传统的相关市场界定面对的是单边市场，即不同的经营者就一种商品或服务展开竞争，其市场相对固定，是静态的。而平台经济领域的相关市场界定是有两个互相提供网络收益的独立用户群体构成的经济网络，其是一个平台两端之间具有网络传递作用的多边市场，在平台两端始终处于一种动态的平衡中，其具有单边市场经营者不具有的特点：交叉网络外部性、交叉补贴定价策略、产品功能的集群效应和消费者用户锁定效应等平台自身的因素。在多边市场的相关市场界定中面临着比单边市场更复杂的竞争约束和利润构成、相互关联的需求、免费产品和技术进步不断改变市场边界等问题，给传统的相关市场界定方法带来巨大挑战。

      面对多边市场的特性，《指南2021》明确了坚持传统分析的一般原则，坚持了需求替代和供给替代的替代性分析方法，同时考虑平台经济的特点，指出在个案中界定相关市场。提出需求替代分析可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行；供给替代分析可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑。

      而在界定一个相关市场还是几个相关市场，《指南2021》指出根据商品可以界定一个或几个相关市场，并进一步提出当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。但在具体的操作上存在模糊化处理，在此可以参考学界和司法实践中提出了建议，根据双边用户之间是否进行交易来区分，并将双边市场分为交易型双边市场和非交易型双边市场。交易型多边市场是指平台的双边用户之间存在实际的交易，平台的功能在于提供“撮合”用户交易的机会，如网络购物平台等，而非交易型多边市场指平台的双边用户之间不存在交易，平台的功能在引发交易当事人的“注意”，如搜索平台等。

      学界与司法实践中往往对于交易性双边市场只界定一个市场，如荷兰阿斯米尔拍卖市场和荷兰花荷拍卖市场合并案中，荷兰竞争管理局单独界定了一个观赏性园艺产品贸易相关市场。而对于非交易性多边市场除了存在单向网络外部性（在交叉网络效应的情况下，平台对一侧用户的涨价不仅会导致该侧用户数量下降，同时还通过双向交叉网络效应导致另一侧用户的数量下降，从而使对单侧用户的涨价具有更大的市场影响）的情况外，则需要界定多个相关联市场。学界与司法实践中早已提出了许多针对多边市场的界定方法，典型代表是以下两种：

（一）盈利模式测试法

      盈利模式测试法是欧盟在实践中尝试的新方法，主要根据经营者的盈利模式和盈利来源确定相关市场。运用盈利模式测试法判断相关市场时，着重分析企业在市场竞争中逐步形成的自身特有的盈利模式，认为盈利模式具有可替代性的市场主体属于同一市场，而无需考虑特定信息商品的具体技术特征和专业知识情况。

      欧盟委员会在Home Benelux一案判决中指出：因特网接入、因特网广告、因特网付费内容是三个独立的市场，因为这些商业活动的“盈利模式”是不同的，其中因特网接入服务是由购买者向接入服务提供商付费；发布广告有广告商向网站提供商付费；网络付费内容有购买者向内容提供商付费。在“3Q案”中，广东高院采用盈利模式测试法来分析固定电话、手机等与即时通讯服务之间不存在可替代性。

      盈利模式测试法认为市场主体以盈利为目的，其在双边市场中免费产品的存在是以收费商品的盈利为支撑，因此直接以企业的盈利来源确定相关市场为界定相关市场的主要依据。其可以解决传统方法难以解决的平台经济中的免费/零定价相关市场的界定问题，有利于在相关市场认定从极其复杂的专业问题中解脱出来，具有高效、实用的特点，有利于提高司法效率，但忽视除核心商品以外的商品所遭受的竞争压力倾向，同时，这种方法仍局限于单边市场思维，忽视了双边市场的交叉网络外部性使平台两边互为彼此的竞争约束条件。

（二）产品性能测试法

      SSNIP测试是基于价格为核心的方法，在商品免费供应的情况下，SSNIP测试所采用的通过分析价格变动过程中的商品的替代关系是没有意义的。正如最高院在“3Q案”中纠正广东高院所言“在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。同时，将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化，即由免费商品转变为收费商品，由间接盈利模式转变为直接盈利模式”，因此借助于SSNIP测试分析思路产生了从以价格为基础到以商品性能为基础的产品性能测试法（SSNDQ测试）。

      SSNDQ测试通过考察不同商品关键性能特征的变化带来的消费者需求的变化，作为替代性分析的标准依据，确定相关商品市场范围。产品性能测试法是分析商品关键性能特征的显著变化与消费者对其他商品的替代性的变化的相关性，通常将涉案商品的关键性能变化25%的量化标准，当其商品的关键性能提升25%时，消费者数量是否会显著提升，当其商品关键性能降低 25%时，消费者是否会转而购买其他商品。以此为依据，将替代品划入相应的相关商品市场的范围。如果一个商品的关键性能的变化，会导致其与其他商品相互替代，那么即使这两种商品属于相互排斥的技术也应界定为同一个相关商品市场。

      SSNDQ测试能够解决免费端用户的价格敏感度，但应用到具体反垄断案件审查中仍面临两个障碍：一是其理论基础依然是单边市场的分析逻辑，并没有充分考虑平台的乘数效应的反馈机制，存在理论逻辑基础缺陷；二是其具体应用面临关键性能特征准确量化的问题，因为不仅关键性特征本身是一个具有高度伸缩性的概念，而且产品的有些特征与功能本身是难以量化的。因此，SSNDQ测试的运用需要根据个案来灵活选择关键性能特征指标，市场调研和行为经济学分析会为其应用提供重要的理论基础，但目前SSNDQ检验结论只能作为个案市场界定的参考证据。

结论

      界定相关市场是基于“结构-行为-绩效”的范式，即市场结构决定市场行为，市场行为进而决定市场绩效。市场界定只是判断市场势力的一个起始条件，是帮助分析人员预测可能竞争效应的工具，相关市场的界定往往体现反垄断执法的宽严与否，如果相关市场界定过窄，限制竞争的效果就造成反垄断执法过严，过分限制竞争；反之则造成反垄断执法过宽，放纵垄断行为，因此，准确界定相关市场在反垄断案件中具有重要基础性地位。

