要旨：

在先商标已具有较高的知名度和影响力，被异议商标所有人与在先商标所有人有过往来关系，在明知该商标为他人所有的情况下反复抢注近似商标，且有高价牟利转让意图，恶意性明显，已构成不正当竞争，是损害公平竞争市场秩序和商标注册秩序的行为，其抢注的一系列相同及近似商标都不予注册。

商标比较：

01案情简述

“萝萝拉”、“LOLOLA”、“LOLOLA COLLECTION”商标为知名美妆博主首创，随后委托宁波企业负责“萝萝拉”、“LOLOLA”、“LOLOLA COLLECTION”商标所涉及相关美妆类产品实际操盘运营、市场营销，该系列商标经过微博等平台的持续宣传推广，每个月的销量及访客量都在逐步上升。在2018年双十二当天，“LOLOLA萝萝拉”化妆刷产品在化妆套刷类目中产品销量排名第一，已形成一定市场知名度和影响力。

被异议人法定代表人与异议人名下“萝萝拉”系列商标的创始人曾熟知并存在业务往来关系，被异议人明知“萝萝拉”系列商标为异议人所有，却反复在第3、21类美妆产品上抢注了几个被异议商标，其抢注行为变化多端、恶劣反复，如对在先商标进行重新组合，变换字母位置、使用拼音等，已构成特定关系人恶意抢注的情形，我方在检索到对方的抢注行为后，也曾向对方沟通是否愿意出售，但被异议人明显具有以高价转让牟利为目的，因此放弃协商转让，继而委托钱航律师团队对其抢注的一系列商标都提起异议申请，以维护自身的在先合法权益。

商标局于2020年底审结上述五个案件，最终裁定上述五个被异议商标不予注册，商标局认为被异议人的上述申请行为具有模仿、抄袭他人商标谋取利益的故意，该行为不仅扰乱了正常的商标注册秩序，并有损公平的市场竞争秩序，违背了《商标法》关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，被异议商标不予注册。

 总结：

我国商标法虽然规定商标注册遵循自愿注册原则，但企业在创设品牌后，建议第一时间进行商标注册，获得商标专有权，以防他人抢注行为。企业在碰到商标被抢注之后，也应积极通过法律手段来阻击恶意抢注行为。在抢注人存在高价恶意转让的情形时，一定要注意及时保存相关证据，以使后期维权能更加顺利。

（本文作者：盈科钱航律师团队 来源：微信公众号 律淘）

在涉及一个开源软件的案件中，根据对应的开源协议，开源社区会员对软件拥有使用权，但不具有专利的使用权。即开源的软件和垄断的专利在开源社区中并存。

很多人不理解，既然软件是免费使用的，那么涉及的专利怎么可以排除呢？对此，简述如下：

一、软件并不等于专利，专利也不等于软件。

从内容与形式角度来看，软件属于形式，是对解决方案的表述形式。而专利属于解决方案本身，也是因为这个原因，软件保护在性质上属于著作权保护，软件著作权在本质上保护的是独创性的表达方式；而专利保护的是技术方案，属于解决相应技术问题，由多个技术特征组成的技术方案。因此，软件并不等于专利，专利也不等于软件。

二、软件属于专利保护技术方案的具体执行方式，而专利是体现软件中的内容。

对于开源社区会员贡献的软件，可能仅是解决相应问题的一种具体的方式，这种方式可能是最好的，也可能是次选的方式。基于软件包含的技术实质，可能存在更好的处理方式，即可能产生更好的软件。

如果从对应关系上讲，存在一件专利对应多个软件关系。即一件专利保护的技术方案可能有更多种具体的实现方式，也就是说，基于一个基本的构思，可能产生更多种代码形成的软件。这里的更多软件，不仅包括不同种语言开发的软件，也包括同种语言，基于不同的具体方式形成的软件。

三、软件不侵权，专利可能侵权的逻辑。

如果开源社区会员贡献某一软件，同时基于该软件，该社区会员就其解决的技术问题及涵盖的技术方案申请的专利保护。基于软件和专利保护的逻辑不同，专利保护内容一般不会与软件相同。这样，社区会员实施软件时就可能落入专利权保护范围；但基于专利技术方案，社区会员可能采用其他的方式，即二次开发软件实现相同的功能，此时使用二次开发的软件也可能落入专利权的保护范围，即存在“不使用开源软件，可能构成专利侵权”的可能。

宏观上，开源的软件与垄断的专利属于知识产权的悖论，实质涉及发明创造成果保护层次或角度不同。软件保护方案的表述，专利保护方案的内容的本质决定其并存的可能性。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科知产）

中国平安保险股份有限公司于1999年10月21日经核准注册在第36类上第1327337号“平安”商标。后经核准，商标注册人变更为中国平安保险(集团)股份有限公司(简称平安集团公司)。平安集团公司于2006年4月14日经核准在第36类上注册第3789481号“平安及图”商标，于2010年6月21日经核准在第36类上注册第6974784号“平安”商标。上述商标经续展均在有效期内。平安集团公司同意将以上三涉案商标授权平安国际融资租赁有限公司(简称平安融资租赁公司)使用。

      北京世纪平安汽车租赁股份有限公司(简称世纪平安公司)于2007年2月1日成立，平安集团公司与平安融资租赁公司认为该公司在其官方网站设置7个栏目名称均包含“平安”字样，在其微博、微信公众号中使用“平安”“平安租赁”字号，构成对其商标专用权的侵犯，故将世纪平安公司诉至北京知识产权法院。

法院判决

一审法院判决：

1、世纪平安公司自本判决生效之日起立即停止在融资租赁服务上使用“平安”文字；
2、世纪平安公司于本判决生效之日起三十日内，就其涉案商标侵权行为，在其官方网站上发表致歉声明，以消除影响；
3、世纪平安公司于本判决生效之日起十五日内向平安集团公司与平安融资租赁公司赔偿经济损失十八万元(含合理支出费用)；
4、驳回平安集团公司与平安融资租赁公司的其他诉讼请求。

    世纪平安公司不服一审判决，其未将“平安”作为商标使用，经营领域与涉案商标核定使用服务不构成相同或近似服务，因而被诉侵权行为不会导致相关公众的混淆，故上诉至北京市高级人民法院。

二审法院判决：

驳回上诉，维持原判。

简要分析

原审法院判决世纪平安公司停止在融资租赁服务上使用“平安”文字是否恰当？

     第一，世纪平安公司从事了提供融资租赁服务。该公司为具有购买机动车意愿的个人或企业提供了该业务模式为：客户与世纪平安公司签订合同，由客户确定所购车型并支付首付款，由世纪平安公司购买指定车型的车辆，然后以租赁的形式交付客户使用。世纪平安公司在其对外介绍宣传的“新车租买”或“分期租购”业务实质上属于向具有购车意愿的客户提供融资租赁服务。

     第二，世纪平安公司从事的服务与涉案商标构成类似服务。在其官方网站首页将“汽车金融”作为其业务内容突出展示，在“新车租买”介绍中将该业务描述为“国外通常被称为financiallease”“通过融资性租赁手段实现的汽车金融业务”，而“financiallease”即为“融资租赁”在英语中的对应词汇。因此，世纪平安公司实际从事了融资租赁服务，该服务与涉案商标核定使用的保险、银行等服务构成类似服务。

     第三，世纪平安公司将其官方网站中的7个栏目名称设置为“平安XX”的形式，且在网站的文字描述中存在以“平安”或“平安租赁”自我指代的情形。可见，世纪平安公司对“平安”字样的使用属于商标性使用。

     第四，根据平安集团公司提供使用证据显示，在被控侵权行为被公证保全时涉案商标于保险、银行等金融服务领域已具有较高知名度，世纪平安公司对此理应知晓。

     最后，世纪平安公司将“平安”文字突出使用在与涉案商标核定使用的服务类似的融资租赁服务上，易导致相关公众的混淆、误认，已构成对涉案商标专用权的侵犯。

（本文作者：盈科董园园律师 来源：微信公众号 盈了知产）

随着大数据时代的到来，个人数据被不断运用于各个领域，数据的价值性、安全性、流动性等问题也随之涌现。在世界各国的立法实践中，2018年5月25日，由欧盟正式颁布的《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，以下简称“GDPR”）首次将“数据可携权”引入立法，赋予了数据主体获取和传输个人数据的权利。

根据GDPR第20条的规定，数据可携权是指，数据主体能够以“结构化、通用化和机器可读的格式”获取其提供给数据控制者的个人数据，并且不受阻碍地将这些数据传输给另一个数据控制者的权利。根据欧盟第29工作组[1]发布的指南，“数据可携权”不仅旨在赋予数据主体获取其个人数据的权力，还旨在使数据主体能够方便地将个人数据从一个网络环境中转移、复制或传送到另一个网络环境中。

