根据《驰名商标认定和保护规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

驰名商标的保护措施有：

（一）未在中国注册的驰名商标：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

（二）已在中国注册的驰名商标：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。同时，已经注册的商标，违反《商标法》第十三条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

（三）商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。

山东化氏鱼具有限公司（下称化氏公司）于2015年8月21日与宁波羟祐渔具公司（下称羟祐公司）签署商标转让合同，购买第6972703号“龙纹”商标（下称涉案商标），该商标核定使用在钓鱼竿、钓具、钓鱼钩等第28类商品上。

化氏公司认为，深圳市拓森渔具有限公司（下称拓森公司）在天猫商铺上出售的“龙纹鲤鱼竿”上，使用的“龙纹”标识与其“龙纹”商标相近似，侵犯了其对涉案商标享有的专用权。据此，化氏公司以商标侵权为由，将拓森公司诉至山东省临沂市中级人民法院，请求法院判令拓森公司停止生产、销售侵犯其涉案商标专用权商品的行为，刊登声明、消除影响，并赔偿其经济损失10万元及合理费用1万元。

化氏公司向法院提供了显示商标注册人为羟祐公司的商标注册证书、化氏公司与羟祐公司就涉案商标签订的转让合同、知识产权独占使用许可合同、商标维权授权委托书复印件等，用以证明化氏公司对涉案商标享有专用权与独占许可使用权。

拓森公司主张，其在网店销售的产品中明确标注了“咖迪”商标，而且“龙纹鲤”是商品的通用名称，被控侵权商品使用“龙纹鲤”不是商标性使用。

临沂市中级人民法院经审理认为，化氏公司提供的证据不能证明其对涉案商标享有专用权或独占许可使用权，遂对化氏公司关于拓森公司侵犯其“龙纹”商标权的主张不予支持，一审判决驳回化氏公司的诉讼请求。

一审宣判后，化氏公司与羟祐公司均未提起上诉，该案一审判决已生效。

案件评析

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本文就该案涉及的商标权属问题进行评析。

第一，商标转让合同是否可证明商标权属。根据我国现行商标法第四十二条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

该案中，仅有商标转让合同，未提供证据证明转让注册商标经商标局核准转让公告的时间，该商标转让合同不能证明商标权属。

第二，商标许可合同复印件和维权授权书复印件是否可证明商标权属。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

该案中，原告未提供知识产权独占使用许可合同及授权书原件，且未提供证据证明其与羟祐公司所签订商标独占使用许可合同已经在商标局备案，根据上述相关规定，不能作为证据予以采信，不能证明其为涉案商标权利人或利害关系人、其关于通过和涉案商标专用权人签订知识产权独占使用许可合同取得了涉案商标的独占使用权。其可以自己名义起诉的主张证据不足。

第三，未经商标局备案的商标许可合同是否可对抗善意第三人。根据我国现行商标法第四十三条规定，许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可合同报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可合同未经备案不得对抗善意第三人。

该案中，即使存在化氏公司所主张的商标独占使用许可合同，但因化氏公司未能举证证明其独占许可合同已在商标局备案，不能对抗善意第三人。

通过该案可以看出，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，当事人在签订商标转让合同后，务必及时向商标局提出转让申请。同时，商标维权时商标权属证据至关重要，作为原告方务必确保权属证据确凿；被告方进行抗辩的第一要点，就是判断原告是否是商标权人或利害关系人。此外，签订商标使用许可合同后，应及时向商标局备案，以便对抗第三人。

本文作者：盈科汤学丽律师

2019年3月11日下午，盈科律师策划的“科创板与知识产权”主题讲座在盈科深圳分所大会议室进行。盈科深圳管委会委员袁佳存律师主持讲座，特邀盈科全国知识产权专业委员会副主任葛素华律师，原华为公司专利评审委员会主任李自军顾问以及原国家知识产权局专利局处级干部周正来顾问作主题演讲。此次讲座围绕企业的经营实践需求，讲解如何通过一系列知识产权辅导项目助推企业上市科创板。来自相关行业的企业高管、律师等专业人士参加了主题讲座。

主讲嘉宾：葛素华律师

葛素华律师以《拟上市科创板企业的知识产权风险防范与应对措施》为题目进行演讲。她首先围绕着什么是重大知识产权案件、上市科创板的企业应该披露哪些知识产权信息进行阐述。除了对相关法条进行解读，葛律师还分别讲述了某上市公司、华为公司以及迈瑞公司的专利诉讼案例，生动诠释了知识产权风险与知识产权信息披露对拟上市企业的重要影响。最后，葛律师分享了其代理的某个重大知识产权纠纷案件以及从事知识产权尽职调查业务的工作经验，以《专利预警分析报告》、《同业技术竞争分析报告》和《关键专利分析报告》的内容为主线，其中穿插专利转让、专利许可、专利挖掘、专利布局、专利规避、专利无效以及专利诉讼等企业上市前的补救措施，详细讲解了知识产权律师在企业上市科创板过程中所能够创造的重要价值。