      但是面对市场竞争日趋复杂的局面，相关市场的界定面临越来越多的挑战，反垄断的本源是借助市场支配地位获取不当利益，进而严重妨碍有效竞争，因此，对于难以界定的行为是否必须给予明晰的相关市场界定引起学界和司法实践中热议，最终最高院在“3Q案”确认“如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场”。同时，在《指南2021》也指出“坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”，给是否必须界定相关市场一定的操作空间。

（本文作者：盈科牛亚东律师 来源：微信公众号 盈科知产）

一、软件由来

软件是相对于硬件而言的。

有了计算机，就有了计算机数据，就需要对计算机数据进行处理，就需要进行“人-机”交互。

从“人到机”角度，“人-机”交互就是需要计算机按人的意思进行相应的处理，再具体分解，就是让计算机按人的意思、按预定的顺序执行相应的指令，并产生相应的结果。

从“机到人”的角度，“人-机”交互就是机器将结果报告给执行人的过程，再具体一些，就是让机器按人的意思、按预定的顺序执行相应的指令转换为人可以识别的符号，以让人可以了解。

这些按预定顺序排列的指令就属于程序。相应程序就以软件的形式而存在。

二、软件双面体

从交流沟通角度来讲，软件或程序就属于沟通人类与计算机的媒介，天生就是“双面体”。

一个是与人打交道的“人面体”，“人面体”以“源代码”形成存在，“源代码”属于人类可以识别的语言。当然，人类也是通过“源代码”形成软件。“人面体”也是软件的原始初始状态。

一个是与机器打交道的“机面体”，“机面体”以“目标代码”的形式存在，“目标代码”属于机器可以识别的语言。通过“机面体”可以让机器执行相应的命令。

软件的“人面体”和“机面体”可以通过“编译”或“反编译”进行转换。通过“编译”，源代码可以转换为“目标代码”；通过“反编译”，“目标代码”也可以转换为“源代码”。当然，并不是所有语言开发的软件可能通过反编译将“目标代码”转换为“源代码”。

从功能角度，“人面体”主要价值在于软件的形成，软件开发需要从人可识别的语言——源代码开始。“机面体”主要价值在于软件的运行，从“人到机”，按人的意识执行相应指令；从“机到人”，将结果以人可以识别的方式展示、输出。因此，“源代码”的生命主要在于软件形成、软件更改、更新和升级。“目标代码”的生命在于运行与使用。

拿到的软件的源代码，就可以获得软件设计开发的逻辑；通过对源代码修改，可以改变软件的表现形式，可以自己使用。而如果拿到软件的目标代码，就是一个乱码文件，根本无法理解，当然也就无法抄袭与使用。

随着软件的系统性越来越高，开发成本越来越高，开发难度也越来越大。软件开发方当然不愿意让他人免费使用。因此，为了保证对软件的控制，软件开发者越来越不希望将“源代码”披露，只愿意披露“目标代码”，反正目标代码你也看不懂。

三、软件双面体决定保护的多重需要性

基于软件本身的“双面体”特点，导致软件具有功能原创性和表达独创性双重特点，也产生软件版权、专利及商业秘密的多重保护需要。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科知产）

本案例与案例1都涉及西格列汀的磷酸二氢盐晶体。案例1中合议组维持了专利有效，而本案例中专利被全部无效，两个案件有什么不同？

01 问题提出

评价发明创造性时，需要考虑现有技术整体是否给出了将区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决存在的技术问题的启示。那么，如果来判断现有技术中是否存在这样的启示？ 

02 本案案情分析

与案例1一样，本案例的涉案专利同样涉及的是用于治疗糖尿病的药物西格列汀。

在无效程序中，专利权人对权利要求进行了修改。

修改后的权利要求1如下：

修改后的权利要求1要求保护的是西格列汀磷酸二氢盐的晶体I和晶体III的混合物。

作为最接近的现有技术，请求人提供的证据1公开了西格列汀的游离碱、西格列汀的盐酸盐。

由此，权利要求1与最接近的现有技术相比，区别技术特征在于：

（1）限定了西格列汀的具体成盐类型为磷酸二氢盐；

（2）限定了西格列汀磷酸二氢盐的结晶形式为晶型I和晶型II的混合物。

对于区别技术特征（1），请求人提供的证据中教导了，西格列汀游离碱可形成药学上可接受的盐，并且磷酸是几种优选的成盐的类型之一，并且教导了过去最优选的盐酸盐存在潜在的劣势，而磷酸盐由于能够增强水溶性而优选。

基于此，合议组认为，本领域技术人员有动机选择制备西格列汀磷酸盐。

那么，本领域技术人员是否有动机基于现有技术从西格列汀磷酸二氢盐的结晶中选择为晶型I和晶型III的混合物在于，现有技术中是否存在启示。

03 关于技术启示、技术效果

要评价现有技术中是否存在选择晶型I和晶型II的混合物的启示，需要先看看涉案专利技术方案获得的技术效果。

在无效宣告程序中，权利人主张了溶解度（水溶性）、熔点（热稳定性）这两方面的技术效果。

合议组认为，根据说明书的记载，能够确认权利要求1的西格列汀二磷酸盐的晶型I和晶型II相对于西格列汀游离碱或盐酸盐获得了更高的溶解度、熔点。但是，合议组并没有支持权利人关于热稳定性的技术效果的主张，这是什么原因呢？

合议组认为，虽然涉案专利的西格列汀二磷酸盐的晶型I和晶型III的熔点高达200℃，相对于西格列汀游离碱大大提高。但是西格列汀游离碱的熔点已经具有114.1~115.7℃的高熔点的情况下，已经能够满足需要，不存在由于熔点导致的稳定性的技术问题。也即，本领域技术人员并没有进一步提高西格列汀的熔点来提高其稳定性的动机。

另外，根据涉案专利说明书的记载，晶型I和晶型III在室温下的搅拌干燥、研磨和挤压可导致两种晶型的互相转变。这反而说明这两种晶型的热稳定性不够。

接下来进一步考虑，现有技术中是否存在为了提高西格列汀的水溶性而选择磷酸盐以及进一步选择晶型（1）和（2）的混合物的启示。

由于请求人提供的证据2中，记载有：术语“药学上可接受的盐”指药学上可接受的、非毒性碱或酸（包括无机或有机碱和无机或有机酸）制备的盐。……当本发明的化合物为碱性时，盐可由药学上可接受的、无毒性酸（包括无机或有机碱和无机或有机酸）制备。这类酸包括乙酸、……特别优选柠檬酸、氢溴酸、氢氯酸、马来酸、磷酸……。