自欧盟确立“数据可携权”之后，美国、澳大利亚、印度等国在部分领域的立法中纷纷引入了“数据可携权”的内容，并基本沿用了欧盟GDPR第20条中的相关规定。上述立法实践也引发了我国是否应当引入“数据可携权”的理论与实践争议。在理论上，国内学者对于“数据可携权”的引入争议主要集中于数据携带对于市场竞争的影响上。在立法上，早在2017年，我国在《个人信息保护法（草案）》中就曾借鉴欧盟“数据可携权”的概念，尝试规定了“信息携带权”；2019年，由中国人民银行发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法（征求意见稿）》第36条也对数据可携权作出了前瞻性规定，但在正式发布文件中未予以保留。

基于上述理论争议与立法实践，本文旨在通过追溯“数据可携权”的历史演进，对其权利属性、权利要素进行剖析，进而结合我国的现实情况，对其在我国的引入进行考量。

作者 |  北京盈科（上海）律师事务所 

竞争与监管法律事务部 姚华律师团队

一、数据可携权的历史演进

追溯数据可携权的确立过程，最早可以前溯至2002年欧盟颁布的《普遍服务指令》（Universal Service Directive，以下简称“USD”）。USD中关于电话号码可以携带的相关规定被国内研究者们认为是欧盟确立数据可携权的起点[2]。根据USD的规定，用户在搬家或调动工作时，可以不改变自己的电话号码，而不用顾及新地址与老地址是否属于同一个电话局或同一个运营公司。电话号码作为一种通讯工具，其包含的用户个人资料及通话记录等信息属于个人数据的一部分，由此欧盟开始了对数据可携权的探索，并逐渐从电话通讯领域扩展到互联网领域。

2007年，随着互联网社交平台的兴起，部分国外的专家学者提出了“社交网络用户权利法案”（Bill of Rights for Users of the Social Web），要求强化互联网社会中的个人数据权利，并创建了“数据可携带项目”，提出了数据可携权的概念[3]。学者们认为，数据可携权意味着：个人可以获取自身的数据并将其移植到另一个平台上，或替换平台上之前的数据。

在数据可携权的概念提出后，2011年，Google和Facebook加入“数据可携带项目”。Google创建的“谷歌外带”（Google Takeout）工具允许用户从27个谷歌产品中下载个人数据；Facebook则允许用户不仅可以下载其个人资料中的共享信息，还可以下载Facebook所保存的其他不可见信息。

经过学者们的不断倡议，以及社会组织和互联网企业的实践，2012年1月，欧盟委员会在起草《通用数据保护条例（草案）》时，正式将数据可携权引入，这是数据可携权在官方文件中的首次提出。但在此后的立法过程中，数据可携权被反复取消和提起，直到在2016年欧盟委员会通过的最终版本中，这一新生的数据权利还是被保留了下来，作为与数据访问权、更正权、被遗忘权、限制处理权等权利相并列的数据权利。根据欧盟委员会的意见，数据可携权可以提升用户对于个人数据的控制程度，促进网络空间、网络服务商与用户之间的信任。

2018年5月25日，欧盟《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，以下简称“GDPR”）正式颁布实施后，2018年6月，美国加州即颁布了《加州消费者隐私法》，规定了用户的“访问及可携带权”。该法规定，消费者在通过个人身份验证后，可以请求企业提供或移转企业收集的特定个人信息，且企业提供的信息需要满足“技术上可行”、“便于携带”、“格式易于使用”等要求。

2019年8月，澳大利亚颁布《消费者数据权利法案》，规定了消费者的数据可携权。并在2020年2月颁布了《消费者数据权利规则》，进一步对数据可携权进行了规定，授予消费者对银行、能源、通信和互联网交易的开放访问权，并规定数据控制者必须对消费者或经过消费者许可的接收者分享消费者的个人数据。无独有偶，2019年12月，印度也颁布了《个人数据保护法》，基本采用了欧盟GDPR中关于数据可携权的相关表述。

从数据可携权的发展过程及上述国家对数据可携权的引入可以看出：（1）数据可携权作为一项新兴的数据权利，其确立过程受到了诸多争议。（2）各国在引入数据可携权时基本沿用了欧盟GDPR的相关规定，并主要强调了数据主体对于个人数据的控制权。（3）各国在引入数据可携权时较为谨慎，仅在部分领域中进行引入，尤其是消费领域。

二、数据可携权的权利要素与属性分析

数据可携权作为一种新兴权利，对于我国个人数据保护体系的构建、互联网企业的发展是否具有促进作用，需以研究这一权利的要素与属性为前提。

根据GDPR以及欧盟第29工作组发布的《数据可携权指南》（以下简称“《指南》”）的解释，从权利要素上看，数据可携权包含了以下两项基本要素：

第一，数据可携权是数据主体接收数据控制者处理的有关其个人数据的子集的权利，并且可以将其存储使用。在这方面，数据可携权补充了数据访问权的内容，为数据主体提供了一种简单的方法来管理和重复使用个人数据。如数据主体可以从他的网页邮件应用程序中检索、导出联系人列表，用以建立婚礼列表。

第二，数据可携权可以使数据主体不受阻碍地将个人数据从一个数据控制者转移到另外一个数据控制者。GDPR第20条第（1）款规定，数据主体有权“不受阻碍地”将个人数据从一个数据控制者传送至另一个数据控制者。在这方面，GDPR的序言虽然不要求数据控制者有义务采用或维护技术上兼容的处理系统，但却禁止控制者设置传输障碍。就下载的格式而言，数据可携权要求下载的格式是“结构化、通用化和机器可读的格式”。对于什么是“结构化、通用化的”格式，要视具体场景和技术共识而定，在没有约定和共识的情况下，应当使用通用的开放格式的数据，使数据的重新利用成为可能。对于“机器可读的”格式，欧盟的相关法律则将其定义为“使软件的应用程序能够轻易地识别、认知和提取特定数据的格式”[4]。

根据《指南》的解释，第二权利要素不仅为数据主体提供了获取和重复使用数据的能力，还有望促进数据控制者之间以安全稳妥的方式，在数据主体的控制下，创新和共享个人数据，促进有关用户的个人数据在他们感兴趣的不同服务之间的传输和重复使用。

从权利属性上看，《指南》并未明确该权利属于民事权利中的人格性权利，还是财产性权利，仅从数据主体、数据控制者、市场竞争三个方面分别对数据可携权进行了定义。

从数据主体的角度分析，数据可携权赋予了数据主体更强的数据控制权，是数据主体对于数据访问权的扩张。

从数据控制者的角度分析，该权利要求数据控制者做好对数据复制、下载、传输等方面的配合工作，对数据控制者苛以了更多义务。《指南》认为，数据可携权描述的是一种管理关系，作为传输方和接收方的数据控制者对该数据都有管理义务。

首先，数据控制者事先应向数据主体披露此项权利。其次，数据传输方需审查、确认接收方的身份，以确保数据能够准确、安全地传输到数据主体要求的接收方。但根据GDPR第20条的规定，数据传输方不对数据主体或接收个人数据的其他公司的数据处理负责，它们仅代表数据主体行事，不对接收数据的一方是否符合数据保护法负责。此外，接收方的数据控制者负责确保接受和保留的数据仅是接收方提供服务所必需的和相关的数据。例如，对于向网页邮件服务发出的数据可携权请求，新的数据控制者不需要处理数据主体的联系人的联系细节，如果这些信息与新的服务目的无关，则该信息不应被保存和处理。最后，数据控制者应在一定时间内回应数据主体的请求，若数据控制者未做出任何响应，数据主体有权向上级监管机构投诉或寻求司法救济。

从市场竞争的角度分析，《指南》认为，数据可携权既促进了数据在欧盟境内的自由流通，一定程度上也会使数据控制者间的竞争加剧，下文将对此进行详细论述，此处不赘。

从权利的行使限制上看，首先，在适用条件上，GDPR要求数据控制者处理个人数据时具有明确的法律依据。根据GDPR第20条第（1）款第（a）项，数据处理行为必须基于：（1）数据主体的同意；（2）数据主体为缔约方的合同。并且，数据可携权只适用于数据处理是“通过自动化方式进行的”，因此不包括大多数纸质文件。

其次，当个人行使数据可携权时，不应损害任何其他的主体权利。其一，在数据可携权的范围内，数据必须是个人信息主体向数据控制者提供的与其相关的个人数据，当数据中包含涉及到其他数据主体的个人数据、知识产权数据以及商业秘密数据时，要确保对此类数据行使数据可携权时，不得对其他数据主体的权利和自由造成不利影响。其二，即使在行使数据可携权之后，数据主体仍然可以继续使用和受益于数据控制者的服务。数据可携权的使用不会自动触发数据控制者的系统删除数据，也不会影响该传输数据的原始保留期。同样，如果数据主体想行使他的数据清除权（GDPR第17条下的“被遗忘权”），数据控制者不能以数据可携权为由延迟或者拒绝数据主体的要求。

通过研究数据可携权的权利要素及属性可以看出：（１）数据可携权的要素主要包括数据获取及数据传输两项内容；（２）数据可携权对于“数据传输”的要求对数据控制者苛以了较大的管理义务，进而可能对市场竞争产生影响；（３）数据可携权的行使需要确保数据主体的身份不被冒用，且需要确保不损害其他主体的权利。

