今天很高兴来和大家讲讲专利申请方面的话题。目前知识产权地位越来越重要，从大的方面讲，去年《中美经贸第一阶段协议》有三分之一的内容都是关于知识产权，并且这部分内容是放在整份协议的第一部分，我们就能感觉到实际上中美在贸易战谈判时是把知识产权放在最重要的位置。就像特朗普经常提到，中美之间有近3000亿美金服务贸易逆差，所谓的服务贸易逆差，意思就是中国企业没有付知识产权费用，比如专利许可费、版权许可费。

再从相关行业讲，比如华为、中兴近些年遇到了很大的问题，背后的原因是什么。我们从专利的角度讲，华为现在一年将近有5000件发明专利的授权，是全世界申请PCT最多的企业。华为现在这么多的专利申请量，毫无疑问是动摇了美国企业和其他欧美发达国家企业在知识产权方面的战略地位。所以美国要去打压他。但是如果单纯去打专利官司是不可行的，比如让苹果公司和华为公司打专利官司，因为华为目前有这么多的专利，随便从专利库中拿几件专利，怎么样也是可以打平的。目前很多企业这么关注工程师，实际上也许不仅仅是关注我们自身企业的专利申请，还在关注中国企业在崛起过程中在世界的位置问题。

但是万丈高楼平地起，我们今天去讲知识产权知识要明确专利规则是欧美国家建立的。我们国家历次知识产权法律的修改包括最近一次修改都不是自身推动的，而是因为外围压力。去年《中美经贸第一阶段协议》签订时发现，围绕这个协议我们很多法律都进行了突击修改，为什么要修改，就是为了推动协议的促成。专利表面上是一个技术问题，但更深层次的，实际是一个商业竞争问题。大家可能会觉得我们每年专利申报要花很多钱，但是如果说专利能够帮我遏制竞争对手，老板就会愿意去向专利投钱。大家目前在专利申请、维权过程中遇到的知识产权问题，其实不同企业应该都遇到过，所以说大家如果有什么关注的问题，可以在培训中提出，大家一起来交流。

今天我们主要聊三点：第一专利申请现状，第二是专利基础知识，第三是专利申请与挖掘，还是比较接地气的。

第一部分专利申请现状，我找出来的是我们灯具行业的数据，目前拿到的数据不多，主要是2016年led灯行业专利申请情况，里面有一些我们熟悉的企业，比如欧普照明、宁波耀泰。这些专利申请的细分领域主要集中在微型光源、照明装置系统、冷却加热装置、光源或灯架的固定，那么这个申请情况对我们公司来讲是有什么意义。对一家有一定规模的企业来说，我们对于竞争对手的知识产权分析和布局的掌握是非常重要的。我们现在服务的企业，一般来说，我们都会给他提供竞争对手一个月或两个月专利申请的数据，来掌握对手的研发方向，这同时对我们自己的研发方向也是有一定借鉴意义的。

接下来要讲的是我们双宇电子公司的专利申请情况，可以从表格中看到，国内专利申请情况是发明11，实用新型38，外观设计134，从中可以看到外观设计在整个专利申请中是占主导地位的。关于2016年到2020年我们事务所代理的数据，可以看到国内专利申请了19件，国外是12。从这些数据我们能大概得出一个结论：总的来说，申请相对较多的是实用新型和外观设计。灯饰产品基本上以外观设计专利为主；一些照明产品大多以实用新型申请为主。同时，也会有一些发明专利。国外专利申请以欧美国家为主。

第二部分是关于专利基础知识的问题。我这边列了一个表，呈现了专利在我们知识产权体系中的地位。大家其实在日常生活中遇到的知识产权比比皆是，包括专利、商标、不正当竞争等问题等等。随着入世，我们国家能加入的和知识产权有关的条约基本上都加入了，比如专利的《PCT条约》、商标的《马德里协定》，版权的《伯尔尼公约》，目前在准备的加入的外观设计领域的《海牙公约》。所以说，目前去国外申请外观设计，还是需要单一申请，而不像发明专利一样可以选择全世界国家一次性申请。

这里面还有一个很有意思的情况，知识产权理论上来讲，各个国家有各个国家的制度，也就是说，要在中国保护你的商标就要在中国申请，在美国保护你的专利就要在美国申请。有很多外贸企业问我，在中国申请的专利在美国卖得很好，可不可以再拿这个专利去美国申请。确实，如果专利要在美国得到保护就要向美国提出申请，同时，也要注意专利的新颖性问题，因为新颖性是全球范围内的新颖性。刚刚提到了地域性问题，这里有一个例外，就是版权，版权是不分国界的，比如说一个美国大片在美国制作完成，在中国发现了盗版，那么需不需要先在中国登记注册才能维权呢，不需要，但是其他权利理论上都需要。