主讲嘉宾：李自军顾问

李自军顾问曾在华为工作十八年，曾任华为消费者云架构部主任工程师，致力于架构设计方法论研究，设计并推行了DevOps-SE流程。同时担任专利评审委员会（Patent Review Board）主任，带领团队管理一千多件高价值专利，并以发明人身份为公司申请数十件专利。

李自军顾问的演讲题目为《从知识产权和技术战略看科创板的上市机会》。他分别从“科创板对技术战略的要求”、“华为的研发保障体系”、“专利对技术战略的重要性”三个方面进行讲解，告诉听众为什么企业需要持续提升技术竞争力、为什么企业需要专业机构的服务、上市征途中有哪些专利策略以及可运营是高价值专利的目标。

主讲嘉宾：周正来顾问

周正来顾问是原国家知识产权局专利局处级干部，从事过化学专利的审查工作，进行PCT进入中国申请的化学领域和电学领域英文翻译成中文官方专利申请文本的工作，累计达几十万字，熟悉专利文献检索和熟悉使用各种专业专利数据库。

周正来顾问通过远程语音为听众讲解了《专利预警和企业需要注意的知识产权问题》。周顾问首先介绍了三个专利预警的重要主题，其次阐述产品得到专利后的新问题，再次讲解了企业应该了解的专利相关内容，最后提醒企业在哪些主要情况下需要注意知识产权问题。

点评嘉宾：韩建律师

接着，盈科深圳律所资本市场法律服务中心副主任韩建律师结合本次讲座的主题内容，分享了她从事资本市场业务的相关经验。韩律师指出技术是企业的生命力，技术不过关会影响上市企业的稳定性或者根本不能上市。企业可以充分利用资本的加速器作用，为上市科创板做好准备，这其中法律的盾牌保护作用可以保障客户的良好发展。

点评嘉宾：黄华律师

同样专注于资本市场业务的北京市盈科律师事务所全国并购重组委员会秘书长黄华律师分别以“运营”与“合作”作为关键词，讲述他聆听了此次讲座后产生的提高客户企业知识产权管理水平的想法，一是通过专利运营的方式提高客户企业的核心竞争力，二是与专业、知名的专业机构合作，获得知识产权方面的支持。

点评嘉宾：王冰法务

作为此次讲座听众的企业代表王冰法务，首先表示了对分享嘉宾的业务专业的高度认可。然后王女士回顾以往到今的国家政策导向并提出“知识产权的春天来了”，在此背景下证券律师与知识产权律师有很大的业务合作空间，例如知识产权贯标对于融资上市就有着很好的作用。最后她祝愿各位律师与顾问抓住科创板这个业务机会。

主持人：袁佳存律师

最后，主持人袁佳存律师以睿智、富有洞察力的视角总结了此次讲座的内容。同时他呼吁在“科创板”话题热议不断的大背景下，本所各领域的专业律师应该加强合作，来一场科创板与知识产权的美丽邂逅。

至此，“美丽的邂逅——科创板与知识产权”主题讲座取得圆满成功。

企业如何保护自己的商标？

企业作为商标的所有者和使用者，可以从以下几个方面提高商标自我保护能力和水平：

（一）要及时进行商标注册，取得商标使用权。《商标法》规定，只有注册商标才受法律保护，未注册商标不受法律保护，企业必须及时注册自己的商标，以谋求法律保护。

（二）注意依法正确使用注册商标。依法正确使用注册商标是保持商标专用权法律效力的基本要求，是商标注册人的义务。企业要严格按《商标法》的规定使用商标，不得自行改变商标的文字、图形，不得自行转让，不得自行变更注册人名义或地址等。需要改变商标的，要及时办理有关变更手续。

（三）注意防止商标转化为商品的通用名称。商标在使用过程中如宣传使用不当，也会逐渐丧失商标的显著性，转化为商品的通用名称，致使商标得不到有效地保护。

（四）慎重签订商标使用许可合同。企业允许别人使用自己的商标，实质上是允许别人使用自己的信誉，因此要慎重选择能达到生产与自己的商品质量相同的产品的被许可人，签订商标使用许可合同要明确双方责任、义务和权利。

（五）配备专门人员，设置商标管理机构，制定严格的商标管理、使用制度。要严格按照商标管理制度的规定，由商标管理人员负责管理商标注册证、商标标识、商标档案、商标使用管理等。

（六）加强商标印制管理，这是防止企业商标被侵权假冒的重要环节。

（七）要积极运用商标法律这个有利的武器与商标假冒、侵权行为作坚决斗争。首先，企业应建立商标信息网络，进行经常性的市场调查，一旦发现自己的商标专用权被侵犯，要及时采取措施，视侵权行为的情节，向权利人提出警告，要求立即停止侵权行为，同时请求工商行政管理机关处理或者向人民法院起诉。

