局情况等。

上述每一个评价指标都可能直接影响一件专利的法律价值高低。因此，专利的法律价值的确定可以参照水桶理论，即由多块木板构成的水桶，其价值在于其盛水量的多少，但决定水桶盛水量多少的关键因素不是其最长的木板，而是其最短的木板。专利的法律价值计算公式可表述如下：

专利法律价值=k1*权利稳定性*k2*保护强度*k3*不可规避性*k4*侵权可判定性。

式中，k1、k2、k3、k4为权重系数，可设定为均介于0~1之间。

（三）市场价值维度——市场认可度高

专利的市场价值是指专利技术在商品化、产业化、市场化过程中带来的预期利益。预期利益是在市场竞争中获得的，因此利用专利技术所处的市场状况和/或采用专利技术获得的产品所处的市场状况是评估专利市场价值的关键因素之一。此外，专利的价值往往会体现在产品和生产产品的工艺方法上，而产品和工艺方法的价值往往受到市场状况、竞争对手、政策导向等因素的影响。因此，需要考虑影响专利产品价值的各种因素来分析专利的市场价值。

对于一件专利来说，至少有4个方面的因素决定了该专利的市场价值高低：市场当前应用情况（自实施情况、市场规模、市场占有率）、市场未来预期情况、竞争情况、政策环境，其中竞争情况和政策环境会对专利的市场应用情况造成影响。因此，专利的市场价值计算公式可表述如下：

专利市场价值=α1*β1*自实施情况*市场规模*市场占有率+α2*β2*市场未来预期情况。

式中：α1、β1是当前的竞争情况和政策环境影响系数，α2、β2是未来的竞争情况和政策环境影响系数，自实施情况取值0或1，市场占有率取值0~100%。

（四）战略价值维度——符合国家战略

每一件专利都会被“专利权人”赋予独特的战略价值。在研究专利战略价值的影响因素之前，首先要清楚一个问题，即什么是专利战略？

专利战略的宗旨（专利战略实现的价值）在于有目的地储备战略资源，在市场经营活动中稳固自己的优势竞争地位，能够游刃有余地运用进可攻、退可守的战术，最终为企业直接创造利润或者为企业创造利润扫清障碍。因此，专利的用途按照战略目的大致可分为3种类型：一是用于进攻的专利，二是用于防守的专利，三是用于提升影响力或作为谈判筹码的专利。

值得注意的是，专利是作为“进攻之矛”，还是作为“防守之盾”有时并非泾渭分明。在本质上，专利的进攻和防御属性就像硬币的两面。如有些企业对于和自身实力相对均衡的竞争对手，专利多体现出战略武器的储备和威慑作用，而对于实力较弱的或者初入市场的企业，专利多用于“进攻之矛”，比如诉讼以排斥这些竞争对手。

也就是说，专利的战略价值主要由3个方面共同影响：即专利进攻价值、专利防御价值、专利影响力价值。其中，专利进攻价值可以体现在专利诉讼或者谈判中；专利防御价值可以体现在帮助企业获得或维持市场垄断地位或者相应的市场份额；专利影响力价值可以体现在帮助企业获得商业声誉、政策扶持、为了获得他人技术而作为交换资源或技术合作协议的筹码等。此外，专利技术是否具有具体的用途、该专利是否构成专利组合中关键专利、是否是标准必要专利或专利池中的核心专利等因素，也能从整体上影响到该专利的战略价值高低。因此，专利的战略价值计算公式可表述如下：

专利战略价值=1/3（专利进攻价值+专利防御价值+专利影响力价值）*专利作用指数*专利组合指数。

式中，专利作用指数与专利组合指数取值均介于0~1之间；专利进攻价值、专利防御价值、专利影响力价值取值均在0~1之间。

（五）经济价值维度——价值体现

一个橙子具体价值几何，最直接的体现就是这个橙子在市场上卖了多少钱。专利的经济价值是专利价值的直接体现，是看得见的现金流。这些现金流可以是该专利的转让金，或是该专利的许可费，或是侵权赔偿额，或是质押和作价入股的金额，或是交换来的其他可以折算成现金流的资源。故而，专利的经济价值计算公式可表述如下：

专利经济价值=利润贡献值+许可费+转让金+侵权赔偿额+作价入股+质押融资+……

四、高价值专利的判定思路[1]

专利根据其价值的高低可分为高价值专利、一般价值专利和低价值专利，专利价值的具体判定思路如下：

（一）判定路径一

根据提供的专利包或专利，首先判定该专利是否具备较高的经济价值，具体评价方式可依据前述的专利经济价值的算法，如果该专利的经济价值超过预先设定的阈值（视具体情况而定，比如可设定专利经济价值≥100万元为高经济价值，100万元＞专利经济价值≥10万元为一般经济价值，＜10万元为低经济价值），则认定该专利为高经济价值的专利，即高价值专利，否则继续进行判定路径二。

（二）判定路径二

步骤一：如果该专利经济价值不突出或者无法获知相关数据，进一步判定其是否不存在法律价值上的重大缺陷。如果存在比如专利权处于失效状态、权利稳定性较差、保护范围过小等重大法律意义上的缺陷，则视为非高价值专利，并根据需要进一步判定其是一般价值专利，还是低价值专利。

步骤二：如果法律上不存在重大缺陷，则继续判定该专利是否达到“一定”的技术价值门槛，具体评价方式可依据前述的专利技术价值的算法，综合考虑技术价值维度所有一级分析指标。按照技术价值的区间来判定其技术价值是否过关（视具体情况而定，比如可设定专利技术价值≥0.5时，即认定技术价值过关）。如果技术价值没有达到设定的阈值，则视为非高价值专利，并根据需要进一步判定其是一般价值专利，还是低价值专利。

步骤三：如果技术价值过关，则继续判定该专利是否具有或可预期的高市场价值，具体评价方式可依据前述的专利市场价值的算法，充分考虑实施情况、市场规模和占有率，以及竞争情况和政策环境的影响。如果认定其市场价值高，则直接认定其为高价值专利，否则继续进行判定路径三。