三、数据可携权对于市场竞争影响的两面性

在大数据时代，互联网企业为了确保市场竞争中的优势地位，可能会对数据主体的个人数据加以控制，限制个人数据的迁移以防止数据被其他企业利用，这为数据主体转向新的服务平台增加了成本，进而导致了“数据锁定效应”，并产生垄断现象。

在此背景下，一些学者认为，数据可携权可以打破“数据锁定效应”，促进数据流通，消除个人数据的传输障碍，进而促进市场竞争。从用户角度，数据可携权能够改善用户的使用体验，为用户转换服务平台提供便利；从企业角度，数据可携权也让企业更为便利地获取了更多的用户数据。如此，数据可携权就可能促进数据的共享，实现用户与企业的双赢。

然而，反对者认为，数据可携权虽然可能对抗“数据锁定效应”，但却不一定符合竞争法原理，甚至可能引发不正当竞争。从纵向上看，数据的流动不是单向的，数据可携带权固然有利于将数据从大企业传输到中小企业，打破大企业的数据垄断，却也为数据主体将数据从小企业迁移到大企业提供了便利[5]。大企业可以利用原本的竞争优势，让渡较小的利益来引导用户转移其在小企业中的个人数据，导致小企业的客户流失。从横向上看，如前所述，根据GDPR的规定，中小企业为了实现使数据主体不受阻碍地将个人数据从一个数据控制者转移到另一个数据控制者，不得不开发具有“可互操作性”的数据系统，并增加对数据安全方面的投资。实践中，实现不同系统与功能单元之间的数据互操作性并非易事，因而，数据可携权可能会为中小企业带来更大的合规压力与运营成本，反而可能降低中小企业的竞争力[6]。

从法律风险上看，数据可携权的行使也可能侵犯企业的知识产权。如，对于企业收集并整理的个人数据在一定情况下可能符合商业秘密的构成条件，并应受到《反不正当竞争法》的保护。虽然GDPR规定，当数据中包含涉及到其他数据主体的个人数据、知识产权数据以及商业秘密数据时，要确保对此类数据行使数据可携权时，不得对其他数据主体的权利和自由造成不利影响。但实践中，仍需解决如何区分普通个人数据与商业秘密的界限、以及由谁来对此进行判断的问题。

最后，在数据安全性方面，也有学者提出，数据可携权能否促进数据自由流通、增加互信和促进创新仍有待考量。通过对GDPR相关规定的梳理可知，数据可携权的行使需要确保得到数据主体的同意，在一般数据主体（自然人）对接收数据的企业的技术安全措施缺乏清晰认知的情况下，可能会明显抑制数据主体转移个人数据的意愿。从企业角度，当企业考虑到自身收集、整理的数据可能被转移到其他数据控制者手里时，也可能抑制企业收集、整理数据的意愿。

综上，数据可携权对于市场竞争的影响具有两面性，从理论层面分析，其既有打破数据垄断的可能性，但也不能排除会加剧数据垄断。

四、数据可携权的国内实践与应用建议

伴随着互联网经济的不断发展，数据流动已经成为一种不可避免的趋势，我国公民对数据可携权的确立同样有着现实的需求。在国际层面，根据GDPR的规定，欧盟将数据可携权适用于所有在欧盟境内提供数据服务的互联网企业，这意味着任何想要进入欧盟市场的企业都需要应对数据可携权的问题。

近年来，国内的司法实践也反映出我国对于数据权利在法律保护方面的不足。如2019年5月，天津市第三中级人民法院公布了深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称“腾讯公司”）诉北京微播视界有限公司（以下简称“抖音公司”）、北京拍拍看科技有限公司（以下简称“多闪公司”）涉嫌违规使用用户数据，不正当竞争纠纷一案的行为保全二审民事裁定书[7]。

在上述纠纷中，腾讯公司认为，抖音公司为了拓展其用户关系链，在抖音中向用户推荐抖音公司从微信、QQ中获得的用户头像、昵称等信息，并将腾讯公司提供给抖音公司的微信、QQ账号的授权登录服务提供给多闪公司使用。多闪公司利用抖音公司提供的微信、QQ好友关系扩充和壮大其用户网和好友关系链。据此，腾讯公司认为抖音公司、多闪公司的行为超越了用户的授权范围，违反了法律法规对于用户信息保护的相关规定，强行使用腾讯公司的核心资源和竞争优势，有违诚实信用原则和公认的商业道德。

在该案的二审裁定书中，法院认定双方之间存在竞争关系；裁定抖音公司、多闪公司的行为存在构成不正当竞争的较大可能；裁定抖音公司、多闪公司立即停止腾讯公司所诉不正当竞争行为直至本案终审法律文书生效。目前，该案仍在审理程序中。

该案裁定书显示，法院认可了腾讯公司《开放平台开发者服务协议》中关于其开放平台上的一切用户数据权利属于腾讯公司的条款，以及未经腾讯公司许可，任何人不得通过其服务，收集、存储、抓取、获得或要求用户提供用户数据等条款的效力。虽然二审裁定书并非该案的最终结果，却已引发了诸多争论，如用户在网络平台上产生的数据到底属于谁？当数据引发纠纷时，如何界定用户的个人信息权与企业数据权之间的关系？上述问题均与数据可携权的确立息息相关。

在立法中，国内立法机关对于数据可携权的立法实践呈现出“摇摆不定”的态度。如2019年12月27日，中国人民银行发布了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法（征求意见稿）》。其中，第36条对数据可携带权作出了前瞻性规定：“鼓励金融机构在技术可行的前提下，基于金融消费者的请求，将其金融信息转移至金融消费者指定的其他金融机构。”但该条在2020年09月15日正式发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》中予以删除。而早在2017年公布的《个人信息保护法（草案）》中，第16条也曾规定了信息可携权，具体表述为：“信息主体有权就其被收集处理的个人信息获得对应的副本，并可以在技术可行时直接要求信息控制者将这些个人信息传输给另一控制者。”但在2020年公布的《个人信息保护法（草案）》中，该条并未予以保留。

学者卓力雄认为，目前我国关于个人数据的权属并无明确的法律规定，确立数据可携权可能会否定数据控制者对自身收集数据所拥有的权利，因而不宜盲目引入[8]。学者丁晓东则认为，可以将数据可携权视为一种柔性权利，在具体场景中赋予个体数据可携权，如在政府部门建立跨部门的数据共享联合工作机构，受理个体所提出的合理的数据可携权请求，促进我国政府和事业单位打破部门藩篱，消除“数据孤岛”，促进政府部门间的数据的共享与便民化服务[9]。

笔者认为，我国对于数据可携权的引入可采取逐步推进与部分试点的模式。如前所述，根据GDPR的规定，数据可携权的第二项权利要素对所有数据服务类企业苛以了严格的数据管理义务，这可能会过度加剧中小企业的合规压力。因而，我国在初期阶段可以效仿欧盟的做法，首先通过行业协会和行业利益相关者的合作，建立一套最低标准的数据可互操作的标准和格式，确保该标准可以被多数企业所适用，并在部分特定的领域中开展试点工作，给予中小企业一定的缓冲期，由行业协会对无法达到合规的企业提供一定的帮助和指导。

其次，通过对数据可携权的权利要素梳理可知，数据可携权包含两项权利要素。其中，第一项权利要素：“数据主体能够以结构化、通用化和机器可读的格式获取其提供给数据控制者的个人数据”主要旨在增强数据主体对于个人数据的控制力，对于市场竞争的影响较小，一定程度上仅被视为数据访问权的扩张。因而，若将数据可携权的价值主要视为增强数据主体的控制力，我国可以考虑首先引入第一项权利要素。

最后，基于市场竞争本身的复杂性，赋予个人数据转移的权利不一定会对市场造成积极的影响，但任何新制度的建立必然有其两面性。因而，对于数据可携权的引入需要针对不同平台进行类型化区分，进行精细化设计，并考虑到对企业的知识产权和他人隐私权的保护，从而最大限度地发挥该制度的积极作用。

五、结语

数据可携权作为一项新兴权利，目前在我国还没有引起广泛的讨论。但在大数据时代，如何平衡个人数据的流动性需求和数据安全的保护是一个无法回避的问题。由欧盟首先确立的数据可携权可以增强数据主体对个人数据的控制权，并在一定程度上允许数据的自由流通，长远来看有利于推动数字经济的可持续发展。鉴于我国的立法情况、国内互联网企业的发展情况与欧盟不同，我国在引入数据可携权时需要采取谨慎的态度，在对我国数据产业发展进行充分调研和试点研究的前提下，可对数据可携带权进行逐步的、有限的引入。

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注释：

[1]该工作组是根据欧盟《数据保护指令 95/46/EC》第29条设立的，是欧洲独立的数据保护和隐私的咨询机构。

[2]参见郑二威：《数据可携带权剖析及其中国化践行》，载《互联网法治研究》（微信公众号），2021年1月28日。参见李东：《数据可携权的演进、发展与中国的应对》，载《数字金融法律评论》（微信公众号），2020年9月17日。

