上诉人（原审被告）：吴旭，男，1965年11月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：李国伟，贵州国喜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路16号。
法定代表人：王耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。
原审被告：贵州传奇酒坊酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区解放路51号盛世华庭11幢2单元8层6号[油榨社区]。
法定代表人：吴旭，该公司总经理。
原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：张勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。审理经过
上诉人吴旭因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）、原审被告贵州传奇酒坊酒业有限公司（以下简称传奇公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权、商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称
吴旭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏酒公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定专利侵权的事实不清。被控侵权酒瓶上使用了“传奇”文字，与涉案外观设计具有显著区别，一审法院未弄清两者区别，比对缺乏客观性、合法性和准确性，属于主观臆断，不能令人信服。2.“蓝色经典”为普通文字，传奇公司未在自己产品及包装上使用，苏酒公司也未获得任何部门批准独家使用该四个文字的特权。在天猫商城检索只是基本概括和筛选，没有任何人、任何机构会认为被控产品广告中因使用“蓝色经典”而使双方产品混淆。一审判决认定传奇公司在天猫商城销售产品使用“蓝色经典”文字行为构成商标侵权和不正当竞争，证据不足。3.一审判决传奇公司及吴旭赔偿100万元，缺乏公平性、合理性和合法性。被上诉人辩称
苏酒公司二审答辩意见：1.吴旭对传奇公司的侵权承担连带责任，在传奇公司未上诉的情况下，其仅可以对有关连带责任提出上诉。2.一审法院对涉案酒瓶落入苏酒公司涉案外观设计专利权保护范围，已经作了比对，认定构成近似符合法律规定。3.苏酒公司享有蓝色经典商标专用权，该商标是驰名商标，传奇公司作为网络卖家在宝贝中添加蓝色经典，是为了引起消费者的关注，一审认定其侵害商标专用权及不正当竞争是正确的。4.一审根据传奇公司的侵权情节，判决其赔偿100万元，适用法律正确。请求维持一审判决。
传奇公司未提供意见。
天猫公司二审答辩意见：一审判决其不承担责任是正确的。
苏酒公司向一审法院起诉，请求判令传奇公司、吴旭、天猫公司：1.立即停止生产、使用、销售、许诺销售侵害苏酒公司的专利号为200830206488.9的“天之蓝”酒瓶外观设计专利权产品的行为；2.立即停止生产与“天之蓝”产品包装、装潢近似产品的不正当竞争行为并停止在产品信息中使用“蓝色经典”文字的不正当竞争行为；3.赔偿经济损失以及为制止侵权行为支出的合理费用共计100万元；4.承担本案诉讼费用。
一审法院审理认定的事实：
一、苏酒公司及其主张的涉案外观设计专利、商标权利
苏酒公司成立于2010年6月17日，注册资本33440万元，经营范围包括预包装食品批发与零售，礼品销售，房屋租赁，酒店委托管理服务，行业技术管理、培训、策划、咨询，自营和代理各类商品和技术的进出口业务，对工业、农业、旅游业、房地产业进行投资。
2008年7月24日，洋河酒厂向国家知识产权局提出名称为“酒瓶（洋河蓝色经典天之蓝）”的外观设计专利申请。2009年7月22日，该专利获准授权并予以公告，专利号为ＺＬ20083020××××.9。该专利目前仍处于有效的法律状态。其公告图片（详见附图一）由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图组成。该专利简要说明记载，“仰视图无设计要点，省略仰视图。请求保护的外观设计包含色彩”。
洋河酒厂系第3612960号“蓝色经典”文字商标的注册人。该商标核定使用于第33类商品，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、含酒精液体、蒸馏酒精饮料、黄酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精（商品截止）。