证据3中记载有：形成盐是改善弱酸性或弱碱性药物溶解的最常用技术之一。……盐的形成也为药物化学家和制剂科学家提供了改善潜在药物的物理化学特性（例如，熔点、……化学稳定性、溶解速率）和机械性质。……在过去，盐酸盐通常是弱碱性药物的首选……但是盐酸盐的潜在劣势包括……由于盐析的风险而导致溶解度低于最佳溶解度……磷酸尤其被用来增强最终产物的水溶性。它是不挥发的酸，因此倾向于形成热稳定的盐。

由此可见，现有技术存在为了提高水溶性而选择磷酸盐的启示。

关于晶型的选择，合议组认为，化学药物尤其是盐的多晶型现象是普遍存在的，同一化合物的不同晶型往往表现出不同的理化性质。本领域技术人员有动机在成盐后研究多晶现象并鉴定晶体的结构和理化性质。因此，本领域技术人员有动机获取西格列汀可药用盐的晶体形式，选择出具体的晶型I和II，并通过常规技术手段测定其理化性质，从而确认其具备更好的水溶性和熔点。

基于此，合伙组认为，本领域技术人员在面临实现更好的水溶性的技术问题时，有动机选择前述的区别技术特征（1）和（2）来获得权利要求的技术方案。

进一步，合议组还指出，西格列汀游离碱并非难溶性物质，其水溶性并不构成制药的障碍。并且，西格列汀水溶性的进一步提高并不意味着体内吸收的改善，对于易溶药物而言，不存在水溶性能越高越好的认识，有些情况下溶解度过大溶出过快反而可能成为不利因素。 

04 案例启示

对于药物化合物、组合物类专利申请，尤其是对现有的药物化合物的部分取代基进行改进或者对药物剂型等的改进型发明，药物化合物、组合物的技术效果对于创造性的主张尤为重要。因此，需要在申请文件中记载本申请相对于现有技术所获得的技术效果。

进一步，发明所获得的技术效果需要与发明所解决的技术问题相互关联。因为，创造性的判断中考量的是，本领域技术人员从现有技术出发，是否能够想到为了解决现有技术存在的技术问题而将发明改进为本专利所采用的技术方案。

本案例中，从技术效果来看，涉案专利所要求保护的西格列汀二氢磷酸盐的晶型I和晶型III的混合物的熔点确实比作为现有技术的西格列汀游离碱提高了很多，但是，从作为药物化合物的用途考虑，现在技术中不存在熔点低导致的技术问题，那么本领域技术人员就没有动机对西格列汀的熔点进行改进。

因此，合议组认为涉案专利的技术方案相对于证据是容易想到的，不具有创造性，做出了专利全部无效的决定。

本案例与案例1虽然都涉及西格列汀的磷酸盐相关化合物。但与本案例不同，案例1中，合议组认可了专利权人关于西格列汀二氢磷酸盐结晶单水合物在热稳定性和晶型稳定性方面的技术效果难以预期的主张，从而维持了专利有效。

05 关于申请日后公开的证据

本案例中也涉及申请日后公开的证据。对此，合议组认为，这些证据中记载的西格列汀及其盐的溶解性质或其他理化性质有助于客观理解西格列汀磷酸二氢盐的无水晶型I和III的水溶性对技术效果的影响。基于此，合议组对这些证据中有关西格列汀及其盐的相关理化性质内容予以考虑。 

06 案件信息

无效决定号：48334号

涉案专利名称：二肽基肽酶-IV抑制剂的磷酸盐

涉案专利申请号：CN200480017544.3

专利权人：默沙东

无效宣告请求人：石药集团欧意药业有限公司

无效决定：专利权全部无效

（本文作者：刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）

专利维权案件中，专利无效代理费用是否可以主张合理开支，在法律法规中没有相关规定；在实务案例中，法院往往以合理开支同赔偿金额合计判决，进而在判决书中无法得知是否支持或者具体支持多少，导致这一问题在实务过程未予明确。笔者结合最近做的一起案例对该问题予以探讨。

一、案情

一外观专利侵权案件，简为原告以被告涉案产品落入其涉案专利保护范围为由起诉至法院，被告提出其涉案产品源于所谓的第三人授权的专利（下称引证专利）而生产、许诺销售、销售，且该引证专利对应的外观专利权评价报告中引用涉案专利作为最接近的现有设计，评价报告的初步结论是符合《专利法》二十三条第一、二款[1]的规定。该证据对原告在庭审中造成了不小的冲击，原因不在于被告主张所谓的引证专利，而是引证专利对应的专利权评价报告的内容。缘由是评价报告中的内容阐明引证专利与涉案专利存在差别，而涉案产品是引证专利的产品转化，所以间接的证明了涉案产品并未落入涉案专利的保护范围之内。
需要指明还有，因侵权人在淘宝、天猫等第三方平台上销售涉案产品，原告在起诉前以涉案专利、专利权评价报告为投诉证据对侵权人的侵权行为进行投诉，第三方平台因侵权人以所谓的“涉案产品属引证专利权许可销售、以及涉案产品与涉案专利存在差别”为由认定侵权人的反通知成立，进而不予以下架。
虽然专利权评价报告在法律属性上属于“不是行政决定，当事人不能就评价报告提出行政复议或者行政诉讼”，故报告仅是一种证据形式或者证明文件，但其对法院的裁判具有极大的参考价值。在此情况下，笔者作为原告的委托代理人，首先考虑到的就是以涉案专利为证据（最接近的现有设计）对引证专利提出无效。因为如果引证专利被无效，不仅对原告的投诉有实质性的帮助，而且对诉讼案件中否定引证专利的专利权评价报告起到至关重要的作用。
最后引证专利因涉案专利无效，笔者也因此向法庭递交了无效申请费、无效代理合同及发票主张合理开支，笔者认为理应得到支持。
为了说明这一问题，需要了解合理开支的范围以及其适用条件。

二、合理开支的范围以及适用基本要求

1、合理开支的范围

合理开支的范围在专利法以及相关司法解释中没有明文规定其具体范围[2]，但在著作权法[3]以及商标法[4]的相关法律法规条文中有规定。司法实践中，合理开支的范围主要包括调查取证的费用以及律师费。其中调查取证费主要包括购买侵权产品费用，公证费，认证费，翻译费，查档费，差旅费，交通费，鉴定费。 