[3]参见丁晓东：《论数据可携权的属性、影响与中国应用》，载《法商研究》，2020年第1期。

[4] 同前注3。

[5]参见化国宇，杨晨书：《数据可携带权的发展困境及本土化研究》，载《图书馆建设》，2020年10月29日，详见：https://kns.cnki.net/kcms/detail/23.1331.g2.20201029.1436.004.html。

[6]参见卓力雄：《数据携带权：基本概念，问题与中国应对》，载《行政法学研究》，2019年第6期。

[7]参见（2019）津03知民辖终18号裁定书。

[8]同前注6。

[9]同前注3。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》已于3月3日发布，为准确理解和适用《解释》，保证正确实施惩罚性赔偿制度，现发布“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”。

侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例

目录

一、广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案[（2019）最高法知民终562号，最高人民法院]

二、鄂尔多斯公司与米琪公司侵害商标权纠纷案［（2015）京知民初字第1677号，北京知识产权法院］

三、小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案［（2019）苏民终1316号，江苏省高级人民法院］

四、五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案［（2019）浙8601民初1364号，杭州铁路运输法院；(2020)浙01民终5872号，浙江省杭州市中级人民法院］

五、阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案［（2020）浙03民终161号，浙江省温州市中级人民法院］

六、欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案［（2019）粤民再147号，广东省高级人民法院］

一、广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案

【基本案情】

广州天赐公司、九江天赐公司主张华某、刘某、安徽纽曼公司、吴某某、胡某某、朱某某、彭某侵害其“卡波”制造工艺技术秘密，向广州知识产权法院提起诉讼，请求判令停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。广州知识产权法院认定被诉侵权行为构成对涉案技术秘密的侵害，考虑侵权故意和侵权情节，适用了2.5倍的惩罚性赔偿。广州天赐公司、九江天赐公司和安徽纽曼公司、华某、刘某均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院二审认为，被诉侵权行为构成对涉案技术秘密的侵害，但一审判决在确定侵权赔偿数额时未充分考虑涉案技术秘密的贡献程度，确定惩罚性赔偿时未充分考虑侵权行为人的主观恶意程度和以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、存在举证妨碍行为等严重情节，遂在维持一审判决关于停止侵权判项基础上，以顶格五倍计算适用惩罚性赔偿，改判安徽纽曼公司赔偿广州天赐公司、九江天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某某、朱某某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任。

【典型意义】

该案系最高人民法院作出判决的首例知识产权侵权惩罚性赔偿案。该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观恶意、以侵权为业、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，适用了惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数（五倍）的赔偿数额，明确传递了加强知识产权司法保护力度的强烈信号。

二、鄂尔多斯公司与米琪公司侵害商标权纠纷案

【基本案情】鄂尔多斯公司于2004年2月14日取得

的注册商标专用权，该商标核定使用在第25类的围巾、服装、手套等商品上。2015年6月，鄂尔多斯公司发现米琪公司在其天猫网网站的“米琪服饰专营店”上销售的“羊绒线”产品上突出使用了涉案商标中的显著要素，即“鄂尔多斯”中文文字。鄂尔多斯公司提起侵权诉讼。北京知识产权法院认为，米琪公司实施被诉侵权行为的获利可以通过侵权产品销售总数、产品单价以及产品合理利润率三者之积确定。鄂尔多斯公司的“鄂尔多斯”系列商标具有较高的知名度，“天猫”店铺的产品利润率较高，实施被诉侵权行为给商标权人造成的损害更为严重。米琪公司作为“毛线、围巾线、羊绒线”等与服装存在紧密关联商品的经营者，理应知晓涉案商标的知名度，其在自营网店突出使用与涉案商标几乎完全相同的标识且侵权时间较长，主观恶意明显，侵权情节严重，按照米琪公司因侵权获利的两倍确定赔偿数额。

【典型意义】

该案充分体现了人民法院正确实施惩罚性赔偿制度和严厉制裁恶意侵害商标权行为的信心和决心。裁判文书的说理部分充分且清晰的阐述了认定 “主观恶意”、确定惩罚性赔偿“基数”和“倍数”时所应考虑的因素，使判决形成的过程更透明，判决结果更具有说服力。该案宣判后，双方当事人均未上诉，取得了良好的社会效果。

三、小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【基本案情】

2011年4月，小米科技公司注册了“小米”商标，核定使用商品包括手提电话、可视电话等。此后还陆续申请注册了“”“智米”等一系列商标。小米科技公司、小米通讯公司自2010年以来，先后获得行业内的多项全国性荣誉，各大媒体对小米科技公司、小米通讯公司及其小米手机进行持续、广泛地宣传报道。

2011年11月，中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标，2015年被核准注册，核定使用商品包括电炊具、热水器、电压力锅等。2018年“小米生活”注册商标因“系通过不正当手段取得注册”被宣告无效。此外，在中山奔腾公司注册的90余件商标中，不仅有多件与小米科技公司“小米”“智米”标识近似，还有多件与“百事可乐PAPSIPAPNE”“盖乐世”“威猛先生”等知名品牌相同或近似。

江苏省高级人民法院认为，网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据。涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围。同时认为，1.直到二审期间，中山奔腾公司等仍在持续宣传、销售被诉侵权商品，具有明显的侵权恶意。2.中山奔腾公司等通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，该情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。3.“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。4.被诉侵权商品被上海市市场监督管理局认定为不合格产品，部分用户亦反映被诉侵权商品存在一定的质量问题。中山奔腾公司等实施的被诉侵权行为导致小米科技公司、小米通讯公司良好声誉受到损害，应当加大惩处力度，以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍确定赔偿额，对小米科技公司、小米通讯公司主张的5000万元赔偿额予以全额支持。

【典型意义】

该判决全面分析阐述了认定惩罚性赔偿的“恶意”“情节严重”要件以及确定基数和倍数的方法，既考虑到被诉侵权商品销售特点，又全面分析了影响惩罚倍数的相关因素，确定了与侵权主观恶意程度、情节恶劣程度、侵权后果严重程度相适应的倍数，为惩罚性赔偿制度的适用提供了实践样本，体现了严厉打击严重侵害知识产权行为的导向。

四、五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案

【基本案情】

五粮液公司经商标注册人许可，独占使用“”注册商标。徐中华实际控制的店铺曾因销售假冒五粮液白酒及擅自使用“五粮液”字样的店招被行政处罚。徐中华等人因销售假冒的“五粮液”等白酒，构成销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑等刑罚。在徐中华等人曾因销售假冒“五粮液”商品被行政处罚和刑事处罚的情形下，一审、二审法院考量被诉侵权行为模式、持续时间等因素，认定其基本以侵权为业，判令承担两倍的惩罚性赔偿责任。

【典型意义】

徐中华因侵权被行政处罚后再次实施相同或者类似侵权行为，后又被人民法院裁判承担刑事责任。在此情形下，一审、二审法院充分考虑被诉侵权行为持续时间等因素，合理确定惩罚性赔偿的基数和倍数，准确界定“以侵害知识产权为业”等“情节严重”情形，依法惩处严重侵害知识产权行为，有力保护了知识产权权利人的合法权益，具有示范意义。

五、阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案

【基本案情】

阿迪达斯公司拥有“adidas”系列商标权，且知名度高。阮国强等人出资注册成立的正邦公司于2015至2017年先后三次被行政部门查获侵犯阿迪达斯公司“adidas”系列商标权的鞋帮产品，并被处以行政处罚，累计侵权产品数量高达17000余双。阿迪达斯公司提起民事诉讼，请求适用惩罚性赔偿判令阮国强等人赔偿阿迪达斯公司经济损失2641695.89元。

浙江省温州市中级人民法院认为，正邦公司主观恶意非常明显，被诉侵权行为持续时间长，后果恶劣，属于情节严重的情形。该院选取189元/双正品鞋单价作为计算依据，采信阿迪达斯公司提供的2017年度会计报表所显示的50.4%的毛利润率，并将正邦公司第三次被查获的6050双鞋帮计算为销售量，又考虑被诉侵权产品均为鞋帮产品，并非成品鞋，尚不能直接用于消费领域，酌情扣减40%，最终以阿迪达斯公司经济损失345779.28元的三倍确定了1037337.84元的赔偿数额。

【典型意义】

准确计算惩罚性赔偿的基数是适用惩罚性赔偿制度的重要前提。二审法院对于权利人尽了最大努力所举证据，不轻易否定，而是坚持优势证据标准，合理确定了惩罚性赔偿的基数，同时，在适用“依请求原则”、认定“情节严重”方面也具有示范意义。

  六、欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案

【基本案情】欧普公司是 “

”“欧普”注册商标的权利人，核定使用商品为灯、日光灯管等，其中“

”注册商标多次被认定为广东省著名商标，并于2007年被认定为中国驰名商标。华升公司在其生产的台灯、小夜灯等灯产品及相关宣传网页上使用“”等标识，并在各大实体超市及天猫等网站上销售、许诺销售。华升公司生产的灯类商品因质量不合格被行政机关处罚。