从洋河酒厂与苏酒公司签订的《商标普通许可使用及授权书》记载内容来看，授权人为洋河酒厂，被授权人为苏酒公司；苏酒公司系洋河酒厂投资的子公司，苏酒公司负责洋河酒厂所有产品的销售管理；洋河酒厂许可苏酒公司使用洋河酒厂名下所有注册商标，包括但不限于洋河、蓝色经典、海之蓝、天之蓝、梦之蓝……等注册商标以及专利，并授予苏酒公司以其自己名义代表洋河酒厂维护知识产权等合法权利；具体的授权条款包括对任何侵犯洋河酒厂注册商标专用权、专利权、不正当竞争的行为，以及任何侵犯洋河酒厂企业名称、域名、产品包装和商誉等相关的侵权行为进行调查、申请公证，向相应行政、司法等主管机关或部门投诉、起诉、申诉或报案；授权有效期自2010年6月17日至2018年12月31日止。
二、苏酒公司主张的涉案专利产品、“蓝色经典”商标销售、宣传等情况
2013年3月5日，洋河酒厂的委托代理人王胜向北京市方正公证处申请保全证据公证。当日，王胜在该公证处两名公证人员的监督下，操作该公证处连接互联网的计算机进行了网页浏览，并对相关网页进行截屏保存。2013年3月20日，北京市方正公证处就上述公证事项出具了（2013）京方正内经证字第03116号公证书。从该公证书附件记载内容来看，在国家工商行政管理总局商标局的官方网站上公布有“商标局2008年在商标管理案件中认定的136件驰名商标”文件，该文件列表中的序号12为涉案“蓝色经典”文字商标。
2011年6月12日，《经理日报》刊载的一篇文章标题为“‘洋河’‘双沟’同被认定为中华老字号”，副标题为“苏酒集团成为同时拥有两个中华老字号的少数企业”。2012年1月11日，《中华工商时报》刊载的题为“‘茅五洋’分得十枚‘中国驰名商标’”的文章记载，“洋河股份有‘洋河’‘蓝色经典’‘梦之蓝’‘双沟’‘珍宝坊’共5个中国驰名商标……”。2012年7月26日，《福建日报》刊载的题为“传承经典引领潮流洋河、双沟双获全国大奖”的文章记载，“当2003年主打绵柔的‘蓝色经典’问世时，旋即掀起了一股蓝色风暴”。2012年8月13日，《浙江日报》刊载的题为“在创新中突破洋河股份跻身全球500强”的文章记载，“2012年度FT全球500强排行榜最近正式发布，中国白酒企业——茅台、洋河、五粮液榜上有名。……洋河和五粮液都是今年首次上榜，分别位列第425、450名。”2012年8月17日，《新华日报》刊载的题为“洋河首登胡润品牌榜居苏企首位”的文章记载，“自2003年推出‘洋河蓝色经典’系列新品以来，企业已连续7年保持50%以上的增长速度，成为白酒行业第三家销售超百亿企业，在公司市值上仅次于茅台，成功开启了中国白酒的‘蓝色文化’，打造了企业核心竞争力”。本院查明
2016年10月24日,江苏省高级人民法院作出的2016苏民终1067号民事判决书，就涉案第3612960号“蓝色经典”商标记载,“2008年，商标局认定使用在第33类白酒商品上的‘蓝色经典’商标为驰名商标”。
洋河酒厂与江苏英迈文化传媒有限公司签订的一份广告合同约定，2008年1月1日至12月31日期间在江苏新闻综合频道20时20分《情感剧场》第一集后置入“洋河蓝色经典下集预告”相关内容。苏酒公司与北京英迈策源文化传媒有限公司签订的一份广告合同约定，2011年1月5日至12月31日，在CCTV-5频道21时30分至22时15分的《体育世界》栏目中置入“蓝色经典天之蓝赛事短信互动”和“蓝色经典天之蓝赛事预告片”。苏酒公司与北京邦格广告有限公司签订的一份广告合同约定，2011年7月1日至2012年6月31日（30日），在北京邦格广告有限公司代理的郁金香传媒在全国各主要城市户外LED屏，以LED全彩显示屏的方式发布天之蓝、梦之蓝、绵柔苏酒宣传片等。
三、传奇公司、吴旭、天猫公司及其被诉侵权行为
传奇公司成立于2014年4月22日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元。经营范围包括食品销售（持许可证经营），销售农产品（除专项），电子商务技术咨询服务。
吴旭系传奇公司的一人股东。
天猫公司成立于2011年3月28日，类型为有限责任公司，注册资本1000万元。
2017年2月10日，苏酒公司的委托代理人秦蒙向江苏省宿迁市宿迁公证处（以下简称宿迁公证处）申请保全证据公证。当日，该公证处公证员刘某,4公证人员唐某,4该公证处公证室，由刘慧使用该公证处连接互联网的计算机进行网页浏览与网上购物操作。2017年5月17日，宿迁公证处就上述公证事项出具了（2017）宿证民内字第2959号公证书。从该公证书及其附件记载内容来看，主要包括在天猫网络平台搜索“蓝色经典”关键词，可以出现多款白酒产品图片，其下方均含有“蓝色经典”文字；其中一款白酒及其外包装盒图片下方有“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“传奇酒坊酒类专营店”文字，该文字下方显示月成交93笔，评价数1835；进入该产品的网上购买页面，其左侧为白酒产品及其外包装盒图片，右侧为产品信息，该信息从上至下主要包括“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”“一箱6瓶装整箱包邮……”“价格68.00元500ml”“促销价￥21.00”“月销量821累计评价数2955”“库存4393件”等内容；浏览销售该产品的网店信息，显示掌柜为“传奇酒坊酒类专营店”，开店时长为“天猫3年店”，营业执照和食品流通许可证记载名称均为传奇公司。在该网店购买1件上述产品，销售单价21元，快递费10元，实际支付31元。