按照中国专利法规定，专利类型可以分为发明、实用和外观设计，但在其他国家分类是不一样的。大家可能有疑问为什么各个国家对专利类型的规定是不一样的呢，这和法律体系有关。我们国家属于大陆法系，沿袭的是德、法的脉络，还有一种法系是英美法系。就是说我们国家的很多法律在德国能找到出处，但是很有意思的一点是，现在我国大量法律的修改是参照美国的，比如商标法对于商标在先使用的问题很明显有参照美国。

接下来具体讲专利的各种类型，包括发明、实用新型和外观设计。发明指的是有关产品、方法的技术方案。实用新型是针对产品的形状、构造的技术方案。那么发明里面什么是产品的发明，就比如说装置、设备、仪器、部件等等。还有方法的发明，就像制造方法、使用方法、处理方法等等，这个和我专利的命名也有关系，比如说一些发明的名称叫“一种用来……的方法”。实用新型就只保护产品不保护方法，而且只能是具有固定结构的产品，比如说什么水泥、玻璃就不能算。

外观设计指的是富有美感的形状，这个美感会和我们的版权有一个竞合。外观设计的三个要素是形状、图案、色彩。我们要注意这里有一个重要的问题，打个比方说，一辆宝马车的外观我把它做成一个打火机，同时又把它做成了灯，那么这时候两个是同样的外观设计还是不同的外观设计。这其实是不同的外观新的外观设计。从我们行业角度讲，我们的外观设计就是指在灯具领域的新的外观。

下面要讲的是专利保护的年限，大家也可以关注一下。专利保护为什么要有年限，因为专利制度的设计不是为了垄断，而是为了支持创新。但是这个创新是有时限的，也就是说这个专利过了10年、20年是要回馈给社会的，在专利法中叫捐献原则。另外一个，要维持专利每年是要缴纳年费的，如果你年费不缴纳，你的专利也是会终止的。我们有很多宁波的企业，尤其是早些年间，企业在维权的时候问我，对方仿冒我们的专利产品，我要去起诉他。我说没问题，但是我一核他的专利证书发现年费两年前就不交了，这其实和中小企业的意识有关。在中美经贸协议中也提到了保护期限的问题，有一条是要求我们延长对药品专利的保护期限，一个药品发明专利从专利申请之日是20年保护期，但是药品除了需要专利的授权，还需要拿到药监局的审批才能上市。那么很多时候，国外药企发现，等我拿到中国的批准证书后，这个专利就没有几年了，前期投入成本得不到回报。所以他们现在要求延长药品专利保护期，怎么延长，就是药品批准许可阶段的时间要做扣除。

每家企业去申请专利有不同的目的，有出于保护的目的，也有防止竞争对手“抢注”的目的。今天早上凌晨，我有个客户打电话给我说他的产品被仿冒，这个产品获得了有名的一个设计大奖“红点奖”。那么对方是对他的产品外观做了一定的调整，正面主视图是完全一样的，但是其他视图都做了一些调整。我的客户就非常纠结，他想以专利为手段去打击对方，但是他当时没有围绕这个产品做一系列外观设专利布局。因为他的外观设计就是一个类似“鸟蛋”的形状，围绕这个外观对方是非常容易去做外观的调整，形状略微做一些改变可能就不落入专利保护范围，但实际上功能基本是差不多的。所以我们现在和一些工业设计公司合作的时候，对一款产品就要做较多的专利布局。很多时候，从企业角度讲，申请那么多专利要花很多钱，也不知道这款产品能不能得到消费者认可，这个时候就会用到优先权问题。

第三部分专利申请和挖掘问题。一个专利首先要确定一个技术方案，把你们觉得重要的创新点，或者说之前方案的不同点写下来。如果确定了一个技术方案，接下来要做的就是检索和分析，看看在先有没有人做过这样的技术方案，如果有，我怎样去绕开它。有的时候，我们是拿了竞争对手的产品过来，去做一个能够绕过对方专利的技术方案，这时候，就需要检索对方专利文献，去看对方专利的保护要求。

在杭州我有个很大的客户叫中南建设，是做钢构的。他现在发现竞争对手在申请一些专利，他就来咨询我弄什么样的产品可以绕过对方的专利。我一看对方专利的标题，现在有一个比较好的方法绕过。对方的核心要点是一个波浪形的钢构，中间的连接方式是用螺栓连接，那么我就跟他讲，这种连接方式除了螺栓连接外，能不能用焊接。如果用焊接方式，是不是绕过了对方专利，又形成了一个新的专利。这就是我们说确定技术方案的重要性，有的时候，我拿到一个东西可能是在我研发过程中的原创，也有可能是和我竞争对手的产品进行比对分析得出的结论。