（三）判定路径三

如果该专利的市场价值为一般或较低，则继续根据前述的专利战略价值进一步判定其是否具有高战略价值，充分考虑专利进攻价值、专利防御价值和专利影响力价值，以及专利的实际用途和专利组合的构建等因素。如果认定其战略价值高，则直接认定其为高价值专利，如果为否，可以根据需要进一步判定其是一般价值专利，还是低价值专利。

本文作者：盈科葛素华律师

对于国家来讲，军队就是要赢得战争的；因此，打赢信息化战争是我国军队改革的目标。在中国经济依赖创新进行转型，发展需要创新驱动的时代，保护创新已经成为中国经济下一步改革的目标。

虽然创新保护已经深入人心，但保护不到位，保护不及时，保护不合理，导致一些创新企业在市场战中无法达到预期目的，使得一些企业对知识产权保护丧失信心。

专利天下认为，导致未到达预期目的的原因有两方面：

一是，创新保护不周全，有不足。今天主要就这个方面进行说明和阐述。

二是，对知识产权期望过高，想利用知识产权“力挽狂澜”、“扭转乾坤”。知识产权制度目的是保护创新，知识产权的本质在于运营，在市场竞争中，知识产权仅是“市场的工具”，仅是企业运营的资源之一，并不是企业的所有；因此，作为知识产权人，想对市场主体说的是，一定要批判“知产万能论”，也要坚决否定“知产无用论”，树立“知产工具论”的观点。

在认识知识产权本质的基础上，正确认识知识产权的价值对于企业的健康持续发展尤为重要。

对于依靠创新发展的企业来讲，对创新的保护，不能为了保护而保护，其最终的目的在于“打赢市场战”。但要“打赢市场战”，从概率上讲，要提高打胜的可能性或者概率，就要对创新成果进行系统性的保护。

何为系统性保护呢？请看下图。

专利天下认为：对创新成果进行系统保护涉及四个大的方面：

挖掘技术成果；

优化保护方式；

匹配经营形式；

重视风险控制。

这四个方面如果能够做的比较到位，就具备了打赢官司的条件，进而有可能实现“不战而屈人之兵”，进而最终赢得市场战。

以下分别简单介绍。

一、挖掘技术成果

创新成果是一个笼统的概念，要想将创新成果变成“市场竞争武器”，就要梳理以“逻辑”的方式分解创新成果，挖掘有价值的“发明创造点”，以“发明创造点”为基础形成具体的、系统化的技术成果。

挖掘技术成果是系统保护的基础，保护的技术成果要满足贡献性和实用性两个条件。

从应然角度讲，法律之所以对技术成果进行保护，是因为该技术成果对技术发展做出了实质的贡献，促进了技术的发展和进步。

专利天下不认为先进性也是法律进行保护的条件，比如某些技术秘密信息，就不需要满足先进性的条件，但可能满足反不正当竞争法规定，构成技术秘密，法律也是给予保护的。

如果技术成果本身不具有实用性，他人也不会使用，也就没有侵权的动力了；因此，侵权的可能性也不大，保护的必要性就不存在了。

在此，需要强调的是，技术成果是否满足上述条件虽然具有客观性，但如果没有分析创新成果的核心点，未确定保护核心和重点，也可能事倍功半。

专利天下遇到的案件，其技术成果的重点应当为一种方法，但在申请专利过程中，说明书以实施方法的设备为重点进行描述；遗憾的是，该专利申请公开了方法，但权利要求中没有保护该方法，致其技术成果白白贡献的同行，造成技术成果的流失。

但也要注意，有些专利技术可能在产生之初意义并不大，但随着时代进步，其价值和意义可能变的更大。如ZL99801139.8专利，其涉及利用互联网验证产品真伪的技术，该技术在互联网未普及的时代，其实用性及价值并未体现，但随着互联网时代的到来，其市场适用性日益提高，已经成为众多知名品牌厂商竞向使用的技术，该专利价值也是“一飞冲天”。

二、优化保护方式

一般来讲，从维权方式来讲，基于专利权的公示性和侵权判断的无过错判断原则，专利权维权对于创新者维权来讲更为主动；因此，对于创新成果首先需要考虑通过专利权进行保护。

由于专利保护的对象或者单位为技术方案，而“技术方案”具有主观性。如汽车技术为一个技术方案，汽车发动机也是一个技术方案，汽车发动机的传动机构还是一个技术方案。……汽车发动机传动机构的传动轮的轮轴和安装键的加工工艺的退火处理也是一个技术方案。对于一个确定的创新成果，理论上可以分成无数个技术方案；因此，基于一定的原则，针对一个创新成果布局一个专利群（高级说法叫专利池）可能是一个较优的选择。多个专利组成的专利群就如不同军种形成的联合集团军，可能具有无坚不摧的作用哟！

但通过专利权保护创新成果也要注意以下方面的问题：

1、要注意是否满足专利权的要求。

有些技术成果可能仅涉及尺寸、参数及运行模式的创新；这方面的创新成果可能实际价值很大，但通过专利保护可能存在一定的障碍，很难获得授权，即使获得专利权，专利权稳定也可能是个问题。当然，一些创新成果可能属于运行模式，很难说属于专利权保护的客体。

2、要注意维权可实施性。

某些方面的技术创新，即使获得专利权，可能也无法获得专利侵权的证据。比如，某些检测方法、参数确定方法等创新成果，即使获得授权，在他人实施侵权行为的情况下，也很难甚至无法获得相关证据。

不过，专利天下认为，对于有些技术取证虽然难但有可能的话，但如果没有办法用其他方式保护的情况下，也需要首先考虑通过专利保护；后期虽然维权难度大一些，但至少会给侵权方一些压力，给侵权方头上悬一把“达摩克利斯之剑”。

上述说法好像有些矛盾，但作为有经验的律师来讲，应该能够把握适当的度，进而确定是申请专利？还是通过其他方式进行保护。

3、要注意专利撰写的质量。

某些人或机构撰写的专利申请，虽然能够获得专利权，有时候还不如不申请呢？在存在某些重大撰写瑕疵的情况下，技术公开了，可能却获得不了保护；如……（还是不举例了！）。当然，凑数、仅用于骗取国家补贴或仅用于申请高新技术企业的另当别论。