2017年2月22日，苏酒公司的委托代理人秦蒙向宿迁公证处申请保全证据公证。该公证处公证员刘某,4公证人员唐某,4该公证处公证室，对（2017）宿证民内字第2959号公证书所记载的网购物品进行收货操作，并对所收物品及其外包装盒进行拍照并封存。2017年5月22日，宿迁公证处就上述公证事项出具了（2017）宿证民内字第3074号公证书。从该公证书所附产品及其外包装盒照片来看，与（2017）宿证民内字第2959号公证书记载的涉案网店展示的被诉侵权产品及其外包装盒图片一致。
2017年6月5日，苏酒公司的委托代理人秦蒙向宿迁公证处申请保全证据公证。当日，该公证处公证员刘某,4公证人员张某,4该公证处公证室，由刘慧使用该公证处连接互联网的计算机进行网页浏览操作。2017年6月5日，宿迁公证处就上述公证事项出具了（2017）宿证民内字第3467号公证书。从该公证书及其附件记载内容来看，主要包括在淘宝网搜索“蓝色经典”关键词，可以搜索到几款产品，其中一款产品及其外包装盒图片下方有“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”“传奇酒坊酒类专营店”文字等信息，该产品标价21元。点击后可进入该产品所在的天猫网店，在该天猫网店网上购物页面显示的月销量为319，累计评价数为3071，库存为15365件；网上显示该产品的总销量为42967件，生产许可证编号为SC11552038201210，产品标准号为GBT10781.1-2006（一级），品牌名称为帝甑传奇；该天猫网店上有传奇公司的营业执照；返回淘宝网的搜索页面，选择“白酒整箱特价贵州茅台镇蓝色经典传奇浓香型42度礼品酒500*6装”产品，显示该产品的累计评论数为53，交易成功数为10，生产许可证编号为SC11552038201210，产品标准号为GBT10781.1-2006（一级），品牌名称为帝甑传奇，企业店铺名称为“贵州汉和唐酒业”，该店铺上传的食品经营许可证显示的企业名称为贵州盛世汉和唐酒业有限公司；前述“贵州汉和唐酒业”店铺所销售的涉案产品外包装盒图片与“传奇酒坊酒类专营店”店铺所销售的涉案产品外包装盒图片一致。
一审庭审中，在确认公证购买实物封存完好的情况下，由苏酒公司进行拆封。拆封后可见一件用不透明纸盒包装的白酒。纸盒包装正面、背面标注内容相同，从上至下依次为“
”标识、“贵州茅台镇”文字、“
”标识、“浓香型白酒”“酒精度：42%净含量：500ml”字样、“贵州传奇酒坊酒业有限公司”文字。纸盒包装两侧标注的内容相同，上部位置从上至下分三行标有“GUIZHOU”“MAOTAI”“ZHEN”文字，其中“MAOTAI”文字较为突出；中间位置标注有食品名称、配料、执行标准、生产许可证号、生产日期、贮存条件、生产企业等信息，其中食品名称为传奇酒、生产许可证号为SC11552038201210、执行标准为GBT10781.1-2006（一级）、生产日期为2016年7月28日、生产企业为传奇公司和案外人黔河公司。整个外包装盒上没有“蓝色经典”字样，也没有内装白酒酒瓶的外观图片。打开包装纸盒，内装白酒酒瓶（详见附图二）背面标注的产品信息与外包装盒侧面中部标注的产品信息基本一致（酒瓶上标注生产日期见外盒），该酒瓶亦未标注“蓝色经典”字样。苏酒公司主张该白酒酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，传奇公司、吴旭、天猫公司生产、销售使用该酒瓶的白酒构成专利侵权。
经当庭比对，苏酒公司认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计的主视图、左视图、右视图、后视图相比，除细节存在细微差异外，其他形状、图案、颜色等均基本相同，故被诉侵权的白酒酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。传奇公司、吴旭认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计不相同也不近似。天猫公司认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计的瓶盖、瓶身有差异，主体设计风格基本无差异，但因瓶身文字不同，导致两者整体上不相同也不近似。一审法院经比对认定，整体而言，两者均为从瓶盖至瓶底直径渐变的酒瓶；两者直径变化规律均为从瓶盖向下由宽变窄、再明显变宽、再逐渐收身变窄、最后瓶底直径略大于瓶身下部直径但明显小于瓶身上部直径；前述直径渐变使得两者瓶身线条从上至下均十分流畅。