公诉机关厦门市思明区人民检察院。

被告人林某，女，1988年5月1日出生，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2013年5月19日被刑事拘留，2013年6月16日被取保候审。

辩护人肖振添、罗倩雅，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

审理经过

厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2013）860号起诉书指控被告人林某犯侵犯著作权罪，于2013年11月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派代理检察员王晓蓉出庭支持公诉，被告人林某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院查明

经审理查明：

2013年5月18日傍晚，被告人林某在厦门市集美区杏林东路路边摆地摊贩卖盗版光碟时，被公安人员当场抓获，并从现场查扣了《少林寺》等1630张影碟光盘。经鉴定，上述1630张影碟光盘均系未经著作权人许可复制发行的音像制品。

被告人林某到案后如实供述了上述事实。

上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，且有被告人的庭前供述笔录、辨认笔录、缴获的物证影碟光盘、厦门市文化广电新闻出版局的鉴定意见、福建省版权局的认定意见、关于被告人到案经过的说明、户籍证明资料、相关的法律文书等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人林某以营利为目的，未经著作权人许可，发行影碟光盘1630张，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人林某着手实施犯罪行为后，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂；其到案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，本院依法予以从轻处罚，并宣告缓刑。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。扣押在案的违禁品予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人林某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）

二、扣押在公安机关的影碟光盘1630张予以没收。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长倪宗泽

代理审判员李缘缘

人民陪审员廖静巧

裁判日期

二〇一三年十二月二日

书记员

书记员陈阿丽

公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人陈某，男，1984年4月30日出生于安徽省宣城市，汉族，无业，住安徽省合肥市瑶海区。被告人陈某因涉嫌侵犯著作权罪，于2014年5月26日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2014年7月1日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。

辩护人冯飞，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

审理经过

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉（2014）360号起诉书指控被告人陈某犯侵犯著作权罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月14日适用简易程序公开开庭进行了审理。合肥高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员聂广福出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人冯飞到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控：被告人陈某于2012年在互联网上申请www.dy161.com、www.f1dy.com等域名设立多个网站，将网站服务器交由江苏微子网络科技有限公司托管。陈某通过网上下载、网友交换、购买盗版光碟等途径获得未经著作权人许可的电影作品，上传至百度、华为网盘，或将片源提供给百度影音、快播，由百度影音、快播向陈某提供片源的链接代码。陈某再将网盘链接以及百度影音、快播提供的链接嵌入其经营的网站上供网友点击观看或免费下载。陈某还通过后台视频自动抓取软件，抓取快播网站的视频链接嵌入其经营的网站供网友点击观看。陈某通过联系奇优、宣传易、一起赢、麒润、优告等网络广告联盟，在其经营的网站上嵌入上述广告联盟投放的广告，以广告的弹出、点击量为依据，与上述广告联盟结算、收取广告费用。

经美国电影协会北京代表处鉴定，www.dy161.com、www.f1dy.com网站复制发行的电影中未经著作权人许可的累计751部，其中www.dy161.com网站568部、www.f1dy.com网站183部。陈某通过在www.dy161.com、www.f1dy.com网站上投放广告联盟的广告，累计收取广告费244579.03元。

案发后，陈某的妻子秦明珠代其向公安机关退缴违法所得120000元。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1.报案材料；2.被告人的供述与辩解；3.证人证言；4.搜查笔录、扣押清单、发还清单等；5.远程勘验笔录及其形成的电子数据；6.鉴定意见；7.归案经过、人口信息等书证。

公诉机关认为，被告人陈某以营利为目的，未经著作权人许可，在信息网络上累计复制发行电影751部，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。提请依法惩处。

一审答辩情况

被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，庭审中自愿认罪。

辩护人对于起诉书指控的罪名不持异议，认为被告人有如下从轻减轻处罚情节：本案适用简易程序审理；犯罪情节刚刚达到立案临界点；犯罪手段具有间接性；犯罪没有造成的危害结果；被告人认罪、悔改态度较好；被告人违法犯罪事件持续时间不长、非法经营额不高，已经向公安机关退还赃款120000元；属初犯；建议对被告人陈某从轻处罚并适用缓刑。

本院查明

经审理查明：被告人陈某于2012年在互联网上申请www.dy161.com、www.f1dy.com等域名设立多个网站，将网站服务器交由江苏微子网络科技有限公司托管。陈某通过网上下载、网友交换、购买盗版光碟等途径获得未经著作权人许可的电影作品，上传至百度、华为网盘，或将片源提供给百度影音、快播，由百度影音、快播向陈某提供片源的链接代码。陈某再将网盘链接以及百度影音、快播提供的链接嵌入其经营的网站上供网友点击观看或免费下载。陈某还通过后台视频自动抓取软件，抓取快播网站的视频链接嵌入其经营的网站供网友点击观看。陈某通过联系奇优、宣传易、一起赢、麒润、优告等网络广告联盟，在其经营的网站上嵌入上述广告联盟投放的广告，以广告的弹出、点击量为依据，与上述广告联盟结算、收取广告费用。

另查明，美国电影协会的成员公司包括华特·迪士尼制片公司、二十世纪福斯电影公司（包括二十世纪福斯家庭娱乐公司）、华纳兄弟娱乐公司（包括华纳兄弟国际电影公司）、索尼影视娱乐公司（包括索尼电影发行国际公司）、派拉蒙影业公司、环球城市制片公司（包括环球国际电影公司），其授权美国电影协会北京代表处对案涉网站上传播的美国影视作品的版权进行鉴定。

又查明，经合肥市公安局电子物证检验鉴定中心对被告人陈某制作的及www.f1dy.com网站进行远程勘验的结果，并经美国电影协会北京代表处鉴定，www.dy161.com、www.f1dy.com网站复制发行的电影中未经著作权人许可的累计751部，其中www.dy161.com网站183部、www.f1dy.com网站568部。陈某通过在www.dy161.com、www.f1dy.com网站上投放广告联盟的广告，累计收取广告费244579.03元。

案发后，被告人陈某的妻子秦明珠代其向公安机关退缴违法所得120000元。

庭审中，被告人陈某陈述公安机关扣押的物品归其所有，其中招商银行卡是用于收取广告费用、电脑主机用于本案，其他银行卡、苹果手机、笔记本、服务器未用于案件。

上述事实，被告人陈某在开庭审理过程中亦无异议，且有1.报案材料；2.被告人的供述与辩解；3.证人证言；4.搜查笔录、扣押清单、发还清单等；5.远程勘验笔录及其形成的电子数据；6.鉴定意见；7.归案经过、人口信息等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为：刑法第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”该条就侵犯著作权罪作出了明确规定。判断本案被告人陈某的行为是否构成侵犯著作权罪，应当依据该条规定，从行为人是否以营利为目的、是否在未经著作权人许可的情况下进行复制、是否实施了发行行为加以分析。

首先，关于被告人陈某实施涉案行为是否以营利为目的问题。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定：“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为‘以营利为目的’：……（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；……”。本案中，被告人陈某通过联系奇优、宣传易、一起赢、麒润、优告等网络广告联盟，在其经营的网站上嵌入上述广告联盟投放的广告，累计收取广告费244579.03元。因此，可以认定被告人陈某实施涉案行为的意图，正是在于追求广告收益，明显具有营利目的。

第二，关于被告人陈某是否未经著作权人许可而复制发行涉案影片的问题。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“第规定的‘未经著作权人许可’，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。”被告人陈某在供述中亦承认案涉影片系通过网上下载、网友交换、购买盗版光碟等途径获得的电影作品。根据本院查明的事实，能够认定经www.dy161.com、www.f1dy.com网站传播的751部电影作品中未经著作权人许可，可以认定被告人陈某系在未经著作权人许可的情况下事实侵权复制行为。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条“关于刑法第二百一十七条规定的‘发行’的认定及相关问题”规定：“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”而信息网络领域的“发行”存在一定的特殊性，与一般媒介的“发行”行为有区别。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为第规定的‘复制发行’”。综上，被告人陈某通过互联网发布涉案影片供不特定社会公众下载，无论其是否收取下载费用，都应当认定为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为。