欧普公司向法院起诉，请求认定华升公司构成侵权，并请求适用惩罚性赔偿，赔偿其经济损失及合理费用300万元。一审法院、二审法院均认为华升公司不构成商标侵权，未支持其诉讼请求。广东省高级人民法院再审认为，欧普公司请求保护的商标具有较强的显著性并已达到驰名程度，华升公司在灯类产品中使用的被诉标识与欧普公司的涉案商标构成近似标识，容易构成混淆，应认定构成商标侵权。华升公司作为同行业经营者，在明知欧普公司及其商标享有较高的知名度和美誉度，且明知“欧普特”商标在灯类商品的注册申请被驳回的情况下，仍故意将“欧普特”商标注册在其他类别并使用于灯类商品上，大量生产、销售侵权产品，且产品质量不合格，其侵犯欧普公司商标权的主观恶意明显，情节严重，应当适用惩罚性赔偿。故按照涉案商标的许可使用费、侵权行为持续时间确定赔偿基数为127.75万元，并综合考虑华升公司的主观恶意程度和侵权行为的性质、情节和后果等因素，按照赔偿基数的三倍确定赔偿数额。

【典型意义】

该案再审判决明确了知识产权惩罚性赔偿适用中的“依请求原则”“主观恶意”和“情节严重”的规则边界和证明标准，并提出精细化计算确定赔偿数额的“基数”和“倍数”的方法和路径，具有重要的法律适用指导价值。该案荣获“全国法院系统2020年度优秀案例分析评选”一等奖、“第四届全国知识产权优秀裁判文书”二等奖。

近日，《你好，李焕英》票房口碑双丰收，成2021贺岁档最大黑马。值得注意的是，其出品方北京京西文化旅游股份有限公司早在两个多月前于45个类别全类申请注册“你好,李焕英”商标，早早掌握商标主动权，向其他影视作品权利人展示了注册商标的重要性。

热门影视商标常常面临被恶意抢注的风险，前有《安家》从电视剧名称到主角名称被疯狂抢注，后有《赘婿》紧跟热点将剧中热梗“拼刀刀”“苏宁毅购”迅速申请商标。如何提前做好规划，掌握商标主动权，是每一个影视作品权利人都应当注意的问题。

影视作品商标被抢注后的风险

1、不利于作品宣传工作的顺利进行

影视作品在上映宣传过程中，作品名称、主角名称等必然会成为宣传的重中之重，影视作品商标被抢注容易给宣传工作带来麻烦，不利于宣传工作的顺利进行。最近热播的电视剧《人民的正义》在开播前就遭遇商标抢注，有公司早于2020年2月7日至3月2日申请了10件“人民的正义”相关商标，目前正处于实质审理状态，试想若申请成功，将成为作品宣传中的巨大阻碍。

2、不利于充分发挥影视作品的商业价值

热门影视作品常常会上线相关的衍生品，例如游戏、周边等，其因作品知名度而具有的较大号召力可以吸引广大消费群体，提高消费者的购买欲望，增加交易机会，注册商标的商业价值可想而知。商标被抢注，作品相关类别衍生品的经营遇到阻力，将可能损失巨大的商业利益。《小猪佩奇》自2015年进军中国之后，迅速成为了“娃圈顶流”，与此同时遭遇了大量的恶意抢注，几乎覆盖所有类别。其作品权利人娱乐壹英国有限公司高级总监向媒体表示：“根据侵权销售的绝对数量，可以毫不夸张地说，光是在中国，我们就已经损失了数千万美元”，作品衍生品的经济利益可想而知。

3、影响作品品牌声誉，错过关键宣传期

热门影视作品火爆的同时，他人恶意抢注商标，经营作品衍生品，容易给作品品牌的声誉造成不良影响。与此同时，解决抢注问题也会占用大量时间，错过作品的关键宣传期，错失潜在经济利益。电影《金刚川》出品方在电影上映前10天才开始进行商标申请，但相关商标早已被他人提前申请注册，尤其是第29类食品，根据我国商标法申请在先的原则，其在第29类的“金刚川”商标面临被驳回的风险。在信息高速发展流动的时代，高热度期越快上线衍生品，获得的商业利益也越大。提前做好商标布局，为上线衍生品扫除障碍，尤为关键。

4、维权难度大、成本高

 一般来说，申请注册商标成本低，但注册成功后所能获得利益是非常可观的。电视剧《芈月传》爆火之后，广东一家大型食品企业愿以100万元的价格购买某市民申请注册的“芈月”商标，据说当时申请注册时只花费了4000元。抢注商标违法成本低，但有较高的收益，吸引众多恶意抢注人蜂拥而上。而对于影视作品权利人而言，商标被恶意抢注后，诉讼成本高，审理周期长，这也是一些被侵权人没有选择法律维权手段的原因。

影视作品权利人如何做好

商标布局规划？

1、提前申请注册商标

电影开始筹备之后，应尽早将申请商标提上日程。许多热门影视作品往往在官宣筹备之后便具有一定的热度，提前申请注册商标，有利于更好规避恶意抢注的风险。去年，电影《八佰》成为了2020年度全球首部单地区20亿影片，其热度与商标价值可想而知。而华谊兄弟传媒股份有限公司早在2017年便提交了18件商标注册申请，规避了“山寨”侵权风险，把握了商标主动权。

2、申请注册商标多类别、多元素

热门影视作品中具有商业价值的元素不只是作品名称、角色名称，还有台词、布景、道具、可以预见的热门梗等等，在申请时，建议多类别、多元素注册，以备将来作品衍生品的推出及电影商业价值的保护。

3、作品上线时留意话题动向

热门影视作品在上线的同时往往会引爆话题，各种各样的经典台词和梗也会慢慢被观众挖掘、放大，这一般是作品上线之前影视作品权利人所未能预料的，要注意留意热搜动向，及时跟进热点，申请注册相关商标。

4、做好商标维护

可依照作品的发展经营方向规划注册商标，将商标使用与作品衍生品经营相结合，做好商标维护，以防商标因没有正当理由连续3年不使用而被撤销，给恶意抢注人以可乘之机

热门影视作品商标被

恶意抢注之后该如何维权

1、时刻关注商标市场，在异议期提出异议

根据《商标法》第三十二条、三十三条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第三十二条规定的，可以向商标局提出异议”，以及最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020修正）第二十二条：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”，可知，热门影视作品因其具有的较高的知名度，符合一定条件时，在异议期可以损害在先权利为由提出异议。

2、若商标已经注册，可以请求国家知识产权局商标局宣告商标无效

根据《商标法》第四十五条的规定：“已经注册的商标，违反第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”，自上文可知，热门影视作品权利人在符合条件时可以损害在先权利为由请求宣告注册商标无效。

再次强调的是，不论是提出异议或是宣告无效，其实都是前期对商标权不重视引起问题采取的补救措施。如今，知识产权保护意识不断觉醒，做好商标布局规划，牢牢掌握商标主动权，是每一个影视作品权利人应当重视的必修课。

（本文作者：盈科王浩律师 来源：微信公众号 北京盈科海口律师事务所）

美蛙鱼头是以美国青蛙、花鲢鱼头为主要材料而制作的一道川菜，肉质鲜嫩爽滑，味道麻辣鲜香，令人回味悠长。

近日，一枚核定使用在“鸡精（调味品）; 香辛料”等商品上的“美蛙鱼头”商标（简称诉争商标），因违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，被国家知识产局予以无效宣告。

该枚商标的注册人重庆奇代餐饮管理有限公司（简称奇代公司）不服，向北京知识产权法院提起诉讼。

奇代公司诉称

一、“美蛙鱼头”中的美蛙是形容词，并不能代表产品或动物名称。在诉争商标使用初期及申请注册日之前，市面上并无“美蛙鱼头”这一道菜品，“美蛙鱼头”无实际意义。二、诉争商标核定使用在“鸡精（调味品）”等商品上，并未“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”。三、经过宣传报道，诉争商标具有了一定的影响力，应予以维持。

美蛙鱼头

FISHHEAD

被告国家知识产权局辩称

“美蛙鱼头”作为一道菜的名称，指定使用在“香辛料”等商品上，仅直接表示了商品的功能、用途等特点，缺乏显著性，违反了2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定。第三人经传票合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定：仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

对于商标显著性的判断，需综合考量标志本身的含义、商标指定使用的商品、相关公众的认知习惯和行业的实际使用情况等因素。

法院经审理认为

本案中，法院经审理认为，诉争商标系由中文“美蛙鱼头”构成。“美蛙鱼头”为川菜的菜名，如作为商标使用在“调味品、香辛料、鸡精（调味品）”等商品上，直接表示了该类商品的用途、功能、原料等特点，难以起到区别商品来源的作用，缺乏商标应当具备的显著性特征。