两者瓶身从底至口均采用由白变蓝的色彩渐变设计；两者瓶盖与瓶身连接处均采用了银白色金属质感部件设计。单就主视图而言，两者均采用了附于瓶身两侧的对称的裙裾状凸起部位设计，两者该设计视觉上基本无差异；两者瓶身上部的商标、瓶身中部的产品名称均采用了银白色设计，配以两者视觉上基本无差异的瓶身底色，尽管两者在瓶盖的颜色及其细节形状设计上有所不同，但因为瓶盖所占比例不大，视觉效果不明显，故不影响两者构成近似；从后视图来看，两者除均缺少对应的主视图瓶身部的商标及产品名称外，其他视觉比对效果与主视图基本相同，两者亦构成近似；从左视图、右视图来看，两者除瓶盖部位的颜色、细节形状设计有所不同外，其他设计视觉效果差异不大，故两者构成近似；从俯视图来看，两者设计有所不同，但俯视图设计在整体酒瓶设计中所占比例不大，且不是相应产品的直接观察部位，对整体视觉效果不会产生实质性影响。综上，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计总体上构成近似。此外，被诉侵权白酒瓶内还掺杂有一片纸屑状漂浮物。
苏酒公司还主张，传奇公司在涉案天猫网店销售被诉侵权产品时，在产品图片下方使用的文字中包含“蓝色经典”文字，使得相关公众通过搜索“蓝色经典”文字即可找到传奇公司产品，该行为构成商标侵权及不正当竞争。传奇公司认为，被诉侵权产品及其外包装盒上均未使用“蓝色经典”商标，不能依据在天猫网络平台通过搜索“蓝色经典”文字能够找到被诉侵权产品的事实，即认定传奇公司构成商标侵权或不正当竞争。吴旭认为，传奇公司销售被诉侵权产品时，在产品图片下方并未单独使用“蓝色经典”文字，还使用了其他文字，故相应行为不构成商标侵权或不正当竞争；如果构成商标侵权，天猫公司应当进行主动检索与屏蔽。天猫公司认为，天猫公司仅对一些违法性词汇主动进行屏蔽，对于“蓝色经典”这样的词汇，在技术上无法进行主动屏蔽，只有在商标权人向天猫公司提出主张时，天猫公司才能进行审查，从而确定是否应当删除相应链接。
本案中，苏酒公司还主张为本次诉讼支付律师费30000元、公证费1500元。其中，针对律师费主张，提交了加盖北京盈科（上海）律师事务所印章的、编号为№24413263的律师费发票复印件，但未提交该发票原件，该发票记载由北京盈科（上海）律师事务所于2017年8月10日向苏酒公司出具，金额为30000元；针对公证费主张，提交了编号分别为№43134133和№43134331的公证费发票2张，该两张发票系由宿迁公证处分别于2017年5月27日、6月6日向苏酒公司出具，金额分别为1000元、500元。
四、传奇公司、吴旭、天猫公司提出的不侵权抗辩及相关事实
传奇公司、吴旭共同认为，传奇公司具有涉案被诉侵权白酒的合法生产、销售资质及商标资源等，且涉案白酒酒瓶具有合法来源，故传奇公司生产、销售涉案白酒的行为不构成侵权，即使相应酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，传奇公司也不应承担赔偿责任。为此，传奇公司、吴旭提交了相应的证据。
传奇公司自2014年5月19日获得白酒、葡萄酒销售资质，落款日期为2017年4月27日的食品经营许可证记载，传奇公司的经营项目包括酒类销售。案外人黔河公司成立于2012年6月15日，经营范围中包括白酒生产、销售；有效期自2015年7月8日至2018年7月7日的食品流通许可证记载，黔河公司的许可经营范围包括酒类销售；签发日期为2016年7月14日的食品生产许可证记载，黔河公司经营的食品类别为酒类，许可证编号为SC11552038201210。
案外人郓城县宏升玻璃有限公司和传奇公司的《郓城县宏升玻璃有限公司订货合同》记载，签约时间为2016年9月23日（其中2016年中的“6”有从“7”改成“6”的痕迹）；合同约定的产品名称为“蓝色传奇42°”；合同金额为31500元。该合同第七条约定，“结算方式：预付定金50%，装车发货前结清余款”。传奇公司提交的针对该合同的中国工商银行电子银行回单记载的付款金额为3万元，交易时间为2016年12月17日。
案外人黔河公司（甲方）和传奇公司（乙方）的《合作协议》记载，签约时间为2016年8月19日。该协议主要条款有：第二条第1项，乙方委托甲方生产乙方旗下系列成品酒，采用甲方的厂名、厂址、基酒，乙方应确保产品是不侵犯任何第三方知识产权和合法权益的合格产品，如有造成的任何经济损失应由乙方全权承担，甲方概不负责；第2项，乙方系列产品完全由乙方销售，甲方不负责销售，甲方不得将委托生产的产品转卖给任何第三方。第七条第3项，乙方确保乙方旗下系列产品商标及设计包装的独占性与无争议性，如商标和设计包装出现争议，该争议引起的法律责任由乙方全权承担。第八条第2项，合同有效期自2016年8月3日至2018年8月2日。
盖有郓城县宏升玻璃有限公司印章的《关于浓香型42度传奇酒瓶设计制作说明》，所附图片与本案被诉侵权产品酒瓶设计不相同，特别是在瓶身正面两侧无对称的凸起设计，在瓶盖与瓶身连接处也无明显的银白色金属质感部件设计。