第三，关于案涉复制发行751部影片是否属于情节严重的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于第规定的‘有其他严重情节’；……。”根据合肥市公安局电子物证检验鉴定中心对被告人陈某制作的及www.f1dy.com网站进行远程勘验的结果，并结合美国电影协会北京代表处的鉴定，可以认定被告人陈某在信息网络上累计复制发行751部电影，属于情节严重。

综上，被告人陈某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络累计复制发行他人电影作品751部，情节严重，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立。

辩护人认为被告人陈某的行为没有造成危害后果，本院认为，与传统环境下犯罪行为的后果受到实施范围的局限不同，通过信息网络实施的侵犯著作权的犯罪行为，由于网络环境的开放性，没有具体的实施范围的限制，犯罪的对象更为广泛，也扰乱了正常的市场经济秩序，其危害后果也更为严重，故对该项辩护意见，本院不予采信。

辩护人认为被告人陈某犯罪手段具有间接性，本院认为，被告人陈某系故意犯罪，其采取多种途径获取影片以牟利，被告人陈某采取何种犯罪手段不影响案涉罪名的犯罪构成，亦非法定从轻处罚情节，故对该项辩护意见不予采信。

辩护人认为被告人陈某违法犯罪事件持续时间不长、非法经营额不高，本院认为，被告人陈某自2012年设立网站后在信息网络上累计复制发行电影751部，累计收取广告费244579.03元，辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采信。

被告人陈某在庭审中自愿认罪，归案后能够如实供述自己的罪行，且主动退赃，可以酌情对其从轻处罚。为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十五万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月26日起至2014年12月25日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）

二、扣押的招商银行卡、电脑主机及被告人陈某的退赃款十二万元予以没收，上缴国库，上述物品未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局经济技术开发区分局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长李楠

人民陪审员杨丽

人民陪审员张俊才

裁判日期

二〇一四年十一月十日

书记员

书记员方林

公诉机关河南省郑州市人民检察院。

被告人郭献伟，男，1980年6月23日出生，汉族，小学毕业，农民。因涉嫌犯侵犯著作权罪，2017年2月20日被新郑市公安局刑事拘留。因涉嫌犯销售侵权复制品罪，2017年3月6日被新郑市公安局取保候审。因涉嫌犯侵犯著作权罪，经本院决定，2017年10月12日被逮捕。

辩护人宋西显，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

辩护人马耀祖，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。

审理经过

河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉[2017]34号起诉书指控被告人郭献伟犯侵犯著作权罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员薛锦、郑军出庭支持公诉，被告人郭献伟及其辩护人宋西显、马耀祖到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

郑州市人民检察院指控：2015年5月至2016年7月，被告人郭献伟以营利为目的，未经著作权人许可，购进他人文字作品，租赁新郑市龙湖镇“威龙逸品”小区7号楼104室作为仓库，在其经营的位于郑州市二七区盈合万货城的“开元纸品文具商行”内进行销售。2016年7月28日，郑州市二七区文化市场综合执法大队在“开元纸品文具商行”查扣陕西人民教育出版社、龙门书局、商务印书馆、电子工业出版社等出版社出版的《小学教材全解》、《写字课课练》、《黄冈小状元作业本》、《新华字典》等42种11157册图书。同日，新郑市文化广电新闻出版局在郭献伟租房处查扣多家出版社出版的图书165种162175册。经鉴定，侵犯他人著作权的图书类非法出版物共计126729册，假冒出版单位名称的图书类非法出版物共计43403册。

针对上述指控，公诉机关分别出示了物证照片；河南省新闻出版局出版物鉴定书；新郑市文化广电新闻出版局查封（扣押）决定书、查封（扣押）出版物清单、情况说明、郑州市二七区文化市场综合执法大队现场检查（勘验）笔录、郑州市二七区文化旅游局查封（扣押）通知书、扣押清单、新郑市公安局扣押决定书、扣押清单、郑州市公安局洁云路分局扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、房屋租赁合同、河南省扫黄打非工作领导小组办公室证明、科学出版社有限公司、电子工业出版社的授权委托书、证明、户籍资料等书证；证人等人的证言；被告人郭献伟供述和辩解及其他证明材料。公诉机关认为被告人郭献伟的行为已构成侵犯著作权罪，且情节特别严重，提请依法惩处。

一审答辩情况

被告人郭献伟对起诉书指控的犯罪事实不持异议，请求从轻处罚。

被告人郭献伟的辩护人辩称，郭献伟犯罪行为应为销售行为而非发行行为，不构成侵犯著作权罪，应以销售侵权复制品罪定罪量刑；有自首、立功、退赔和取得被害人谅解情节，认罪、悔罪，大部分赃物没有流向社会、没有产生现实的危害性，建议在一年以下量刑并适用缓刑。

本院查明

经审理查明：2015年5月至2016年7月28日，被告人郭献伟以营利为目的，在未得到著作权人、版权人授权的情况下，把印刷好的《考场作文大全》、《古代汉语词典》等书销售，从中赚取费用。2016年7月28日，执法机关在被告人郭献伟位于新郑市龙湖镇威龙逸品小区的仓库查获图书《魔法师的帽子》等67种115888册，《聪明宝宝》等97种43087册，《幼儿园毕业纪念册》3200册；在郑州市二七区南三环盈合万货城商店查获图书《古代汉语词典》等34种10841册，《考场作文大全》等8种316册。经河南省新闻出版广电局鉴定，侵犯他人著作权的图书类非法出版物共计126729册，假冒出版单位名称的图书类非法出版物共计43403册。

案发后，被告人郭献伟主动投案，并能提供线索协助公安机关抓获侵权复制品销售者。

上述事实，有以下经法庭查证属实的证据予以证明：

1、被告人郭献伟供述，2015年4、5月份，委托其哥从一个姓张的女老板手里接下郑州市二七区南三环盈合万货城5排92、94号“开元文具百货”，一个月后其从江苏太仓市辞职来到盈合万货城正式经营，后让把营业执照换成郑州市二七区开元百货商行，营业执照法人名字为，其从张老板给的武汉强化文化苏旺、武汉园亨书店女的姓段及武汉老板郭中雷处购进作文、名著、描红等卖，大部分都是先卖，之后按照卖的多少再付钱；2016年5月份，安阳市汤阴县自称王鑫的女老板给其联系上点字帖和书，不用付现金，其就同意了，并在新郑市龙湖镇威龙逸品小区租一间仓库，用于存书，2016年7月中旬送来一车货，有黄冈小状元作业本、写字课课练等，学校放假，没有卖，存在租的房子里，2016年7月28日仓库被查封，随后“开元纸品文具商行”也被查封；仓库被查获后，其与电子工业出版社、龙门书局的委托人员联系，提供了找到的安阳市汤阴县王老板存书仓库地址，并达成赔偿协议。

2、证人证言，证明郭献伟在郑州盈合万货城开了一个“开元文具百货”店，使用其身份证办理营业执照等手续；案发后，其和其弟郭献伟及朋友沈少权一起去安阳汤阴县，通过调查找到王老板的仓库，给龙门书局和电子工业出版社的代理维权公司负责河南区域的张彤宇打电话举报，之后达成赔偿协议。证人的证言与被告人郭献伟的供述能够相互印证。另有郑州市二七区开元百货商行营业执照复印件在卷佐证。

证人证言，证明2016年6月，郭献伟通过龙湖镇威龙逸品小区物业租了该小区7号楼1单元104室，并用手机微信向转账了一年租金12000元。案发后，公安机关组织进行照片混杂辨认，两次均辨认出租房人郭献伟。另有房屋租赁合同在卷佐证。

证人证言，证明曾用“王鑫”的名字向郑州一姓郭的男子发过暑假作业，其被查获仓库在汤阴县城关镇南园村南头王艳萍家中。

证人证言，证明2015年6月1日，找其经理梁庆安签了租盈合万货城5排92、94号的租房协议书。另有与河南盈和电子商务有限公司签订的租赁摊位协议书在卷佐证。

3、龙门书局、电子工业出版社授权委托书，证明北京索维斯知识产权代理有限公司可以代理龙门书局和电子工业出版社开展知识产权保护活动等。北京索维斯知识产权代理有限公司与郭献伟达成的赔偿协议及收款证明，证明2016年7月28日查处郑州市二七区开元百货商行一案后，侵权人郭献伟积极赔偿权利人龙门书局和电子工业出版社六万元。2017年7月26日，电子工业出版社出具对郭献伟谅解的复函。

