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其他不正当手段取得注册条款的适用困境
在同一法律体系或同一部法律中，彼此融贯的法律规则或概念，并不意味着一定是对的或正当的，但非融贯的法律规则或概念，则一定存在着内部的矛盾和冲突，可能会导致行为人出于不同的利益需求，选择遵守或违背不同的法律，进而取得法律上的不公平利益或造成判决上的冲突，非融贯性的法律必然存在着某种错误。将商标法第四十四条中的“不正当手段”限缩解释为大规模抢注情 形，既与民法上“不正当手段”的概念不同，也与商标法第三十二条“不正当手段”的概念不同，导致司法实践中的巨大困惑。
首先，导致“欺诈”在商标法和民法上的概念不一致。
民法通则及合同法均规定了“欺诈”的概念，与商标法第四十四条第一款中与“不正当手段”并列的“欺骗”的概念近似。
民法上的欺诈是指一种故意使他人对某事实产生误解的行为，民法上为了保护受欺诈的当事人的合法利益，规定当受欺诈的相对人因发生错误认识而为错误的意思表示时，能够得到法律的救济，即对于欺诈而为的合同不受因欺诈而为的意思表示的约束，法律上可宣布受欺诈的民事行为无效或合同可撤销。欺诈行为所损害的法益，既包括相对人或第三人这一特定主体，又可能同时损害国家利益或公共秩序。
商标法上的“欺诈”概念在法理上与民法上的 “欺诈”概念并无二致，欺诈行为的对象也不限于商标受理和审查机关这一类情形，还包括欺诈其他特定相对人或相关公众，如商标代理机构欺诈委托人而以自己的名义申请 商标、抢注他人未注册知名商标而欺诈公众等类型，不一而足。根据不同的事实，欺诈行为可能落入不同的法律条款，进而产生不同的法律后果。
如上述欺诈特定相对人的申请注册行为，则可能适用商标法代理人及代表人抢注条款、损害他人在先权益条款等相对禁止注册条款，未必损及公共秩序，不需要适用绝对无效宣告条款。也就是说，“欺骗”的概念范畴较大，不仅指欺骗国家商标行政机关，还包括各种欺骗对象的可能。商标法第四十四条第一款将“欺骗手段”限缩解释为对行政机关的欺骗，本身就是一种人为的限缩解释，而这种限缩，与欺诈或欺骗本身的字面含义并不一致。
其次，与商标法其他“不正当手段”概念的解释冲突。
商标法第三十二条规定 :“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中也包括了“不正当手段”的概念，而针对的对象是商标行政管理部门还是对其他相对人？法律并未规定。
鉴于该条款主要针对损害他人特定权利的条款，因此不正当手段并非针对商标行政机关的欺骗、行贿等行为；且从不正当手段所限定的适用条件来看，需以在相同或者类似的商品或者服务上在先使用并有一定影响为前提，因此不正当手段显然是对他人，即特定权利人所为的。
而“不正当手段”的概念，则与该用语本身的含义一致，指人的行为手段不具有合理性、合法性或合道德性，具体直观表现为人具有主观上的恶意，即其申请注册商标行为本身具有不正当性。
《授权确权意见》第 18 条指出，如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。不正当手段实际上成为明知或应知的主观恶意的体现。也即以不正当手段的对象可能包括所有特定或非特定关系的相对人，而非仅指国家商标行政机关。因此该条款为相对禁止注册条款，可由权益受到损害的特定利害关系人在5年内对诉争商标请求宣告无效，而非绝对无效宣告事由。
将第四十四条第一款 “不正当手段”限缩解释为绝对禁止注册的、对注册机关采取的不正当手段，与第三十二条的“不正当手段”概念不一致，不符合融贯论要求的相同法律内部概念一致性的要求。
再者，将大规模抢注与少量抢注分别解释为绝对禁止与相对禁止事由，分别导致不同性质的法律后果，还存在逻辑上无法逾越的鸿沟。
少量与大量非正当注册，在行为性质上并无实质差别。大量或多次抢注他人商标，每一次所侵害的依然是特定人的利益，只不过数量多发导致受损害的人数增多，是侵害私权法益的集合。
