近日，知名连锁餐饮品牌“海底捞”诉“河底捞”商标侵权被驳回一案引发关注。中国裁判文书网公开的判决书显示，四川海底捞餐饮股份有限公司（下称“海底捞公司”）曾以侵害商标权为由，将长沙市雨花区河底捞餐馆（下称“河底捞餐馆”）诉至湖南省长沙市天心区人民法院。海底捞公司请求河底捞餐馆停止商标侵权，并赔偿经济损失20万元。

法院审理后认为：无论从字体的字形、读音、构图、颜色，还是从原告、被告经营的菜品等方面，均不会使一般的消费者对河底捞的餐饮服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标海底捞之间有特定的联系，故河底捞餐馆不构成对原告海底捞公司的注册商标“海底捞”的商标权的侵犯。长沙市天心区人民法院一审判决驳回了原告的诉讼请求。

一审判决作出后，海底捞公司并未选择上诉。

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裁判文书网显示，该判决作出日期为2019年9月23日，发布日期为2019年11月21日。一份19年底发布的判决书缘何能在近日引发广泛关注，笔者不得而知。仔细研究该份判决书后，笔者对海底捞公司未选择上诉充满疑惑。笔者认为，海底捞公司至少有以下上诉理由，有较大可能改变判决结果。1

一、仅因为“海”字与“河”字不同，就认定二者不近似太过牵强。从二者的音、形、意来看，虽然“河”与“海”在字形、字音、字义方面存在一定的差异，但二者的差异程度较小。且考虑到在“海底捞”之前，并未有其他经营者将“X底捞”的组合用于餐饮服务，海底捞公司可以尝试申请法院认定将“X底捞”用于餐饮服务为其所首创、所独创，具有较强的服务来源识别作用，进而得出二者经整体对比，构成相似的结论。且在最高院再审的多份判决书中，汉字组合商标中存在一字之差的情形下，亦被认定为构成近似，如：

1. 最高人民法院（2015）知行字第116号判决书【公报案例】（北京福联升鞋业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京内联升鞋业有限公司商标异议复审行政纠纷案）认定“内联升”与“福联升”构成近似；

2. 最高人民法院（2017）最高法民再235号判决书（宜宾五粮液股份有限公司、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司侵害商标权纠纷再审民事判决书）认定“宜宾九粮春”与“五粮春”构成近似。2

二、“海底捞”作为驰名商标，应当得到更大程度的保护。“海底捞”经过持续的宣传、推广和实际运营，具备了较高的知名度，海底捞公司可在该案中申请认定“海底捞”驰名商标，进而争取获得更大程度的保护。3

三、河底捞公司作为同业竞争者，应当遵循诚实信用原则，具有更强的避让义务。海底捞公司可以依据《民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循诚实信用原则”的规定，主张河底捞餐厅作为同业竞争者，应当具有更强的注意和避让的义务。河底捞餐厅明知或者应知“海底捞”具有较高知名度和显著性，仍然使用与之近似标识，如果仍然认定其有权继续使用，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法“保护商标专用权”、“维护商标信誉”、“保障消费者和生产、经营者的利益”等立法宗旨。

国家商标局在商标注册程序总曾多次认定“河底捞”与“海底捞”构成近似（该事实具有较大可能性，需进一步证据支持）。在此之前曾有多人向商标局申请注册43类“河底捞”，“河底捞火锅”，但均被商标局驳回。

▲43类“河底捞火锅”商标注册申请曾被驳回

▲43类“河底捞”商标注册申请曾被驳回

通过公开渠道虽无法得知驳回理由，但海底捞公司可以申请法院向商标局调取证据。可以合理推测，上述两商标被驳回的原因很可能是受到了“海底捞”在先商标的影响。调取证据后，若这一推测得到证实，海底捞公司可以将商标局关于“海底捞”与“河底捞”是否构成近似的认定结论提供法庭。虽然行政商标注册的行政审查标准和诉讼中的侵权认定标准存在差异，被驳回商标与河底捞公司实际使用的标识也存在不同，但商标局的认定意见对案件审理仍有较高的参考价值。

基于以上分析，笔者认为，若海底捞公司精心准备后，委托专业律师提起上诉，仍然有较大的可能获得二审改判的结果。但海底捞公司主动放弃上诉，实为对侵权行为的放纵，可以预料，“江底捞”、“湖底捞”很快会充斥餐饮服务市场。在众多的“李鬼”面前，“李逵”想维权打假，还需要更加尊重专业律师的价值。

（本文作者：盈科仲英豪 律师 ）

7月9日，杭州互联网法院就原告苏宁体育公司诉被告浙江电信及杭州电信、浙广电新媒体公司侵害“2019赛季中超联赛-第八轮-广州恒大VS北京国安”赛事节目信息网络传播权纠纷案作出一审判决，判令三被告依法共同赔偿原告50万元。

01争议焦点原告苏宁体育主张被告侵犯其信息网络传播权并构成不正当竞争，法院归纳了四个争议焦点：

焦点一：是否构成作品及构成何种作品？根据我国著作权法实施条例第二条的规定，构成作品需要具备独创性。著作权第三条第（六）项规定的作品类型包括以类似摄制电影的方法创作的作品。被告认为涉案赛事节目体现出的独创性未达到作品高度，也不应认定为著作权法意义上的录音录像制品，不是信息网络传播权保护的客体。法院认为，虽然赛事直播时每台摄像机的机位固定，但导播在镜头的选择和切换上具有较大的选择性和主动性，涉案赛事节目呈现的连续画面，符合著作权法的独创性要求，应认为构成作品。对作品种类的认定上，法院认为涉案赛事节目的画面组成是经过多镜头的采集和选择而成，通过画面景别的衔接和节奏的变化来表达美感和思想感情，展现了摄制者独特的智力判断与个性，已达到一定的创作高度，构成著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品（以下称类电作品）。

焦点二：是否构成著作权侵权？侵犯的是原告的何种权利？苏宁体育主张被告侵犯涉案赛事节目的信息网络传播权。被告主张涉案赛事节目来源于央视，而央视确实是得到了播出该节目的授权的，再依据某平台政策的相关规定，被告并不侵权。法院认为，本案央视取得的授权播出类型为直播、延时转播、重播，三被告仅以上述授权及某平台政策文件无法证明其获得涉案权利类型的授权。根据《最高院关于审理侵害信息网络传播权案件的若干规定》第三条的规定，未经许可使公众能在个人选定的时间和地点获取涉案赛事节目的，属于侵犯信息网络传播权的行为。据此，法院进一步认定被告侵犯的是原告的信息网络传播权。

焦点三：是否构成不正当竞争？根据我国反不正当竞争法第二条的规定，经营者不得从事扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。苏宁体育认为被告未经授权非法提供涉案赛事节目的点播服务的行为，已经扰乱了有序的市场秩序和良性的竞争环境，构成不正当竞争。被告认为其行为获得了授权，且被告与原告并无竞争关系，不涉及不正当竞争。法院认为，苏宁体育主张的不正当竞争行为与侵害作品信息网络传播权的行为一致，本案已经适用著作权法相关规定对被告的行为进行评价，不再适用反不正当竞争法重复保护。

焦点四：如果构成侵权，赔偿数额如何确定？三被告是否应承担连带责任？苏宁体育提出：“要求两被告立即停止侵权行为，消除影响并赔偿经济损失500万元及支付合理费用2万元。”被告认为其不侵权，不应赔偿。法院认为，浙江电信、浙广电新媒体公司针对IPTV业务进行合作运营，杭州电信公司以自身名义开通业务，提供服务，收取费用，三被告构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。法院综合以下几个因素认定被告应赔偿50万元：首先，涉案体育赛事节目知名度、商业价值较高，且参赛的两只球队是当年的冠亚军，社会关注度较高；其次，相关赛事组织者、信号制作商、转播媒体对该赛事的投入和维护工作巨大；再次，被告的侵权起始时间早，持续时间长；最后，被告在签收律师函得知其侵权，后仍未采取必要措施，主观过错明显。

02案件总结本案是浙江地区首例针对体育赛事节目属性和权利类型进行著作权法意义上认定的案件，对体育赛事节目是否应认定为作品，以及应认定为何种作品（即属于类电影作品还是录音录像制品）具有较高参考作用。

03律师说

受限于IPTV点播的地域限制，发现侵权和侵权取证往往需要在侵权行为当地进行，这大大增加了取证难度，再加上体育赛事面临着是否属于作品、属于何种作品等一系列问题，诉讼维权道阻且长。像苏宁体育这类授权方可以考虑联合其他媒体平台、知识产权和司法等部门成立联合协会，建立维权合作机制，动用整个行业的力量打造全行业全杜会的自律氛围，一起净化版权环境。在维权方式上，相关权利方可以考虑利用商业投诉、行政投诉、司法诉讼等一系列手段，建立起多维度的维权体系。