北京索维斯知识产权代理有限公司证明，证明根据郭献伟提供的信息，北京索维斯知识产权代理有限公司配合执法机关于2016年11月9日在河南省安阳市汤阴县查获一大型盗版书批发商。河南省“扫黄打非”工作领导小组办公室证明，证明2016年11月9日，安阳市汤阴县销售侵权复制品案件线索为北京索维斯知识产权代理有限公司电话举报，查处后移交汤阴县公安局。河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523刑初115号刑事判决书、河南省安阳市中级人民法院（2017）豫05刑终363号刑事裁定书，因犯销售侵权复制品罪，涉案被判处有期徒刑一年三个月。

4、新郑市公安局龙湖派出所扣押决定书、扣押清单，新郑市文化广电新闻出版局现场检查笔录、查封、扣押决定书，河南省新闻出版广电局豫新出鉴（2016）186、188号出版物鉴定书，2016年7月28日，新郑市文化广电新闻出版局在郭献伟租的新郑市龙湖镇金菊街威龙逸品小区7号楼1单元104室查获多家出版社图书《魔法师的帽子》等67种115888册，《聪明宝宝》等97种43087册，《幼儿园毕业纪念册》3200册；郑州市公安局洁云路分局扣押决定书、扣押清单，郑州市二七区文化市场综合执法大队现场检查（勘验）笔录、查封、扣押、取证出版物清单，河南省新闻出版广电局豫新出鉴（2016）181、182号出版物鉴定书，2016年7月28日，郑州市二七区文化市场综合执法大队在郭献伟经营的郑州市二七区开元百货商行扣押陕西人民教育出版社、龙门书局、电子工业出版社等出版社图书《古代汉语词典》、《写字课课练》、《黄冈小状元作业本》等34种10841册，《考场作文大全》等8种316册。经河南省新闻出版广电局鉴定，上述《魔法师的帽子》等67种115888册、《古代汉语词典》等34种10841册属侵犯他人著作权的出版物，《聪明宝宝》等97种43087册、《考场作文大全》等8种316册属假冒出版单位名称的出版物，以上图书皆为非法出版物。

5、案发后，郭献伟对涉案图书及存书仓库、门头为“开元纸品文具商行”的商店照片进行了辨认，证明系其未销售的非法出版物及经营、储存图书的场所。公安机关对涉案图书进行扣押，有相关照片及扣押物品清单在卷为证。

6、到案经过，证明2017年2月20日，被告人郭献伟到新郑市公安局龙湖镇派出所投案。

7、另有新郑市文化广电新闻出版局案件移送单、郑州市二七区文化市场综合执法大队涉嫌犯罪案件移送书、侦破报告、情况说明、户籍证明等在卷佐证。

本院认为

本院认为，被告人郭献伟以营利为目的，未经著作权人许可，发行图书数量合计170132册，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。被告人郭献伟发行的图书尚未销售即被查获，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂；其案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；被告人提供了侦破销售侵权复制品案件重要线索，可以认定为立功。

关于辩护人辩护称郭献伟犯罪行为为销售行为而非发行行为，不构成侵犯著作权罪，应当以销售侵权复制品罪定罪的理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚；同时规定侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；同样规定非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。郭献伟销售侵犯著作权图书的行为属于司法解释规定的发行行为，应当以侵犯著作权罪定罪处罚，故对该辩护意见不予采纳。

被告人郭献伟的辩护人辩称郭献伟有自首、立功、退赔和取得被害人谅解等情节，经查证属实，予以支持。关于被告人郭献伟的辩护人辩称大部分赃物没有流向社会、没有产生现实的危害性，建议对其适用缓刑的理由，经查证，郭献伟明知所购进图书为非法出版物而准备销售，发行数量巨大，犯罪情节特别严重，不适宜判处缓刑，故辩护人的辩护理由不能成立，不予支持。

根据《刑法》第二百一十七条之规定，犯侵犯著作权罪，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于本罪规定的有其他特别严重情节。被告人郭献伟非法发行侵权图书，发行图书数量合计170132册，应在三年以上七年下的有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。本案在量刑时具体考虑郭献伟以下情节：1.被告人系犯罪未遂，依法可以从轻处罚；2.被告人有立功情节，依法可以从轻处罚；3.被告人有自首情节，依法可以减轻处罚；4.案发后主动赔偿受害人龙门书局和电子工业出版社六万元，并取得电子工业出版社谅解，可以酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十三条第一款、第五十二条，第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条、第十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人郭献伟犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元。

(刑期自判决执行之日起计算。执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。取保候审期间予以顺延。即自2017年2月20日起至2019年9月26日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）

二、扣押的侵犯著作权的图书由公安机关予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长钱红军

审判员祝正涵

审判员骆大朝

裁判日期

二〇一七年十二月六日

书记员

书记员孙亚笛

近日，扬州人的朋友圈都被这样一则消息刷屏，本地高邮名吃陈小五面馆的商标“陈小五”被一名自然人泮军挥注册，陈小五面馆其中一家门店被迫启用“陈永春”商标。图

笔者听闻，十分的的惋惜。陈小五面馆是我市高邮地区一家小食名店，以经营面条、馄饨为主，店家用黑胡椒、荤油、虾籽和熬过的熟酱油做调味料，为了激发出调味料的香味和让荤油更好地融化，把调料放在搪瓷盆漂在面汤锅里，等面或馄饨下好，再装进搪瓷盆上桌，形成自己一套独具特色的烹制方法，为广大食客津津乐道。

2019年上半年，陈小五面馆在扬州荷花池一带开设了一家分店，店门前常常排起长队，生意十分兴隆。令人意外的是，这家扬州家喻户晓美食店，创业多年，竟然没有一个注册商标，最终第43类指定使用在饭店、餐馆等服务项目的核心商标被他人恶意注册，不得不改换门头。

何为商标“恶意注册”行为

主观上表现为明知或应知他人商标的情形，或不以使用为目的，客观表现为违反商业道德或行业惯例，申请注册商标的行为。

笔者登录国家知识产权网站查询了泮军辉名下商标注册信息。发现泮军挥仅在第43类餐饮服务类项目上就有41件商标申请，其中不乏像“超恒”、“陈小五”这类已经在先使用并有一定知名度的商标申请。一个自然人在同一类别上申请多个不同且不近似的商标，不可能是防御商标，其目的也难谓正当。商

笔者作为扬州市民，对陈小五的商标有着很深的感情，内心强烈谴责抢注他人商标的不道德的行为，但是情感代替不了理智。笔者仍然希望从自己律师专业的角度，根据自己多年的实务经验，结合2019年11月1日施行的新《商标法》（以下简称“新商标法”）、2019年12月1日即将实施的，由国家市场监督管理总局颁布的《规范商标申请注册行为若干规定》，及2019年4月23日实施的《反不正当竞争法》对恶意注册他人商标的行为提出几点对策，给那些被恶意抢注了商标的陈小五们一些切实可行的建议：

第1则

向商标局提出异议

根据新《商标法》第三十二条，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第三十三条对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法……第三十二条规定的……可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。据此在申请阶段，陈小五们如果发现自己的商标被他人抢先注册并公告的，陈小五们应当利用好这三个月的公告期，向商标局提出异议，阻止该商标核准注册。

第2则

向商标评审委员会宣告该商标无效

如果不幸错过了公告期，商标公告核准注册了怎么办？根据新《商标法》第四十五条已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。据此，陈小五们应当向商标评审委员会宣告该商标无效，注意时间节点是五年，切莫错失时机。

第3则

向商标局申请撤销三年不使用的商标

根据新《商标法》第四十九条第二款，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。注意，如果提撤销三年不使用申请，需要商标注册满三年后提出。