对于不能申请专利保护的创新，可以考虑通过商业秘密（技术秘密）进行保护。当然，通过商业秘密保护需要满足反不正当竞争法的要求，要满足不为公众所知悉、价值性及保密性的条件，基于商业秘密权非公示性及侵权过错责任判断原则，要获得商业秘密保护，需要有合适的保密措施进行配套。

专利天下遇到的最多的情形是：商业秘密侵权时，才发现之前没有采取适当的保密措施。其实，只要有意识去做，设置满足反不正当竞争法要求的保密措施并非那么难。只是“措施用时方知晚，摧胸顿足无奈何”。

专利天下认为：最理想的情形是：专利与商业秘密的结合共同对某项创新成果进行保护。创新成果总是具体的，总是涉及最优的技术方案、最好的技术参数。如果能够通过专利将定性的技术成果进行保护，通过商业秘密将最优的技术方案及最好的技术参数进行保护将是极好的。这样，别人仅偷走您的专利权，在实施过程中，并不能产生最佳的技术效果；同时，您还可以利用专利大棒，对侵权者进行打击。专利+技术秘密将是“天设地配”。

对于一些技术成果，不仅仅要通过法律进行保护，为了应对“反向工程”的破解，也要考虑在专利产品中通过技术手段进行保护。具体是，通过对专利产品设置一些技术障碍和措施，使他人无法通过对合法产品的反向工程获得您最优的技术成果和商业秘密。专利天下在侵权案件中，就遇到拆开侵权产品，无法正常安装或恢复原状的情形；该侵权产品就可能为了应对反向工程而采取了一些技术手段。

三、匹配经营形式

基于不同的创新成果，为了便于专利实施与转化，同时控制侵权行为，可能还需要合适的方式进行市场竞争。如上述ZL99801139.8专利专利权人，就没有拘泥于提供专利产品，也并非在自己产品上使用，而是提供防伪验证服务，进而实现其利益的最大化。再比如：芬兰奥图泰也是将技术创新成果与技术许可策略结合，以实现利益最大化。

基于创新成果的特点及应用行业的需要，选择合适的经营形式将对于专利保护及转化具有极大的促进作用。一般来讲，专利技术体现的具体方式包括：

1、产品服务化。

即不提供专利产品，而是提供与专利产品相关的服务。如ZL99801139.8专利就是一例。目前针对电动汽车蓄电池技术的创新成果，不提供蓄电池产品，而是提供蓄电池更换服务也是殊途同归。

2、服务的产品化。

即不提供服务，而是提供专利产品。某家企业研发一种控制房间温度的方法，以满足人民睡眠的需要；这家企业提供这种服务根本无法获得利益，因此，这家企业就通过提供产品获得利益。

3、技术项目化。

即不提供产品，也不提供服务，而是提供项目支持。一家企业针对建筑材料单元提出新改进。在销售建筑材料单元前景不好的情况下，通过提供建筑项目施工方案的方式实现了创新成果的转化。

适合的产品体现形式及经营形式可以有利于“打赢市场战”，转换思维，换下脑筋，就是一片蓝海。

四、重视风险管控

风险就象天外来风，您不可能精准预测，不可能完全避免，但如果不主动进行管理，您将遭受重大的损失。

在市场竞争中，需要对可能发生的风险进行控制。风险控制主是是通过风险管理实施，风险管理通过对风险的预测、引导、预防和应对实现对风险的控制。

应当说明的是，风险管理的目的是控制，但并不能完全控制哟！并不要律师要求太高，律师也不是神仙【神仙也不能控制所有事情】！

风险管理主要包括三个方面：

1、合同管理。

即通过合同约定，对可能发生的侵权风险进行约束、引导、应对和预防。此方面的内容可以搜索专利天下发布的《【深度】如何利用采购合同条文实现知识产权风险管理？》。

专利天下想表达的核心意思在于：合同约定不仅在于界定权利和义务，还可以对可能发生的风险进行预测、引导、应对和预防，通过合同约定实现对风险的管理。

2、创新管理。

市场竞争有本质在于提供产品（或服务）市场竞争力的竞争。创新无止境，进步无终结。不存在一劳永逸的创新，也不存在永远先进的技术。因此，持续创新，也获得市场竞争的重中之中。

3、侵权管理。

针对已经发生的侵权行为，如何应对？这也是风险控制的重要部分。

专利天下认为，对于侵权行为，要果断地打，坚决打！想尽办法打！要有打的决心和信心。不打不足心平衡合法使用者！不打侵权者就是对合法使用者打击。

专利天下亲历，某一专利技术获得市场好评，部分企业依法获得专利许可实施专利技术，部分企业未依法获得授权也实施专利技术。专利权未及时对侵权企业进行打击，使得获得授权的企业不愿意再交许可费，进而导致侵权普遍化，最终特别被动。

当然，打也要讲究方式方法与策略，以保护市场利益最大化为导向。

总之，通过上述四个方面对创新成果进行系统保护，将会有利于发挥创新成果作用，促进市场竞争力提高，最终促进创新成果转化。

本文作者：盈科李兆岭律师

2014年3月25日，最高人民法院公布了《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》【法释〔2014〕4号】（下称《解释》），该《解释》三条二款规定有：涉及对驰名商标保护的民事、行政案件，由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。以江西省为例，南昌中院知识产权法庭跨区域集中管辖全省涉及驰名商标认定案件。

众所周知，驰名商标认定是在个案中为保护驰名商标权利的需要而进行的法律要件事实的认定，属于认定事实的范畴，遵循个案认定、因需认定、事实认定的原则。只有在商标驰名是构成被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的法律要件事实时，才有必要认定驰名商标。只有在审理涉及驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中，才可以认定驰名商标，由此可见是否属于涉及驰名商标认定案件需要进行实体审查才能确定。

然而法院在立案阶段和管辖异议阶段，并不对涉案注册商标是否为驰名商标以及涉及的商品是否为同一类别等进行实体审理（[2018]赣民辖终86号），继而导致主张请求认定驰名商标的案件在立案阶段和管辖异议阶段当然属于“涉及驰名商标认定的民事案件”并应当由专属法院管辖，因此，实务中完全可以通过在起诉时巧用驰名商标认定请求规避商标侵权案件地域管辖、级别管辖。