（八）做好到国外申请商标注册工作。只要自己的商品准备销售或者已经销售到其他国家的，都要尽早办理国外商标申请注册手续。

（一）引起纠纷的，由当事人协商解决。

（二）不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

（三）不愿协商或者协商不成的，商标注册或者利害关系人也可以向请求工商行政管理部门处理。

（四）进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。

（五）向“12315”消费者申诉举报中心投诉或向“12330”知识产权维权援助中心投诉。

盈科知产律师接受代理后，本次共通过四大板块进行据理力争。详情如下：

一、涉案被扣货物属于商标分类中第7类的“非陆地车辆用传动链”，杭州自强公司拥有该类别商标的合法授权，并不侵犯江西某公司注册在第12类的“KANA”商标。

自1997年至今，杭州自强公司及其关联公司接受日本片山链条株式会社，（以下简称“日本片山公司”）委托，在国内生产加工相关链条并销往其国外客户，并根据日本片山公司授权要求在涉案货物上标注其“KANA”等注册商标。经查实，日本片山公司于1995年3月4日在国内第7类商品类别上注册“KANA”商标，该商标至今有效。涉案被扣货物的类别属于其注册商标核定使用的类别，与江西某注册商标核定使用的类别不同，不构成相同或类似商品，因此，根据《商标法》第五十七条规定，涉案被扣货物上标注有“KANA” 属于对日本片山公司注册商标的合法使用，而并不侵犯江西某公司注册在第12类的“KANA”商标权利。

二、杭州自强公司及关联公司自1997年起即接受日本片山公司委托在国内生产加工标有“KANA”注册商标的产品，即杭州自强公司拥有商标在先使用权，江西某公司无权禁止使用。

根据《商标法》第五十九条第三款的规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

江西某公司第1597912号“KANA”商标申请时间是2000年4月21日，注册时间是2001年7月7月。而杭州自强公司及关联公司自1997年起即接受日本片山公司委托在国内生产标注有“KANA”标识等相关商品。故杭州自强公司在其商标注册前已经在相关类别商品上先于使用“KANA”标识，且并未扩大范围使用。因此，江西某公司无权禁止杭州自强公司在原使用范围内继续使用该商标。

三、杭州自强公司接受日本片山公司委托，在生产加工的商品上标注“KANA”标识，并将该产品全部销往泰国的行为系涉外贴牌加工行为，根据相关法律法规和判例，非为商标性使用行为，该行为并不会侵害注册商标专有权。

根据最新最高院江苏常佳金峰动力机械有限公司、上海柴油机股份有限公司的侵害商标权纠纷案判决以及最高院浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案的相关判决，在全部用于出口的委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，该标志不具有商标的属性，该贴附行为不构成商标意义上的使用行为。   

根据浙江省高级人民法院等机构联合发布的《关于办理涉外定牌加工等侵犯知识产权刑事案件有关法律适用问题的会议纪要》规定，“由于商品均销往境外，相关商标并未在境内市场发挥识别商品来源的功能，境内相关公众对于该商品来源不会产生混淆或误认，境内商标注册权人在境内的市场份额和竞争地位未收到影响，其相关权利并未收到实际侵害。”

案情简介

清华大学，源自1911年创建的清华学堂，历经百余年发展已经在教育领域享有较高声誉，“清华”二字已逐渐成为清华大学的简称。同时，清华大学在教育、学校（教育）等第41类服务上享有“清华”注册商标专用权，并分别通过行政及司法程序认定为驰名商标。然而清华大学发现，某幼儿园注册“小清华”园名并在门牌、装潢、微信公众号等处使用“小清华”字样，遂以对其构成商标侵权及不正当竞争为由向法院提起诉讼。

法院经审理认为，涉案幼儿园使用的“小清华”字样，与清华大学的“清华”商标构成使用在同一种服务上的近似商标，易导致相关公众产生混淆、误认，侵犯了清华大学对“清华”商标享有的专用权。同时，涉案幼儿园登记并使用“小清华”，易使相关公众误认其与清华大学存在关联，具有攀附清华大学商誉的目的，对清华大学构成不正当竞争。综上，法院判令涉案幼儿园停止商标侵权及不正当竞争行为，赔偿清华大学经济损失15万元。目前，涉案幼儿园已对该判决予以执行。

本文主要对该案涉及的非营利性机构是否受我国反不正当竞争法规制与保护进行评析。

案件评析

我国反不正当竞争法第二条将“经营者”定义为“从事商品生产、经营或者提供服务（下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”，此类主体体现了市场竞争性，以提供的商品或服务获取经济利益，但该案中的权利主张者和被诉侵权者均属于非营利性机构，并非上述规定所指的“法人或非法人组织”，其是否可以受到我国反不正当竞争法的保护与规制，需对“经营者”进行解释。