新媒体公司和网络平台等媒体企业在引进相关作品时应重点审核该节目的授权情况，确保授权范围清晰、明确，保证使用作品的方式和范围与授权内容相对应，最大限度避免侵权风险。

（本文作者：盈科侯明婧律师 ）

近日，北京互联网法院就北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称麒麟童公司）诉武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）侵害作品著作权纠纷一案作出一审判决，判令斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失37400元和律师费支出12000元。

麒麟童公司主张12名主播59次在斗鱼公司运营的直播间中演唱《小跳蛙》，严重侵犯了麒麟童公司对歌曲依法享有的词曲著作权的表演权、其他权利等著作权。法院归纳了三个争议焦点：

焦点一：其他平台取证的直播视频，载有“斗鱼”水印，是否能推知直播行为产生于斗鱼直播间？在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人需举证到高度盖然性的程度即可，民事事实的证明标准不苛求达到排除一切合理怀疑的程度。
本案中，考虑到直播行为的具体性质，不同于一般信息网络传播行为，往往具有随意性和瞬时性，权利人难以预见，亦难以瞬间捕捉并保存相关证据。根据现有取证技术和能力，仅能通过事后的录像视频，回顾事发当时的直播情况。而根据前述证据及画面呈现内容，按照正常的直播制作过程和传播路径可推知，上述视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。斗鱼公司反驳的理由虽存在可能性，但均非一般合理情况下的通常状态，在此种情况下，应由斗鱼公司就上述反常的使用行为进行举证。目前斗鱼公司未就存在上述非正常行为及可能存在的行为人、其曾就上述行为寻求救济等事实进行举证或进行合理说明，故斗鱼公司关于存在非正常使用行为的假设的反驳意见，不足以推翻上述待证事实存在的高度可能性。故法院认定涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中对涉案歌曲进行相关表演的事实。

焦点二：主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为，是侵犯表演权还是其他权利？直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为。本案中，被控侵权行为系在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，在直播的基础上，还体现了对歌曲作品的表演。目前主要存在表演权和《中华人民共和国著作权法》第十条第（十七）项规定的其他权利两种意见。表演权与信息网络传播权、广播权等均属于并列的著作财产权类型，区分各项权利类型的关键，取决于传播运用的途径和技术手段，并非重在是否进行了演绎。表演权控制的是以“活体表演”或“机械表演”形式进行公开传播的行为，而非只要对作品进行了表演就一定落入表演权的控制范围。

有观点认为，观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的互动交流，使得网络直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性。

对此，法院认为，虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式，能更好地顺应网络时代下、新兴传播技术不断革新的发展趋势，不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性，但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量，例如，对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下，如果推翻现有立法体系，仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量，对表演权的解释作出例外的划归，将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠，造成体系的混乱。涉案传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利划归上保持一致，故法院认定，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，应纳入著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围。

焦点三：斗鱼公司是否实施了侵权行为，是否应为承担责任的主体？本案中，根据直播技术原理，由作为“推流端”的主播运用斗鱼网站直播工具向服务器上传视频数据流。可见，网络直播技术与信息网络传播技术存在相通之处，存在直接实施上传作品至服务器的行为人和网络直播技术服务提供者的区分。法院分别从直接侵权与共同侵权两个层面予以评述。但本案中，涉案直播网站中存在大量通过提供游戏解说、歌唱演艺等服务获取打赏的主播，他们作为直播网站推流端的用户，较普通网站用户具有更强的营利性，或者在某些情况下，他们直接是商业化运营主体，是一种无形商品的服务提供者。在侵权认定过程中，应考虑到本案网络直播商业模式的特殊性。就是否属于直接侵权，法院认为，生成直播视频、推送视频流至服务器，并予以实时公开传播的行为主体是主播，也即，主播是涉案直播行为的直接实施者，斗鱼公司仅为网络直播技术服务提供者。目前尚无证据表明斗鱼公司参与了涉案直播的策划与安排，或在涉案直播过程中，对主播的时间安排、内容选取等直播行为进行了特殊干预。因此，此种情况下，斗鱼公司并不构成对权利人著作权的直接侵犯。就是否属于共同侵权，法院认为，第一，根据斗鱼公司网站经营情况看，与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，斗鱼公司网站主播作为推流端的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。第二，根据本案已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》，约定斗鱼公司享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本，享有排他性的授权许可。可见，斗鱼公司就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。第三，斗鱼公司提供的服务为网络直播服务，网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益。斗鱼公司应具备相匹配的信息管理能力，并采取相应的预防侵权措施。例如，斗鱼公司可通过协议方式增强主播版权意识，帮助主播对直播内容所需的视听资源预先取得一揽子授权等方式避免侵权发生。综上，虽斗鱼公司通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。斗鱼公司在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。

典型意义
本案为网络直播表演行业确立了行为边界，为网络直播表演行业各市场主体作出了规范指引；还明确了通过网络直播进行表演行为的法律定性，首次认定其属于著作权中其他权利的控制范围；也明确了网络直播行为侵权认定的裁判规则，网络直播技术服务提供者和网络主播两类主体各自的责任范围。

律师对主播说：在这个“人人都可以当主播”的时代，只要一台手机你就可以成为闪耀的网络新星，随着网络直播的兴起，诸多音乐版权纠纷也接踵而至。北京市高级人民法院发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，明确指出网络主播未经许可播放或演唱歌曲构成侵权，并且还有相应的赔偿标准。该裁判标准显示，主播人员未经许可在网络直播中播放或演唱涉案音乐作品，根据主播人员的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素，可以比照在线播放、现场表演的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。由此可见，在直播间“想唱就唱”将会面临非常大的风险，网络主播应该尊重版权，提高对版权保护的重视。想要使用歌曲作为直播的背景音乐或者表演音乐，可以提前获得歌曲著作权人的许可。如果不想花钱买版权，也不想侵权，也可以考虑在直播过程中使用已经超出著作权保护期或者免费版权的音乐。

律师对直播平台说：在本案中，虽然斗鱼公司通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。涉案直播行为比普通用户分享行为呈现更强的营利性，存在更大的侵权可能性，且对直播内容有直接经济获益，应对侵权行为具备相匹配的认知能力和信息管理能力。像抖音这样的直播平台不提供回放功能可以从一定程度上减小网络传播的范围，但这并不是免责理由。

直播平台应当加大对直播内容及上传的视频的监管力度，建立完善与其获益相匹配的预防侵权措施及侵权应对体系，对于侵权投诉给予充分重视并且及时进行处理，可以考虑与音著协以及各大音乐版权公司建立合作机制，扩大音乐版权的授权范围，从而降低侵权风险。

（本文作者：盈科谢艺源律师）

著作权法修正案（草案二次审议稿）征求意见

第十三届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》进行了审议。现将《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》在中国人大网公布，社会公众可以直接登录中国人大网（www.npc.gov.cn）提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会（北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805。信封上请注明著作权法修正案草案二次审议稿征求意见）。征求意见截止日期：2020年9月30日。

中华人民共和国著作权法修正案(草案)(二次审议稿)

一、将第二条、第九条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十二条中“其他组织”修改为“非法人组织”。将第九条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十一条中的“公民”修改为“自然人”。

二、将第三条中的“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”修改为“是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果,包括”。将第六项修改为:“(六)电影作品、电视剧作品及其他视听作品”。将第九项修改为:“(九)符合作品特征的其他智力成果”。

三、将第四条修改为:“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

四、将第五条第二项修改为:“(二)单纯事实消息”。

五、将第七条、第二十八条中的“国务院著作权行政管理部门”修改为“国家著作权主管部门”。将第七条中的“主管”修改为“负责”,“各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门”修改为“县级以上地方主管著作权的部门”。

六、将第八条中的“著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”修改为“依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人,被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”。增加两款,作为第二款、第三款:“著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费。使用费收取标准由著作权集体管理组织和使用者代表协商确定,协商不成的,可以向国家著作权主管部门申请裁决,对裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼;当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。“著作权集体管理组织应当将使用费收取和转付、管理费提取和使用、使用费未分配部分等情况定期向社会公布,并应当建立权利信息查询系统,供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当依法对著作权集体管理组织进行监督、管理。”将第二款改为第四款,修改为:“著作权集体管理组织的设立方式、权利义务、使用费的收取和分配,以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”

七、在第十条第一款第五项中的“翻拍”后增加“数字化”。将第一款第七项修改为:“(七)出租权,即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外”。将第一款第十一项、第十二项修改为:“(十一)广播权,即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利,但不包括本款第十二项规定的权利;“(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供、使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利”。将第十条第一款第十项中的“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”、第十三项中的“电影或者以类似摄制电影”,第四十七条第六项中的“电影和以类似摄制电影”,第五十三条中的“电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。