举例来说，某原告A认为住所地位于江西省抚州市的被告B侵害了其注册商标专用权，欲提起商标侵权诉讼，但原告A并不想在被告B所在地的抚州市中院起诉，在没有其他管辖联结点的情况下，可以巧列驰名商标认定请求，继而在南昌中院起诉，达到规避地域管辖、级别管辖的目的。

本文作者：盈科樊翔律师

 截至2017年年底，我国累计商标申请量2784.2万件，累计注册量1730.1万件，有效注册商标量1492万件，连续17年位居世界第一，仅2017年商标注册申请量就达574.8万件，申请量和增速均创历史新高。在如此庞大的体量下，想要顺利获得商标注册不是一件容易的事情，然而有些人则为了获得商标注册坚持“精心设计”，但在法律规定面前，在审查员、法官面前，再“精心设计”也“难谓巧合”。

为商标使用创意“新产品”

       焦作市明仁天然药物有限责任公司在先注册有“名仁”商标，核定使用在第32类“苏打水、矿泉水、植物饮料、果汁”等商品上，经过长期的销售、宣传在市场上形成了较高的知名度。

     同省某家公司在与之相同、类似商品申请注册“名仁苏”商标，在其销售的“苏打水”商品上呈现“名仁苏®打水”的使用效果，并在商品包装装潢、瓶身大小等方面与明仁公司该款商品如出一辙。针对“名仁苏”商标行政纠纷、民事侵权纠纷案件，各审理法院均认定“名仁苏”商标与“名仁”商标的近似事实，更提及诉争商标的注册与使用过程中所体现的攀附意图。为使商标得以注册、在市场中造成混淆而获利，该公司创意十足的臆造了“打水”产品，但此种“创意”显然没有彰显我国劳动人民的聪明智慧，不应支持。

他人核心加行业通用等于“新商标”

     地素时尚公司的“DAZZLE”及同名中文品牌“地素”早已是服装市场上知名的品牌，“地素”商标更是早在2008年申请并于2010年核准注册使用在第25类“服装”等商品上。

       长期以来，不少个人、企业以“地素”为核心申请商标并借助电子商务平台门槛低的便利销售相应商品，其中，以个人名义申请注册的“冬地素正”、“夏地素正”成功引起我们的注意。很不同的是，两个商标虽然都包含了“地素”，但商标首字均与之存在区别。而很巧合的是“冬、夏”都是服装上市时躲不开的词汇，如“2017年冬、2018夏”。恰巧，电子商务平台多以“正品”为卖点，那么，“冬地素正、夏地素正”放到实践中就变成了“2018年冬地素正品、2018年夏地素正品”。他人核心商标加行业通用词汇在该主体的巧思秒想下，就这样华丽丽变身成了“地素正品”，我们表示不同意。

“精心”拆分再组合

       商标审查协作中心发布了这样一则案例：同一主体在相同商品上先后申请了 （下图所示）

两枚商标。乍一看，对商标申请人的设计思路与意图有点疑惑，但经过对其申请商标的综合比对分析后发现两件重叠组合后则形成了“中国银都”、“CHNSILVER”字样。但“中国银都”因含有“中国”，易产生不良影响的商标，属于不能使用的商标。该商标申请人通过此种拆分申请方式注册，试图打法律“擦边球”，在审查员丰富经验的考验下仍是无法过关的。

结尾

      《商标法》鼓励诚实信用的企业主体为经营所需申请商标注册，但为了攀附他人商标获取非法利益或故意躲避审查的申请行为，在忐忑等待后终归会得到应有的裁决。

本文作者：盈科刘云佳律师

2019年1月17日，西长安街街道总工会主席陈金喜先生、副主席武春洁女士、站长赵娟女士、副站长杨玥先生来到盈科律师事务所指导工作。盈科律师事务所全球合伙人、中国区执行主任李正先生，盈科律师事务所党委副书记、工会主席李无畏先生，盈科律师事务所第三届全国民商诉讼法专业委员会主任、工会副主席邬锦梅女士，盈科工会委员刘平女士等进行了热情接待。会议由李正主任主持。

李无畏律师和邬锦梅律师对各位西长安街街道总工会领导的莅临表示热烈欢迎，并陪同参观了律所的办公环境，介绍了盈科律师事务所近年来的发展情况。重点介绍了盈科工会工作的开展情况，参观了“妈咪室”、“职工之家”等。各位来访工会领导对盈科工会工作的开展表示赞赏和肯定。

会议伊始，李正主任介绍了盈科律师事务所的党建、理念、公益等工作的开展。他讲到“盈科工会是职工温暖的家”，工会在盈科律师事务所的发展中起到很重要的作用。盈科工会带领青年人学业务、长才干；给职工送温暖，送关怀。为律师和员工创造施展才华、为律所建言献策的平台和空间，不断激发律师和员工的主人翁意识。希望盈科工会在2019年能够发展的更好。

西长安街街道总工会主席陈金喜先生赞赏了盈科律师事务所的“全球视野，本土智慧”。他介绍了最新工会制度及以后工会工作开展的建议，从服务和维权两个方面讲述了工会对于职工的关心关爱。西长安街街道总工会有一系列为职工送温暖的活动，如加强技能人才培养、职工各类品牌赛事、医疗互助服务、心理关爱、母婴关怀等，西长安街街道总工会在2019年会举办更多了职工活动，希望广大职工能够感受的工会的温暖。

盈科律师事务所党委副书记、工会主席李无畏先生讲到，盈科工会坚持以关怀职工为根本，不断提升职工在工作中的幸福感，盈科律师事务所从多方面推动工会工作的具体落实，工会工作取得很大成效，为调动广大律师和员工的积极性和创造性，维护律师和员工的合理权益，盈科律师事务所工会委员会在2018年组织开展各种活动，积极参加西长安街街道总工会的活动，荣获多项荣誉。