第4则

向恶意注册人所在地市场监督管理部门举报

根据《规范商标申请注册行为若干规定》第三条第四项，申请商标注册应当遵循诚实信用原则，不得有下列行为：属于商标法第三十二条规定，损害他人现有的在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的。第十二条，对违反本规定第三条恶意申请商标注册的申请人，依据商标法第六十八条第四款的规定，由申请人所在地或者违法行为发生地县级以上市场监督管理部门根据情节给予警告、罚款等行政处罚。可见，该条规定从行政机关的角度给予恶意注册行为给与规制，陈小五们可以向申请人所在地的行政机关举报并要求惩处。

第5则

提起不正当竞争之诉

“陈小五”不但是面馆的商标，也可能是面馆的字号或是名称。如果是面馆的字号或名称，不妨换个思路，从企业字号和名称入手，以同业竞争者角度审视恶意抢注行为。《反不正当竞争法》第六条第(二)项规定：“擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)，社会组织名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”构成不正当竞争。又根据《反不正当竞争法》第二条，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。据此，陈小五们如果提起不正当竞争之诉，也是有法可依的。

笔者查询，高邮陈小五面馆不但失去了第43类餐饮服务类商标，第30类指定在面条和馄饨等面食项目上的商品商标也被他人注册，陈小五面馆的核心商标几乎全军覆没。扬州本地名吃餐饮商标被恶意抢注已经不是第一次，早有“九鼎香”、“共和春”商标被抢注的前车之鉴，现在高邮陈小五面馆错失了注册商标的最佳时期，陈小五们维权之路注定是是漫长和艰难的。但如果抢注人恶意明显，禁止己方使用，上述5点建议总有一条适合您，陈小五们不妨变被动为主动，有效利用法律武器，勇敢地夺回自己商标。

（本文作者：盈科陆小芳律师）

随着市场不景气，越来越多的企业学会利用知识产权作为企业竞争的手段。由于其抽象性、专业性，专利侵权诉讼越来越多地出现在企业竞争之中。中国地大物博、幅员辽阔，导致经济发展不平衡，司法水平也不平衡；在涉及专利法的业务方面，更加不平衡。北上广专门成立知识产权法院审理专利等技术类案件，具有很强的审判能力和很高的审判水平，但众多地方法院却并没有匹配的审判能力，导致很多专利侵权判决存在问题。为此，2018年年底，全国人大常委会通过《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》，决定将专利等技术类案件的二审的管辖权从省级高级法院院转移到最高人民法院。为此，最高人民法院专门成立知识产权法庭，专门处理此类案件二审程序。针对此决定，兆岭律师在《专利案件二审由最高法审理,谁家欢喜？谁家忧？》中就迫切性进行了阐述，其中，就某些法院实际处理专利案件中一些尴尬情形进行了列举。今天就讲讲，专利侵权判决中，缺少侵权对比认定的问题。一般来讲，法院判决要保证其生效后的效力，就要保证其可执行性。因此，判决书的结论应当明确、具体且可操作。在大多数案件，根据判决主文一般可以明确责任承担人的具体义务，如赔偿责任、停止实施行为等等。与其他案件判决一样，专利侵权判决书也应当具有明确性。因此，如果认定被告实施涉及专利权保护的技术，根据专利侵权判决书就应当有明确禁止的内容，同时也为责任承担人划定不禁止的范围。最近，问题就来了。针对一份判决侵权成立的专利案件判决，其中，判决一项为“禁止实施侵害XXXXXX专利权”。对此，当事人就提了一个问题，根据该判决，禁止什么呢？不能做什么呢？细看该判决书，判决书没有基于权利要求的技术特征，认定被诉侵权技术方案包含的具体技术特征，而笼统地得出“被告侵权产品采用的技术方案包含了涉案专利权利要求的全部技术特征”，即被告根据判决书，根本不知道自己实施的技术中，到底是由于那些技术特征而构成侵权，当然不明确自己“能做什么”，也不明确自己“不能做什么”。可能很多人会认为：产品侵权就是侵权，还要具体描述与说明吗？禁止制造、销售、许诺销售或进口该产品就可以了。当然需要，不具体说明，就导致判决认定的内容不明确，甚至使得判决根本无法执行，再严重一点，可能影响司法判决的权威性，影响判决的既判力（生效后）。为了说清楚这个问题，笔者尝试从以下方面进行说明。第一、专利保护的不是具体的技术（产品或方法），是由特定技术特征构成的技术方案一个常识，专利保护范围是由权利要求（注意，不是权利要求书）确定的，而权利要求来自于权利要求书，而权利要求书由文字描述形成，因此，权利要求也是根据文字描述而确定的内容。文字具有抽象性，内涵丰富，外延清晰。但权利要求书绝不是文字的简单描述和堆砌，要确定其内涵，就需要借助说明书，确定各技术特征的技术意义。因此，只有实施这些技术特征构成的技术方案，才算实施专利权保护的技术；未实施这些技术特征，并不算实施专利权保护的技术，不应当认定构成侵权。因此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条才规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”。 第二、侵权技术不是具体技术（产品或方法），是具体技术中的技术方案。

任何具体的技术（包括产品、方法、工艺）都由“无限”个技术特征组成，如下图所示，包括结构、材料、工艺、设备、制造……，每一个方面都可以从技术发生、发展、现状、……进行无限分析与描述。

这“无限”个技术特征共同组成具体的技术。毋庸置疑，这些具体技术特征必然包括在先技术。由于实施在先技术，而被认定侵权，明显是合理的。如果构成侵权，也是因为这些具体技术特征中包括专利权保护技术方案的技术特征。因此，要确定被诉技术特征及被诉技术方案，就需要在“无限”个技术特征“筛选”出被诉技术特征。第三、专利侵权对比的过程就是在具体实施技术（产品和方法）筛选侵权技术特征的过程。

在专利侵权诉讼中，往往由原告确定被诉技术中那些技术特征与其主张权利要求的技术特征对应（相同或等同）；被告在诉讼中进行抗辩，往往就相关技术特征提出不相同，也不等同的主张。因此，专利侵权判决中，就应当根据原告及被告的主张，认定被诉技术中哪些技术特征与专利权保护技术方案的技术特征相对应（相同或等同），进而认定是否构成侵权。

如果在专利侵权判决中，没有认定技术特征的对应性，单纯笼统地认定具体的产品构成侵权，根据判决书就无法确定具体技术中，哪些技术特征属于侵权技术特征，进而无法确定构成侵权的技术方案，当然导致侵权判决不具有确定性，进而影响生效后的既判力；在理论上，也导致依据判决无法“禁止”侵权技术方案，导致不具有可执行性。总之，缺少侵权对比的专利侵权判决，即使认定侵权成立，也存在如下问题：1、未为被告方设定禁区。从禁止的角度来讲，对于被诉侵权方来讲，由于不明确“禁区”，就应当理解为没有“禁区”。2、无法执行。这样的判决书，即使生效，也无法执行，因为在执行过程中，需要确定被诉侵权方案，要确定侵权方案，就需要确定具体技术中是否具有相应的技术特征。对于没有明确侵权技术特征的判决，很难想像如何执行。当然，侵权对比的方式根据案件不同而不同，但至少应当根据判决书确定“禁止”的范围，才能够保证判决书的确定性。

（本文作者：盈科李兆岭律师）

在专利侵权诉讼中，作为被告针对原告的专利权提起无效宣告请求，是专利侵权纠纷的常用套路。作为被告代理人一件案件中，近日收到一件无效决定书，结果是宣告专利权全部无效。

案件就是案件，案件如人，千人有千面，案案有不同。但作为处理这件案子的具体承办人，想就这件案件不同之外分享给大家。

这个案件特殊之处就在于：权利要求限定“不规范”，案例如下：

本案专利涉及一种产品，权利要求文字限定的内容包括“纳米膜通过浸塑与金属板贴合”（为了便于理解，此处进行了简化描述）。对于此限定，从字面上理解是：浸塑是手段，通过浸塑的方式将单独的纳米膜帖在金属板上；从表面上看，这个逻辑，堪称完美。

技术就是技术，技术客观性使得技术本身具有可证伪性。这个完美的逻辑仅属于逻辑的范畴，但并不客观。且对于本领域技术人员来讲，却是“荒之大谬”。为什么呢？

该专利涉及涂装技术，根据兆岭律师当前掌握的信息（同时提交的公知常识性证据），“浸塑”通常的含义为：钢构件浸入涂料中后，涂料在其表面变成防腐涂层，即涂料由具有防腐作用的物质构成。利用浸塑根本无法将“将纳米膜与金属板贴合”。