对于商标经过使用获得显著性的主张，需综合考虑相关公众的认知情况；商标使用的时间、地域、规模、方式等；商标的广告、宣传等知名度情况；其他市场主体的使用情况等。

//////

◐本案中，综合原告在评审及诉讼阶段提交的产品图片、销售宣传资料、关于“美蛙鱼头”的网络报道打印页等证据，尚不足以证明诉争商标在核定使用商品上经使用已获得显著性。

//////

据此，北京知识产权法院判决驳回了原告的诉讼请求。

（作者： 杨钊 陈叶简 来源：微信公公众号 知产北京 ）

能否使用申请日后公开的证据评价创造性？对此，专利复审和无效审查部在近期作出的一件无效宣告决定书中给出了观

01 合议组观点

合议组在决定书中认为，当请求人采用其中的实验证据证明现有技术水平/技术效果或者本领域技术人员基于现有技术能够预期的技术水平/技术效果时，就如同某些情况下专利权人补充提交的申请日后的实验数据一样，该技术文献应当被纳入考虑。

因此，申请日后公开的技术文献能否用于评价创造性，答案并非是完全否定的，关键在于其证明目的。

02 问题提出

发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

判断创造性时，将涉案专利权利要求的技术方案与现有技术比对，而申请日及以后公开的技术不属于现有技术。

因此，专利无效宣告程序中，用于评价创造性的证据的公开日期无疑是重要的。

本案中，请求人使用了申请日后公开的证据来评价创造性，对此，合议组是如何认定的呢？

03 本案案情分析

西格列汀是现有技术公开的一种用于治疗糖尿病的药物。涉案专利要求保护的是西格列汀的磷酸盐结晶单水合物。

作为最接近的现有技术，证据1公开了西格列汀的游离碱、西格列汀的盐酸盐。

从请求人提交的证据来看，现有技术教导了西格列汀游离碱能够与各种酸加成成盐，例如柠檬酸、磷酸等，并且公开了西格列汀与无机酸成盐可以提高药物的水溶性，以及磷酸用于提高终产品的水溶性以及容易形成热稳定的盐等等。

另外，现有技术中也启示了药物晶型和制剂对药物性能的影响。研究药物的晶体形式及性质是本领域的普遍动机。

基于现有技术的启示，本领域技术人员是有动机对西格列汀的磷酸盐及其晶体形式进行研究。

因此，涉案专利权利要求1的磷酸盐晶体单水合物是否获得了预料不到的技术效果成为本案创造性判断的关键因素。

但是申请日前的证据中都是从制备角度公开西格列汀盐，没有任何技术效果方面的数据或说明。

而请求人提供的记载有西格列汀盐酸盐结晶单水化合物的技术效果的证据4、证据18都是涉案专利申请日之后公开的。

那么，这样的申请日后公开的证据能否用来评价创造性？

04 观点分析

本案中，涉案专利申请日之后公开的证据4、18是为了证明作为对比例的西格列汀盐酸盐结晶单水化合物的技术效果。

事实上，权利人也将该证据4作为反证进行了提交。

根据合议组的观点，这样的证据好比是实审过程中提交的对比例的补充实验数据，其目的是为了补充证明证据1中公开的西格列汀盐酸盐结晶单水化合物的理化性质。

对于实审过程中提交的这样的补充实验数据，审查员是应当予以审查的。

2021年1月15日开始实施的《审查指南》中，第二部分第十章第3.5节中明确规定，对于申请日之后申请人为满足专利法第二十二条第3款、第二十六条第3款等要求补交的实验数据，审查员应当予以审查。并且，增加了药物专利申请的补交示例。

为什么会允许补充这样的实验数据呢？

这是因为，撰写申请文件时，申请人基于所了解的现有技术来设定对比例，但申请人对现有技术的了解可能并不全面，也不可能要求申请人必须找到最准确地现有技术，或者要求申请人对现有技术的所有情况都考虑到。

在审查员检索到的最接近的现有技术与申请文件中所使用的对比例方案不同的情况下，申请文件中可能就会缺少相关的对比例的技术效果。这种情况下，如果因为没有对比例的技术效果进行比较，就否定权利要求技术方案的效果从而否定其创造性，对于申请人来说显然是不公平的。

无效宣告中的情况与实审类似。

请求人经过全面检索，可能会找到不同的证据与涉案专利进行比较。在需要对技术效果进行比较的情况下，必然需要现有技术方案的技术效果数据。

根据本案合议组的观点，在无效宣告程序中，记载有这样的补充实验数据的证据即使是在申请日之后公开的，也有可能被采用。

从本案例中我们可以看到，作为代理人或者企业IPR，在进行无效证据检索的过程中，在申请日前公开的现有技术中没有公开相关的技术效果的情况下，也可以考虑从申请日之后公开的文献中进行寻找。

05 案件信息

无效决定号：48334号

涉案专利名称：二肽基肽酶-IV抑制剂的磷酸盐

涉案专利申请号：CN200480017544.3

（本文作者：盈科刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）

原告：师蕴慧，女，出生于1974年10月18日，汉族，住山东省济南市历下区。

委托诉讼代理人：陈统京，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告：郑州康宁特环境工程科技有限公司，住所地：新密市产业集聚区风尚街。统一社会信用代码：91410183337129096H。

法定代表人：张福顺，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李乡、张鹏博，河南京原律师事务所律师。审理经过

原告师蕴慧与被告郑州康宁特环境工程科技有限公司技术合同纠纷一案，本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告师蕴慧委托诉讼代理人陈统京、被告郑州康宁特环境工程科技有限公司委托诉讼代理人李乡、张鹏博均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告师蕴慧向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告立即向原告支付设计费人民币230000元；2、依法判决被告向原告支付资金占用期间的利息（自提起诉讼之日起，至实际还款之日止，按年利率6%计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月被告同原告先后签订了两份《设计外委合同》，被告分别将安阳化学工业集团有限公司11#锅炉超低排放改造项目（氨法脱硫）（含工艺、电气、热控、设备、土建等专业）的图纸设计工作及濮阳濮润热电有限公司6×B25MW背压供热机组一期工程（3×260t/h煤粉炉）SCR脱销（含工艺、电气、热控、总图、给排水、消防、设备、土建等专业）的图纸设计工作发包给原告，两份《设计外委合同》所约定的设计费用分别为160000元、220000元。原告已按约定完成全部设计工作并经被告审核验收，被告仅通过其账户向原告账户转入150000元用以支付设计费用，而对剩余的230000元设计费用却一直未予支付，故此形成纠纷。被告辩称

被告郑州康宁特环境工程科技有限公司辩称，1、原告诉称两份合同属于无效合同，原告是自然人而不是设计公司，没有取得相应资质证书，违反了建筑法第十三条之规定；2、原告设计的安阳项目图纸存在错误，给被告造成损失，应由原告承担；3、原告承诺设计的濮阳项目图纸至今未向被告交付，被告已另行委托有设计资质的公司进行设计；4、原告应向被告返还已支付的150000元，并赔偿损失。本院查明

本院经审理认定事实如下：2017年9月，被告分别将安阳化学工业集团有限公司11#锅炉超低排放改造（氨法脱硫）（含工艺、电气、热控、设备、土建等专业）项目（以下简称安化项目）的图纸设计工作和濮阳濮润热电有限公司6×B25MW背压供热机组一期工程（3×260t/h煤粉炉）SCR脱销（含工艺、电气、热控、总图、给排水、消防、设备、土建等专业）项目（以下简称濮润项目）的图纸设计工作发包给了原告，双方并签订《设计外委合同》两份。其中安化项目合同中约定：“…6.1本工程设计及其他费用合计16万元整…6.2设计任务完成一半时，支付总价款的50%；设计任务全部结束时，支付剩余的50%…6.3.2…乙方应根据设备供货商提供的资料及时对设计中的图纸进行修改、深化，并对已经出版的图纸进行升版，乙方不得以任何借口拖延，并不应造成合同价格的增加…”濮润项目合同中约定：“…4.2本合同设计深度应满足工程现场施工需要，且不需要现场再进行二次设计…5.涉及范围包括司令图、脱硫岛内工艺、设备（箱罐）、烟道、电气、仪表控制、总图、给排水、消防等整个项目施工图设计…5.2甲方应及时向设计人提供所需文件资料，乙方的设计满足现行国家和行业规程规定的有关各阶段的设计深度…5.32017年11月30日前完成工程全部设计…6.1本工程设计及其他费用合计22万元整…6.2各专业规范书完成80%时，支付总价款的30%；反应器结构图及氨区土建图完成时，支付总价款的40%；设计任务全部结束时没支付剩余的30%…”