2、合理开支适用的要求

在确定合理开支的相关证据时，权利人主张的合理开支应该接受真实性、关联性，合理性的审查。

真实性：提供的相关证据属实；

关联性：与被诉侵权行为的关联程度；

合理性：权利人调查取证或制止侵权行为所必然发生的。 

三、本文所述的专利无效相关费用能否适用合理开支

笔者认为，应获得支持，主要原因在于：

1、专利无效的费用满足合理开支适用的三个要件

真实性，因为存在代理合同以及相应的增值税专用发票予以相互印证，毋庸置疑；

关联性，因引证专利以及评价报告的存在，导致第三方平台不予以下架侵权链接，所以原告才起诉至法院，与案件在根源上就存在关联；同时因该证据涉案产品未予以删除，直接影响到侵权行为的持续性以及给原告带来的损失的扩大；

合理性，从制止侵权行为所必然花费的角度考量：本案中原告根据被告淘宝天猫平台的反馈， 为了制止侵权行为的继续扩大采取的应对措施，应属于制止侵权行为所必然开支的。从律师费的角度考量：从欧普公司诉钜豪公司外观设计侵权纠纷一案（（2009）粤高法民三终字第341号）明确了代理人并非律师并不影响“律师费”的支持[5]。现目前对于双证的律师，即拥有专利代理职业资格也拥有律师职业资格，在一个案件中，权利人委托了该代理人对对方的抗辩专利进行无效很正常，该费用具有合理性。

2、最高院对知识产权案件关于合理开支的导向上看，也应该得到支持

最高人民法院陶凯元副院长2016年7月7日在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话进一步提出：要加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条规定：“……除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。”

 从以上可知最高院对于合理开支的支持力度以及支持范围是在加大的。

综上，笔者认为以本文探讨的专利无效费用主张合理开支，理应得到支持。

【注释】

[1]《专利法》第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。　　授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

[2]《专利法》第六十五条　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十二条　权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

[3]《著作权法》第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

[4]《商标法》第六十三条规定的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条　商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费内用计算在赔偿范围。

[5]专利代理人，由于在民事诉讼法修改之后，其诉讼代理资格任然存在，从本质上讲，其与律师的工作性质，工作内容不差异，差异仅在于是否获得律师职业资格，故我们认为，对专利代理人参与诉讼代理的情形，在律师费的问题上，应当与律师同等对待。

（本文作者：盈科王华永律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

何为商标侵权

商标侵权，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。

根据《商标法》第五十七条，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）  未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二） 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三） 销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四） 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五） 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六） 故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七） 给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

未经商标注册人许可，包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。商标的使用，则是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。另外，值得关注的是，经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，也属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

截至2020年12月15日，全国各省、自治区、直辖市商标有效注册量为28393188件，仅2020年度，全国各省、自治区、直辖市商标的申请件数为9116454件，注册件数为5576545件。面对商标权利意识的蓬勃发展，直接相关的便是商标侵权案件数量的大幅上扬。根据

通过检索案例公开平台的数据可知，2020年度涉及侵害商标权的案件共30164件，其中民事案件数量为27034件，刑事案件8件，行政案件27件，执行案件3095件；在该部分民事案件中，一审数量为23877件，二审数量为2949件，再审数量为176件。大量的商标侵权案件中，不乏恶意经营者以“蹭名牌”为目的，销售侵权产品。但不能否认，却有部分小微经营者，不知其行为侵权，甚至不知产品侵权，却仍然需承担赔偿责任的情形。

商标侵权的后果

侵害商标权案件中，确定构成侵权行为的，侵权者可能面临下列后果：

1、 停止侵害、排除妨碍、消除影响等民事责任

人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

2、 责令销毁

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

3、赔偿损失

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

权利人主张侵权人故意侵害其依法享有的商标权且情节严重，请求判令侵权人承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。

4、刑事犯罪

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

合法来源抗辩的依据

合法来源抗辩是知识产权侵权案件中被告经常使用的抗辩手段之一，在司法实务中被主张的频率非常之高。如《专利法》第七十条，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任；《著作权法》第五十三条，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任，都对合法来源抗辩做出了明确表述。

作为知识产权领域的重要组成部分，《商标法》第六十四条中关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的表述，往往被认为是合法来源抗辩在商标法中的依据。

如何构成合法来源抗辩

根据“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”可知，构成合法来源抗辩，包括主观要件与客观要件两个条件。就主观要件，侵权人需为善意，即不知道是侵犯注册商标专用权的商品；就客观要件，侵权产品是合法取得，即能证明该商品是自己合法取得，且能够说明提供者。

对于如何界定主观不知道，现行《商标法》并无明确规定，但《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》曾于第25条第二款明确，“不知道”是指实际不知道且不应当知道。根据该规定，侵权人如果具有以下两种主观状态，都无法主张合法来源抗辩：

（1）实际上知道侵权

 聊城市东昌府区诚信装饰材料总汇、曹县森友木业有限公司侵害商标权纠纷案【（2018）鲁民终1210号】中，尽管被告诚信装饰主张其进销的产品具有合法来源，并提供第18523807号“黄猫六A”商标注册证，证明其产品上使用的标识系诚信装饰供货方济南黄猫装饰工程有限公司对自己商标的正当使用。但一审法院从国家工商行政管理总局商标局调取的第18523807号“黄猫六A”商标注册申请流程及2017年第15期（周刊）均显示“黄猫六A”商标为无效商标。另外，诚信装饰作为木工板行业从业人员，在应知森友公司商标及品牌知名度的情况下，诚信装饰的销售行为具有明显攀附森友公司商标的恶意，故诚信装饰合法来源的主张不能成立。

（2）实际上不知道但是应当知道侵权

天明民权葡萄酒有限公司、烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司侵害商标权纠纷案【（2019）豫民终81号】中，法院认为，被告洲帆百货店作为销售商对所销售的商品是否侵犯他人注册商标专用权应尽到一定的审查注意义务。作为酒类经营者，采购酒类商品时应向首次供货方索取营业执照、卫生许可证、生产许可证等复印件，对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的随附单。被告洲帆百货店未尽相应的审慎审查义务，故不能认定其销售案涉侵权商品为合法取得，主观上存在侵权过错，应承担一定的责任。