客观技术本质是：将纳米材料作为浸塑涂料之一，权利要求应该理解为：镀锌钢板通过浸塑加工后，表面形成的纳米膜便与镀锌钢板紧密贴合在一起，该浸塑层可以称为纳米膜。并不存在“独立”的纳米膜通过“浸塑”的方式贴粘的事实。

这样，对于该专利权，就有两个不同的解释：

一是形式解释：将“浸塑”理解为“在镀锌钢板表面形成粉末涂料，粉末涂料经高温熔化后成为粘接剂”；也可以称为“形式”技术特征；

二是实质解释，“浸塑”通常具有的含义为：钢构件浸入涂料中后，涂料在其表面变成防腐涂层，即涂料由具有防腐作用的物质构成；也可以称为“实质”技术特征；。

针对这样的专利权，作为无效请求方，就存在一个左右为难的境地。

一方面：如果认同涉案专利描述方式，即认可“形式”技术特征。由于客观上没有“纳米膜通过浸塑与金属板贴合”的技术事实，因此，在先公开文献中，找到公开“纳米膜通过浸塑与金属板贴合”的证据概率较低，可能面临无效不掉的境地。

另一方面，如果不认可涉案专利描述方式，即主张实质解释，主张“形式”技术特征，就需要重新解释权利要求，面临如何证明其技术实质内容的问题。

（更专业的人士可能会有一个高级问题：既然“形式”解释与技术事实不相符，那么，在侵权认定中也不应当认定侵权。作为一个一线的专利律师，兆岭律师学籍幅员辽阔的中国，并不是每一家法院对专利案件有如此的了解，一些法院对于专利逻辑并不是很清楚；很多法院的专利侵权判决认定，特别的简单、直接和明了 ，根本没有分析与说明。根据兆岭律师的经验，事实是：在国知局认定专利权有效的前提下，法院笼统地判定侵权成立的概率极大；特别是涉及权利要求解释的案件，一些法院根本不知道如何解释和界定专利的保护范围。因此，无效不掉的专利，对于专利侵权诉讼中的被告就是一个致命的威胁，这方面不再展开说明。）

针对本案上述两难局面，兆岭律师团队采取如下方式处理：

从检索开始，就注意检索两方面的证据，即一方面检索公开“形式”技术特征的证据，一方面检索公开“实质”技术特征的证据。果不其然，公开“实质”技术特征的证据获得多篇文献，未找到公开“形式”技术特征的证据。（可以看出，编专利要编出相同“错误”的文字，难度有点大！）

基于检索结果，即然无法证明“形式”技术特征已经被公开，只能证明“实质”技术特征被公开。大家都知道，对一个技术特征的解释，首先应当依据什么呢？应当依据权利要求书，说明书仅能够解释权利要求书。因此，要突破其文字限定的字面意义，从技术事实角度“正确”了解读权利要求，有些难度。

怎么办呢？

首先，我们就“形式”技术特征的形式缺陷提出无效理由，想通过形式理由，让专利权人就其具体限定进行明确，以避免专利权人“左右逢源”，任意解释专利的权利要求。

其次，准备了公知常识性证据，就“浸塑”的具体含义进行说明，以让合议组从技术实质角度理解权利要求的内容。公知常识性证据包括：教科书、技术标准、期刊、以往判决与决定书等等。

第三、提交多份证据，证明“实质”技术特征已经被在先技术公开。

非常感谢国家知识产权局合议组老师的敬业与专业，能够尝试理解涉案专利技术方案，最终以技术方案为基础进行了认定与判断，并最终认定专利权不具有创造性。

兆岭律师认为，这类案件涉及一种“不规范”专利，即形式上规范，实质上“不规范”的专利申请或专利文件存在。

那么，为什么会存在这类专利呢？兆岭律师认为，原因有三：

一是专利申请审查特点决定。由于专利审查属于“书面审查”，着重对专利申请逻辑进行审查，但对于专利文件描述的技术实质如何并不被重视（客观上，也无法一一验证）；即专利申请审查的书面性及对逻辑本身的强调性是形成“不规范”专利文件存在内因。

二是专利申请动机多样性导致。即当前一些专利申请，其目的并不是保护创新，而是出于其他动机而提出申请，如申请补贴、申请高新技术企业、职称及高考加分等等。这就催生“编造”专利产业，进而产生大量“不规范”专利，甚至“乱写”的专利。

三是撰写水平低导致。在一些案件中，技术确实存在，但技术是具体的，专利描述是抽象的，在撰写过程中，未能客观描述技术事实，导致专利文件描述的技术事实与客观的技术事实不相符（实际案件中，当事人认为描述的是他的产品，但实际文字描述的东西并不是他的产品，并不罕见哟！）。

“不规范”的专利有什么特点呢？

兆岭律师认为：“不规范”的专利是指专利描述不符合客观技术思维的专利，主要体现为：

1、逻辑不符合客观规律的专利。如永动机专利，你还别说，以技术形式描述永动机的专利还真能通过专利审查，有兴趣的，可以阅读一下CN2632162Y专利文献。

2、逻辑不符合技术常理。主要是文字描述的内容与技术常理不相符，如本案专利就属于此类。逻辑不符合技术常理的原因又可以分为很多种：如编造专利而产生（没有技术事实为支撑）、撰写水平（文字描述与技术事实明显悖离）。

对于无效此类专利权，如何实现无效目的，本文抛砖引玉……

（本文作者：盈科李兆岭律师）

我方委托人杭叉公司是第142457号“杭叉、HC”、第6128370号“HANGCHA”注册商标所有人。杭叉公司是国内叉车行业的排头兵企业，是中国制造业500强、中国民营企业500强，其名下的“杭叉、HC”注册商标曾被评为浙江省著名商标。

2018年，杭叉公司发现篆昱公司未经其许可，擅自使用与杭叉公司注册商标相同及近似的“hangcha”标识，并在阿里巴巴网上销售平台(www.alibaba.com)上以“hangcha叉车”作为其商品名称关键词组成进行对外销售，侵害了我方委托人的注册商标专用权。为此，特委托钱航律师团队以篆昱公司为被告提起商标侵权及不正当竞争诉讼。判决说理

商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品商标的交易或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

比较被告篆昱公司使用的“hangcha”标识与原告杭叉公司的第6128370号“HANGCHA”商标，两者字母组合排列相同，读音相同，仅是字母的大小写不同，故构成相同。篆昱公司在介绍叉车商品时使用该标识，与杭叉公司的第6128370号注册商标核定使用的商品范围属于相同商品。故篆昱公司未经原告杭叉公司的许可，在相同的商品上使用与原告杭叉公司第6128370号注册商标相同的商标，侵害了原告杭叉公司对第6128370号注册商标享有的专用权。

再将被告篆昱公司使用的“hangcha”标识与原告杭叉公司的第142457号“杭叉十HC”组合商标进行比较，“hangcha”虽然系字母组成，但商标在商业活动中，为方便使用及识别，一般公众较注重商标的称谓，即商标的呼叫功能，该商标标识的读音恰为“杭叉”，即谓之“杭叉”牌商标，而第142457号“杭叉十HC”组合商标，其中的“杭叉”为主要识别部分，也系该商标的读音部分，亦为“杭叉”牌商标。

再结合第142457号商标的知名度判断，被告篆昱公司使用的“hangcha”标识容易产生混淆，使人误认为系杭叉公司的“杭叉”商标，故两者构成近似。篆昱公司在介绍叉车商品时使用该标识，与杭叉公司的第142457号注册商标核定使用的商品范围属于相同商品。故篆昱公司未经原告杭叉公司的许可，在相同的商品上使用与原告杭叉公司第142457号注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了原告杭叉公司对第142457号注册商标享有的专用权。