八、将第十一条第四款改为第十二条第一款,修改为:“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者,但有相反证明的除外。”增加两款,作为第二款、第三款:“作者可以将作品向国家著作权主管部门认定的登记机构办理登记。“与著作权有关的权利参照适用前两款规定。”

九、将第十三条改为第十四条,将第一款修改为:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。没有参加创作的人,不能成为合作作者。”

十、增加一条,作为第十六条:“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品,应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。”

十一、将第十五条改为第十七条,修改为:“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由组织制作并承担责任的制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。“前款规定以外的视听作品构成合作作品或者职务作品的,著作权的归属依照本法有关规定确定;不构成合作作品或者职务作品的,著作权的归属由制作者和作者约定,没有约定或者约定不明确的,由制作者享有,但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的,应当取得作者许可。“作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”

十二、将第十六条改为第十八条,在第二款第一项中的“地图”后增加“示意图”。第二款增加一项,作为第二项:“(二)报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品”。

十三、将第十八条改为第二十条,修改为:“作品原件所有权的转移,不改变作品著作权的归属,但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。“作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人,受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”

十四、将第十九条改为第二十一条,将第一款中的“依照继承法的规定转移”修改为“依法转移”。

十五、将第二十一条改为第二十三条,将第二款、第三款修改为:“法人或者非法人组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人组织享有的职务作品,其发表权的保护期为五十年,截止于作品创作完成后第五十年的12月31日;本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。“视听作品,其发表权的保护期为五十年,截止于作品创作完成后第五十年的12月31日;本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。”

十六、将第二十二条改为第二十四条,在第一款中的“姓名”后增加“或者名称”;将“并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。删去第一款第三项中的“时事”。将第一款第四项中的“作者”修改为“著作权人”。在第一款第六项中的“翻译”后增加“改编、汇编、播放”。在第一款第八项中的“美术馆”后增加“文化馆”。删去第一款第十项中的“室外”。将第一款第十二项修改为:“(十二)以阅读障碍者能够感知的方式向其提供已经发表的作品”。第一款增加一项,作为第十三项:“(十三)法律、行政法规规定的其他情形”。将第二款修改为:“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

十七、将第二十三条改为第二十五条,删去第一款中的“九年制”和“除作者事先声明不许使用的外”;在“摄影作品”后增加“图形作品”,“姓名”后增加“或者名称”。将第二款修改为:“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

十八、将第二十六条改为第二十八条,修改为:“以著作权中的财产权出质的,由出质人和质权人依法办理出质登记。”

十九、将第四章章名修改为“与著作权有关的权利”。

二十、将第三十八条改为第三十九条,在第一款第五项中的“发行”后增加“出租”。

二十一、增加一条,作为第四十条:“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演,演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利,其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的,职务表演的权利由演出单位享有。“职务表演的权利由演员享有的,演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”

二十二、增加一条,作为第四十五条:“将录音制品用于有线或者无线播放,或者通过传送声音的技术设备向公众传播的,应当向录音制作者支付报酬。”

二十三、将第四十五条改为第四十七条,将第一款第一项、第二项修改为:“(一)将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播;“(二)将其播放的广播、电视录制以及复制”。增加一项,作为第三项:“(三)将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”。

二十四、将第四十六条改为第四十八条,修改为:“电视台播放他人的视听作品、录像制品,应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”

二十五、将第五章章名修改为“著作权和与著作权有关的权利的保护”。

二十六、增加一条,作为第四十九条:“为保护著作权和与著作权有关的权利,权利人可以采取技术措施。“未经权利人许可,任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的情形除外。”

二十七、增加一条,作为第五十条:“下列情形可以避开技术措施,但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件,不得侵犯权利人依法享有的其他权利:“(一)为学校课堂教学或者科学研究,向少量教学、科研人员提供已经发表的作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视,而该作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视无法通过正常途径获取;“(二)不以营利为目的,以阅读障碍者能够感知的方式向其提供已经发表的作品,而该作品无法通过正常途径获取;“(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务;“(四)对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试;“(五)进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。”

二十八、增加一条,作为第五十一条:“未经权利人许可,不得进行下列行为:“(一)故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息,但由于技术上的原因无法避免的除外;“(二)知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供。”

二十九、将第四十七条改为第五十二条,将第八项修改为:“(八)未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的,本法另有规定的除外”。将第十一项中的“权益”修改为“权利”。

三十、将第四十八条改为第五十三条,修改为:“有下列侵权行为,损害公共利益的,除承担本法第五十二条规定的民事责任外,由主管著作权的部门责令停止侵权行为,予以警告,没收违法所得,没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等,非法经营额五万元以上的,可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:“(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;“(二)出版他人享有专有出版权的图书的;“(三)未经表演者许可,复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;“(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;“(五)未经许可,播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的,本法另有规定的除外;“(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏技术措施的,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,法律、行政法规另有规定的除外;“(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的,知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供的,法律、行政法规另有规定的除外;“(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。”

三十一、将第四十九条改为第五十四条,修改为:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百万元以下的赔偿。“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽了必要举证责任,而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等;侵权人不提供,或者提供虚假的账簿、资料等的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。”

三十二、增加一条,作为第五十五条:“主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;对于涉嫌违法行为的场所和物品,可以查封或者扣押。“主管著作权的部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。”

三十三、将第五十条改为第五十六条,修改为:“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。”

三十四、将第五十一条改为第五十七条,修改为:“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。”

三十五、增加一条,作为第六十一条:“当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而承担民事责任,以及当事人行使诉讼权利、申请保全等,适用有关法律的规定。”

三十六、增加一条,作为第六十五条:“摄影作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期在年月日前已经届满、但依据本法第二十三条第一款的规定仍在保护期内的,不再保护。”

三十七、将第六十条改为第六十六条,删去第二款中的“和政策”。

三十八、删去第三十五条、第三十七条第二款、第四十条第二款、第四十四条、第五十四条、第五十六条。本修正案自   年   月   日起施行。《中华人民共和国著作权法》根据本修正案作相应修改并对条文顺序作相应调整,重新公布。

因认为凤凰佳艺（北京）文化传媒有限公司（以下简称凤凰佳艺公司）在经营活动、网站宣传中使用的“凤凰”和下图所示标识（左），与凤凰卫视商标有限公司（以下简称凤凰卫视公司）享有注册商标专用权、北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称天盈九州公司）享有使用权的注册商标“凤凰卫视”、“鳳凰衛視”、下图所示标识（右）、“鳳凰網”近似，原告凤凰卫视公司和天盈九州公司以侵害商标权、不正当竞争为由，将凤凰佳艺公司诉至法院。

日前，海淀法院审结了此案，一审判决凤凰佳艺公司立即停止侵权、消除影响并赔偿经济损失500万元。

案情· 简介

两原告诉称，凤凰卫视公司依法享有“凤凰卫视”、“鳳凰衛視”、上图所示标识、“鳳凰網”商标的注册商标专用权，并许可天盈九州公司使用。凤凰卫视公司运营的凤凰卫视自1996年3月31日启播，是华语媒体中最有影响力的电视媒体之一。天盈九州公司运营的凤凰网前身是1998年创办的凤凰卫视官方网站，是一个以互联网资讯门户为核心，涵盖宽频、手机、无线互联网服务的全新媒体企业，是全球领先的跨平台网络新媒体公司。经过20余年的发展，凤凰卫视公司注册的“凤凰卫视”“鳳凰衛視”、上图所示标识、“鳳凰網”商标已经成为家喻户晓的品牌，在一般消费者中享有极高的知名度。

凤凰佳艺公司未经许可，擅自在其网站、举办的会议、公司招牌、人员名片等处使用“凤凰”等标识，从事新闻通讯、新闻报道、新闻记者服务、节目制作等服务，导致相关公众对相关服务的来源产生混淆，侵害了两原告的注册商标专用权及使用权。同时，凤凰佳艺公司擅自使用包括“凤凰”字样的“凤凰佳艺（北京）文化传媒有限公司”“香港凤凰通讯社有限公司”“凤凰通讯社有限公司”企业名称并进行虚假宣传，构成不正当竞争。故两原告诉至法院，请求法院判令被告立即停止侵权、刊登声明、消除影响、赔偿原告经济损失1000万元。

被告辩称，凤凰佳艺公司具有独立的名称、经营范围和对外标识，与两原告经营的品牌、商标不具有关联性，两原告认为凤凰佳艺公司侵犯其商标权并存在不正当竞争的主张没有事实和法律依据。凤凰佳艺公司自成立以来尚未实际经营，两原告要求赔偿经济损失、赔礼道歉等诉求没有事实和法律依据。