对于如何界定合法取得，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条已予以列举：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

如天津市西青区徐国利食品店、老凤祥股份有限公司侵害商标权纠纷二审案【（2019）津民终15号】中，被告徐国利食品店辩称其销售的涉案铅笔具有合法来源，但其仅在一审中提交进货单一份，其上记载商品全名为“2B铅笔1*12”，根据该进货单，不能确认所载商品为被诉侵权产品，且该进货单未记载进货日期，单据上的公章模糊无法清晰体现供货方名称等具体信息，根据该证据不能认定被告徐国利食品店销售的涉案铅笔具有合法来源，故对被告徐国利食品店的合法来源抗辩不予支持。

合法来源抗辩实现后果

合法来源抗辩成立不等于不构成侵权行为，根据《商标法》第六十四条第二款，该种情况下，侵权人无需承担赔偿损失责任。

安庆市高平老奶奶食品有限责任公司与上海市青浦区赵巷如丽百货经营部侵害商标权纠纷案【（2016）沪0107民初12980号】中，法院认为，侵权商品的销售商不承担侵权损害赔偿责任需具备两个条件：一是主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；二是能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。被告作为销售商，应对自己销售的涉案商品尽到谨慎的注意义务，但因原告未提供充分证据证明其商标的知名度，故不能对被告科以较高的注意义务，被告尽到一般的注意义务即可。本案中尚无证据证明被告明知销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品。被告作为销售商，已经说明侵权商品的提供者，同时被告举证送货单，该证据材料亦可证明其进货价格属于合理范围。因此本院认定被告销售的侵权商品具有合法来源，依法不承担赔偿责任，也不承担商标权人为制止侵权所支出的合理费用。

然而，在《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》中，最高院知产庭对于是否承担合理开支公布了新思路。即侵权人即便无需赔偿损失，但仍应支付权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。合理开支则包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。此外，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

在上诉人广州市速锐机械设备有限公司与被上诉人深圳市和力泰科技有限公司、原审被告广东快女生物技术有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终25号】中，法院指出，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

一直以来，知识产权维权领域面临诸多问题。当下国家大力加强知识产权保护，有效提升保护能力，完善保护体系，不仅是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界）

 上海AB公司在第42类“建筑制图、建设项目的开发”等服务上注册有与字号相同的AB商标（简称诉争商标），武汉BA公司根据《商标法》第49条第2款“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”的规定，以认为诉争商标连续三年不使用为由，向国家知识产权局商标局对诉争商标提起撤销申请（简称撤三）。上海AB公司在收到商标局下发的提供使用证据通知后委托我方答辩。我方遂结合《商标法实施条例》第66条、67条规定向该公司针对案件焦点提出了具体的举证建议，在收到其交付的材料后提出反馈意见，不断完善证据。基于终稿证据材料撰写使用证据的情况及证据目录并提交，该局通过审理依据使用证据作出对诉争商标不予撤销的决定。

      武汉BA公司不服该决定，遂依据《商标法》第54条于法定期限内提起撤销复审，上海AB公司继续委托我方进行答辩。我方在答辩过程中除进一步梳理证据外，还向官方阐明武汉公司两次提起撤销程序的动机并非善意，仅是通过“合法”法律途径，尝试清除其“BA”商标驳回的障碍即诉争商标“AB”的案件背景。

【处理结果】       

       经国家知识产权局商标局及商标评审两阶段审理后，均认可了我方代表AB公司组织提交的证据材料，维持了诉争商标的继续有效，稳定了AB公司在此服务项目上继续经营的基础。

【律师解读】     

       依据《商标法》第49条第2款“连续三年不使用”为由提起的撤销案件，唯一争议焦点就是诉争商标是否于指定期限内在被申请撤销的项目上进行使用，因商品商标可以附着于商品包装、交易文书及宣传材料上，使用证据通常提供起来较为便利。但因服务通常是无形的，无法固化且不便出现在交易文书上，所以提供起来存在难度。

       针对此种客观情况，在本案中我方建议上海AB公司查找了在涉案项目上的协议、票据、与之相应的交付文件即建筑工程设计图、搭建完成效果图等实际履行结果。同时，结合AB公司官网、期刊、参与展会的协议票据及展会照片、宣传手册，均可进一步佐证该公司以“AB”为对外服务标记、向公众提供了多年核定“建筑制图”等服务，而被申请撤销的其他项目均与之类似，根据规定均应不予撤销。故而，针对服务商标需结合其实际服务行业的交易习惯，组织证据材料，通过证据链呈现其服务的过程及对诉争商标的使用情况，进而达到证明目的。

       2020年第12期商标评审案件审理情况的月报公布数据显示，在2020年11月16日至12月15日期间，撤销复审案件结果为全部撤销的占比49.01%，不予撤销的占比16.17%。撤销复审案件中意欲维持诉争商标继续有效确实存在较大难度，但本案的审理过程及结果证明针对撤销复审，诉争商标权利人也并非不可作为。 

（本文作者：盈科刘云佳律师 来源：微信公众号 盈科一日一法）

近日，北京知识产权法院就审理了一起未经许可，销售印制有“阿狸”卡通形象手机壳的案件，最终该商家被认定侵权。动漫形象“阿狸”的著作权人（简称原告）发现，J公司（简称被告）未经许可，在其京东店铺内销售印制有“阿狸”卡通形象的手机壳。原告认为，上述行为侵害了其就涉案作品享有的著作权，故诉至法院。

图源来自百度百科一审法院经审查认为，被告以出售的方式向不特定公众提供涉案手机壳，系未经授权擅自销售印制有原告享有著作权的动画形象的商品，侵害了原告对涉案作品享有的发行权，应当承担赔偿损失的民事责任。被告不服一审判决，上诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点仅在于被告的合法来源抗辩是否成立，其是否应当承担赔偿损失的民事责任。

”