合同签订后，原告依约进行了安化项目的图纸设计工作和濮润项目的部分设计工作，并向被告交付了相关图纸。2017年11月6日，被告通过建设银行向原告转账150000元，备注内容为“安化、濮润项目设计费”。2018年5月30日，安阳化学工业集团有限公司出具证明一份，证明安化项目的改造工程已于2018年4月15日交付其投入运行。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律规定，从事建筑活动的设计单位在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，本案原告作为无资质的自然人，其与被告签订的两份《设计外委合同》因违反了相关法律的强制性规定，应为无效合同。关于安化项目，原告已经完成全部设计工作，且该工程最终通过验收并交付运行，虽然被告辩称原告设计方案产生过很多问题，经过多次变更，导致其受到经济损失，原告应退还已付设计费，但是参照双方在合同中的约定，对设计图纸的修改也是设计工作的一部分，并未违反约定，对被告该辩解意见，本院不予采信。对原告要求被告支付安化项目设计费的诉请，虽然合同无效，但是考虑到原告所设计出的图纸系智力成果，被告也已将其应用到工程中，不适合相互返还，参照合同约定和双方均存在过错等因素，被告承担70%的设计费较为适宜，即112000元。关于濮润项目，原告认为自己已完成设计项目的70%，被告在给定期限内没有进行核对，应承担相应法律后果，对该设计量，本院予以确认。虽然被告辩称没有收到原告图纸，但是根据原告提交的证据能够证实原告已经交付给被告，并由被告当时的工作人员进行签收，对被告辩解意见本院不予采信。对原告要求被告支付濮润项目设计费的诉请，由于原告仅完成设计量的70%，并不能证明其设计深度已满足工程施工需要和满足符合相关规定的各阶段的设计深度，参照原告已完成设计量、设计图纸对被告的利用价值、合同约定和双方均存在过错等因素，被告承担已完成设计部分40%的设计费较为适宜，即61600元。上述两项设计费用合计为173600元，扣除被告已支付150000元，还应支付原告剩余设计费23600元。本院认为

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告郑州康宁特环境工程科技有限公司于本判决生效后十日内向原告师蕴慧支付设计费23600元；

二、被告郑州康宁特环境工程科技有限公司以23600元为本金向原告师蕴慧支付利息，自起诉之日（2018年9月25日）起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本金付清之日止；

三、驳回原告师蕴慧其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4750元，由原告师蕴慧负担4262元，被告郑州康宁特环境工程科技有限公司负担488元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并在缴费之日起三日内将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判人员

审判长杨世俊

审判员吕改丽

人民陪审员楚丙欣裁判日期

二〇一九年三月十三日书记员

书记员张梦珂

原告：熊仔动漫有限公司，住所地：福建省泉州市晋江市青阳洪山文化创意产业园内国际工业设计园**楼****。

法定代表人：吴金山，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓志娥，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

被告：安阳市健丰食品有限公司，住所地：河南省汤阴县北环城公路东段。

法定代表人：李艳彬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈志刚，男，汉族，1976年12月17日生，住河南省汤阴县。系该公司员工。

委托诉讼代理人：郜志奎，男，汉族，1974年8月16日生，住河南省汤阴县。系该公司员工。审理经过

原告熊仔动漫有限公司（以下简称熊仔动漫公司）诉被告安阳市健丰食品有限公司（以下简称健丰食品公司）侵害商标权纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告熊仔动漫公司的委托诉讼代理人邓志娥，被告健丰食品公司的委托诉讼代理人陈志刚、郜志奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告熊仔动漫公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告“熊仔”注册商标权的行为；2、判令被告赔偿原告人民币100万元（含原告制止侵权行为所支付的律师费、公证费等合理费用）；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告系一家以从事数字动漫、游戏设计、动画故事及衍生产品制作、预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。原告拥有的商标于1997年1月21日注册完成，注册号为934436号，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糕点、方便面、糖果、口香糖。原告拥有的另一个商标也于2006年11月28日注册完成，商标注册号为4145372号，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糖果、方便面、糕点、非医用口香糖、酵母、搅稠奶油制剂、布丁、冰糖。后因经营需要，原告受让取得了第934436号商标和第4145372号商标。“熊仔”商标权利人长期以来致力于打造属于自己的品牌，以品牌求发展，在商标使用的同时，原告还投入资金进行广告宣传，在业内和消费者中形成了一定的知名度和良好的声誉。近期，原告发现案外人安阳市江顺食品有限公司未经许可，销售被告生产的熊仔饼干，根据河南省高级人民法院作出的（2018）豫民终1285号民事判决书，可以认定本案被告生产、销售熊仔饼干的事实。根据《中华人民共和国商标法》的有关规定，未经商标权利人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯商标权利人商标专用权的行为。被告不仅大量生产销售侵权产品，更为严重的是其销售时间长达十年以上，可见主观恶性明显，其生产销售的产品低劣、质量低下，也直接导致误购产品的消费者不断质疑、批评原告的产品，使原告的商誉和销售量受到巨大的不良影响。被告作为一家生产型企业，具备足够的产品及知识产权认知能力，更知晓原告拥有“熊仔”注册商标，足见被告侵犯原告商标权的主观恶性较大，被告的行为已经侵害到原告的合法权益，依法应当承担侵权责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告辩称

被告健丰食品公司辩称，1、“熊仔”是商品通用名称，原告无权禁止我公司使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。“熊仔饼干”用以描述饼干的造型，也已经成为约定俗成的通用名称，在全国范围内成为相关公众的通常认识。被告在自身产品包装中以“熊仔饼干”来描述饼干造型属于合理使用，正如“空心挂面”、“心型吊坠”等产品名称的使用一样，并无不当；2、我公司对“熊仔”二字享有在先使用权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标权利人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。我公司源于安阳市健丰饼厂，与安阳市健丰饼厂存在承继关系。安阳市健丰饼厂早在2001年就开始生产本案所涉产品，而案外人晋江恒立食品有限公司申请注册商标的时间是2006年，原告直至2017年才受让取得商标；3、我公司的“熊仔饼干”商品名称不致误导公众。本案所涉产品明确标注了我公司的注册商标，且商品名称“熊仔饼干”四字属于艺术字，形象生动，而原告的第4145372号商标的“熊仔”二字，属于正体字，端正严肃；我公司的商品装潢是一只欢快、小巧、机灵的小浣熊形态，是小型图案，而原告的商品装潢是一只臃肿、肥美、呆萌的熊猫形态，且分为雌雄两只，是大型图案，二者在视觉上迥然有别，简单可辩；我公司的饼干是熊仔形状，而原告从未生产或授权生产过熊仔形状的饼干，不存在混淆、误导公众的可能；我公司的产品优质，市场信誉度高，为“中国名牌产品”，原告的商品市场占有率低，品牌影响力较弱，没有证据证明其遭受损失。综上所述，我公司不构成侵权，不应承担赔偿责任，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

原告熊仔动漫公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：1、被告健丰食品公司的企业信息表，拟证明健丰食品公司的企业信息情况；2、原告第934436号商标注册证、续展注册证明、商标转让证明；第4145372号商标注册证、续展注册证明、商标转让证明、商标详情表，拟证明原告拥有第934436号注册商标和第4145372号注册商标的专用权；3、福建省泉州市刺桐公证处（2018）闵泉桐证内字第56号《公证书》，拟证明案外人安阳市江顺食品有限公司销售被告健丰食品公司生产的被控侵权产品的事实；4、安阳市中级人民法院（2018）豫05民初35号民事判决书、河南省高级人民法院（2018）豫民终1285号民事判决书，拟证明被告健丰食品公司销售被控侵权产品的事实；5、商标使用许可合同、销售货物清单、实物照片，拟证明原告将第934436号商标许可给晋江市恒立食品有限公司使用，该商标投入生产使用的事实；6、国家工商行政管理总局商标局于2018年9月25日作出的《关于第934436号第30类“熊仔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，拟证明原告的商标经长期使用，并不存在商标未实际使用的事实。

被告健丰食品公司质证意见：1、对被告的企业信息表无异议；2、对原告的商标注册证、续展注册证明、商标转让证明、商标详情表无异议；3、对福建省泉州市刺桐公证处（2018）闵泉桐证内字第56号《公证书》中记载的销售产品的事实无异议，但不认可是侵权产品；4、对安阳市中级人民法院（2018）豫05民初35号民事判决书、河南省高级人民法院（2018）豫民终1285号民事判决书无异议；5、对商标使用许可合同、销售货物清单、实物照片的真实性有异议；6、对国家工商行政管理总局商标局《关于第934436号第30类“熊仔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》无异议，但对原告是否连续三年使用注册商标有异议。

被告健丰食品公司向本院提交了如下证据：1、被告的营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、食品经营许可证，拟证明其是合法经营；2、安阳市健丰饼厂《企业法人申请开业登记注册书》、安阳市健丰饼厂章程、被告2003年—2011年企业法人营业执照、企业法定代表人审查证明、股东会决议、中国商品系统条码成员证书（2003年）、中国商品系统条码成员证书（续展）（2019年）、安阳市健丰饼厂与安阳市健丰食品有限公司历史沿革变化证明，拟证明安阳市健丰饼厂与安阳市健丰食品有限公司系同一企业；3、被告第6370197号商标注册证，拟证明其在商品名称上使用“熊仔”系合法使用；4、被告生产的饼干产品实物，拟证明被告生产的熊仔饼干没有侵权；5、河南省产品质量监督检验所《检验报告》（2003年）、《检验报告》（2004年）、河南增值税专用发票、河南增值税专用发票（外包装箱进货）、河南省安阳市国税局销货清单（外包装箱进货），拟证明被告对“熊仔饼干”名称使用在先；6、中国名牌产品证书、中国名牌产品证书百度搜索页面、河南省著名商标证书，拟证明被告的商标是河南省著名商标、被告生产的江顺牌饼干是中国名牌产品。