法院 · 判决

法院经审理后认为，被控侵权标识“凤凰”与原告注册商标中显著识别部分“凤凰”的字形、读音及含义完全相同，已经构成高度近似商标；从图形的构图要素及各要素组合后的整体结构进行比对，被控侵权标识（下图右一）与原告使用的注册商标（下图左一）构成近似商标。

 被控侵权标识在整体结构上，基本是原告商标旋转九十度后的镜像呈现

凤凰佳艺公司提供的服务与原告注册商标核定使用的服务属于类似服务，系在类似服务上使用近似标识的行为。从相关公众的认知角度来看，由于涉案商标经两原告的大量使用已经与其形成了稳定对应关系，被告的经营外观以及对被控侵权标识在媒体服务上的使用方式极易导致相关公众混淆误认，且凤凰佳艺公司在对外宣传中也积极将“凤凰通讯社”与“凤凰卫视”“凤凰网”相联系，系主动追求相关公众将两者混淆误认的结果，该行为构成侵犯商标权。

凤凰卫视公司是自1996年成立以来一直使用的企业名称，其中的核心字号“凤凰”经过原告多年的使用及宣传，已经在传媒领域产生了很强的显著性，在传媒行业中已经与原告之间建立起稳定的、唯一对应的关系。原告公司与被告公司同属传媒行业，凤凰佳艺公司在其企业名称中使用原告已经具有较高知名度的“凤凰”字号，在其经营网站上使用“凤凰通讯社有限公司”以及实际并不存在的“香港凤凰通讯社有限公司”企业名称，与原告“凤凰”核心字号高度相似。凤凰佳艺公司及其法定代表人多次在公开场合声明“凤凰通讯社是继凤凰集团的凤凰卫视和凤凰网诞生之后又一个与之并行的，具有国际影响力和竞争力的新闻媒体机构”及“凤凰通讯社是继凤凰集团的凤凰卫视和凤凰网之后诞生的集网络、影视、杂志等于一身的立体综合体”，被告法定代表人还对外宣称被告与原告“是一起的，是凤凰集团旗下”，已经构成虚假宣传。

凤凰佳艺公司的以上行为显然是为了借助地理印象，使相关公众对原告与被告公司的经营服务及其关联性产生混淆或误认，意欲利用原告知名度及这种联想达到误导相关公众的效果，以非法争夺原告市场利益，该行为构成对原告的不正当竞争。

综合考虑被告侵权时间长、范围广、侵权情节恶劣以及原告涉案商标及企业字号具有较高知名度等因素，法院综合判定凤凰佳艺公司承担经济损失赔偿额。

最终，法院认定被告构成侵权，一审判决凤凰佳艺公司立即停止侵犯两原告注册商标专用权及使用权的行为；立即停止在其经营场所及提供服务产品上使用含有“凤凰”字样的“凤凰通讯社”、“香港凤凰通讯社有限公司”及“凤凰通讯社有限公司”企业名称及停止宣传其经营的“凤凰通讯社”是凤凰集团旗下与凤凰卫视和凤凰网并行新闻媒体机构之类用语的虚假宣传不正当竞争行为；停止在其企业名称中使用含有“凤凰”字样的不正当竞争行为；刊登声明、消除影响并赔偿两原告经济损失500万元。

宣判后，原被告双方尚未明确表示上诉。

（来源：北京海淀法院 刘思鹭 ）

8月12日，杭州互联网法院对全国首例涉5G云游戏侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷两案宣判。法院一审判决广州某科技有限公司停止侵权，即停止在“点云菜鸡”网站和“菜鸡”云游戏平台（包括windows版、安卓端、iOS端）上提供上述游戏，删除与上述游戏有关的用户数据，赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司因《英雄联盟》《穿越火线》《地下城与勇士》游戏所致经济损失及合理费用分别为62万元、53万元、53万元，赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司因《逆战》《QQ飞车》游戏所致经济损失及合理费用均为45万元，上述五款游戏合计因侵权判赔258万元。

01

二原告诉称

深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）诉称：二原告是涉案五款游戏《英雄联盟》《穿越火线》《地下城与勇士》《逆战》《QQ飞车》的合法运营方和维权方，引领业界进入5G云游戏时代，对涉案游戏享有著作权维权及对云游戏用户流量、数据进行获取及收益的合法竞争性权益。广州某科技有限公司未经授权将涉案游戏置于其云服务器中供公众在网页版、移动端以及PC端使用“菜鸡”云游戏平台获得涉案游戏，侵害二原告对涉案游戏享有的信息网络传播权，同时其将用户流量复制到其平台上，利用涉案游戏为“菜鸡”云游戏平台做引流宣传，通过销售“秒进卡”“加时卡”提供云游戏排队加速、加时的有偿服务，提供“上号助手”的无偿服务，限制二原告的涉案游戏画质、功能及信息链接等行为，挤压了二原告的盈利空间及商业机会，威胁二原告的用户数据安全，构成不正当竞争。

二原告在两案中均诉请要求：被告停止通过其官方网站、“菜鸡”云游戏平台（包括windows版、安卓端、iOS端）向用户提供涉案游戏作品、相关增值服务（付费时长、高画质、付费排队）及进行相关宣传，被告删除其收集和存储的涉案游戏用户数据，另针对涉两案共五款游戏主张赔偿包括维权合理支出的经济损失共960万元。

02

被告辩称

第一，涉案行为不构成侵害作品信息网络传播权，其已获得“网维大师”网吧管理软件的使用授权，仅将实体电脑通过技术手段变成“云电脑”，为用户传播动态游戏画面，该画面由玩家即时操控游戏所得，其权利应属于玩家，二原告无权对涉案游戏提起诉讼。

第二，在运营的“菜鸡”云游戏平台上对涉案游戏的名称仅进行合理引用，提供“加时卡”“秒进卡”“上号助手”的服务系为提升云服务体验时间，并非仅针对涉案游戏，且未存储游戏运行数据；对涉案游戏画面清晰度作自适应，保障云游戏运行的流畅，并出于安全性考虑而屏蔽在云主机上打开浏览器的行为，避免用户可能通过浏览器下载非法软件从而对被告的云主机实施侵入破坏等行为，这是业界常用的做法。

第三，“菜鸡”云游戏平台使原本无法通过手机端体验PC端游戏的用户转变为二原告的真实用户，客观上为二原告增加了用户流量。腾讯云游戏尚处于测试阶段，并未开展商业运营，腾讯平台至今未受到实际损失，二原告主张的赔偿数额无事实和法律依据。

法院审理裁判

●（一）涉案游戏是否构成作品的认定

涉案五款游戏对相关故事背景、场景设置、情节设定的选择与安排类似于电影剧本的创作，随着玩家操作形成的一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面，类似于电影的摄制和成像过程，游戏创作完成后亦可存储在一定介质上，并可借助计算机等数字播放硬件设备予以传播，应当以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护。玩家的选择操作是最终形成游戏画面的“过程条件”，并不是玩家本身创造出了可视化游戏画面，故关于涉案作品权利属于游戏玩家的抗辩意见，本院不予采纳。

●（二）独占性许可权利范围的认定

《英雄联盟》《地下城与勇士》《穿越火线》三款游戏的著作权人（美国、韩国等公司）仅授权腾讯计算机公司独占享有游戏的相关知识产权权益。独占性被许可人从著作权人处获得相关游戏的财产性权益，尤其是大型知名网络游戏，往往需要支付相当高的对价。在独占性被许可人未取得对第三方转授权权利时，不能替代著作权人任意扩大权利授权范围和被授权主体，这种脱离著作权人对权利本身控制的行为，显然缺乏权利来源的正当性基础，相关知识产权权益的授权许可必须由著作权人明示授权或进行追认方可，故仅凭二原告出具的《共同运营确认书》，不足以认定腾讯科技公司有权对上述三款游戏提起诉讼，腾讯科技公司仅对由其自行开发的《逆战》《QQ飞车》游戏享有诉讼主体资格。

●（三）云游戏模式下侵害作品信息网络传播权的认定

信息网络传播权调整的是发生在互联网环境下的交互式传播行为，核心构成要件在于通过信息网络提供作品和公众获得作品的交互性。本案中，首先，云游戏使用的主要技术包括云端完成游戏运行与画面渲染的云计算技术以及云端与玩家终端间的流媒体传输技术，即游戏计算、渲染均在云端服务器完成，在这个过程中，用户对游戏相关作品的体验感更依赖于网络传输性能，云游戏运行模式实现了多终端设备打通特性，云游戏画面的介质以玩家操作指令数据代码及音频流、视频流的组合构成，需要传输到云服务器上再解压传输到用户终端，不管是用户通过输入设备在侵权云游戏平台对游戏进行实时操作，还是游戏的画面与声音在云服务器和不同用户终端之间的相互传输，均系在互联网环境下通过信息网络进行传输；其次，云服务器应属“网络服务器”广义概念之范畴，其作为作品存储的载体毋庸置疑，将作品“上传”至或放置在其云服务器中，通过上传行为和开放行为，以通过不同终端的云游戏平台提供作品，无论从提供手段、服务器属性或从用户感知角度切入，均满足“提供”之要件；最后云游戏软件的在线运行亦是用户获得的方式，用户能够以点对点的交互式方式获取作品，被告的行为应受到信息网络传播权的规制。