邬锦梅律师从感谢、回报、需求等方面分所了自己对于工会工作的感受。2018年，盈科工会组队参加西长安街第一届“红墙杯”职工文化体育季运动会盈科健儿们在拔河比赛、定点投篮比赛中分别获得第二名、第三名的好成绩，获得团体“优秀组织奖”荣誉称号，羽毛球队员王芸荣获女单冠军，李旭娟荣获女单亚军。举办萌宝家庭日活动、组队参加西长安街总工会在国家大剧院的健步行活动，积极参与西长安街街道总工会“金秋送大米”及“冬季大礼包”活动。盈科工会是一个有爱的集体，温暖了广大律师的心。

双方就盈科工会工作开展情况进行了热烈的交流，对2019年的工会工作作了规划。通过共同交流，双方对彼此有了更深刻的认识，为工会工作的进一步开展奠定了基础，打造了良好的开端。

未来，盈科工会会在西长安街街道总工会的领导下，把工会建成职工的温馨之家，会积极参加西长安街街道总工会的各项活动，提升广大职工的幸福感，为盈科律师事务所从“大”到“伟大”作出贡献。

电影《大闹天宫》未公映，麻烦已经找上门来。

　　计划于马年正月初一上映的影片，却遭遇侵权指控。上海美术电影制片厂（下称美影厂）称该片涉嫌侵犯“大闹天宫”四个美术字体的著作权，并建议院线暂停上映该电影。

　　但片方并不认为侵权，而且也没有将此事作为影片上映的重要影响因素。昨日（19日），《大闹天宫》在北京首映时，制片人刘晓光认为，电影使用动画片字体，已经过了50年的版权期限，因此不存在侵权。

　　据相关法律人士介绍，要厘清这起纠纷的对错，首先应证明《大闹天宫》的美术作品在什么时间使用过，而如果侵权只涉及海报使用这种行为，则不大可能导致电影的停映。

　　美影厂：

　　海报预告片涉嫌侵权

　　虽然《大闹天宫》拍摄初衷是在向经典致敬，但是影片尚未上映就惹来经典之作创作者的不满。

　　近日，美影厂已向北京新影联等十大院线发出律师函，称真人版《大闹天宫》涉嫌侵犯美术作品著作权。美影厂正在与电影制作方交涉，在交涉未果之前，建议院线暂停上映该电影。

　　美影厂发布的声明显示，1961年到1964年制作了《大闹天宫》彩色动画片。2001年，公司出版发行了《大闹天宫》40周年纪念版DVD，采用了严定宪创作的“大闹天宫”美术作品作为电影片名字体及纪念版DVD的封面片名字体。

　　据美影厂方面介绍，作者严定宪和美影厂签有版权协议，后者享有该美术作品的独占许可使用权，以及授权第三方许可使用的权利。

　　美影厂声明中指出，甄子丹领衔主演的真人版《大闹天宫》未经许可，在电影海报及预告片中使用“大闹天宫”美术作品（指字体），并在多家网站上大规模营销传播。因此，美影厂认为此举涉嫌侵权，并与电影制作方交涉。

　　制片人：

　　版权保护已过有效期

　　在昨日（19日）《大闹天宫》的北京首映上，电影制片人刘晓光表示，电影版权自电影作品发表之日起50年内有效，而动画片《大闹天宫》的上集在1961年就已上映，至今已有53年，早过有效期限。所以，刘晓光认为，电影《大闹天宫》使用动画片字体不存在侵权。

　　昨日（19日），记者致电美影厂所委托的陈姓律师，对方指出，严定宪创作的“大闹天宫”美术作品是独立于电影版权之外的一个作品，在1961年版的动画片中并未使用，而是专门为2001年《大闹天宫》40周年特别创作的，“在未经作者授权的情况下，《大闹天宫》剧组使用该美术作品作为海报印刷和影片宣传就是侵权。”

　　事后，记者获悉，《大闹天宫》片方也在和美影厂方面沟通，争取私下和解。同时，片方并不认为这起纠纷将影响到影片的正常上映。

　　第三方：

　　不会影响影片上映

　　为此，早报记者咨询了法律人士。该人士认为，首先要先确认“大闹天宫”美术作品是否在1961年版的动画片中被使用，包括当时的海报周边产品，如果有任何事实证据说明该作品当年没有被公开使用过，而是专门为2001年《大闹天宫》40周年特别创作，那么，电影《大闹天宫》片方就涉及侵权。法律人士进一步指出，涉及侵权方需要撤下美术作品并做出赔偿，但因为该作品只出现在海报上，并未出现在电影里，即使侵权也不会影响影片上映。

加多宝与广药的“红罐”包装装潢一审落下帷幕，之后却在法律界引发热烈讨论，大多法律界人士都提出一个疑问：加多宝能否主张对包装装潢享有著作权而取得权利？针对这个疑问，笔者查阅了相关资料，来探究法官裁决的依据。

一、外观设计专利与著作权的区别

著作权是指作品一旦完成，无论是否发表，即享有著作权。外观设计专利是是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。著作权的保护期限分为自然人和法人组织的。自然人的保护期限是为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日，法人和其他组织是著作权人的，保护期限截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。外观设计专利的保护期限为10年，自申请日起计算。知识产权作为一种无形权利，在超过保护期限后，该智力成果就进入公知领域，任何人都可以使用。

二、查阅相关类似案例

 笔者查阅案例有，深圳市王三茂食品油脂有限公司与深圳市福田区永隆商行著作权侵权纠纷案中，三茂公司同时享有著作权和外观设计专利，同样外观设计专利也是失效了，深圳中院认为三茂公司对涉案标贴作品拥有的著作权，因三茂公司选择了外观设计专利权的保护，而外观设计专利权已进入了公有领域，而成为任何人都可以使用的公众财富，从而失去了著作权的专有权保护。永隆商行销售的产品所使用的包装标贴与三茂公司涉案包装标贴作品比对，两者在图案、文字、色彩浓淡、字体粗细大小及其排版上，构成近似使用。永隆商行未经三茂公司许可，以经营为目的，近似使用三茂公司涉案标贴作品行为，也因三茂公司选择外观设计专用权保护而失去著作权的专有权保护，而不被追究侵权责任。三茂公司不服提起上诉，广东省高院认为三茂公司的外观设计专利已经失效，进入了公有领域，已经成为社会公众均可以使用的公共财富，因此，三茂公司的外观设计专利权不再受法律保护，不能禁止他人在相同或类似的产品上使用相同或近似的外观设计。永隆商行使用与该失效的外观设计专利相近似的包装标贴，使用方式与三茂公司失效的外观设计专利标贴使用方式相同，都是香麻油产品包装标贴，这属于对已经进入共有领域的公众财富的使用，没有侵犯三茂公司的专利权，同时，这种工业性使用也未侵犯三茂公司的著作权。