《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。

”根据上述规定，复制品的发行者主张合法来源抗辩，至少应同时满足两个要件：一是其发行的复制品客观上有合法来源；二是其主观上“不知道”其发行的复制品为侵权复制品。对于第一个要件，应当由发行者提供符合交易习惯的证据，以证明侵权复制品系通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常的商业方式而取得。对于第二个要件，应当通过审查发行者的注意义务而对其主观状态进行具体判断。本案中，被告主张其并非涉案商品的生产者，并未实施复制行为，而仅为复制品的发行者，且其获取涉案商品有来源合法。根据法院查明的事实，虽然被告补充提交的购买记录显示有外观上与涉案商品具有一致性的手机壳商品，并显示其供应商为案外人H公司，但该商品的购买单价与涉案商品的销售单价之间存在较大差距，明显低于市场价格，不足以证明其销售的涉案商品系通过合法渠道获得。被告销售的手机壳上印制有拟人化的小狐狸形象，被告理应对该形象可能构成著作权法意义上的美术作品有所认知，但其并未对该作品的权属情况进行审查；加之原告主张权利的作品——动漫形象“阿狸”具有一定的知名度，被告在其销售链接的商品名称处还标注了“阿狸”字样，由此可见，被告在主观上难谓善意。综上所述，被告主张的合法来源抗辩不能成立，其上诉请求应予驳回。

律师观点：

市面上的手机壳五花八门，手机壳销售商一定要擦亮双眼，一不小心就会侵犯他人著作权，以下是可以参考的几点建议：

1.建议多学习知识产权相关法律法规，增强法律意识，不投机取巧，尊重他人劳动成果。

2.选品必须严格把关，确保正规合法的供货渠道，保证自己商品的合法来源，确认供货的商品是否是经过著作权人许可的复制品，在商品上架前要仔细检查各大网站、各大品牌是否有对应相似的产品和图片，确认无误后才能上架。

3.如果销售品牌商品，采购货物时注意要求供应商提供知识产权权属证明，仔细核对是否应当完成品牌授权之后才能售卖相关产品，避免涉嫌侵权。

4.注意不要为了走捷径蹭热度，在商品的标题、关键词或者相关描述上面出现未授权品牌的名称。不能未经许可擅自使用没有授权的图片，如果需要使用相关图片，取得相关授权或者从专门的付费网站购买。

（本文作者：盈科谢艺源律师 来源：微信公众号 牟晋军律师团队）

原告法国罗格朗公司(简称罗格朗公司)、原告TCL集团股份有限公司(简称TCL集团公司)认为朱某某于第9类“光电开关(电器)，电开关”等项目上申请注册的第9108428号“TCLIQLEGTCND”侵犯其商标权，遂向被告国家知识产权局提起商标无效宣告。国家知识产权局认为，诉争商标的注册未违反2001年《商标法》第四十一条第一款的规定，遂裁定：诉争商标予以维持。原告不服该裁定，向法院提起行政诉讼，一审法院同样认为诉争商标并未违反相关规定，遂驳回原告诉讼请求。后二原告不服一审法院判决，提起上诉。

【判决结果】         

      二审判决撤销一审法院作出的行政判决，撤销国家知识产权局作出的《关于第9108428号“TCLIQLEGTCND”商标无效宣告请求裁定书》。

【律师解读】     

       根据2013年《商标法》第四十五条第一款的规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条……规定，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”

       本案中，罗格朗公司、TCL集团公司提出无效宣告的时间已超过5年，故诉争商标的申请人是否具有主观恶意决定了本案能否适用本条规定。

       那么，如何判断朱某某的申请注册行为是否为恶意注册呢？恶意具有主观性，可以依靠客观表现来判断，其是否具有主观恶意。想要知道其是否意图攀附引证商标的知名度，可以从以下几点来看：

      一、诉争商标与引证商标的近似程度。本案中，诉争商标“TCLIQLEGTCND”完全包含了引证商标二“TCL”，若同时出现在相同或类似商品上，确实会导致相关公众混淆误认，或认为二者之间存在关联。

      二、诉争商标与引证商标核定使用范围的关联关系。诉争商标核定使用范围“电开关”与引证商标核定使用范围“电视机、电话机”存在消费对象、销售方式等方面关联度较高的情况。

       三、引证商标知名度情况。根据原告提交的广告宣传资料、行业排名信息等证据可以知晓，原告对引证商标在相关产品上进行了大量的宣传，且经过原告对引证商标的长期使用，已为相关公众所熟知。因此，引证商标于诉争商标申请日前，已然具有较高知名度。

       故基于引证商标已于诉争商标申请日前具有较高知名度，其注册人在申请注册时，应尽到相应的注意义务，合理避让在先近似商标，避免相关公众造成混淆误认，或误导相关公众认为其与在先商标之间存在关联关系。

       除此之外，本案中朱某某在其他类别商品上，还多次申请与引证商标相近似的商标，曾被国家工商行政管理部门认定其“具有明显的抄袭、摹仿他人知名商标的故意”，并被作出不予注册的决定。

       综上所述，朱某某申请注册诉争商标明显具有恶意，难谓正当使用。

（本文作者：盈科李楠律师 来源：微信公众号 盈科一日一法）

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称“指南2009”）和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“指南2021”）均指出判断垄断行为人是否在相关市场内具有支配地位，除有相关证据可以直接证明垄断行为人具有市场支配地位外，通常需要首先界定相关市场。《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。学者和司法实践中，通常认为相关市场的界定是反垄断分析的起点，同时也是难点。

相关市场界定的传统方法

      界定相关市场以是否具备竞争性替代关系为标准，把不同的商品或服务区别开来，竞争性替代关系主要发生在相关产品市场和相关地域市场两个维度，界定相关商品市场的目的是识别与相关产品存在竞争性替代关系的商品或服务，界定相关地域市场的目的是识别相关商品或服务发生竞争性替代关系的地域范围。

      目前国内外通行的相关市场界定方法大致上分为两种分析方法：一种是定性分析，如消费者需求替代，供给替代等；另一种是定量分析，如“假定垄断者测试”（SSNIP）、“临界损失法”（CLA）等。定性分析是要从影响相关市场界定的主要因素分析，而定量分析则是在定性分析方法的基础上对相关市场的界定借助经济学工具所获取的相关数据分析标准，以使相关市场的界定更客观、更精确。《指南2009》从“替代性”出发来定义相关市场，提出了需求替代、供给替代和SSNIP测试。

（一）需求替代

      《指南2009》指出需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。其是指当其他条件不变，某一时间内一种商品价格的变化程度所引起的另一种商品需求量变化的程度。如果两种商品之间可以满足需求者从而这两种商品形成互相替代关系时，则所形成的替代关系越强，这种替代关系所覆盖的商品/地域范围就可以界定在相关市场范围内。