●（四）云游戏模式下不正当竞争行为的认定

关于二原告主张的四项不正当竞争情形，法院认为前三项不构成不正当竞争，第四项构成不正当竞争。具体如下：

1.从复制流量、引流宣传行为来看，用户选择通过“菜鸡”云游戏平台操作涉案游戏，实质进入的仍是“腾讯”平台涉案游戏操作系统本身，即使将PC端用户转化为其他客户端用户，整体的用户数量和流量亦仍体现在涉案游戏中，并不会因“云”模式的转变造成用户数量和流量的此消彼长，该种引流宣传行为能够为著作权项权利的损害后果所涵盖，不构成不正当竞争。

2.从“秒进卡”“加时卡”有偿增值服务及限制涉案游戏画质来看，“云+”与“互联网+”“平台+”模式均是网络产业新兴的商业模式，本身具有中立性，不具有专属性，并非被诉行为不正当性的事由体现。被告赋予用户对画质自主选择权客观上确实降低游戏画质分辨率，影响游戏玩家的体验感，鉴于这种行为所带来的负面评价并不针对腾讯平台提供的网络服务质量，仍应作为信息网络传播行为的损害后果评价。
3.就“上号助手”的无偿服务而言，是否在云游戏平台使用“上号助手”服务系供用户自行选择的结果，用户数据本身所产生的利益并不当然属于二原告的合法权益，退一步而言，即使“上号助手”功能存在威胁数据安全的较大可能性，损害的也是用户账号、密码的相关信息权利，相关诉的利益亦与二原告无涉。

4.就限制游戏功能及信息链接而论，被告在未经许可的情况下直接采用技术手段对二原告提供的产品和服务进行干预和限制，包括限制营销宣传、资讯广告、周边商品交易等，此举未有用户知情并主动选择，具有不正当性和可责性，显然会对腾讯平台普遍使用的游戏运营模式和盈利方式造成干扰和影响，进而挤压了腾讯平台的商业机会和盈利空间，直接导致二原告对相关游戏的合法利益受损，构成反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的不正当竞争行为。

法官说法

随着5G技术的发展，“云”模式将成为传播的主要方式，但新型传播方式所带来的权利保护方式和边界也将成为司法审判的新问题。本案作为全国首例涉及5G云游戏著作权及不正当竞争案件，以云游戏模式技术原理为切入点，对云游戏模式下信息网络传播侵权的审查标准以及著作权保护与反不正当竞争保护边界作了有益探索，在充分保障游戏权利人合法权益的基础上，鼓励技术创新和新业态发展，维护自由和公平竞争的市场秩序，对于推动云游戏产业的健康有序发展具有重要意义。

（一）确立云游戏模式下信息网络传播侵权的审查标准
云游戏传播是否构成信息网络传播侵权应当符合通过信息网络提供作品和公众获得作品的交互性两个核心构成要件。云游戏作为5G云计算为基础的新型游戏方式，本身需要在云端服务器上运行，同时通过5G技术将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户，本质上为交互性的在线视频流，当作品被置于云服务器以通过不同终端的云游戏平台可供用户点击、浏览、运行时，作品提供者构成对权利人信息网络传播权的侵害。
（二）厘清云模式下著作权与反不正当竞争保护的边界
本案涉及著作权法与反不正当竞争法的交叉。一般情况下，凡著作权法已作保护的，不宜再在反不正当竞争法中寻求额外的保护。基于传播模式的改变，必然导致用户（流量）的迁移，流量作为互联网时代的核心竞争力，何种流量抢夺模式可以跨过专门法的保护边界，纳入反不正当竞争的保护范畴，是技术创新带给司法审判的辩题。一方面，云游戏的商业模式作为互联网经济发展趋势下的新生事物应受法律保护，在特定行为确有违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性，危害正当的竞争秩序或者竞争机制时，方为反不正当竞争法所禁止。另一方面，互联网领域的市场竞争应立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性，更应该考虑市场竞争的根本目标，市场竞争本身属于动态的交易机会的争夺，复制流量、引流的行为并非均能构成不正当竞争，吸引用户若能为其他专项权利或权益所覆盖且未造成用户或流量以外的权益的损失，也不应当纳入反不正当竞争法的调整范围，否则将不利于市场竞争秩序的动态发展。
（三）鼓励技术创新与保护权利人权益的平衡

法院在案件审理中，始终坚持审慎包容的态度，以促进创新竞争和有利于消费者的长远利益为指引，在网络平台、用户和同行业竞争者之间予以利益平衡。在5G云游戏布局带来增量市场的同时，云技术服务提供商应当尽到注意义务，在尊重并保障游戏权利人合法权益的前提下，进行技术创新和促进产业发展，否则，以技术创新为名行侵权之实，显然与网络环境下的知识产权保护理念背道而驰，亦不符合互联网提倡的竞争和创新之精神。从平台端来看，云技术服务提供商应当通过取得授权许可等合法的方式获得相关权利、提供服务内容，打造良好口碑，推广云游戏产业发展；从内容端来看，权利人应当迎接新技术产生、推广和运用，在权益得到保障的合理范围内，包容技术创新必然产生的流量复制、用户注意力吸引，积极探索研发高品质游戏内容，优化用户体验。5G技术的蓬勃发展为云游戏产业的快速普及和加速落地带来新的发展机遇，只有各方依法依规不懈努力，产业链上下游企业融合发展，从云服务到游戏终端构建起全新生态，才能共同实现5G时代“云空间”的共建共治共享。

（来源：杭州互联网法院）

微博热搜、微博超话、大v分享……短短十余年，微博已经成为了当之无愧的“国民”应用，每天都有数以亿计的网友在微博上围观、分享、互动。然而，互联网巨头新浪公司旗下的北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）申请注册“微博weibo.com及图”“微博及图”两商标（以下简称诉争商标）却遭国家知识产权局驳回。

为此，微梦公司与国家知识产权局、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）对簿法院。日前，北京知识产权法院就上述商标不予注册复审行政纠纷作出一审判决，认定诉争商标同引证商标不构成近似商标，对微梦公司的诉讼请求予以支持。

微梦公司申请注册的诉争商标均指定使用在第45类法律研究、婚姻介绍、交友服务等服务上。腾讯公司以诉争商标违反商标法第三十一条为由提出异议。

原商标局据此驳回了诉争商标在“社交陪伴、服装出租、交友服务、婚姻介绍、在线社交网络服务”服务上的注册。原商标评审委员会亦以相同理由驳回了微梦公司的复审请求。微梦公司不服，诉至北京知识产权法院。

北京知识产权法院经审理认为

判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，应以相关公众是否可能对其指定或核定使用的商品或服务来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系为最终标准。

诉争商标与引证商标标识近似与否仅仅是判断是否构成近似商标的重要因素之一，除此之外还应考虑诉争商标知名度、指定使用商品或服务等因素。同时，在比对商标标识时，还应该重点关注其中的显著部分。

该案中，从商标指示商品或服务来源的角度，诉争商标中“微博”及“weibo.com”等构成要素的显著性较弱，应重点比对诉争商标中的“大眼睛”图形部分及引证商标中的蒲公英图案部分(“微博”商标因被驳回已不构成权利障碍)。

从各自图形部分看，诉争商标同引证商标差异较大，相关公众施以一般注意力容易区分。另外，诉争商标中的“大眼睛”图形部分具有一定的知名度，能够建立其同原告之间的对应关系；且诉争商标指定的部分服务较为特殊，具有一定的人身属性，相关公众在选择相关服务时会施以较高的注意力。

综合上述分析，诉争商标在指定服务上使用，不会使相关公众对商标指向的商品或服务来源产生误认、混淆或认为其来源具有某种特定联系。诉争商标同引证商标不构成指定在上述服务上的近似商标。

据此，北京知识产权法院对微梦公司的诉讼请求予以支持，一审判决撤销了原商标评审委员会作出的被诉决定。

（文章来源：北京知识产权法院 宋晖 王仲阳 ）

“公开不充分”几乎是实用新型被驳回的“杀手锏”，如何有效答复，不妨看看本期案例
”

01案情陈述

杭州某户外休闲用品公司委托我方申请“一种变音家居板材”的实用新型专利。专利审查员认为该专利中关于加热装置如何设置、如何加热的技术手段含糊不清，未达到充分公开要求，不符合专利法第二十六条第三款的规定，故做出决定驳回上述专利申请。对此，我方申请了专利复审。