第一，幼儿园虽登记为非营利性教育单位，但并非公益性组织，从利于市场经济健康有序发展的角度出发，应认定其属于我国反不正当竞争法规定的“经营者”。

从相关法律规定来看，从事商业经营或者营利性服务是经营者的核心特征，但对经营者作过于狭窄的理解并不利于市场经济健康有序发展。事实上，相关法律并不绝对禁止非营利性组织从事经营、营利活动，故只要提供商品或服务的民事主体参与了市场竞争，能以自身行为影响竞争结果，就应受到我国反不正当竞争法的规制，认定为我国反不正当竞争法所规定的“经营者”。因此，幼儿园并不能以外在、形式上的“合法”脱离我国反不正当竞争法的规制范围。

第二，清华大学虽为非营利性教育单位，但其存在参与市场竞争的行为，且“清华”已经成为具有“企业名称”意义的标识，应受到我国反不正当竞争法关于“企业名称”的保护。

“清华大学”看似并非我国反不正当竞争法第六条第二项规定“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”中的“企业名称”，“清华”也看似并非属于上述条款规定的“企业名称的简称”，但具体到市场客观事实与该案具体情况，清华大学具有较高知名度，“清华”作为清华大学的简称，在相关公众中已具有等同于清华大学的含义，并具有同等影响力。

非营利性机构的身份不能排斥其名称或简称蕴含的商业价值，该身份也不能阻碍清华大学在面对自身校名简称被不正当利用时可以受到我国反不正当竞争法的保护。结合前述非营利性机构属于我国反不正当竞争法规定所指的“经营者”，清华大学的校名简称“清华”显然可以受到我国反不正当竞争法保护。

综合全案，非营利性机构外在的形式不能排除其参与市场竞争的客观事实，该身份不能成为涉事主体不受我国反不正当竞争法规制的理由。而作为非营利性机构，在面对他人的不正当竞争行为时，也应主动运用我国反不正当竞争法有关规定积极维权，维护自身品牌权益与商誉。

本文作者：盈科汤学丽律师

关于变更国家知识产权局专利局专利收费银行账户名称的公告

第二九七号

　　按照机构改革部署，国家知识产权局专利局专利收费银行账户名称将由“中华人民共和国国家知识产权局专利局”变更为“国家知识产权局专利局”，开户银行名称和账号不变。变更后的账户信息如下： 

账户名称：国家知识产权局专利局 

开户银行名称：中信银行北京知春路支行 

账号：7111710182600166032 

　　自2019年3月29日起至3月31日止，我局将暂停支票、银行汇款缴费业务，在此期间，缴费人可登录中国专利电子申请网使用网上缴费系统或通过收费窗口现金、POS刷卡等途径缴纳相关费用。2019年4月1日（含）起，缴费人通过支票和银行汇款方式缴纳费用时,应使用变更后的账户信息。 

　　特此公告。

国家知识产权局

2019年2月28日

我国商标制度实行注册主义，即获准注册后便享有商标专有权，受法律保护。随着市场上出现了一些因注册商标与大牌相关而获得巨额收益的情形，如“IPAD”、“G2000”、“蜡笔小新”等等，之后许多商标注册行为渐渐“异化”，衍生了大量恶意抢注、囤积商标的现象，严重损害了市场的正当经营，从中牟取暴利的亦不在少数。2013年新修改的商标法开始对此种行为有所规制，近些年来，国家加强打击力度，认定属于“恶意抢注”的司法判决数量增多。司法判决从起初的予以支持到当前的几乎全盘否定，经历了一个怎样的过程？个中的变化现象、变化背景及裁判观点可在文中一探究竟。

一      

司法裁判变化现象

2006年6月20日，北京市第一中级人民法院认为根据原告双叶社所提供的证据，不能证明被告在争议的“蜡笔小新”商标的注册中属于以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册，判决维持商评委对该商标的维持裁定[1]；

2013年7月29日，浙江省高院判决纵横二千有限公司侵犯自然人赵华申请注册的第1094814号“2000”注册商标权的“G2000”商标标识，并承担高达1200多万元的赔偿责任[2]；

2015年——2016年间，美国著名的篮球运动员迈克尔﹒乔丹陆续向商评委对100多件包含其名字或形象图片的商标提出撤销申请，但几乎均以对该争议商标的维持裁定或判决告终。

上述案例中涉及的商标，或多或少都有些傍名“抢注”的嫌疑，但均因申请注册获得商标专用权，进而获得了继续维持的权利或者因他人“侵权”所得的赔偿。所以当看到市面上铺天盖地的各类商品标识，或许有人还存在这样的印象，是不是也可以效仿以上案例趁一些企业还未及时注册商标，抢先注册占领先机，再以高价转卖，从中捞上一笔？早些年，这个“发家致富”的点子或许还能钻一些空子，但是时至如今，这个想法会很危险，结局只能是“偷鸡不成蚀把米”。

2016年6月30日，最高人民法院判决王碎永恶意申请注册的“歌力思”商标侵犯了歌力思公司的在先权利，造成了消费者误认和混淆，存在不正当竞争行为[3]；

2016年12月7日，最高人民法院判决乔丹公司所注册的商标侵犯了迈克尔﹒乔丹的在先姓名权，撤销商评委关于第6020569号“乔丹”商标争议裁定，撤销一审、二审行政判决[4]；