针对一款直接面对消费者的产品，如果说专利侵权，上市没几个月，起诉状一定递到你们公司。如果是做中间产品或者直接卖到国外，相对还好，但如果直接超市要卖的或者淘宝要卖的，如果解决不了专利问题，接下去就是赔钱。前两天宁波一家做保温杯的企业，日本的萨默斯起诉了他四个官司，一个官司标的是100万，其实就是保温杯杯盖中的一个小结构。所以说，如果解决不了专利问题，要么就选择做两年把公司关掉，再去开另外一家公司，否则就很难生存下去。

在专利分析时，确定方案首先要排除专利法第5、25条的规定，打个比方说前几天有个客户联系我说现在有一套运算的规则，计算比如两米简易墙里面用多少混凝土来组成，来达到安全的标准，那么这种计算公式是不能通过专利申请许可的。就像我要保护1+1=2，这能不能申请专利，也不可以。这次疫情期间有很多药品相关问题，但如果问新冠疫情的治疗方法可不可以通过专利去保护，这也不可以。第二点是专利的初步检索，做检索的前提是有没有一个比较可靠的数据库。如果有一个专利数据库，那么我们就可以进行初步的检索，找到和方案有关的文献，因为大量的工作是在文献中进行，看看别人已经做了什么，然后再确定我们该做什么。下面是申请人的问题，因为我们现在做的是一个职务发明，理论上专利申请人和权利人是公司，大家还要注意一个问题，我们从公司离职后一年以内的申请还是职务发明。还有，刚刚我们提到了疾病的诊断和治疗方法不能申请专利，今年疫情期间我做的第一场线下培训就是给宁波市第一医院的医生做培训。医生说要解决的第一个问题就是疾病的诊断和治疗方法能不能申请专利的问题，所以说目前他们申请最多的还是医疗器械。

还有一个是同一个发明创造原则上只可以获得一个专利授权，很多时候我们会又申请实用，又申请发明，那么如果先获得实用新型的话，因为实用一般会比较快，可以在放弃实用新型后再拿一个发明。但是这里大家也要注意，并不是说发明专利就了不起，实用新型就不怎么样。浙江省目前判的最高的一个案件，4000万人民币，就是一个实用新型。所以不能用发明专利或实用新型来衡量一个专利的技术水平的高低。

专利有一个先申请原则，什么意思呢，就是同样的发明创造是授予给最先申请的人。申请专利前，你如果主动公开了技术方案，会让你的发明创造丧失新颖性。所以，大家一定要注意，所有的发明创造不能做主动公开。我们最近无效了一款非常有名的网红洁面仪，就是发现这款产品在专利申请前的三天，在Facebook上对这个设计进行公开，那么这个公开会导致丧失新颖性，从而导致这款产品的专利得不到法律的保护。这个问题非常突出，大家千万注意。

不过先申请有一个宽限期，这个宽限期是指展会的或者一些学术会议的宽限期，或者他人未经申请人同意泄露内容的。因为我们知道一个技术在研发过程中，我们可能要跟工厂或者其他各种各样的合作伙伴交流技术。那么这个技术不是我们自己泄露的，而是我们合作伙伴泄露的，这个会不会导致技术丧失新颖性呢。一般来说，在技术研发过程中，相关人员都要签订保密协议，包括各种各样的合作伙伴。目前我们遇到一些案子，就是外方在和我们合作过程中，有一些新的技术，虽然有保密协议，但是中方还是把这些技术在中国申请专利，然后外方就根据保密协议来主张专利权。

外观设计的流程相对简单，因为外观设计基本就是视图。但是我最近代表宁波企业在青岛做了一个外观设计案件，对方外观设计的申请文件就做的非常粗糙，很多图的细节没有放到申请文件，从而导致对方在主张权利时，就没有办法得到保护，所以大家在作图时一定要把细节画的清楚。

外观设计的“新”是相对于现有设计来说的，对于已经公开的设计就不能申请了。这里是从法律角度来讲的，那么从商业角度，能不能把对方已经在卖的产品申请专利，有没有价值和意义。我们现在遇到很多问题是什么，这个产品摆明了就是老外的产品，中国国内不可能用这个产品，但是两个国内的工厂同时做这个产品。A工厂申请了专利，B工厂没有申请。过了两年，A工厂说B工厂专利侵权。那么这个时候 B工厂要拿出证据证明这个产品在专利申请日前已经公开，但证据就不见得有。所以这个时候，从商业竞争角度讲，也许申请外观设计是有价值的。关于相似的外观、成套产品产品的外观，在申请时要考虑一起申请，我们在设计时一定要考虑这个问题。如果你有一个A产品，你能不能同时有A1、A2、A3一起进行申请保护。最后专利的授权速度，发明专利一般需要1-3年的时间，外观或实用新型专利是7-14个月，当然也有一些特殊的渠道可以加快，比如说汽车零配件相关的在宁波就可以加快。另外，不同国家速度也不一样。

今天我就讲到这里，谢谢各位，接下来留一点时间和大家交流

（作者：盈科钱航律师）