02案件经过

国家知识产权局在受理后下达了第一次审查意见通知书，专利审查员告知该专利存在未充分公开的缺陷。我方根据审查意见，删除了其中两个权利要求，并通过专利检索，检索到一份在先公开的专利文献，记载了和本专利相似的加热技术方案，以证明我方提供的专利申请说明书虽未对该部分技术内容进行详述，但该技术点属于现有技术，是本领域技术人员能够想到的并且可以实施的。

然而，专利局未采纳我方意见陈述，决定驳回上述专利申请。我方遂提起专利复审申请，并另外补充了三份申请日之前为公众所知的文献，上述三个中国专利文献均是本领域技术人员能够知晓并加以应用的现有技术，结合上述现有技术，加热装置如何设置、如何加热都是本领域技术人员不通过创造性的劳动就能解决的问题，并不会导致说明书记载的内容无法实现。

最终，专利局采纳了我方意见，撤销了驳回决定。

03案例总结

我国实用新型专利授权实行形式审查，根据《专利法》第四十条规定：实用新型专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。因此，相比发明专利，申请实用新型具有明显的优势，授权快、易授权。不过，目前实用新型审查总体趋向严格，特别是在实用新型审查意见中常常出现的不符合专利法第二十六条三款有关充分公开的问题。

本案就遇到了申请文件公开不充分问题，审查员指出“说明书记载的技术手段对所属技术领域的技术人员来说，该手段是含糊不清的”。对此，我方答复的重点在于该技术手段属于申请日前的现有技术，并提供了申请日前已公开的专利文献。所以，即使没有记载详细，根据现有技术也是可以实施的。不过，在提供证据时应注意对本专利的创造性是否产生影响。

当然，还是建议申请人在提供技术资料时尽量详尽，以免带来后续的纠纷。

（本文作者：全方专利商标事务所 楼瑜舟 ）

我方委托人浙江亿利达风机股份有限公司创建于1994年，是浙江省国资委下属浙商资产控股企业；亚洲规模最大的中央空调风机生产企业和知名的建筑通风机（工程风机）制造商。“亿利达”商标被评为浙江省著名商标。

2019年5月，亿利达公司（简称申请人）在第8类手动的手工具等商品上注册申请的第38507114号“YILIDA ”商标（简称申请商标）被商标局引证已注册的第22636851号“益仕达　YISIDA”商标（简称引证商标）予以驳回，认为申请商标与引证商标的英文部分构成近似。

我方代理人对申请商标和引证商标进行整体比较后，认为引证商标有其显著突出识别的中文部分“益仕达”，与申请商标形成明显区别，同时两者在设计风格、字形字体、主要显著识别文字、含义、呼叫、整体外观等方面区别明显，申请商标的注册应不易导致消费者混淆误认，不构成近似商标。

此外，申请人在第8类已有相同字母的“YILIDA”商标注册在先，申请商标属于在先商标的新设计，并未突破已有商标的权利范围，建议申请人进行驳回复审，争取权利，申请人即进行了复审。

商标比对：

【裁定结果】
2

2020年5月，国家知识产权局商标局就该驳回复审案作出裁定，支持了我方的评审理由，认为申请商标与引证商标整体尚可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对申请商标予以初审公告。

【案例总结】
3

       本案中，申请商标“YILIDA”与引证商标英文部分“YISIDA”虽然仅一个字之差，但各自所对应的中文完全不同，“YILIDA”对应申请人企业字号“亿利达”，而“YISIDA”对应其中文“益仕达”，两者在设计风格、字形字体、主要显著识别文字、含义、呼叫、整体外观等方面区别明显，在隔离的状态下，消费者施以一般注意力，不会产生混淆误认，且申请商标属于对已有注册商标的补充申请，合乎情理。一般情况下，商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易造成混淆误认的，判定为近似。这也是为什么商标局在审查阶段对申请商标予以驳回。但如果商标能够在含义、呼叫、字形字体等方面明显地区别开来，不易导致消费者混淆，不判为近似商标。

因此，在驳回复审阶段，商评委综合考虑了商标的整体差异性后，最终采纳了我方的复审理由，对申请商标予以初审公告。

（本文作者：全方知识产权服务有限公司 朱倩、杨利文 ）

上诉人（原审被告）：陈永亮，男，1987年8月25日出生，汉族，住贵州省贞丰县。

委托诉讼代理人：余升运，重庆睿尚臻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆祎山电子科技有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处巴渝东路4幢1-06号，统一社会信用代码91500223MA5UDLCT55。

法定代表人：卜雪琦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。审理经过

上诉人陈永亮与被上诉人重庆祎山电子科技有限公司（以下简称为祎山公司）技术合同纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2019年5月20日作出(2019)渝0192民初100号民事判决。陈永亮不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员赵志强担任审判长，与审判员谭颖、张琰组成合议庭进行了审理。上诉人陈永亮的委托诉讼代理人余升运，被上诉人祎山公司的委托代理人胡冬梅到庭参加了听证。本案现已审理终结。上诉人诉称

上诉人陈永亮向本院提出上诉请求：一、撤销（2019）渝0192民初100号民事判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一审法院上诉人赔偿被上诉人经济损失7万元，其中6万元这一金额的确定是因为被上诉人在一审中举示了一份预约购买合同，合同中约定的工程总价18万元，未完成产品开发并交货义务的赔偿金额为6万元，一审法院就是依据该协议中的约定来确定被上诉人的经济损失数额的。而该合同系孤证，在缺乏其他证据印证的情况下应当不予采信，不能作为认定案件事实的依据，一审法院采信证据错误，进而作出错误的事实认定。被上诉人辩称

被上诉人祎山公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求。

祎山公司向一审法院提出诉讼请求：1.至起诉之日起（2019年1月8日）解除陈永亮与祎山公司于2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《协议》；2.陈永亮向祎山公司支付违约金500000元，并退还研发费用35000元；3.本案诉讼费用由陈永亮承担。事实和理由：陈永亮与祎山公司于2017年5月17日签订《委托研发协议》及《协议》（以下简称《5.17协议》），约定祎山公司委托陈永亮设计一种名为“智能水生物阻隔系统”的全新电子产品，作用于水生物阻隔。该研发具体分为三个阶段。整个研发分两次验收，2017年5月30日前已完成第一次验收，验收了电源一台，分电器两台。祎山公司依约支付了研发费用35000元，但陈永亮未履行合同义务。经祎山公司多次催促，陈永亮仍无法按时交付阶段产品给祎山公司。后双方于2017年9月18日签订《协议》（以下简称《9.18协议》），约定若陈永亮在2017年9月30日前退还祎山公司研发费，则之前双方签订的合同终止，若陈永亮在2017年9月30日未退还祎山公司研发费，则陈永亮除应当退还研发费用外，还应向祎山公司支付500000元的违约赔偿金。2018年1月25日，祎山公司向渝北区人民法院提起诉讼，因陈永亮有继续履行的意思表示，遂祎山公司撤诉，但截至2018年10月祎山公司仍未收到陈永亮任何研发产品。祎山公司认为，陈永亮迟延履行合同义务（具体为未按期交付电源100只、控制主机1台、分电器3只、检测仪1台以供测试），且在祎山公司催告后，陈永亮坚称不再按原协议约定的内容履行义务，致使合同目的无法得到实现，构成根本违约，严重损害祎山公司的合法权益。祎山公司特依法向人民法院起诉，并提出以上诉讼请求。