2018年3月8日，余杭法院判决李某注册的涉案商标是对原告拜耳公司享有在先著作权作品主要部分的抄袭，其商标注册、投诉行为均具有恶意，构成不正当竞争行为。[5]

二       

司法裁判变化背景

恶意抢注现象的盛行，根源于我国的商标制度。我国的商标制度实行的是注册主义，申请人申请商标注册时，既不要求证明其已实际使用该商标，也不要求证明其具有实际使用该商标的意图，只要符合法定申请条件，即可获得商标注册。

截止2017年底，我国商标累计申请量达2784.2万件，累计注册量达1492万件，连续16年商标申请量居全球第一。这一数据一方面体现了我国商品经济的快速发展，企业对品牌的重视力度越来越大，但另一方面，在如此庞大的注册商标体量下，也不乏商标恶意抢注和囤积商标进行牟利的现象。由于对这一恶意现象缺乏规范机制，利用商标的专用权保护规则盗窃他人商业成果情况屡见不鲜，根据数据显示，自2014年11月至2017年3月，共受理商标确权行政案件13,558件，这也在一定程度上反映出，商标恶意注册囤积的现象泛滥。这一恶意行为对相关企业的生产经营产生极大影响，同时也在一定程度上阻碍和限制了我国商标制度的健康发展。

通常情况下，恶意注册一般分为以下两种类型，一种是不正当竞争型注册，包括“搭便车”——不当攫取他人声誉的注册以及意图阻止在先权利人进入市场而进行的注册；另一种则是权利滥用型注册，包括“囤积注册”以及基于从在先权利人处获取经济收益而为的注册。

近年来，国家开始对上述恶意注册商标的行为加以严厉打击。2017年11月，工商总局发布了《工商总局关于深化商标注册便利化改革切实提高商标注册效率的意见》，其中第（十三）条提到：探索增强注册商标的使用义务。论证建立依职权清理闲置注册商标的制度，增加商标权利人在注册后一定时间内及续展时提供使用证据的义务，杜绝商标囤积情况和为买卖而注册商标。

三    

司法裁判变化观点

对于恶意抢注商标行为的规制，法律亦有作出相关规定，2103年新修正的《商标法》第七条、第十三条、第四十四条[6]，以及最高院发布的相关规定[7]，但是由于其中提及的“欺骗手段或者其他不正当手段”仅仅是注册无效事由，而非阻却事由，另外也未能得到正确而充分的适用，从而被恶意抢注行为人加以利用。

对于类似行为的判决，法院通常存在不同观点： 第一种，停止侵权、赔偿损失——原告的涉案注册商标既然已注册，就应该获得保护，判决被告停止侵权，并赔偿损失；第二种，判决被告停止侵权，但不赔偿损失——原告的涉案注册商标既然已注册，就应该获得保护，但考虑到原告未使用涉案注册商标，判决被告停止侵权，但不赔偿损失；第三种，被控标识与原告的注册商标不近似，判决驳回原告的诉讼请求——原告的涉案注册商标与被告被控的标识，不相同也不近似，故被告的行为不侵权，判决驳回原告的诉讼请求；第四种，原告恶意注册商标，违反诚信原则和公认的商业道德——如保护该权利，不符合公平和诚信原则，判决驳回原告的诉讼请求[8]。

虽然司法裁判的争议仍然存在，但是随着国家对恶意抢注行为逐渐加强重视，将此种带有恶意的注册行为认定为违反诚信原则和公认的商业道德逐渐成为司法界的共识。从下文中对“乔丹案”再审发生逆转的分析，可以一窥司法裁判观点转变的具体情况。

四     

司法个案裁判变化剖析

影响力极大的“乔丹”系列案，在前期大量的撤销申请被驳回后，其在先权利逐渐开始被重视，出现转机。迈克尔﹒乔丹（简称乔丹）是美国著名的篮球运动员，自2015年起，乔丹陆续向商评委对百余件包含其名字或形象图片的商标提出撤销申请，但几乎均以对该争议商标的维持裁定或判决告终。直到2016年年底，一审、二审均败诉的“第6020569号乔丹商标案”在再审中发生逆转，该判决被法律界称为“伟大的判决”、“一份判决书、半部商标法”，该案不仅维护了当事人的在先姓名权，同时判决也指出了自然人就特定名称主张姓名权保护时应当满足的条件，为今后类似的案例提供了指导性建议（详见以下表格对比）。