      广东高院在“3Q案”面对QQ和传统的电话、手机、短信等通信服务是否具有替代性时，从消费者需求替代的角度出发，并重点从产品的用途性质、技术、价格这三个因素来分析了产品之间的可替代性。判决指出：基于QQ产品服务本质上依然是一种通信服务，与传统的电话、手机、短信等通信服务之间存在一定的竞争关系。但其与传统的电话、手机、短信等通信服务相比，不仅在技术上存在较大差异，更为重要的是固定电话、手机及短信均进行收费服务，而即时通信则进行免费服务，因此QQ与传统的短信、手机通话、固定电话通话之间不存在较为紧密的产品替代关系，相互之间不构成可替代商品。

（二）供给替代

      《指南2009》指出供给替代性分析是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度进而界定相关市场。其是指其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高，就越可能属于同一相关市场。供给替代性分析法是将未来可能产生的潜在的需求替代性纳入分析的范围。运用供给替代分析法界定相关地域市场时，一般考虑的因素是其他地域的经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据；其他地域的经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性，如将订单转向其他地域经营者的转换成本等。

      最高院在“3Q 案”中运用供给替代分析了相关地域市场。在该案中，最高院主要根据多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时性等因素，审查了境外的即时通信软件与国内的即时通信软件是否存在替代可能性；如果存在替代关系，全球市场便是相关地域市场。最高院经审理后指出：即时通信软件属于增值电信业务，即时通信软件生产者在进入市场前需要获得电信监管部门颁发的经营许可证。因此，境外的即时通信软件生产商一般不会因为国内同类产品价格降低而进入国内市场参与竞争。此外，境外通信服务经营者也无法在短时间内，在国内市场拥有制约国内经营者的市场势力。境外通信服务经营者在国内建立企业必须以合资方式、还需满足法律法规规定的许可条件，才能取得行政许可，建立企业。最后，最高院界定中国大陆地区市场为相关地域市场。

（三）SSNIP 测试

      SSNIP 测试分析相关市场界定依赖于买家和卖家对涨价的反应。一个追求利润最大化的假定垄断着是否能有效实施一个小而显著的非临时性涨价，主要基于需求与供给方面的反应。《指南2009》规定的具体方法是，以假定的垄断者提供的商品或服务为核心，建立一个备选市场，假设该市场中假定的垄断者能否持久地（一般为1年）小幅（一般为5%－10%）涨价，如果涨价行为不成功（无利可图），则需要把该备选市场扩大，并重复上述涨价测试，随着备选市场越来越大，市场内的商品与市场外的商品替代性越来越小，最终会出现某一备选市场，假定的垄断者涨价成功（有利可图），这个备选市场就是最终界定的相关市场。

      SSNIP测试受到时间的限制，即企业是否已经实施垄断行为。如果市场势力已经存在，适用假定垄断者测试得出的市场范围就会过宽，从而造成低估企业的市场势力的“玻璃纸谬误”，此时需要对SSNIP测试进行回溯，即对当前价格进行调整，使用更具有竞争性的价格。

      SSNIP测试是通过相关数据来模拟完成的，它对相关企业的市场数据有一定要求，特别是测试所需要的数据，欧盟委员会在2001年的CVC/Lenzing一案中通过调查问卷，对交易方、交易方的直接与间接客户以及交易方的竞争对手进行了大规模的市场调查，以获得需求与供给的数据，并在决定中指出如果反馈问卷的企业的数量或它们的销量在所有被调查企业中占到50%以上，这些反馈的问卷就足以成为进一步分析的基础。

（四）三种方法的使用

      界定相关市场的方法不是唯一的，需求替代是从商品需求者的角度出发，供给替代是从商品提供者的角度出发，而 SSNIP 测试法是用经济学工具定量的分析前述两种方法，三种方法都是基于商品满足消费者的可替代需求为原则，在司法实践中既有综合使用多种方法也有选择使用某些方法界定相关市场。

      在三种方法的使用上《指南2009》提出了以消费者需求替代为主，辅以供给替代，并指出在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场。上海高院在强生案中，明确了关于是否要适用供给替代法分析相关市场，上海高院指出“当存在供给替代且供给替代影响到企业市场行为时，供给替代应作为相关市场界定的一项方法。”对于是否要适用 SSNIP 测试法分析相关市场，最高院在“3Q案”指出“在实践中，界定相关市场既可以采取定性分析的方法，又可以采取定量分析的方法。定性分析通常是相关市场界定的起点。在定性分析足以得出明确的结论时，不必要进行复杂的定量分析。”

      综上，在反垄断案件中界定相关市场时，首先进行需求替代分析；其次，当存在供给替代且对企业市场行为有影响时，再进行供给替代分析；最后，只有在使用上述两种方法确定的经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，才运用 SSNIP 测试法。

（本文作者：盈科牛亚东律师 来源：微信公众号 盈科知产）

表演者权作为一项邻接权即与著作权有关的权利，在2014年我国批准生效《视听表演北京条约》之后，开始受到更多关注。2020年11月11日新修订的《著作权法》发布，2021年6月1日起将施行，增加了“职务表演”的内容。2021年3月1日，《刑法》修正案（十一）开始施行，《刑法》二百一十七条的“侵犯著作权罪”进行了比较大的修改，其中广受关注的内容之一就是将“侵犯表演者权”纳入侵犯著作权犯罪情形。就此，表演者权的保护终于在民事、行政和刑事责任三个方面形成了完整的保护体系，本文从表演者权法律保护的角度做一个梳理，并浅谈一下表演者权保护体系完善的现实意义。

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一、表演者权的主体

       新《著作权法》第三十八条规定，“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬”。《著作权法实施条例》第五条第六款规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。《视听表演北京条约》规定，“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员，即表演者的定义涵盖凡对表演过程中创作的或首次录制的文学或艺术作品进行表演的人。

       从对“表演者”范围的表述来看，我国的国内法与国际条约对于“表演者”范围的表述存在一定差异，《著作权法》及实施条例将“演出组织者”、“演出单位”纳入享有表演者权的权利主体范畴，所以表演者权的权利主体不仅仅是进行表演的表演者，也包括象演出单位这样的演出组织者，但《视听表演北京条约》未涉及演出组织者的规定。另外，《著作权法实施条例》将表演者表演的作品限于“文学、艺术作品”，但《视听表演北京条约》规定的表演作品还包括“民间文学艺术”，可见，不是所有“表演”都是著作权法意义上的“表演”，只有表演法律规定的作品的表演才是著作权法意义上的表演，也只有表演这些作品的人才属于著作权法意义上的表演者，才享有表演者权。