陈永亮辩称：1.《9.18协议》签订后，陈永亮与祎山公司又达成继续履行《委托研发协议》的合意，同时陈永亮配合祎山公司履行了诸多合同义务。陈永亮与祎山公司之间达成的继续履行原《委托研发协议》的合意以及被告配合祎山公司履行合同义务的行为应当视为陈永亮与祎山公司已对《9.18协议》中的意思表示进行了实质性的变更，双方仍在继续履行《委托研发协议》；2.《委托研发协议》中并未约定对案涉系统整体进行验收的具体时间节点。陈永亮于2017年11月19日向祎山公司移交了电源一台、控制主机一台、分电器一台，陈永亮向祎山公司移交了整个案涉系统。嗣后，陈永亮陪同祎山公司将研发的案涉系统送至重庆仕益产品质量检测有限责任公司进行检测。至此，陈永亮已履行完毕《委托研发协议》约定的合同义务，陈永亮不存在拒不履行或迟延履行的违约行为，不应承担违约责任。因《委托研发协议》双方已经实际履行完毕，也不存在解除的可能。因为祎山公司未实际下单，陈永亮未实际生产，所以《5.17协议》未实际履行，《委托研发协议》与《5.17协议》是两种法律关系；3.如果法庭经审查认为陈永亮构成违约，应当承担违约责任，陈永亮请求法庭对协议中约定的违约金标准予以调整。同时祎山公司应当对因陈永亮的违约行为对其造成的实际损失承担举证责任。本院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年5月17日，祎山公司（协议中称“甲方”）与陈永亮（协议中称“乙方”）签订《委托研发协议》及《5.17协议》。《委托研发协议》主要约定：1.祎山公司委托陈永亮设计一种全新电子设备用于水生物阻隔，设备名称为：智能水生物阻隔系统。该系统包括直流可调的电源（将220V交流市电转化为360V-400V电压10A电流）、分电器（将360V-400V电压10A电流的直流电通过导线传导至水体中频次放电，且电压电流可调）、主控机（控制上述电源、分电器，使其同时在线工作）、检测仪（检测上述三设备是否工况正常，潜水深度至少40米）；2.甲方的设备要求：每只分电器在水体中的有效放电面积至少在400平方米，有效作用于水生物以起到阻隔隔离的效果，且正负极至少能每小时调换；每只电源至少负载三只分电器且不影响市电接入上的其他用电设备（判断标准为电源机房照明设备无可视频闪）；每只主控机至少控制100只电源（热备份电源数量不含在内）；检测仪水下工作正常，整套设备工况达标（数值另行约定）；3.该系统使用寿命三年，质量保证期一年，工作方式为24小时365天常年不间断。系统研发由乙方完成，在乙方研发完成经由甲方验收合格后该电子设备研发即算完成。甲方拥有其完全知识产权；4.按照该系统四个组成部分分批方式由甲方向乙方支付研发费用，乙方定时按期完成研发。整个研发分三个阶段，第一阶段为电源的研发，第二阶段为分电器及检测仪的研发，第三阶段为主控机的研发和系统联调联试。待整套系统研发完成以后，甲方委托乙方对系统进行生产制造；5.甲乙双方约定如下违约赔付责任：乙方必须在甲方要求的时效内完成该电子设备的研发。如乙方因技术或不可抗因素造成时间延误，需在甲方要求的时间截止日前15天告知甲方，双方可协商另行约定完成时间，如协商未果，则乙方必须在协商未果日起60天内完成，否则视为违约。乙方违约后30日内须向甲方退还甲方已付的所有研发费用，同时向甲方赔偿经济损失500000元；甲方若在该电子设备研发完成后，没有委托乙方生产或交由第三方生产的，甲方违约，30日内甲方需向乙方赔偿经济损失500000元，同时乙方可不向甲方退还已产生的研发费用；甲方提前终止研发和生产，乙方不退还甲方已付研发费用，甲方30日内向乙方赔偿经济损失500000元；样机及出厂验收按照验收报告内容及参数进行验收，验收报告内容及参数由甲乙双方另行协议约定，若验收不合格则乙方向甲方支付第三方检验费用，且乙方必须在验收不合格当日起60日内予以整改，整改后若继续不合格，则乙方30日内需向甲方退还甲方已付的所有研发费用，同时向甲方赔偿经济损失500000元；6.鉴于目前第一阶段已完成，甲方已于2016年12月27日向乙方支付10000元作为第一阶段研发费用，但第一阶段研发成果未得到并且未验收，现约定甲方于2017年1月24日向乙方支付15000元作为第二阶段研发费用。约定第一次验收时间为2017年5月30日以前，验收的产品为电源及分电器，数量为电源一台，分电器两台，验收报告由甲方拟制，内容双方协商，没有验收报告视为甲方默认产品合格；第三阶段的研发和整套设备的验收，另行协议约定，验收报告由甲方拟制，内容双方协商，没有验收报告视为甲方默认产品（主控机、电源、分电器、检测机）全部合格；7.在整套设备研发完成并由甲方验收以前，乙方有权利对已研发部分进行技术调整，同时，乙方有权利就甲方新增要求提出技术调整所增加的费用。该协议还约定了其他内容。

双方当事人在同日另签订《5.17协议》，该协议系《委托研发协议》的补充协议，主要约定对涉案研发设备产品，祎山公司委托陈永亮进行相应批量生产，并同时针对产品的价格、付款方式、交货方式、验货方式、质量保证等内容进行了约定。双方确认该协议未实际履行。

庭审中，双方当事人还确认其实际在《委托研发协议》签订前即已实际开始履行该协议相关义务，祎山公司在2016年12月26日、2017年1月24日、2017年3月24日、2017年7月24日分次向陈永亮支付了委托研发费用共计35000元。双方当事人均认可涉案委托研发协议虽然只约定了25000元的研发费用，但实际研发费用应为35000元。祎山公司（协议中称“甲方”）与陈永亮（协议中称“乙方”）于2017年9月18日再行就上述委托研发协议履行事项签订《9.18协议》。《9.18协议》主要约定：由于乙方未能在甲方要求的时效内按照甲方要求交付智能水生物阻隔系统第一阶段的产品，现经协商决定由乙方在2017年9月30日零时以前向甲方退还已收取的费用35000元。逾期，则乙方需按照委托协议约定在2017年9月30日起30日内退还研发费用35000元并向甲方赔偿经济损失500000元。乙方在2017年9月30日向甲方退还35000元后，之前双方签订的《委托研发协议》及《协议》终止（作废），乙方不承担经济赔偿。

祎山公司与陈永亮签订《9.18协议》后，陈永亮并未在2017年9月30日前退还35000元委托研发费用，双方当事人实际就委托研发事项继续进行沟通交流达成继续履行意向并由陈永亮继续履行委托研发事项。在2017年9月18日后至2018年1月前，陈永亮按照委托研发协议的约定具体实施了制作电源技术指标、配合祎山公司申请涉案技术专利、陪同祎山公司进行现场技术测试、进行实地调研、陪同检测等事项。其中，在2017年11月19日，陈永亮向祎山公司移交了智能水生物阻隔系统电源一台、控制主机一台、分电器一台。上述移交物品于同日提交重庆仕益产品质量检测有限责任公司进行检测。2017年11月21日，祎山公司将相关质检报告以电子邮件形式发送给陈永亮，该质检报告显示检验结论为：“该产品经检验，所检项目符合该公司《智能水生物阻隔系统技术规范》要求”。因对《委托研发协议》的履行发生争议，祎山公司于2018年初向法院提起诉讼，要求陈永亮继续履行合同，后祎山公司撤回起诉。2018年11月16日，祎山公司再次通过微信向陈永亮发送信息，催告要求陈永亮履行合同义务，即要求陈永亮于五日内交付合同约定的电源、分电器、主控机及检测仪。

陈永亮为证明其履行了涉案委托研发协议所约定的义务，还举示了控制主机、电源、分电器电路图及结构图图纸以及智能水生物阻隔系统样机与成品照片。祎山公司对上述证据三性均不予认可。

另查明，2017年3月15日，祎山公司与案外人涂海军就涉案水生物阻隔系统设备签订预购合同，约定由涂海军向祎山公司预购该系统设备，合同工程总价180000元，约定定金30000元，祎山公司在2017年8月1日前完成开发，并在收到第二阶段定金后，在8月31日前发货。同时约定因未在合同约定的时间内完成开发并交货，则祎山公司需赔偿双倍定金60000元。合同还约定了其他事项，陈永亮对该预购合同的内容真实性不予认可。

祎山公司就本案向一审法院提起诉讼，相应的诉讼文书于2019年1月18日送达陈永亮。

以上事实，有经庭审质证的《委托研发协议》、《5.17协议》、《9.18协议》、支付宝转账电子回单、微信聊天记录、《预购合同》及涂海军身份证复印件、电路图及结构图、发明专利申请、申请专利提供信息、照片、产品移交证明、电子邮件截图及相应质检文档附件等证据及当事人陈述在案为凭，一审法院依法应予确认。关于陈永亮所举示的《嘉立创系统客户自助服务平台》网络截图及相应的支付宝交易记录明细查询网络截图，欲证明其为研发涉案系统所花费的经济成本。一审法院认为，上述证据中显示的具体采购产品无法看出与本案涉案研发系统的关联性，且即使全部真实，陈永亮为研发系统所支出的费用与本案双方诉请及抗辩无任何关联，综上，该组证据与本案没有关联性，一审法院依法不予采信。对陈永亮另举示的电话录音，因真实性无法确认，一审法院亦一并不予采信。本院认为