因此被告篆昱公司侵害原告涉案两个注册商标的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。判决结果

一、被告上海篆昱机械设备有限公司立即停止涉案侵害原告杭叉集团股份有限公司第142457号、第6128370号注册商标专用权的行为；

    二、被告上海篆昱机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭叉集团股份有限公司经济损失40000元、维权合理开支7000元。案例分析本案判决赔偿金额相对较高，第一，代理律师充分证明杭叉商标的知名度、影响力，使法院在认可商标知名度的基础上作为判定商标侵权和确定赔偿金额的依据。第二，本案被告的持续性侵权行为经过时间较长，自发生之日至停止侵权历时一年。在诉讼中我方提供了公证书结合可信时间戳认证书，证明被告的侵权事实的存在和具体侵权时间。第三，被告方在庭审中承认其销售的不是杭叉公司的产品并使用“hangcha”标识进行宣传。最终，法院综合考量涉案商标的知名度，被告的经营规模、过错程度、侵权方式等情节确定赔偿数额。

委托人杭州胡庆余堂公司是“胡庆余堂”系列商标的所有权人，包括涉案商标第336810号商标，核定使用商品为第5类中药成药、中药材、中药饮片、滋补口服液、药酒，注册有效期限自1989年1月20日至2029年1月19日。第1728501号商标，核定使用商品为第5类人用药、片剂、中药成药、各种丸、煎好的药、胶丸、散、药酒、补药、膏剂，注册有效期限自2002年3月14日至2022年3月13日。第1542468号商标，核定使用商品为第30类非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用蜂王浆、八宝饭、批把膏、糖果、糕点、茶，注册有效期限自2001年3月21日至2021年3月20日。杭州胡庆余堂公司历史悠久，为国内知名医药企业，其中“胡庆余堂”商标已被认定为驰名商标和中华老字号，“胡庆余堂中药文化”被认定为国家级非物质文化遗产，“胡庆余堂”企业商号也被认定为浙江省知名商号。案件介绍

2018年，委托人发现郭某在上海寻梦公司旗下电商平台“拼多多”APP上开设的店铺销售使用了与涉案三个商标近似标志的红玉玫白膏，且在被控侵权红玉玫白膏的销售链接的商品名称、商品介绍中使用了“胡庆余堂”字样，被控侵权红玉玫白膏包装上显示该商品由广东信德公司生产。对此，杭州胡庆余堂公司曾委托钱航律师向拼多多购物平台发送律师函，要求拼多多立即删除被控侵权红玉玫白膏的商品链接并向其披露涉案店铺的主体信息。

2019年，杭州胡庆余堂公司委托盈科钱航律师团队以郭某、寻梦公司和信德公司为被告提起侵害商标权诉讼。
侵权产品图片

案件焦点

依据法院查明的事实及双方的诉辩意见，本案争议焦点为:一、被控侵权红玉玫白膏是否系侵害涉案三个商标专用权的商品；二、信德公司是否生产了被控侵权的红玉玫白膏，以及是否需要就被控侵权红玉玫白膏承担相应的侵权责任；三、郭某销售被控侵权红玉玫白膏是否构成侵权，寻梦公司是否与其构成帮助侵权；四、若构成侵权，侵权者所应承担的侵权责任。关于争议焦点一，根据《商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵害注册商标专用权的行为。被控侵权的红玉玫白膏与第1542468号商标核定使用的“非医用营养膏”属于相同商品，与第336810号商标核定使用的“滋补口服液”、第1728501号商标核定使用的“膏剂”，虽存在非医用与医用的区别，但在功能、受众人群上存在相似性，构成类似商品。被控侵权红玉玫白膏上竖向排列的“胡慶余堂”与“胡慶余堂”“

”商标仅在文字的排列方式及繁简体上有所区别。被控侵权红玉玫白膏上横向排列的“胡庆余堂”与“胡慶余堂”商标仅在文字的繁简体上存在区别，与“

”商标仅在文字的排列及繁简体上有所区别。因此被控侵权红玉玫白膏上的“胡慶余堂”“胡庆余堂”与“胡慶余堂”“

”商标构成近似标志。在无证据证明被控侵权红玉玫白膏系经权利人授权生产且胡庆余堂公司亦否认授权被控侵权红玉玫白膏上标注的生产商信德公司使用涉案三个商标的情况下，法院认定被控侵权红玉玫白膏系未经涉案三个商标权利人授权所生产。该商品未经权利人许可在与涉案三个商标核定使用的商品相同或类似的商品上使用与涉案三个商标近似的标志，易使相关公众对商品来源产生混淆，属于侵害涉案三个商标注册商标专用权的商品。关于争议焦点二，法院认为侵权商品上关于信德公司的名称、地址、产品执行标准代号、食品生产证编号等信息均系公开信息，侵权商品上标注的食品生产许可证编号是错误的编号，侵权商品的包装与信德公司提供的其代加工商品的包装方面存在较大差异，因此不能证明侵权商品系信德公司生产。

关于争议焦点三，郭某销售侵权商品的行为构成对涉案三个商标注册商标专用权的侵害。但针对拼多多平台，法院认为其事先审查和事后处理尽到了网络服务提供者的合理义务，故不构成帮助侵权。案例分析

仿冒胡庆余堂品牌的山寨产品在拼多多平台上畅通无阻地销售，究竟谁应当承担责任。本案涉嫌侵权主体为生产商、销售商以及电商平台。为了合理维权，首先需要确定生产、销售者的身份信息。一般来说，权利人通过被诉侵权产品的外包装信息列明的生产商确定侵权主体，本案也正是根据被控侵权产品外包装标明的生产商、食品生产许可证编号、产品执行标准代号等信息确定生产商的身份。但一些生产、销售侵权产品的不法经营人为了应对侵权纠纷，可能会采取在产品的标签标识中隐藏或者虚假标注产品生产者的相关信息，使权利人无法从产品包装的直观信息上确定侵权人。在这种情况下，权利人如果没有充足的证据，难以真正锁定被诉侵权产品的生产者。对于销售商信息，在掌握一定侵权证据后可以要求电商平台披露店铺主体信息或在起诉后向法院申请调取。

面对拼多多这样的平台方，电商法规定电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。对于明知或应知的认定，主要考虑事先审查与事后处理。平台如果事前未采取必要的措施防止知识产权侵权行为的发生，比如未审核卖家的资质如营业执照、商标权利证书、商标使用许可等内容，或是在知道侵权时未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的应当与侵权者承担连带责任。但同时，在审判中，法院一般认为对于一般的商品销售，平台方面对海量的商品信息，不可能对商品信息逐一筛查，履行了与其管理能力和技术能力相应的监督和管理职责即尽到合理的注意义务。

上诉人（原审原告）：杭州富阳佳裕电子商务有限公司，住所地杭州富阳区银湖街道高尔夫路158号第3幢。

法定代表人：马杏玉，董事长。

委托诉讼代理人：侯伟、马晓腾（实习），北京中细软律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：夏永祥，男，回族，1982年10月31日出生，住江苏省南京市秦淮区。

委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

审理经过

上诉人杭州富阳佳裕电子商务有限公司（以下简称佳裕公司）因与被上诉人夏永祥著作权侵权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院2018浙8601民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

佳裕公司上诉请求：撤销原判，改判驳回夏永祥的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由夏永祥负担。事实与理由：一、所谓涉案作品为北极熊形态的毛绒玩具，未达到作品独创性的创作高度，不属于美术作品；二、被控侵权产品穿着条纹T恤，在嘴、鼻子、眼睛、爪心等处与涉案作品区别明显，整体效果不相似；且佳裕公司未接触夏永祥作品，所销售的涉案产品系从原网店经营人浙江飘飘龙网络科技有限公司（以下简称飘飘龙公司）转让而来；故佳裕公司未侵害夏永祥著作权。

被上诉人辩称

夏永祥辩称：一审法院认定事实清楚，法律处理得当，请求驳回佳裕公司的上诉请求。

一审法院认定事实：2016年1月4日，经夏永祥申请，中国版权保护中心对“ＬＩＶＨＥＡＲＴ北极熊系列”作品予以登记，登记号：国作登字-2016-F-00245279，创作完成时间为2015年5月18日，作品类别为美术作品，著作权人夏永祥，登记作品由4个玩偶组成，右下角为北极熊玩偶的右侧形象图片。同日，中国版权保护中心对“ＬＩＶＨＥＡＲＴ玩偶系列”作品进行了著作权登记，登记号：国作登字-2016-F-00245280，创作完成时间为2015年5月9日，作品类别为美术作品，著作权人夏永祥，登记作品为10个玩偶，其中第一排第二个即为北极熊玩偶的正面熊头图片。