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二、表演者权的权利范围、权利归属和保护期

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表演者权的权利范围

       （1）新《著作权法》第三十九条规定，表演者对其表演享有如下权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

       （2）新《著作权法》第四十九条和第五十一条规定的“技术措施”保护权利也适用于表演者。

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表演者权的权利归属

       （1）表演者权归表演者所有；

       （2）演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，职务表演的权利归属如下：

       ① 身份权利，即表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利，归演员享有；

       ② 财产权利，即许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；许可他人录音录像，并获得报酬；许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬等权利，这些财产权利归属以当事人约定为优先，如果没有约定或者约定不明确的，权利归演出单位享有。如果当事人约定职务表演的财产权利也归演员享有，则演出单位可以在其业务范围内免费使用。所以，演员为完成本演出单位的演出任务参与表演的，如果要保留表演者权中的财产权利，应当与演出单位以书面方式明确约定，否则将无法保留。

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演员对其参演的视听作品不享有独立表演者权

       实践当中，如果视听作品的演员作为表演者通过获得报酬的方式将其财产权利转让给受让方即视听作品的制片方，则表演者权即归制片方所有。例如演员出演影视剧角色，向制片方收取酬金，绝大多数制片方都会与演员签署演出合同，约定演员将其表演的表演者权转让给制片方，此时演员从事表演的那部分内容的表演者权已经被制片方对影视剧的整体著作权吸收。如果第三方实施了侵犯表演者权中的财产权利的行为，如将表演视频通过信息网络传播，则制片方有权进行维权。

       “高健与梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司侵害表演者权纠纷案”【（2014）三中民终字第03453号】二审判决书的法院认为部分也表达了同样的观点，即“高健作为出演该作品的演员不能再单独行使复制、发行等专有权利。鉴于表演者有权通过与制片者签订合同的形式来获得报酬，本案中上诉人高健的获得报酬的权利可以通过合同的形式来实现”……，“表演者高健无权单独就涉案广告片主张表演者权”。

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表演者权的保护期

       表演者表明其表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利为人身权利，保护期不受限制。除人身权利之外的其他表演者权属于财产权利，保护期为五十年，截止于表演发生后第五十年的12月31日。

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三、侵犯表演者权的权利保护体系

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侵犯表演者权的民事保护

       （1）所有侵犯表演者权的行为均需承担民事责任：

       ① 侵犯《著作权法》第三十九条第（三）、（四）项规定的权利，即未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

       ② 侵犯《著作权法》第三十九条第（五）项规定的“出租权”，即未经表演者许可，出租录有其表演的录音录像制品的原件或者复制件的；

       ③ 其他侵犯表演者权的行为。

       （2）民事责任：根据新修订的《著作权法》第五十二条规定，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

       （3）关于赔偿数额的确定：

       ① 侵犯表演者权的赔偿数额首先按实际损失或侵权人违法所得额确定，同时包括制止侵权行为所支付的合理开支；

       ② 实际损失或侵权人违法所得额难以计算，赔偿数额可以参照权利使用费；

       ③ 惩罚性赔偿：对于故意侵犯表演者权情节严重的，可按上述赔偿数额的一至五倍给予赔偿。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号）对惩罚性赔偿做了更详细的规定。

       ④ 赔偿数额的最低和最高标准：权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，根据侵权行为的情节，给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

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侵犯表演者权的行政保护

       （1）根据新修订的《著作权法》第五十三条规定，除本法另有规定外，如果有下列侵犯表演者权的情形，不仅应当承担民事责任，如果损害公共利益，同时应当承担行政责任：

       ① 未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品；

       ② 未经表演者许可，通过信息网络向公众传播其表演的；

       ③ 未经享有表演权的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

       ④ 未经享有表演权的权利人许可，故意删除或者改变表演的权利管理信息的，知道或者应当知道表演的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的。

       （2）行政处罚：停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。

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侵犯表演者权的刑事保护

       （1）根据《刑法》修正案（十一），应当承担刑事责任的侵犯表演者权的情形如下：

       ① 未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品；

       ② 未经表演者许可，通过信息网络向公众传播其表演的；

       ③ 未经享有表演者权的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护表演者权有关的权利的技术措施的。

（2）侵犯表演者权应当承担刑事责任的条件：

       ① 以营利为目的；

       ② 违法所得数额较大或者有其他严重情节。

 （3）刑罚：

       违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

       关于如何认定“以营利为目的”，以及违法所得数额较大、巨大、严重情节、特别严重情节等具体标准需要依据最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释进行认定。

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四、表演者权保护体系完善的现实意义

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表演者权保护的现状

       经搜索“威科先行法律信息库”，全国范围内以“侵犯表演者权”为案由的民事判决书仅有62份，其中一审判决39份，二审判决23份，最近五年的判决书16份，2020年的判决仅有3份。可见，此前侵害表演者权民事案件数量是非常少的。另外，几乎所有案件的被侵权方都无法提供具体的损失数额或计算方式，所以赔偿数额较少，绝大多数仅判赔几千元，美国著名鼓手ANTHONY的侵害表演者权案【(2017)川01民初3806号】的赔偿额为25万元，已经是很高的赔偿数额。所以，表演者权保护的现状就是判赔数额少，表演者维权意识弱，维权欲望也不强。

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表演者权的保护力度将越来越强，表演者维权案件和赔偿请求数额可能大幅增加，视频平台风险加大

       新《著作权法》、《刑法》修正案（十一）以及2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号），这些法律和司法解释的密集发布和施行意味着国家保护知识产权战略正在从执行层面进行落实，标志着知识产权保护的新时代已经到来，所以包括表演者权在内的著作权保护一定会得到加强，享有表演者权的权利主体的维权意识和需求也会更迫切，侵害表演者权的案件量和赔偿请求数额将会有大幅增加，而视频平台尤其是短视频平台的侵权责任将会加大，甚至可能会涉及刑事责任，这将大大增加视频平台的法律风险，如果不提前预防和下架侵权视频，可能会造成不可估量的损失。

（本文作者：盈科李静律师 来源：微信公众号 盈科娱乐法）