一审法院认为：原陈永亮双方签订的《委托研发协议》及《5.17协议》为双方自由意愿的体现，合同合法有效成立。就《委托研发协议》内容而言，属于祎山公司出资、陈永亮接受祎山公司委托进行技术产品的研发，协议性质为技术委托开发合同，《5.17协议》则为建立在技术产品研发成功基础上的委托生产合同。其后因陈永亮未研发出相应产品，进而当事人双方另签订《9.18协议》，就委托研发费用的退还，研发费用退还后《委托研发协议》、《5.17协议》效力以及相应的违约金赔偿等内容进行了约定，但根据现有证据及当事人陈述，足以证明双方当事人并未实际履行《9.18协议》相关约定，双方当事人以实际行为再次变更《9.18协议》中关于委托研发费用退还及相应后果条款，继续履行《委托研发协议》所确定的委托研发内容，故双方当事人均应依照《委托研发协议》及《5.17协议》履行合同义务。结合祎山公司的诉称及陈永亮抗辩意见，本案的争议焦点在于：一、祎山公司指控陈永亮未按照合同约定交付相应产品的行为是否构成根本违约；二、如陈永亮根本违约，陈永亮应承担怎样的违约责任，即祎山公司相应诉求是否有事实及法律依据的问题。

一、关于祎山公司指控陈永亮未按照合同约定交付相应产品的行为是否构成根本违约的问题

依照《委托研发协议》之约定，陈永亮接受祎山公司委托研发的智能水生物阻隔系统应包括直流可调的电源（将220V交流市电转化为360V-400V电压10A电流）、分电器（将360V-400V电压10A电流的直流电通过导线传导至水体中频次放电，且电压电流可调）、主控机（控制上述电源、分电器，使其同时在线工作）、检测仪（检测上述三设备是否工况正常，潜水深度至少40米）四项。且从检测要求来看，还有相应的效果要求，如每只电源至少负载三只分电器且不影响市电接入上的其他用电设备（判断标准为电源机房照明设备无可视频闪）；每只主控机至少控制100只电源（热备份电源数量不含在内）等。关于产品的研发阶段及验收，协议中约定了三个阶段两次验收。三个阶段的研发对象分别对应：电源、分电器与检测仪、主控机及系统联调联试。两次验收分别为：第一次验收时间为2017年5月30日前，验收产品为电源一台、分电器两台；第三阶段后进行第二次验收（即整套设备的验收，包括主控机、电源、分电器、检测机的整体验收），产品提交时间及验收时间并未进行明确约定。根据上述协议内容可以看出产品验收与产品研发阶段要求并不对应，且双方对委托研发产品的最后整体验收（第二次验收）约定也不明确，因此，需结合双方实际履行协议的行为、意思表示以及协议履行情况来确认委托研发实际履行阶段及验收情况，进而判定受委托方之行为是否违约。

从双方履行协议情况来看，祎山公司已依约履行了委托研发费用的支付义务。双方在签订《9.18协议》（2017年9月18日）时，陈永亮未能完成研发第一阶段的产品，随后，祎山公司以行为表示允许陈永亮继续完成研发工作。陈永亮在2018年1月前配合祎山公司进行了相关产品研发的辅助性工作，同时于2017年11月19日向祎山公司移交了智能水生物阻隔系统电源一台、控制主机一台、分电器一台进行检测。其后，经祎山公司以提起诉讼、微信通知等形式多次催促陈永亮向其提交整套研发产品以供验收。

一审法院认为，结合以下事实：1.在2017年9月18日，陈永亮实际研发时间已远超协议约定的第一次验收时间，而祎山公司以行为表示允许陈永亮继续委托研发工作；2.2017年9月18日后，陈永亮配合祎山公司进行的申请涉案技术专利、陪同祎山公司进行现场技术测试、进行实地调研等一系列行为均围绕委托研发智能水生物阻隔系统的整体产品而非部分阶段产品开展；3.陈永亮在2017年11月19日向祎山公司提交检测的产品中不仅产品数量与协议约定的第一次验收数量不符，且还包含了第二次验收（第三阶段整体产品提交验收）的产品；4.祎山公司催告陈永亮向其提交整套研发产品以供验收，对此，陈永亮在庭审中抗辩认为其已完全履行全部合同义务，现未有证据显示陈永亮对研发阶段及具体交付产品存在异议。综上，上述事实足以认定，祎山公司已依约履行了委托研发费用的支付的情况下，双方并未完全按照《委托研发协议》约定的三研发两验收阶段进行涉案产品的研发提交验收，在2017年9月18日后，实际研发未再区分协议中约定的各研发阶段，而是进行整体产品研发提交与验收。2017年11月19日的检测即为对整体产品的提交检测验收。陈永亮的合同义务为向祎山公司提交包括主控机、电源、分电器、检测仪在内的整套智能水生物阻隔系统以供联调联试并整体验收合格。

而根据陈永亮最终实际提交的产品及验收情况来看，在双方未对研发的具体产品进行变更的前提下，陈永亮并未按照合同约定向祎山公司提交主控机、电源、分电器、检测仪在内的整套智能水生物阻隔系统以供联调联试并整体验收合格，而仅提交主控机、电源、分电器供检测，缺少检测仪部分。从检测验收来看，没有任何证据证明整体系统验收合格同时进行了相应的联调联试。故陈永亮该行为属于未履行合同主要义务。从2017年11月19日至本案起诉之日（2019年1月8日）甚至于至本案开庭时（2019年3月12日），此间一年多时间内，祎山公司曾就陈永亮未履行涉案合同义务事宜向法院起诉要求陈永亮继续履行合同后因协商调解撤诉；在2018年11月16日，祎山公司再次通过微信向陈永亮发送信息，催告要求陈永亮于五日内交付合同约定的电源、分电器、主控机及检测仪；在协商、催告未果的情况下，祎山公司就本案提起诉讼。而陈永亮在此期间均未向祎山公司再行履行任何合同义务，且辩称其已履行完毕合同义务，无需再履行合同义务。综上，陈永亮之行为属于迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的情况，行为构成根本违约。

二、关于陈永亮违约责任承担问题

陈永亮就《委托研发协议》约定义务之履行行为构成根本违约，且《5.17协议》之履行建立在《委托研发协议》义务履行完毕的基础上，双方无法实际履行，祎山公司有权依法解除《委托研发协议》及《5.17协议》并要求陈永亮承担相应的违约责任，故一审法院对祎山公司要求解除涉案陈永亮于与祎山公司2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《5.17协议》的诉讼请求依法予以支持，具体解除合同的时间以祎山公司相应诉讼请求送达陈永亮时间为准，即2019年1月18日。关于陈永亮违约责任的承担问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因此，基于祎山公司的诉讼请求，陈永亮依法应承担恢复原状、赔偿损失的违约责任。对于恢复原状方面，一审法院对祎山公司要求陈永亮返还委托研发费用35000元的诉讼请求依法予以支持。至于损失赔偿，虽然涉案委托研发费用仅为35000元，但基于涉案产品的研发还配套相应的委托生产合同，且从双方在合同中多次约定高达500000元的违约金可以看出双方对产品研发生产的市场预期度；祎山公司就涉案产品的生产还举示了相应的预约购买合同，合同中约定的工程总价180000元，未完成产品开发并交货义务的赔偿金额为60000元；陈永亮之违约事实发生期间长达一年多，较合同约定的研发周期而言明显过长；本案中还存在相应委托研发费用的资金占用损失。综合上述因素，一审法院酌情确定陈永亮赔偿祎山公司经济损失70000元。

一审法院判决如下：一、祎山公司与陈永亮在2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《协议》于2019年1月18日予以解除；二、陈永亮于本判决生效之日起五日内返还祎山公司委托研发费用35000元并赔偿祎山公司经济损失70000元；三、驳回祎山公司的其他诉讼请求。案件受理费9150元，由祎山公司负担2000元，陈永亮负担7150元二审裁判结果

二审中，双方当事人均未提交新证据，基于一审中的证据及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：一审庭审中，上诉人对被上诉人与案外人签订的《预购合同》的形式真实性予以认可，但对内容真实性不予认可。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于，一审法院判决陈永亮赔偿祎山公司经济损失7万元是否适当。对此，本院评析如下：

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，首先，被上诉人在一审中提交了其与案外人签订的《预购合同》，上诉人对该证据的质证意见为形式真实性予以认可，二审中虽称其对该协议的真实性不予认可，但并未提供相反证据予以证明。一审法院将该证据作为酌定赔偿金额的参考因素之一并无不妥。其次，双方当事人在《委托研发协议》约定的违约金高达50万元，在履行过程中亦进行了多次协商，并就合同的继续履行签订了《9.18协议》等协议，在后签订的《9.18协议》约定的违约金亦达到50万元。因此，本院有理由相信双方当事人对于合同履行后可以获得的利益具有一定认知。一审法院基于双方对涉案产品的研发有配套的委托生产合同以及双方对合同履行后的可预期利益，综合考虑陈永亮的过错程序以及合同的履行情况，酌情确定陈永亮赔偿祎山公司违约金7万元并无不当。

综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

本案案件受理费1550元，由上诉人陈永亮负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长赵志强

审判员谭颖

审判员张琰裁判日期

二〇二〇年三月三日书记员

书记员钟梦思