时间	2015.06.18	2016.12.07
案号	(2015)高行(知)终字第1572号（类似判决占该系列案的90%以上）	(2016)最高法行再27号
案情概述	原告迈克尔﹒乔丹认为争议商标侵犯其在先姓名权及肖像权，向商评委提出撤销申请，被告商评委对争议商标裁定维持，原告不服，向法院提起行政诉讼。一审法院判决维持商评委所作裁定。	原告迈克尔﹒乔丹认为争议商标侵犯其在先姓名权，向商评委提出撤销申请，被告商评委对争议商标裁定维持，原告不服，向法院提起行政诉讼。一、二审法院判决维持商评委所作裁定。
裁判要旨	1、相关公众难以将争议商标中的形象认定为迈克尔·乔丹；2、由于《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形；3、原告未提供有效证据证明争议商标的注册违反商标法规定，也未提供有效证据证明争议商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标。	1、姓名权构成商标法保护的“在先权利”；2、自然人就特定名称主张姓名权保护时应当满足的三个条件（该特定名称应当具有一定的知名度、为相关公众所知悉；相关公众使用该特定名称指代该自然人；该特定名称应与该自然人之间已建立稳定的对应关系）。
裁判结果	迈克尔·乔丹的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。	撤销商评委关于第6020569号“乔丹”商标争议裁定，撤销一审、二审行政判决，商评委对第6020569号“乔丹”商标重新作出裁定。

五    

司法裁判变化启示

商标抢注行为的泛滥，一方面是商标注册制度本身存在的缺陷所致，一方面也是司法“诚信”机制的失灵以及权利滥用的表现。在意识到这一行为会对市场的正当经营行为造成极大的损害之后，国家及时发布了相关政策加以规制，司法态度也适时进行了相应的调整。不能放任居心叵测之人运用法律漏洞损害正当经营人的利益进行牟利，运用诚信原则与“权利不得滥用”原则对恶意抢注、囤积商标行为加以规制。各市场主体应当诚信经营，不耍“小聪明”抢注他人的标识，损害他人的在先权利，同时，如果经营者自身的正当权益遭到不当损害，应当及时向专业人士寻求帮助。

本文作者：盈科葛素华律师

 随着“知识产权付费”理念越来越深入人心，原先已经被广大民众习以为常的“免费引用行为”逐渐被意识到其实属于侵权行为，权利人的维权意识逐渐增强。与此同时，文学艺术等创作的主体、方式也越来越多元化，其中与著作权的运作有关的内容也发生了变化。此种现象的大量出现一改传统的创作形式，创作主体丰富多元，也为实际的司法案件提供新的诉讼思路，盈科律师目前代理的案件中，既包含某大学未规范使用他人作品而引发纠纷，也有中学老师因学校练习册编写而陷入麻烦的情况。以学校组织的练习册编纂为例，原本是出于为学生考虑的目的进行编写的材料，却引发了大量的著作权问题，给学校的相关人员造成困扰，比如谁是创作的主体？编写的材料中“借鉴”他人的文章和图片是否可采用“合理使用”免责？新出现的“洗稿”属于何种性质？为解决上述新情况中的困惑，特对此作以下探究。

1、创作主体认知之“变”——将老师作为被告，主体是否适格？

       若练习册由学校主持创作、代表学校意志，应当属于法人作品，若该作品侵权，应当将学校作为被告，因此将老师作为被告，主体不适格。

       在盈科律师代理的一起著作权侵权纠纷二审案中，该案委托人为某高级中学老师，作为项目负责人主持编写一本练习册，由于练习册是多人分工合作编写，加上审查不严格，因此部分侵犯他人著作权的内容被收入练习册中。著作权人认定委托人是侵权主体，向法院提起诉讼，可是一审律师并未就被告主体是否适格的问题进行辩驳，法院也未对涉案侵权作品的权属这一基本问题进行认定，导致该老师败诉。二审中，盈科律师从专业角度出发，将案件争议焦点集中在创作主体的认定上，进而最终被二审法院采纳，认定该作品为法人作品，裁定撤销一审判决，发回重审。

       要想弄清在这一情形中主体是否适格的问题，首先需要明确两个概念的区别——法人作品与职务作品。法人作品是指由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；职务作品是指法人或者其他组织的工作人员为完成该工作任务所创作的作品，分为一般职务作品和特殊职务作品，前者著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用，后者则主要利用物质技术条件创作，著作权由单位享有。

        若练习册由学校主持创作、代表学校意志，应当属于法人作品。关于法人作品构成要件：首先，“由单位主持创作”，由单位主持创作应是由代表单位的人员负责组织该项创作，从创作的提出、立意、人员、日程的安排、物质条件的提供、创作的进程、完成等各个方面都由单位负责主持，而非只是简单的提出任务，布置工作；其次“代表单位的意志”指的是创作思想及表达方式均需代表、体现单位的意志，个人创作者自由思维的空间不大的可认为代表了单位的意志；最后，“作品产生的责任由单位承担”指的是作品产生的责任必须也只能由单位承担，个人实际上承担不了作品产生的责任。