2012年12月，谢新林诉叶根木、明扬公司同样的案件，浙江省海宁市人民法院判决驳回了谢新林的诉讼请求。谢新林不服，提起上诉。浙江省嘉兴市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

三、理论基础

加多宝集团在1997年以陈鸿道先生申请的外观设计专利在2007年保护期已届满，也就是说专利法不再保护，那著作权法保护吗？根据现有的判例来看，答案是否定的。外观设计专利权授权公告后，该权利具有公示效力，社会公众依据专利授予登记可以获知该图案在某类产品上的使用已被专利权人垄断，未经许可，不得实施。但当外观设计专利失效后，该范围内的专利权即进入社会公有领域，公众基于登记信赖，可以自由实施该专利，虽然权利界限仍然包含在大范围的著作权内，但实施失效专利具有正当性，并不构成对该图案的著作权侵害。

申请外观设计专利保护也意味着在该领域内放弃了著作权的保护，“红灌”外包装装潢作为外观设计专利在有效期内得到的是一种强权利的保护，对外公示，意味着该权利到期后进入公共领域，再申请著作权这种弱权利来保护，是得不到支持是的。

本文作者：盈科葛素华律师

《商标审查审理标准》中明确规定，商标文字仅排列顺序不同是不能予以核准注册的，这一规定也被应用至审查实践工作中，那么是否有方法能够对此规定进行一定的突破，从而使商标成功注册呢？

案情介绍：

    某公司的诉争商标由于与引证商标被认为仅文字排列顺序不同，从而被商标局驳回，驳回复审依然被认定近似，我所代理某公司将该案件诉至北京知识产权法院，最终一审、二审判决均支持了我所代理的原告诉请，撤销了被诉裁定。

法院裁决：

   本案的争议焦点问题即诉争商标是否违反了《商标法》第三十条之规定，是否会造成混淆误认。

    针对引证商标与诉争商标仅仅是文字排列不同是否会造成混淆误认，一审法院认为：考虑到诉争商标中含有固定搭配词语，指示了相关公众对诉争商标的阅读顺序，所以相关公众显然会对诉争商标采取从左至右的认读方式。而按照从左至右的认读方式，诉争商标与引证商标差异较为明显，相关公众施以一般注意力仍可将两商标区分开来，为构成近似商标。因此一审法院判决撤销被诉裁定。

    商标评审委员会不服一审判决，向北京市高院提起二审，二审法院针对这一争议焦点，认为：依照相关公众的通常认读习惯，诉争商标自左向右认读与引证商标自左向右认读，在读音和整体含义上相差甚远。此外，考虑到某公司已经在先获准注册了与诉争商标相同或相近似的大量系列商标，因此认定一审判决并无不当，最终未支持商标评审委员会的上诉理由。

案件评析：

一、如何从商标自身来避免被认定近似

    从本案一审判决来看，在与引证商标仅仅是颠倒顺序的文字后，添加在本类别商品或服务上可能不具有显著性，亦或可能直接或间接表示商品及服务的内容、来源等的汉语中常见的固定词语组合，虽然在审查时这一部分词语可能不起到具体的显著区分作用，但可以通过该固定组合来使相关公众在认读时，轻松的识别出整体商标的正确顺序。

    如本案中的添加的固有词语，相关公众自然而然的会因固有的认知而从左至右的进行识读，而与引证商标仅仅颠倒文字顺序的部分与固定词语组合在同一商标中连在一起，在字体、字号排列方式上不做区分，相关公众在识读时也不会单独进行拆分识读，会连同固定词语一起，按照固定词语的识读顺序进行记忆，因此也就能够与引证商标相互区分。

二、如何通过商标外部因素来加强区分，避免被认定近似

    判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所保护商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

    如本案二审判决，除了一审判决中考虑的添加固有词组从而固定相关公众的识读顺序外，也考虑了诉争商标的知名度、诉争商标之外，某公司还注册了一系列相同或包含诉争商标中显著部分的相近商标，通过系列商标的注册使用，使诉争商标的显著部分及诉争商标整体均具有了显著性与市场的知名度，从而与其他商标进行区分。

    因此在突出商标显著性时，除了在使用中注意扩大及积累知名度证据外，在条件许可的情况下，可以在相关类别上多注册与主商标相同或者相近的系列商标，聚合在一起，提升商标的显著性。

本文作者：盈科霍爽律师

什么是好专利？这个问题可能是专利圈内最难回答的问题？可是专利人的客户或领导往往会问到这样的问题。

从应然上讲，“中国好专利”应当满足以下三个大方面的要求：

一是技术价值，即涉及的技术在市场中受欢迎的程序。一件专利保护的技术如何的高精？如何的精巧？这并不是最重要的，关键是实施能够得到市场的认可，进而促进技术变成资金。有多少专利，由于涉及的技术与市场脱节，无法进行转化。不能变现的专利都是流氓专利。

二是法律价值，即专利权本身作为法律权利的价值，最直接的体现为保护范围合适性。保护的技术方案不仅包括在先技术，也包括尽可能少的新技术；这样的保护范围使得权利要求具有很强的稳定性，同时还有利于“套住”更好的“专利产品”。有多少好技术，由于保护范围过大（过空/过粗），导致稳定性很差；又有多少好技术，由于包括了非必要的技术特征，导致他人很容易规避，进而，眼睁睁地看着别人“剽窃”您的技术而无可奈何。保护范围过大的专利容易被无效；保护范围过小的专利容易被规避，适合的保护范围还是专业人员来做吧！