传奇公司出具的《42度浓香型酒每瓶生产成本》记载，包装3元瓶，瓶子3.5元个,厂家收取酒及生产管理费5元瓶,盒内珍珠棉上下泡沫5角瓶,产品半成品、成品运费、上车搬运费、下车搬运费合计1元瓶，快递运费5元瓶，合计直接成本18元瓶（未含人工工资、仓储费用、天猫扣点、运输破损、办公场所租金、推广费用）。
落款为案外人贵州太琼浆酒业有限公司和传奇公司并盖有该两公司印章的《授权书》记载，授权贵州盛世汉和唐酒业有限公司在天猫、淘宝网销售该两公司帝甑传奇品牌产品，并承诺该产品系该两公司正品。
第22782476号“
”商标的注册人为传奇公司,该商标核定使用于第33类酒类商品,其与被诉侵权产品外包装盒正面上方使用的“
”商标在构成要素及各要素的位置关系、比例等方面均一致。
天猫公司系有资质的网络服务提供商，已通过发布《服务协议》的方式尽到相应的提醒用户避免侵权的注意义务。2017年12月25日，其已对涉案被诉侵权产品及相应销售行为进行网上审查，确认被告传奇公司在涉案网店销售的被诉侵权产品在天猫网络平台上已经不在售。
一审法院认为：本院认为
本案的争议焦点为：1.被诉侵权的白酒酒瓶设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.传奇公司在天猫网店销售被诉侵权白酒产品时使用“蓝色经典”文字的行为是否侵害苏酒公司主张的涉案商标权利并构成不正当竞争；3.如果侵权成立，传奇公司、吴旭、天猫公司应当承担何种民事责任。
本案中，传奇公司在网上销售被诉侵权产品时既在涉案网店展示了被诉侵权产品及其外包装盒图片，又在相应产品图片下方使用“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”等文字，上述图片展示及包含“蓝色经典”文字的使用行为都是传奇公司销售被诉侵权产品行为的有机组成部分，且使用“蓝色经典”文字能够引导消费者通过检索“蓝色经典”关键词的方式获取被诉侵权产品销售信息，从而对包括该产品及其外包装盒图片在内的详细产品信息进行浏览，进而确定是否购买该产品。可见，上述产品销售、图片展示及文字使用行为具有一定的延续性、整体性，原告苏酒公司主张上述行为分别构成专利侵权、商标侵权及不正当竞争，从而在本案中一并提出诉讼主张，并不违反法律规定，且针对的系同一被诉侵权产品，在本案中一并予以处理。
一、被诉侵权的白酒酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围
苏酒公司认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计基本相同，落入涉案外观设计专利权的保护范围。传奇公司、吴旭、天猫公司认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计不相同也不近似，未落入涉案外观设计专利权的保护范围。
一审法院认为，从洋河酒厂与苏酒公司签订的涉案《商标普通许可使用及授权书》记载内容来看，授权期限自2010年6月17日至2018年12月31日止；在该授权期限内，洋河酒厂将自身所有的商标、专利等权利均许可苏酒公司使用，并授权苏酒公司可以以自己名义就相应的侵权行为提起诉讼，也即对于2018年12月31日之前洋河酒厂取得或能够取得的商标权、专利权等，苏酒公司都享有使用权以及以自己名义就相应侵权行为提起诉讼的权利。洋河酒厂系ＺＬ20083020××××.9号“酒瓶（洋河蓝色经典天之蓝）”外观设计专利权人，该专利于2009年7月22日获得授权公告，苏酒公司依据涉案《商标普通许可使用及授权书》对其享有使用权，以及以自己名义就相应侵权行为提起诉讼的权利。苏酒公司的上述权利应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片中的该产品的外观设计。涉案外观设计专利和被诉侵权设计酒瓶是否相同或近似，两者的比对方式，应从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行。被诉侵权设计与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，人民法院应当认定侵权成立。
本案中，被诉侵权设计酒瓶与授权外观设计相比，除俯视图有所差异外，其他视图均构成近似，而俯视图显示的瓶盖在整个酒瓶设计中所占比例较小，瓶盖顶部亦属于不易观察的部位，对整体视觉效果不会产生实质性影响。综上，可以认定两者属于近似设计，被诉侵权产品酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。
二、传奇公司在天猫网店销售被诉侵权白酒产品时使用“蓝色经典”文字的行为构成商标侵权及不正当竞争