        因此，对于由学校主持创作、代表学校意志的练习册权属，应当认定为法人作品。具体到案件，可通过以下细节分析：首先，练习教材由该学校主持创作，因该学生生源质量不高，尤其英语成绩偏弱，学困生偏多，而隶属该校的老师工作室为改善此状况通过工作室老师商讨对练习册进行整理编写并最终由学校审批组织印制，应当认定为由学校主持创作；其次，该练习教材体现了学校的意志，学校组织的印制行为、专项拨款校长审批及全体老师参与资料整理，对练习册内容各部分进行了合理分工对书本的内容、结构进行了合理安排；最后，该练习教材应由独立承担责任，练习册正面最上方和书脊处有标明该学校名称。从学校组织联系的印制行为，以及由校长进行审批通过，均体现了学校需对此承担责任的法律要件。

类似案例

案件名称	邹爱军诉都晓春、张文斌、吉林教育出版社侵权纠纷
案号	（2012）吉民三知终字第38号
案情概述	原告邹爱军独立编写了《国际卫生法学》一书，由长春中医学院印刷并应用于教学，被告都晓春和张文斌任主编的《国际卫生法》经吉林教育出版社正式出版发行，该书的出版从未经过邹爱军同意和允许，并且邹爱军发现该书大部分内容与其完全单独编写的《国际卫生法学》的内容完全一致。
裁判要旨	《国际卫生法》教材系法人作品，著作权由长春中医药大学（原长春中医学院）享有。1、该教材由长春中医药大学主持创作；2、该教材的创作代表长春中医药大学的创作意志；3、该教材应由长春中医药大学承担责任。
裁判结果	由于上诉人邹爱军不具有本案的原告诉讼主体资格，驳回其起诉。

2、法律意识之“变”——练习册中包含他人创作的文章是否可以通过“合理使用”免责

        练习册中包含他人创作的文章，大量复制且供学生使用，不可以通过“合理使用”免责。原先习以为常的“免费引用行为”逐步被大量的司法判决认定为侵权，也警醒广大民众“引用”需有度。

       我国著作权法一共规定了12种“合理使用”的情形[1]，其中，与学校练习册最相关的是第（六）种，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。

        在具体案件中，法院在适用“课堂教学或者科学研究”例外时，也应该接受合理使用一般规则的指导，将使用行为的目的、使用的对象、作品的性质、使用的量以及对作品市场的影响等因素加以考虑。在此情景中，该校复制了2000余本，供学生使用，从使用对象及适用量来说，都远远超出了合理使用的范围，因而不构成合理使用。

类似案例

案件1	北大方正电子有限公司诉焕世纪电脑培训学校计算机著作权侵权纠纷案
案号	（2007）廊民三初字第36号
案情概述	原告为方正飞腾4.0集成排版软件的著作权人，被告系经廊坊市广阳区教育局批准成立的民办学校，被告未经许可，在自己用于培训的电脑上安装了方正飞腾4.0版本软件12套。
裁判要旨	1、我国《著作权法》规定为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但仅限于教学或科研人员使用；2、被告作为民办营利性企业，与其他社会营利性商事组织并无本质区别，其购买侵权软件，且复制软件12套，数量庞大
裁判结果	被告的行为不属于合理使用
案件2	毕淑敏诉淮北市实验高级中学案
案号	（2009）皖民三终字第0014号
案情概述	被告中学网站刊载了作家毕淑敏的小说《红方处》，普通公众可以阅览。被告辩称其行为出于教学目的，构成合理使用
裁判要旨	教学课堂应当限定于教师与学生在教室、实验室等处所进行现场教学，并且是为上述的少量复制，这样复制不应该超过课堂教学的需要，也不应对作者作品的市场传播带来损失。
裁判结果	被告的行为不属于用于课堂教学的合理使用行为。

3、维权意识之“变”——网络上搜索到的公开图片，为什么会被发侵权警告？

      即便是网络上搜索到的公开图片，未经许可亦不能使用或擅自改编后使用。当下对知识产权侵权的打击力度增大，在司法政策形势的推动下，权利人的维权意识也逐渐加强，因而更需要明确何为侵权行为，以防侵权和“被维权”。

       根据我国《著作权法》规定，美术作品、摄影作品等图片不论是否发表，都享有著作权，因此，在网络上搜索出的图片，即使是免费图片，且来源不明，没有版权声明，也并不代表该图片不受著作权法保护。需要说明的是，许多公众之所以还未形成“版权付费”意识，一方面也是由于许多公司在前期通过免费使用图片等模式吸引受众，在形成一定的用户粘性之后又采取协商收费方式，而用户早先形成的免费使用习惯一时较难改变，双方协商不成进而导致诉讼发生。

        此外，若未经著作权人许可，再次加工其图片的行为也可能侵犯著作权人的修改权、保护作品完整权、信息网络传播权等著作权利。不仅再加工本身，就连传播再加工版权作品的行为都可能构成侵权。