“大量或多次抢注应视为扰乱商标注册秩序的行为”，【1】这一观点是缺乏有效论据的。实践中到底多少个商标可以适用该条款？十余个、百余个算是大规模？还是3个5个算是大规模？3个以下的情形如何规制？这些均系未解之题。
多个私权法益的相加不会简单质变为公共利益，抽象的商标注册秩序是不存在的，所有的商标注册规则都是注册秩序的一部分。在此意义上，也可以说任何恶意注册都是扰乱商标注册秩序的，这又与数量无关。【2】
将商标法第四十四条第一款限缩解释为仅规制大规模抢注的情形，并在无效宣告审查和司法程序中得出行为人名下注册商标均不正当的结论，还缺乏有效的程序保障。这是因为，每个案件都是围绕着一个诉争商标进行审查和审理的，将第四十四条第一款适用于大规模抢注情形时，一个重要的前提在于，必须认定诉争商标持有人在涉案商标之外还大量不正当抢注了其他商标。
如在“sheerlove 十分爱”商标无效宣告请求复审纠纷案件中，尽管有权机关以持 有人另外注册了 700 件以上的外国知名商标构成囤积抢注为由，引用第四十四条第一款作出无效宣告决定，【1】但不可否认，申请人维多利亚的秘密公司是因自身涉案特定商标权受到侵害而对诉争商标提出无效宣告请求的，其不具有证明对方所有商标均不正当（亦或均不具有使用意图）的举证能力，而商标行政机关也缺乏调查持有人名下所有的其他商标均缺乏合法性基础的程序保障。
从目前的裁判文书中可见，有关机关均未充分论述持有人名下的大量其他商标的具体情况，特别是采取了何种注册手段的情况，而是以行为人曾经出售商标或注册数量较大为由，概括性地推定其具有抢注、囤积的恶意。这种做法在抢注数量巨大的情况下具有较高盖然性，但并非在任何情况下这一推论都是稳定或确定的，如一个经营领域多变的互联网公司申请了数十件商标，是否均不具有使用意图，则很难直接作出推断。
因以不正当手段注册而一律适用绝对无效条款，同样还存在缺少后续配套衔接程序的问题。因在某一特定商标宣告无效程序中，认定该商标持有人还存在其他大量抢注行为，并将此作为事实依据固定在行政裁决中，是否意味着对这些商标一并宣告无效？显然，依据注册商标公示公信原则和相关制度，注册商标无效宣告应当由行政机关依法作出，方可实现权利效力消灭。该持有人名下的其他注册商标的权利变动，无法通过某个特定商标权的司法程序予以确定。如果说该司法判决作出了其他大量商标均无效的判断，那么是否意味着行政机关必须依据该判决直接宣告这些商标全部无效？显然这种做法并无法律上的依据。事实上，持有人名下的其他注册商标可能会处于不同的法律状态，如有的已经投入使用或许可他人使用，甚至已转让，将该持有人名下的所有注册商标均予以无效宣告，显然会涉及到案外人乃至相关公众的利益。
再者，如果其他商标已经经过了5年争议期，其他权利人是否仍然可以依据该判决中认定的囤积注册违法事实，请求对其他商标无效宣告？倘若不予准许，是否又会导致在后的权利主体与在先申请人相比受到法律上的区别对待？倘若准许，那么此类权利主体又将获得超越依据其他相对理由条款提起无效宣告的申请人的利益。
对不正当手段条款限缩解释的同时，还面临着适用范围的争论。商标法第四十四条是否可类推适用于未注册商标？
一种观点认为，按照举重以明轻的原则，既然已注册商标能够基于该条规定而被宣告无效，那么尚未获得注册的商标也应当适用该条而不予注册。否则，无疑会放任大规模囤积商标获得注册，再由无效宣告程序进行事后纠正，导致社会资源的浪费。
另一种观点认为，若将该条款扩大适用于未注册商标，由于该条款仅规定了欺骗或其他不正当手段这一要件，举证责任相对其他禁止注册条款都轻， 客观上会导致大量案件向该条款逃逸。
如商标法第三十条规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，申请人需对已经使用、并具有一定影响及对方采取了不正当手段等多个要件进行证明，举证责任和证明难度高于第四十四条其他不正当手段取得注册条款。如此一来将架空原有的其他条款，造成相对理由规则体系与绝对理由规则体系的混乱。
综上，将商标法第四十四条第一款不正当手段进行限缩解释，使该条款仅用于规制大规模恶意抢注行为，将导致其他配套法律规范不衔接、不一致的冲突，有违法律体系的融贯性要求。
（来源：人民司法）