苏酒公司认为，传奇公司销售被诉侵权产品时，在相应产品及其外包装盒图片下方使用“蓝色经典”文字的行为构成商标侵权及不正当竞争。传奇公司、吴旭认为，传奇公司并未单独使用“蓝色经典”文字，其对“蓝色经典”文字属于正当使用，不构成商标侵权及不正当竞争。天猫公司认为，其对传奇公司使用“蓝色经典”文字的行为不具有主动审查的义务。
一审法院认为，洋河酒厂于2005年成为第3612960号“蓝色经典”商标的注册人，该商标至今处于有效的法律状态。苏酒公司依据涉案《商标普通许可使用及授权书》对该商标享有使用权，并有权以自己名义就相应侵权行为提起诉讼。
从本案现有证据来看，被诉侵权产品及其外包装盒上均未标注与“蓝色经典”相同或近似的文字，苏酒公司也仅就传奇公司在天猫网店销售被诉侵权白酒产品时使用“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”等文字中包含“蓝色经典”文字的行为主张商标侵权及不正当竞争。
关于商标侵权的问题。首先需要确认传奇公司使用上述文字中包含的“蓝色经典”文字是否属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，传奇公司使用的“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”等文字中包含“蓝色经典”的文字，传奇公司是将该文字用于商品销售的商业活动，具有一定的识别商品来源的作用，属于商标性使用。苏酒公司享有权利的“蓝色经典”商标具有较高的知名度和美誉度，较强的识别商品来源的作用。传奇公司在天猫网店销售与涉案“蓝色经典”商标核定使用商品相同的白酒产品时，未经商标权利人许可，极易淡化该商标的显著性，给商标权人造成损害。综上，传奇公司的上述行为侵害了苏酒公司享有的第3612960号“蓝色经典”商标的使用权。
关于不正当竞争的问题。因传奇公司被诉不正当竞争行为发生于2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）施行之前，故本案应当适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第二条第一款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第五条第一项规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标……。”综合传奇公司所使用的涉案文字、被诉侵权产品酒瓶所使用的外观、苏酒公司发现被诉侵权产品的方式，以及涉案第3612960号“蓝色经典”商标的知名度来看，传奇公司具有在商品描述信息中使用“蓝色经典”文字以误导消费者通过搜索“蓝色经典”关键词知晓被诉侵权产品，从而攀附涉案“蓝色经典”商标及其产品商誉的主观故意，易使相关公众误认为被诉侵权的白酒产品与苏酒公司或洋河酒厂及其“蓝色经典”系列白酒产品存在特定的联系，客观上既有利于增进被诉侵权产品的销售，也会对苏酒公司享有权利的涉案“蓝色经典”商标的显著性造成淡化等不利影响。被告传奇公司的上述行为有违诚实信用原则，具有假冒涉案第3612960号“蓝色经典”商标的主观故意与行为结果，构成不正当竞争。
三、传奇公司、吴旭应就本案侵权行为承担相应的民事责任
本案中，苏酒公司主张被诉侵权产品酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，被告传奇公司生产、使用、销售、许诺销售被侵权产品的行为，构成外观设计专利侵权；传奇公司在销售被诉侵权产品时使用包含“蓝色经典”文字的行为，构成商标侵权及不正当竞争；吴旭系传奇公司的一人股东，应当对传奇公司的上述侵权及不正当竞争行为承担连带责任；天猫公司为传奇公司、吴旭实施专利侵权、商标侵权及不正当竞争行为提供网络平台并从中获利，亦构成专利侵权、商标侵权及不正当竞争。传奇公司对被诉侵权产品系其生产、销售不持异议，对其在涉案网店上销售被诉侵权产品时展示了被诉侵权产品及其外包装盒图片，并使用了包含“蓝色经典”文字的行为亦不持异议，但认为即使原告的侵权主张成立，传奇公司就被诉侵权产品也存在合法来源，故无需承担赔偿责任。吴旭主张，被诉外观设计专利侵权、商标侵权及不正当竞争行为均系传奇公司实施，而非吴旭个人实施，故其无需承担责任。天猫公司主张，其作为网络服务提供商已尽到合理注意义务，不应承担责任。
关于传奇公司的责任承担问题。一审法院认为，从被诉侵权产品及其外包装盒上标注的生产企业为传奇公司及黔河公司、标注的生产许可证号为黔河公司酒类产品的生产许可证号，被诉侵权产品外包装盒上标注有传奇公司的第22782476号“
”商标，以及被告吴旭提交的黔河公司（甲方）与传奇公司（乙方）签订的《合作协议》记载有“乙方委托甲方生产乙方旗下系列成品酒……乙方应确保产品是不侵犯任何第三方知识产权和合法权益的合格产品……乙方系列产品完全由乙方销售……乙方确保乙方旗下系列产品商标及设计包装的独占性与无争议性，如商标和设计包装出现争议，该争议引起的法律责任由乙方全权承担”等内容的情况来看，可以认定被诉侵权产品系由传奇公司生产、销售。传奇公司在销售被诉侵权产品时，通过天猫网店展示了被诉侵权产品图片，构成许诺销售。对于苏酒公司要求传奇公司、吴旭停止使用被诉侵权产品的主张，因缺乏法律依据，不予支持。