2017年5月23日，夏永祥的委托代理人唐小兰至江苏省南京市钟山公证处申请对互联网购物过程进行证据保全公证。在公证处公证人员的监督下，唐小兰使用公证处电脑，打开“360安全浏览器”，在地址栏输入www.tmall.com，敲击回车键后输入“飘飘龙旗舰店”，点击“进入店铺”，在搜索拦内输入“北极熊”，显示两个商品，其中有“可爱穿衣北极熊毛绒玩具大号长抱枕公仔玩偶女生生日儿童节礼物”，售价59元。点击进入该商品，价格显示为118-198元，促销价59-99元，总销量20483件。商品详情介绍有“品牌：飘飘龙、型号：北极熊”，并附多张北极熊玩偶整体及细节图片。唐小兰在“飘飘龙旗舰店”购买了上述商品一件，在线支付59元，并将收货地址确认为公证员办公地址。2017年5月25日，天天快递将该商品的包裹送至公证处，工作人员查密封性确认完整后予以签收。其后，公证员打开包裹，确认其内物品完好，对物品拍照；将包裹及物品封存，对封存物品拍照。形成公证文档打印件38页、照片打印件5页。2017年5月25日，江苏省南京市钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第3399号公证书。

一审庭审中在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封比对。公证购买实物的外包装为印有“飘飘龙”字样的袋子，快递单上印有“穿衣北极熊76cm白色1”。袋内北极熊玩偶的特征为：熊嘴向前、熊鼻上翘、四肢平直向后、后肢爪心向上，头小股大、闭眼、小耳、尾圆，身着浅棕白条纹衫，鼻、嘴、眼、爪心为棕色，整体呈趴窝状。经比对，被诉侵权玩偶除闭合的熊眼方向不同且增加了两根睫毛、身着棕白条纹衫外，与原告作品登记证书上的北极熊玩偶作品构成实质性相似。经核实，涉案侵权玩偶仍在飘飘龙旗舰店继续销售。

另查明，夏永祥就涉案作品曾起诉飘飘龙公司，认为天猫商城飘飘龙旗舰店销售的“北极熊”毛绒玩偶侵犯其著作权，南京铁路运输法院于2017年1月22日作出（2016）苏8602民初287号民事判决，认定：夏永祥设计创作的北极熊玩偶造型形象生动、线条简洁平滑，憨态可掬、大方显眼，体现了一定艺术美感，融入了夏永祥的智力劳动，具有独创性，属于著作权法所规定的美术作品。夏永祥自涉案作品创作完成之日起即享有该作品的著作权，在无相反证据的情况下，依法确认夏永祥为上述美术作品的著作权人。飘飘龙公司在接触到夏永祥涉案作品后，未经夏永祥许可复制和发行与其北极熊玩偶作品构成实质性相似的产品，侵害了夏永祥的著作权，依法应承担相应的民事责任。判决飘飘龙公司立即停止生产、销售侵害夏永祥北极熊玩偶美术作品著作权商品的行为并赔偿夏永祥经济损失及合理费500000元。该判决还查明以下事实：2015年10月23日，夏永祥在淘宝网通过“livheart旗舰店”开始销售其北极熊玩偶，夏永祥陈述其在淘宝网销售的北极熊玩偶有小、中、大三种型号，销售单价分别为168元、238元、498元，并提交了中号北极熊玩偶实物样品一件，样品式样与两登记证书内的北极熊玩偶一致。白色M号的售价218元，实际售价168元。至2016年6月2日，“livheart旗舰店”在淘宝网销售北极熊玩偶的数量达19954件、金额达5057708.38元。截至2016年5月25日飘飘龙旗舰店销售的北极熊玩偶总销量为17650等等。此判决已经生效。

再查明，飘飘龙公司将天猫商城飘飘龙旗舰店转让给佳裕公司，飘飘龙旗舰店的天猫网店经营者营业执照信息显示，该店铺的经营者为佳裕公司，核准登记时间为2017年4月26日。

一审法院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，涉案作品北极熊玩偶在设计上具有独创性且体现了艺术美感，构成著作权法意义上的美术作品。夏永祥作为涉案作品的著作权人有作品登记证书等证据为证，且在已经生效的（2016）苏8602民初287号民事判决书中，对夏永祥系涉案作品著作权人的事实已予以确认。佳裕公司关于涉案作品因无法体现独创性，不构成著作权中的美术作品的抗辩一审法院不予采纳。

佳裕公司确认其在淘宝网销售了被诉侵权玩偶，将被诉侵权玩偶与夏永祥涉案作品进行比较，两者构成实质性相似。且就相同的侵权事实，夏永祥曾起诉涉案淘宝店铺的原经营者飘飘龙公司，经（2016）苏8602民初287号民事判决书认定构成侵权并判决应承担相应的侵权责任。因此，佳裕公司未经夏永祥许可销售与其北极熊玩偶作品构成实质性相似的产品，侵害了夏永祥的著作权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项之规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，夏永祥未提交证据证明因侵权行为所受到的具体损失，或者佳裕公司因侵权所获利润。庭审中，夏永祥明确主张适用法定赔偿。因此，一审法院在确定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.佳裕公司销售的被诉侵权玩偶与涉案作品实物相比，整体样式、大小、裁剪、拼接、甚至针线的走向均基本一致，实质性相似程度高；2.夏永祥提起侵权诉讼后，佳裕公司仍继续销售被诉侵权玩偶，在明知其可能存在侵权的情况下，仍继续销售涉案商品，主观恶性明显；3.佳裕公司自2017年4月26日起登记为飘飘龙店铺经营者，所销售的侵权玩偶数量巨大，持续时间较长；4.夏永祥为本案维权进行了公证取证，并委托律师参加诉讼。因此，酌情确定佳裕公司应承担的赔偿金额（含制止侵权的合理支出）为200000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第九条、第十条第（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、佳裕公司立即停止销售侵害夏永祥北极熊玩偶美术作品著作权商品的行为；二、佳裕公司于判决生效之日起十日内赔偿夏永祥经济损失及合理费用200000元；三、驳回夏永祥的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，财产保全申请费2520元，合计9820元，由夏永祥负担1825元，由佳裕公司负担7995元。

本院查明

二审期间当事人未提交新证据。经审查，一审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。

本院认为

综合查明的事实及双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.夏永祥的权利基础；2.侵权判定；3.法律责任。分析如下：

关于争议焦点一著作权基础，本院认为夏永祥所创作的“北极熊”美术作品虽然源于自然界北极熊形象素材，但其在体态、五官、四爪、尾巴等部位均进行了卡通化的创作，形成了一个简洁、生动的玩偶形象，具有艺术美感，其独创性已符合我国著作权法对于美术作品的要求，一审法院确认其构成美术作品于法有据，佳裕公司所提该异议不能成立。

关于争议焦点二侵权比对，本院认为涉案作品的独创性主要在于前述作品在体态、五官、四爪、尾巴等部位的卡通化表达。佳裕公司所销售的涉案产品虽然在外衣、眼睛睫毛等方面与本案作品存在一定区别，但其对作品前述独创性表达的抄袭使得其与该作品仍构成实质性相似，一审法院的侵权认定正确。

关于争议焦点三法律责任，夏永祥自2015年10月23日即在淘宝网销售涉案作品，佳裕公司可接触到作品，故其依法应就其侵权行为承担停止侵权并赔偿经济损失和合理维权费用等法律责任。一审法院综合考虑侵权行为的性质、主观恶意、侵权规模等因素，酌情确定判赔金额具有事实和法律依据。佳裕公司所提合法来源抗辩缺乏证据支持，不能成立。

综上，佳裕公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由上诉人杭州富阳佳裕电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长潘才敏