三是经济价值，即实际获得经济回报的价值，最直接的体现在诉讼或维权的难度上。实施保护技术方案要容易发现、容易识别及容易获得侵权证据。只有这样，才能够发现他人侵权并取得相应证据，才能进行维权，保证专利的价值实现。不容易发现、不容易识别的技术就别通过专利保护了！用什么保护呢?用商业秘密啊！当然，商业秘密也不是您说是“秘密”就是“秘密”了，也要满足一定的条件哟！

说白了，专利价值计主要由技术、法律及经济三方面决定；其中，技术价值是基础，法律价值是保障，经济价值是关键。

上述属于理论上的回答，内容比较空洞与抽象。来点具体直观的吧！今天盈了知产团队就总结总结“中国好专利”的十大概率性特征。

需要强调，”道可道，非常道；名可名，非常名”，因此，本文说的是十大“概率性”特征，并不是“确定性”或者“必然性”的特征；以后不要拿着一个特征找盈了知产团队质问某专利为什么不能换成钱？！

概率特征一：保护产品主题

中国专利权利要求有两种，一是产品，二是方法。一般而言，产品是以静态方式存在的实体，在维权或实施时，更容易体现其价值。从概率上讲，产品主题更容易保护，更容易进行维权。这也是在专利布局是，优先考虑产品权利要求布局的原因。

当然，在特定情形下，方法主题也可以进行保护，进而容易进行维权。如方法权利要求可以体现产品特征，或者实施方法权利要求的技术特征必需以特定方式公开的，等等。

概率特征二：保护产品主题容易获得

从上述经济价值上看，高精尘技术，如果在产品很少，比如“神舟飞船”上专用的马桶；这样的专利技术不可谓不高，但产品很少（不对！是极少）！比如某个人拥有这样的专利，很难变现，也基本不可能进行维权（中国专利法是否管辖到太空中的使用，也是一个争议的法律问题）。因此，这样的专利技术是“中国好技术”，但不是“中国好专利”；简而言之，“中国好技术”≠“中国好专利”。

保护产品随处可见，司空见惯，不仅使用量大，实施范围广，维权也方便，如保护日常用品、办公用品的专利，在概率上，成为“中国好专利”的可能性更大。

概率特征三：发明专利

中国专利分为三种，发明、实用新型和外观设计。由于实用新型和外观设计不进行实质审查，因此，其含金量、稳定性都很容易受到质疑；这也是很多人认为中国实用新型和外观设计是“中国垃圾专利”的摇篮的原因。但发明专利不同，要获得发明专利授权，要经过专利局审查员的实质审查；而实质审查过程中，审查员要在全球范围内进行检索；经过实质审查的发明专利，从概率上讲，技术价值更高、权利更稳定；进而，拥有了“中国好专利”的基础条件和保障条件。

另外，在维权或投诉过程中，以发明专利为权利基础时，维权（司法程序或行政程序）程序一般不会由于启动无效程序中止；而以实用新型或外观设计专利为权利基础时，维权程序一般不会不中止（双重否定）。而且，在很多程序中，以实用新型或外观设计专利为权利基础时，需要专利权人提供专利权评价报告。因此，从经济价值上看，发明成为“中国好专利”的可能性较大。

概率特征四：引用较多对比文件评价专利权创新性

专利创新性（新颖性和创造性）是专利权的重要缺陷，一件专利存在创新性缺陷的可能性直接影响其成为“中国好专利”的概率。而创新性缺陷体现在是否承受过较多证据的攻击（对比）；因此，在确权过程（包括审查、复审及无效）中，引用较多对比文件对创新性进行评价的专利，创新性可能更高，成为“中国好专利”的可能性较大。

概率特征五：经过多次审查才授权

从专利权与现有技术之间关系上看，其包括“新元素”越少越具备“中国好专利”的潜质。从范围上看，涉及专利权越处于“可授权”和“不可授权”的模糊地带时，成为“中国好专利”的可能性越大。君不见，越是“创新性”水平不高（但满足专利法创新性要求）的专利，授权的难度很大（审查意见通知书发送多次，当然，也需要答复多次审查意见），但他人实施（侵权）的可能性越大，经济价值可能越大。因此，经过多次审查的专利更有可能成为“中国好专利”。

审查越多，越可能成为“中国好专利”；越等待！越好！

概率特征六：经历过无效程序的考验

专利诉讼中，大多数情形会启动无效程序进行对抗。经过无效程序的考验，专利权会变得更加“坚硬”。在实务操作中，对于经过无效程序考验的实用新型专利或外观设计专利被认为具有更强的稳定性，具有更强稳定性的专利具备了“中国好专利”的保障条件。

这也是很多专利权人匿名针对自己的专利权提起无效，以获得维持有效的结论，进而使自己的专利权更“坚硬”的原因。

概率特征七：专利申请文件错别字少；

从道理个讲，专利申请文件行文及错别字与专利价值之间没有必然的联系，在实际撰写过程中，也不可能保证申请文件不具有错别字（专利申请文件的严格程序没有达到必需要六校、或七校的水平），但申请文件本身严谨、错别字少体现了撰写过程中撰写人、发明人、申请人、审核人对专利申请的重视程序。一件被人重视的专利，其技术价值、法律价值较大概率也就较大，因此，专利申请文件错别字少的专利成为“中国好专利”的可能性较大。

概率特征八：权利要求布局复杂；

为了更周全地保护某一技术，更好的维护专利权人利益，就需要将保护技术方案及技术细节之间逻辑关系梳理清楚，并根据保护需要，形成层层交错、步步为营的保护布局，而要达到这样的目的，就需要很好进行布局，而这种布局主要是通过权利要求的布局体现的。因此，一件权利要求布局复杂的专利很可能是专利律师深思熟虑的结果，而深思熟虑的专利成为“中国好专利”的可能性较大。

权利要求布局涉及两个方面，一是权利要求之间的引用关系；二是独立权利要求的设置与配置。因此，一件专利中权利要求的布局也是特别重要的事宜。

概率特征九：权利要求文字较少

圈内人都知道，专利侵权判断的一个基本原则是“全面覆盖原则”，即权利要求限定的每一个“东东”（技术特征）都成为构成侵权判断的“要件”；这种“东东”越多，构成侵权所需要的“要件”越多；权利要求中限定的“东东”越少，构成侵权所需要的“要件”就越少，进而，权利要求中限定技术特征越少，成为“中国好专利”的可能性越大。