传奇公司主张，涉案被诉侵权酒瓶存在合法来源。一审法院认为，传奇公司系被诉侵权白酒产品的生产商，合法来源抗辩仅适用于主观上对侵权不知情的外观专利侵权产品的销售或许诺销售者。不仅如此，传奇公司、吴旭共同提交的《郓城县宏升玻璃有限公司订货合同》记载的签约时间为2016年9月23日，晚于被诉侵权产品外包装盒上标注的生产日期2016年7月28日；且吴旭提交的《关于浓香型42度传奇酒瓶设计制作说明》中所附图片与本案被诉侵权酒瓶设计并不相同。故对传奇公司主张的合法来源抗辩不予支持。
综上，传奇公司未经涉案专利权人许可，生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，构成外观设计专利侵权，且在销售该产品过程中不正当地使用了与享有权利的“蓝色经典”商标相同的文字，其行为构成商标侵权及不正当竞争。故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的数额，苏酒公司主张赔偿经济损失及为制止本案侵权行为支付的合理费用共计100万元，但既未提供其因侵权所受损失，也未提供被告的侵权获利，故综合考虑以下参考因素酌定传奇公司的赔偿数额，对苏酒公司主张的100万元赔偿额予以全额支持。1.涉案专利权的类别是外观设计专利，外观设计在产品销售的过程中起积极作用；2.涉案第3612960号“蓝色经典”商标的知名度较高，传奇公司使用“蓝色经典”文字的行为既构成商标侵权，又构成不正当竞争；3.被诉侵权产品白酒属于对消费者健康有直接影响的产品，庭审中可见酒瓶内掺杂有一片纸屑，相关公众通过肉眼即可判断该产品质量存在问题；4.传奇公司涉案天猫网店显示被诉侵权产品总销量为42967件，产品销售价格为21元瓶，销售总金额达90余万元；5.传奇公司除自己销售被诉侵权产品外，还授权贵州盛世汉和唐酒业有限公司销售被诉侵权产品；6.为制止侵权行为而支出的合理费用。苏酒公司主张为本案诉讼支付律师费30000元、公证费1500元。其中，关于律师费主张，苏酒公司未提交相应发票原件，但已实际聘请律师参加本案诉讼，且提交了加盖该律师所在律师事务所印章的律师费发票复印件，故酌情予以支持；关于公证费主张，苏酒公司已提交了相应发票，且在本案中提交了多份公证书予以印证，故予以支持。
关于吴旭的责任承担问题。本案现有证据尚不足以证明吴旭以独立于传奇公司的个人身份与传奇公司共同实施了本案被诉侵权行为，故苏酒公司主张吴旭构成专利侵权、商标侵权与不正当竞争行为的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。吴旭是传奇公司的一人股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，吴旭未能提交证据证明传奇公司的财产独立于其个人财产，故应当与传奇公司承担连带赔偿责任。
关于天猫公司的责任承担问题。天猫公司作为网络服务提供者，并未实施被诉侵权产品的销售或许诺销售行为。从本案现有证据来看，天猫公司并不存在违反《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条所规定的网络服务提供者法定义务的情形，苏酒公司也未提交证据证明天猫公司对传奇公司所实施的涉案侵权行为存在其他义务或过错。故苏酒公司对天猫公司的诉讼请求不能成立，不予支持。
综上所述，对苏酒公司要求传奇公司停止生产、销售、许诺销售涉案侵权产品，停止商标侵权及不正当竞争行为，赔偿经济损失及合理费用100万元的诉讼请求予以支持，对苏酒公司要求吴旭承担连带赔偿责任的诉讼请求予以支持，对苏酒公司要求吴旭停止专利侵权、商标侵权及不正当竞争行为，并要求传奇公司停止使用涉案侵权产品的诉讼请求不予支持，对苏酒公司针对天猫公司的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第七项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条、第五条第一项，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、贵州传奇酒坊酒业有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20083020××××.9号“酒瓶（洋河蓝色经典天之蓝）”外观设计专利的白酒产品，停止在“传奇酒坊酒类专营店”天猫网店销售涉案白酒产品时使用“蓝色经典”文字；二、贵州传奇酒坊酒业有限公司自判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计1000000元；三、吴旭对上述第二项判决确定的赔偿义务承担连带责任；四、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由贵州传奇酒坊酒业有限公司、吴旭共同负担。二审裁判结果