审判员闫诗萌

审判员李程

裁判日期

二〇一九年六月二十八日

书记员

书记员项施施

原告：上海美术电影制片厂有限公司，住所地：上海市静安区万航渡路618号。

法定代表人：速达，总经理。

委托诉讼代理人：钱祎唯，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

被告：徐陈特，男，1994年6月17日出生，汉族，住湖北省仙桃市。

审理经过

原告上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美影厂）为与被告徐陈特、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）著作权侵权纠纷一案，于2018年10月19日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2018年12月12日公开开庭进行了审理。原告上海美影厂的委托代理人钱祎唯、被告淘宝公司委托代理人钱丹洁到庭参加诉讼，被告徐陈特经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海美影厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告徐陈特立即停止侵犯原告葫芦娃的美术作品著作权，立即删除在其平台店铺涉及上述作品的内容，停止销售涉及上述内容的产品；2.判令被告淘宝公司、徐陈特赔偿原告经济损失和因调查、制止侵权所支付的合理费用人民币共计100000元；3.判令被告淘宝公司、徐陈特对侵权行为在全国性媒体《人民法院报》上消除影响；4.被告淘宝公司、徐陈特承担本案的诉讼费用。庭审中，原告上海美影厂撤回了第一项诉讼请求。

事实和理由：原告上海美影厂作为中国规模最大、历史最久、知名度最高的动画制片厂之一，60年来出品了《大闹天宫》、《葫芦兄弟》、《黑猫警长》、《哪吒闹海》、《三毛流浪记》、《阿凡提的故事》、《舒克与贝塔》、《宝莲灯》、《大耳朵图图》等优秀动画片，成功塑造了众多深入人心的经典动形象，深刻影响了几代人，享誉国内外。

《葫芦兄弟》（又名：葫芦娃），是原告于1986年原创出品的13集系列剪纸动画片，并于同年首次发行。《葫芦兄弟》开播以来，深受广大观众喜爱，原告又于1991年又创作并推出《葫芦兄弟》续集——《葫芦金刚》。二十多年来，原告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续、全面地传播动画片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有极高的知名度。

原告发现被告徐陈特未经许可，在被告淘宝公司开发、经营的“淘宝”网络平台中，开设名的网络店铺，擅自销售拥有“葫芦娃”形象玩具，并使用“葫芦娃”形象的作品作为商业性宣传、推广，严重侵犯了原告的合法权益并给其造成了重大的经济损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。

被告辩称

被告淘宝公司答辩称，1.淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为；2.即使涉案商家在淘宝上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权，淘宝公司在事前已尽到了注意义务，在事后已采取了制止侵权的必要措施；3.无论涉案行为是否构成侵权，淘宝公司均未实施侵权行为，原告针对淘宝公司提出的诉讼请求都不应得到支持。请求法院驳回原告针对淘宝公司诉请。

被告徐陈特未答辩，也未提供证据，对原告上海美影厂、被告淘宝公司提供的证据放弃到庭质证的权利。

原告上海美影厂、被告淘宝公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。对原告上海美影厂提供的证据1-11，庭后原告提供了原件核对，淘宝公司对三性均无异议，本院经审查后予以确认并在卷佐证。证据12侵权公证书，符合三性原则，本院予以确认。对被告淘宝公司提供的证据，原告对三性均无异议，本院均予以确认并在卷佐证。

本院查明

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：

2008年5月13日，上海美影厂作为摄制单位及出品单位之一取得了《葫芦兄弟》的电影公映许可证。

2011年8月4日，上海市黄浦区人民法院的（2010）黄民三（知）初字第28号民事判决书认定葫芦娃基本造型为四方的脸型体现出善良和正直，粗短的眉毛、长长的睫毛、明亮的小眼、小嘴红唇透露出孩童的天真与慧黠，粗壮有力的手部与腿部线条暗含蕴藏的无穷力量与本领；上装的坎肩与下装的短裤相配显得精干利落，头顶的葫芦冠饰衬以两边各一片嫩绿的叶子，颈部的黑色项圈上点缀两片葫芦嫩叶，腰部的葫芦叶围裙清晰可见叶片的茎脉，既富有层次感又相互呼应，其巧妙地将葫芦与中国男童形象相融合，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的“葫芦娃”角色造型，并以七色区分七兄弟，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，属于美术作品。同时认定，胡进庆、吴云初共同创作了上述“葫芦娃”角色造型美术作品，但鉴于上述造型创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的相关行为，认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由上海美影厂享有，胡进庆、吴云初仅享有表明作者身份的权利。2012年3月30日，上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，维持了上述判决，判决书中再次确认“葫芦娃”角色造型美术作品属于特殊的职务作品，胡进庆、吴云初享有署名权，除署名权以外的著作权归上海美影厂享有。

1988年，上海美影厂摄制的《葫芦兄弟》（第3、4集）被广播电影电视部授予优秀美术片奖。1989年，动画片《葫芦兄弟》被授予第三届童牛奖、小红花奖。2009年，动画片《葫芦兄弟》在第五届中国国际动漫节2009“美猴奖”评选中获得“美猴奖”中国动画长片大奖。

2017年11月9日，北京盈科（上海）律师事务所的委托代理人钱祎唯申请上海市闸北公证处对其浏览网页的相关过程进行了公证。当日，在公证处监督下，钱祎唯使用公证处电脑进入www.taobao.com（淘宝网），在店铺搜索栏输入“tiantianyingman”进行搜索，点击搜索结果“QT动漫社”，进入该店铺首页，其中宝贝推荐中有一件商品名称为“金刚葫芦娃模型玩具葫芦七兄弟关节可动摆件国产动漫片换配件”的商品，点击进入该商品页面，显示商品售价69元，交易成功225，累计评论135，商品详情中介绍了商品葫芦七兄弟包括大娃（红娃）、二娃（橙娃）、三娃（黄娃）、四娃（绿娃）、五娃（青娃）、六娃（蓝娃）、七娃（紫娃）以及展示了七个葫芦娃的造型，钱祎唯同时浏览了其他2家店铺的情况。2018年1月8日，上海市闸北公证处出具了（2017）沪闸证经字第1732号公证书。

另认定，taobao.com（淘宝网）由淘宝公司运营。在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。淘宝公司确认用户名“tiantianyingman”的淘宝店铺由徐陈特注册并经营。诉讼后，淘宝公司确认涉案商品链接已经不存在。

本院认为

本院认为，根据上海市黄浦区人民法院的生效民事判决书可以认定上海美影厂对动画片《葫芦兄弟》中的角色形象“葫芦娃”享有除署名权以外的著作权，其相应权利应受法律保护。被告徐陈特在涉案店铺中展示、销售的葫芦七兄弟的造型与上海美影厂享有著作权的“葫芦娃”美术作品形象基本一致，上海美影厂亦确认徐陈特销售的涉案葫芦娃摆件并非其生产或授权生产，因此，徐陈特展示、销售涉案葫芦娃摆件的行为侵犯了上海美影厂对“葫芦娃”作品所享有的信息网络传播权及发行权。上海美影厂还主张徐陈特侵犯其对涉案“葫芦娃”作品所享有的复制权，因其并未举证徐陈特销售的涉案摆件系其自行复制生产，因此，其关于徐陈特侵犯复制权的主张，依据不足，本院不予支持。综上，徐陈特侵犯了上海美影厂对涉案美术作品所享有的信息网络传播权及发行权，其未能提供合法来源，应承担赔偿损失的民事责任。关于损失的金额，上海美影厂主张按照法定赔偿计算，本院将综合考虑涉案作品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度确定，同时本院注意到：1、徐陈特销售的涉案产品售价69元，交易成功225；2、葫芦娃具有较高知名度；3、上海美影厂为维权进行公证及委托律师出庭。上海美影厂同时主张徐陈特消除影响，因上海美影厂未举证证明徐陈特的侵权行为对其造成何种不良影响，故其要求消除影响的诉请依据不足，本院不予支持。上海美影厂同时主张淘宝公司构成帮助侵权，因涉案侵权情形并非显而易见，且上海美影厂也未向淘宝公司投诉，因此，淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，不构成帮助侵权。故其针对淘宝公司的诉请，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告徐陈特于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失（含合理费用）12000元；

二、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。

未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1150元，由原告上海美术电影制片厂有限公司负担506元，由被告徐陈特负担644元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判人员

审判员成文娟

裁判日期

二〇一九年一月三日

书记员

书记员王梦露