当然，这里存在一个矛盾，就是权利要求限定的“东东”越少，被无效可能性越大，专利权可能越不稳定；因此，理解技术核心，将技术核心限定在权利要求中，从而在保证专利权稳定性的同时，减少侵权判断构成“要件”就成为专利律师的重要工作内容。

概率特征十：有多件其他专利辅助。

俗话说，一个好汉三个帮，红花还要绿叶配。专利同样如此，绝大多数技术无法通过一件专利进行周全的保护，往往需要从多个角度对该技术进行布局，才有可能实现对该“技术”垄断，进而保证专利的价值。一般来讲，这种专利之间布局需要考虑三个维度：一是产业链布局；二是技术点逻辑布局；三是反规避布局。产业链布局可以在产业链上产生“垄断”效果；技术点逻辑布局可以保证多点、多线及多层次的布局；反规避布局是避免别人利用“技术构思”的同时避开专利权而进行的布局。因此，对于绝大多数技术而言，单个专利权往往会有些漏洞和不足，进而影响其价值；而有其他专利辅助的专利权成为“中国好专利”的可能性越大。

本文作者：盈科李兆岭律师

 关于注册商标连续 三年停止使用予以撤销的规定，其立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，敦促商标权人积极使用商标以发挥商标的识别功能，故判断商标的实际使用情况应当在结合商标或者服务本身的性质，商业交易惯例，所面向的市场特点等因素的基础上进行综合评价和个案分析。

  02  案情  

案情

      诉争商标第7256453号“开拓者”（以下简称“诉争商标”），由高日昱于2009年03月16日申请注册在第39类运输等服务上，商标局于2010年11月28日核准注册。

      2013年12月27日，第三人武学陆向商标局提出撤销诉争商标三年不使用申请，商标局作出的商标撤三字［2014］第Y000952号《关于第 7256453号“开拓者”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》 ，认可了高曰昱提交的证据合法有效，维持诉争商标的注册。

      2013年12月27日，第三人武学陆就诉争商标向国家工商行政总局商标评审委员会提出撤销复审申请，商评委认定，高曰昱提交的证据中诉争商标注册证、营业执照仅能体现诉争商标或营业主体的详细信息资料，但不能证明高曰昱已将诉争商标投入实际使用；高曰昱名片、“开拓者及图” 商标的设计图、实际使用图片、微信及QQ界面、沈阳开拓者旅游客运有限公司、辽宁开拓者校车服务有限公司的官网图片、带有“开拓者及图”标识的汽车图片及照片、沈阳开拓者公司的宣传册、辽宁开拓者校车服务有限公司的校车运营方案宣传册均为高曰昱自制证据，且未显示证据形成时间；发票时间均晚于2013年12月26曰，不在规定的使用期限内； 租车合同签订时间均晚于2013年12月26曰，且上述合同均未有发票佐证其实际履行；企业办公地址图片、辽宁开拓者校车服务有限公司证书的主体与本案被申请人不一致，且未明确显示证据形成时间，更未体现诉争商标的实际使用。故综合上述证据，不能证明高日昱于复审期间对诉争商标在运送乘客、汽车运输等服务上进行了真实的商业使用。商评委依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条规定，诉争商标予以撤销。

 判决

      一审期间，高日昱向法院提交诉争商标授权许可使用合同；在网络及微信平台上进行的“开拓者” 运输及租车等服务的广告；车辆提供运输、租车服务的相关证件及提供服务的合同、发票、汽车照片，用以证明诉争商标在复审期间在核定使用的运送乘客、出租车运输、汽车运输、汽车出租服务上进行了使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项规定, 判决撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字第41523号决定，就武学陆针对第7256453号“开拓者”商标所提商标撤销复审申请重新作出决定。 评析

      2001年《商标法》第44条第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。本案焦点问题在于：复审期间，即2010 年12月27日至2013年12月26日，高日昱是否在第39类“运送乘客；出租车运输；汽车运输；汽车出租”服务上对复审商标进行了商标法意义上的使用。

      本案中，高日昱提供的与沈阳开拓者公司的商标使用许可合同签订时间虽在2010年12月1日，但许可使用的期限自2010年12月1日 起至2019年12月1曰止，包含复审期间。而沈阳开拓者公司与马世永、金刚等人签订的租车合同，与乐天荣光地产（沈阳） 有限公司签订的汽车租赁合同时间均在复审期间内，且有租用人一方开具的收款收据或辽宁省地方税务统一发票存根联予以佐证。故诉争商标进行了商标法意义上的使用。

      此外，基于“撤销三年不使用”的立法目的在于清理闲置商标，而非惩罚商标权人，故判断商标的实际使用情况应当考虑国情下的交易习惯、商业惯例。

      诉争商标核定使用的“运送乘客； 出租车运输；汽车运输；汽车出租”属于服务类别，具有无形性，以及服务过程与消费过程不可分离性等特点，诉争商标一般需要固定或显示于与其核定使用的服务密切关联的消费场所、工具器械、宣传画册等要素上来标示服务提供者的来源，而本案诉争商标核定使用的汽车出租等服务面向的市场既包括汽车一类交通运输工具的租用者，亦包括乘坐该类工具的乘客或旅客。由于诉争商标为纯文字商标，高曰昱许可沈阳开拓者公司使用诉争商标后, 沈阳开拓者公司将诉争商标的文字部分拓印在其旗下汽车车身 上，亦能与沈阳开拓者公司的企业名称显著部分相互呼应，不管是在租用方选择租赁其旗下汽车还是乘客选择乘坐汽车接受运送服务的消费环节上，其使用方式基本符合该类服务的市场商业运作习惯。

      法院正是基于诉争商标的商业惯例、交易习惯，结合诉争商标服务本身的性质，并在具有交易合同、交易凭证等证据材料予以佐证的情形下，认定诉争商标于复审期间在市场流通领域在“运送乘客；出租车运输；汽车运输；汽车出租”上进行了公 开、持续、有效的商业使用。

本文作者：盈科贾青青律师