本案二审争议焦点：1.被诉侵权酒瓶是否侵害了苏酒公司涉案外观设计专利权；2.传奇公司使用蓝色经典文字的行为是否侵害了苏酒公司的涉案注册商标专用权并构成不正当竞争；3.一审判决传奇公司、吴旭赔偿苏酒公司100万元是否适当。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
一审认定的事实均有相应的证据证明，本院予以确认。
本院认为：
一、传奇公司生产、销售、许诺销售的涉案白酒酒瓶落入苏酒公司涉案外观设计专利权的保护范围
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片中的该产品的外观设计。本案中，苏酒公司请求保护的涉案外观设计专利为酒瓶外观设计，该外观设计中色彩亦受专利保护。经将传奇公司被控侵权产品酒瓶的不同部位与涉案外观设计的各个图片进行比对，可以确定二者在酒瓶整体形状、瓶体曲线及色彩搭配方面并无实质性差异，被控侵权酒瓶仅在瓶盖形状、瓶盖顶部图案与涉案外观设计存在区别，其中差异较大部分为瓶盖顶部，由于瓶盖顶部属于不易观察部位，该差异之处对于酒瓶整体视觉效果不会产生实质性影响，故传奇公司被控侵权产品酒瓶落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵害了苏酒公司涉案专利权。
关于吴旭上诉所提涉案被控侵权酒瓶正面使用了“传奇”文字，与涉案外观设计的“天之蓝”存在主要区别，一审法院对二者作近似性认定属于主观臆断的上诉理由，对此，本院认为，涉案外观设计要点为酒瓶形状与色彩，酒瓶上文字并非专利设计要点，鉴于被控侵权酒瓶形状、色彩与涉案外观设计的图片在整体视觉效果上并无实质性差异，故一审法院认定二者构成近似，并无不当，吴旭所提该项上诉理由不成立。
二、传奇公司在其网店销售被控侵权白酒商品使用蓝色经典文字，侵害了苏酒公司涉案商标专用权，并构成不正当竞争
本案中，传奇公司作为白酒行业的经营者，应当知晓“蓝色经典”系白酒产品的注册商标，且该商标及相应的白酒商品具有较高市场知名度和美誉度，但其为宣传、推广自己白酒商品，在天猫网店上将“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”等文字与涉案被控侵权白酒的图片进行并列使用，由于“蓝色经典”文字在白酒生产、销售领域具有显著标识作用，传奇公司使用方式已经突出了“蓝色经典”文字对产品来源的标识作用，容易导致消费者误认涉案产品与“蓝色经典”注册商标有特定的联系，而且传奇公司在推销涉案白酒时擅自使用“蓝色经典”文字，也容易降低“蓝色经典”商标的显著性，侵害商标权人的合法权益，故传奇公司涉案行为侵害了苏酒公司“蓝色经典”商标专用权。
又因传奇公司与苏酒公司、洋河酒厂系白酒产品生产、销售市场竞争者，涉案“蓝色经典”文字系洋河酒厂获得授权的注册商标，享有“蓝色经典”的商标专用权，且经持续使用、宣传、推广，“蓝色经典”注册商标及该品牌系列白酒商品已经积累较高市场知名度和美誉度，传奇公司对其生产的白酒产品酒瓶采用与涉案外观设计近似的设计，同时将“蓝色经典”作为在网店推销白酒商品的标识性文字，消费者以“蓝色经典”文字进行搜索即可顺利检索到传奇公司商品，易使消费者误认传奇公司的商品与苏酒公司、洋河酒厂以及“蓝色经典”品牌系列白酒产品之间存在特定联系，传奇公司利用洋河酒厂、苏酒公司商誉推销自己商品的恶意明显，故传奇公司的经营行为违背诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
综上，吴旭上诉称苏酒公司对“蓝色经典”文字没有专用权，一审判决认定其侵害苏酒公司涉案商标权及构成不正当竞争，证据不足的理由不成立。
三、一审判决传奇公司、吴旭连带赔偿苏酒公司经济损失及维权费用合计100万元并无不当
本案中，苏酒公司虽未提供证据证明其被侵权而遭受的损失，以及传奇公司实施侵权所获得的利益，但综合考虑传奇公司实施侵权的事实、情节，即传奇公司擅自使用涉案专利、注册商标推销自己产品、涉案注册商标的知名度、被控侵权商品质量低劣对苏酒公司及涉案商标可能造成的损害、传奇公司不仅自己通过网店大量销售被控侵权白酒还授权他人进行销售以及苏酒公司为本案维权支出的各项合理费用等情形，一审法院酌定传奇公司赔偿苏酒公司100万元，吴旭对传奇公司赔偿义务承担连带责任，并无不当。故吴旭上诉称一审判决确定100万元赔偿数额不当的理由不成立。
综上，吴旭上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币13800元，由吴旭负担。
本判决为终审判决。审判人员
审判长魏明
审判员史蕾
审判员宋峰裁判日期
二〇一八年十一月二十八日书记员
书记员易丹