原告熊仔动漫公司质证意见：1、对被告的营业执照无异议；原告诉请的是商标侵权纠纷，食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、食品经营许可证与本案无关；2、安阳市健丰饼厂《企业法人申请开业登记注册书》、安阳市健丰饼厂章程、被告2003年—2011年企业法人营业执照、企业法定代表人审查证明、股东会决议、中国商品系统条码成员证书（2003年）、中国商品系统条码成员证书（续展）（2019年）、安阳市健丰饼厂与安阳市健丰食品有限公司历史沿革变化证明等证据真实性均无法查证，且与本案无关；3、被告第6370197号商标注册证真实性无法查证，且被告没有正确使用该商标，而是将“江顺”和“熊仔”分开使用在产品的不同位置，且“熊仔”在中央部分突出使用，侵犯了原告的商标权；4、对被告的产品实物真实性无异议，但恰好能证明被告生产了被控侵权产品；5、《检验报告》（2003年）、《检验报告》（2004年）、河南增值税专用发票、河南增值税专用发票（外包装箱进货）、河南省安阳市国税局销货清单（外包装箱进货）真实性无法核实，且本案并非产品质量纠纷，该证据与本案无关，也不能证明被告使用在先；6、中国名牌产品证书、河南省著名商标证书仅能证明“江顺”品牌有一定知名度，不能证明被告可以使用“熊仔”商标；百度搜索页面真实性无法查证，且与本案无关。本院查明

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，根据举证、质证情况，结合当事人陈述，本院认定事实如下：

（1）原告熊仔动漫公司成立于2014年6月6日，是一家以从事数字动漫和游戏设计制作，动漫及衍生品设计服务，动画故事节目制作、发行，预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。第934436号商标注册于1997年1月21日，商标注册人为黄河食品城春都副食品经营部，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糕点、方便面、糖果、口香糖，注册有效期自1997年1月21日至2007年1月20日。2004年9月28日，该商标转让于晋江市恒立食品有限公司。该商标经申请续展，2006年11月22日注册有效期续展至2017年1月20日，后又续展至2027年1月20日。第4145372号商标注册于2006年11月28日，注册人为晋江市恒立食品有限公司，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糖果、方便面、糕点、非医用口香糖、酵母、搅稠奶油制剂、布丁、冰糖，注册有效期自2006年11月28日至2016年11月27日。上述第934436号商标和第4145372号商标于2017年2月13日转让于原告熊仔动漫公司。

（1）被告健丰食品公司成立于2003年2月25日，登记的营业期限自2009年1月14日至2019年1月13日，经营范围包括：生产销售饼干、挂面、月饼、粮食收购、方便食品、淀粉制品、方便馍片、从事货物和技术进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的货物和技术除外）。第1119164号商标注册于1997年10月14日，商标注册人为江门市宝丰食品有限公司，核定使用商品为第30类，包括：饼干、方便面、糖果、糖、面条、口香糖。注册有效期自1997年10月14日至2007年10月13日。2007年5月30日，该商标转让于健丰食品公司，经申请续展，该商标续展至2017年10月13日，后又续展至2027年10月13日。2006年9月，国家质量监督检验检疫总局为健丰食品公司颁发中国名牌产品证书，授予其生产的“江顺牌”饼干为中国名牌产品，有效期自2006年9月至2009年9月。2006年12月5日，健丰食品公司的“江顺”商标被河南省工商行政管理局、河南省商标协会认定为河南省著名商标（有效期三年）。第6370197号商标注册于2010年3月7日，商标注册人为健丰食品公司，核定使用商品为第30类，包括：果冻（糖果）、饼干、曲奇饼干、小蛋糕（糕点）、月饼、挂面、方便面、以米为主的零食小吃、粉丝（条）。注册有效期自2010年3月7日至2020年3月6日。

（三）安阳市健丰饼厂成立于2001年5月21日，于2005年12月20日被吊销，企业类型为股份合作制；工商注册号为4105001300163；经营范围包括：食品、饼干生产加工。本院认为

本院认为，原告熊仔动漫公司于2017年从晋江市恒立食品有限公司手中受让了第934436号商标和第4145372号商标，是该两个注册商标的权利人，享有商标专用权。被告健丰食品公司于2007年从江门市宝丰食品有限公司手中受让第1119164号商标，于2010年3月7日自己注册第6370197号商标，是该两个注册商标的权利人，亦享有商标专用权。从商标外观来看，原、被告的注册商标存在着显著区别，商标本身并不构成相同或近似。

关于“熊仔”是否属于商品通用名称的问题。以动物名称作为商标进行注册并不为法律所禁止，也并不鲜见，但动物名称并非等同于某一商品的通用名称。通用名称是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别商品来源的功能。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。“熊仔”虽然本为动物名称，但经原告注册为商标，并和特定商品“饼干”结合在一起，已经形成了对应关系，能够表明其饼干的商品来源。被告在被控侵权产品的包装上使用“熊仔”字样，字体较大，且和商品名称“饼干”结合使用，该使用方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品某一特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度以识别商品来源的功能，属于商标性使用。另外，被告虽然抗辩称“熊仔”是商品通用名称，但并未举出证据证明国内存在众多厂商生产“熊仔”饼干，从而形成多家主体共存的市场格局，相反，国内的大多数相关公众会将“熊仔”饼干认知为某主体提供的某种商品，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称。被告的该项抗辩主张不能成立，本院不予支持。

关于被告健丰食品公司在其生产的饼干外包装上使用“熊仔”标识是否侵犯原告商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《国家工商行政管理局商标局关于多件注册商标组合使用或并列使用问题的意见》规定：商标注册人可以在核定的商品上同时使用多件注册商标，但应逐一标明注册标记。商标注册人组合使用或并列使用多件注册商标，如果该使用未改变原注册商标的文字、图形或其组合，也不侵犯他人注册商标专用权，则应视为合法的商标使用行为。本案中，首先，被告在商品包装上使用“熊仔”二字，改变了自己商标的文字组合，且未标明注册标记，不属于对商标的正确使用；其次，“熊仔”早已被注册为商品商标，注册人对该商标享有专有使用权，未经注册人允许或授权，他人不得使用。被告生产的商品为饼干，原告注册商标核定使用的商品包含饼干，被告在其商品包装上使用“熊仔”标识，属于“在同一种商品上将与他人注册商标相同的标志作为商品名称”，违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定；再次，被告在其商品包装上突出使用原告的注册商标“熊仔”作为商品名称的标识，实际上发挥了商标的指示功能，容易造成相关公众对商品来源的混淆，误认为系原告生产的商品。至于被告所称其“熊仔饼干”的商品名称是对饼干形状的描述的抗辩理由，商标法虽未禁止在商品包装上对商品形状进行描述，但该描述应与他人的注册商标进行善意区分，合理避让，不能侵犯他人的注册商标专用权。综上所述，被告的行为侵犯了原告“熊仔”商标的专用权。被告所称其未侵犯原告商标权的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

关于被告健丰食品公司对“熊仔”标识是否享有在先使用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与其注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标志。本案中，原告的商标在2006年获得注册，商标更早于1997年获得注册，而被告的商标于2010年才获得注册，在此之前其虽然享有商标的使用权，但对“熊仔”标识并不享有在先使用权。关于健丰食品公司所称其与安阳市健丰饼厂存在承继关系，其属于使用在先的抗辩主张，首先，安阳市健丰饼厂于2001年5月21日成立，于2005年12月20日被吊销，被告健丰食品公司成立于2003年2月25日，成立时安阳市健丰饼厂的主体资格并未消灭，仍然存在，其也未能举出健丰食品公司系由安阳市健丰饼厂改制而来的充分证据，其所称与安阳市健丰饼厂存在承继关系的理由不能成立。其次，对于安阳市健丰饼厂来说，其成立日期晚于原告商标注册时间，其即使生产熊仔饼干，亦不构成对“熊仔”标识的在先使用权。综上所述，被告健丰食品公司所称对“熊仔”标识享有在先使用权的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

关于原告诉请被告停止侵权行为的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。根据上述法律规定，原告诉请判令被告立即停止侵害原告“熊仔”商标权的行为，理由成立，本院予以支持。

关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，被告健丰食品公司多年来一直在其生产的饼干外包装上使用“熊仔”标识，侵权时间长；而且，其生产的侵权商品具有500g、600g、1000g等多种规格，通过线上、线下等途径，广泛销售，且存在向安阳市江顺食品公司大量批发的现象，经营规模大。故原告诉请被告赔偿经济损失及维权合理费用100万元，诉求合理，于法有据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼法证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：裁判结果

一、被告安阳市健丰食品有限公司立即停止侵害原告熊仔动漫有限公司第934436号、第4145372号商标权的行为；

二、被告安阳市健丰食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告熊仔动漫有限公司经济损失及维权合理费用共计100万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由被告安阳市健丰食品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判人员

审判长智咏梅

审判员吕建伟

审判员赵中友裁判日期

二〇一九年七月九日书记员

书记员柴雯