类似案例

案件1	华盖创意公司与腾讯、禹容网络科技公司著作权纠纷
案号	(2016)京0105民初51117号
案情概述	原告经Getty公司的授权许可，有权以其自己的名义对任何第三方侵犯Getty公司知识产权的行为采取法律行为，涉案二十幅摄影作品的著作权归属于Getty公司，被告禹容网络科技公司未经许可在其微信公众号中加以使用，腾讯则作为网络平台的运营者。
裁判要旨	涉案作品通过网站上进行了公开展示，在没有相反证据的情况下，可以确认Getty公司有权展示、销售和许可他人使用涉案作品。由于我国和美国均为《伯尔尼公约》的缔约国，因此Getty公司对涉案作品所享有的著作权应受我国著作权法保护。
裁判结果	被告禹容网络科技公司需承担侵权赔偿责任。
案件2	朱庆福与林志颖等著作权纠纷
案号	(2017)京0108民初1334号
案情概述	原告朱庆福为摄影作品《中华男儿》权利人，林志颖系娱乐圈知名的公众人物，未经原告许可，将修改之后的涉案作品上传至微博，进而向其他第三方媒体进一步扩散开。
裁判要旨	林志颖未经涉案作品著作权人朱庆福的许可对涉案进行修改且已经达成了歪曲该作品中心思想表达的程度，并将其作为配图在新浪微博中发布，发布时亦未为朱庆福署名，林志颖的该种行为已构成对朱庆福涉案作品署名权、修改权、保护作品完整权和信息网络传播权的侵犯。
裁判结果	林志颖的行为侵犯了原告的著作权，需承担赔礼道歉和赔偿损失的责任。

4、新环境下的“准侵权”行为之“变”——如何界定“洗稿”？“洗稿”是否构成侵权？

       “洗稿”属于自媒体时代中衍生的一个新概念，尚未被法律明确界定属于违法行为，且在认定上存在一定的困难，通常需要进行个案分析，但是其仍然属于一种“准侵权”行为，因而应当尽量避免。

       “洗稿”是指原作品主题思想、构思、要点、结论等内容进行抄袭，但对表达方式、措辞、语序等表达进行了修改、调整、重新编辑和创造，并且不注明文献来源的行为。这是“自媒体时代”的一个负面产物之一，也使得知识产权面临着新的挑战。

        若需弄清自媒体“洗稿”问题，最终需回归到“思想与表达”的界限这一著作权的基本原理上来，众所周知，著作权法只保护表达而不保护思想，而“洗稿”则是钻了“思想”与“表达”这一原本就处于边界模糊的问题的漏洞。不过，鉴于这一行为存在极大的投机性，属于不诚信的表现，司法实践中在认定这一问题时，仍需适用“接触+实质性相似”的基本方法认定二者界限或抄袭与否，且可以适当放宽“实质性相似”这一裁判方法的标准。

       各自媒体平台更加应当坚持原创，不要试图铤而走险，在法律边缘试探，这不仅有违法风险，也是对自身平台信誉的损害。以腾讯对“差评”平台的撤资为例，可以给广大平台提个醒。

        差评创办于2015年7月，定位为科技热点资讯的青年文化媒体平台。其业务主要包括三个方面：互联网科技资讯、电商平台“差评黑市”和众测社区业务。差评资讯在微信、微博、企鹅号等十多个内容平台进行推送。但是由于差评经常被指责洗稿、抄袭，不少媒体均对其持负面看法。2018年5月28日，差评发布声明，决定将主动退还腾讯相关投资，并在周末向腾讯表达了这一意向，腾讯表示接受。

【指点迷津】

       通过对以上四个方面——创作主体、法律意识、维权意识、新环境下的“准侵权”行为等四个方面变化的总结，针对以上学校在练习册编纂中可能出现的著作权侵权风险，其中，第一个主体是否适格和第二个包含他人文章是否构成“合理使用”的问题是学校所特有的，而后两个风险问题亦可能出现在普通个人及相关自媒体上。在对这些变化和问题进行释明后，特向读者支招如下：

       其一，一般由学校主持、代表学校意志创作的练习册，应当属于法人作品，若因作品侵权，个人被起诉不要慌张，及时寻求知识产权专业律师帮助，以便及时厘清法律关系，确认侵权主体，制定正确的诉讼策略。

       其二，学校在进行练习册编纂工作时，需把握好“合理使用”的度，在复制他人作品制作成练习册的情况下，一方面练习册只能被教学和科研人员使用，一方面复制的数量需是“少量”，不得超过必要限度。

       其三，如何以不侵权的方式使用网络图片呢？如果是出于营利目的，那么转载别人的作品是需要版权所有人同意且支付报酬的，但是如果为个人学习、研究或者欣赏，则属于合理使用的第一种情况，无需权利人同意和支付报酬。具体方法：一、有些著作权人会声明图片开源，允许下载使用，或只声明不可用于商业用途等，因此可按照著作权人许可内容使用，并保留相关证据；二、从正规途径购买图片，如果拟使用的图片上有明显图片库水印或者创作者水印，要及时与图片著作权人联系，购买使用权并保留授权协议。

        其四，关于新出现的“洗稿”，虽然现在并没有法律明确界定该行为的违法性，且在认定上尚有一定的困难，但正所谓“常在河边走，哪能不湿鞋”，规避风险，尊重原创，尊重知识产权保护。

本文作者：盈科葛素华律师