原告:阿贝克隆比?费奇欧洲有限责任公司（AbercrombieFitchEuropeSagl），住所地瑞士联邦蒙得利索市莫莱大街6850号。

法定代表人：JenniferLynnWangler。

委托诉讼代理人：杨小莲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被告：汤来安，男，1978年9月21日出生，汉族，住湖北省。

委托诉讼代理人：张爱文，广东广中律师事务所律师。

被告：匡建军，男，1973年5月16日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：覃大新，广东香山律师事务所律师。审理经过

原告阿贝克隆比?费奇欧洲有限责任公司（下称AF欧洲公司诉被告汤来安、匡建军侵害商标权纠纷一案，本院于2018年2月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月8日公开开庭进行了审理。原告AF欧洲公司的委托诉讼代理人杨小莲，被告汤来安及其委托诉讼代理人张爱文，被告匡建军的委托诉讼代理人覃大新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告AF欧洲公司提出诉讼请求，请求判令两被告：1.停止侵权行为；2.连带赔偿原告经济损失100万元；3.承担原告支付的合理费用14万元。事实及理由如下：原告是“ABERCROMBIEFITCH”,“AF”和“HOLLISTER”等多个注册商标在25类上的合法所有者，享有该注册商标专用权。2015年4月起，被告汤来安在其经营的位于中山市沙溪镇岐江公路乐群路段78号2楼的永兴安制衣厂内，未经原告许可，生产假冒“ABERCROMBIEFITCH”、“HOLLISTER”注册商标的服装。2015年5月15日，中山市工商行政管理局沙溪分局在该厂查获假冒“ABERCROMBIEFITCH”注册商标的服装成品2900件、服装半成品1630件，假冒“HOLLISTER”注册商标的服装成品600件、“ABERCROMBIEFITCH”服装裁片6370件及商标标识3000个等物品。此外，汤来安还自2011年起在网上销售AF和HOLLISTER品牌服装（网址：××），经原告投诉举报，公安机关将汤来安抓获。但即使被查处之后，汤来安在取保候审期间仍然通过其支付宝于2016年进行“2016年AF火爆男装新款圆领纯棉修身短袖韩版T恤-af厂家直销”的交易，继续售假。由此，汤来安恶意销售侵犯原告注册商标专用权的商品，导致了原告重大经济损失，理应受到惩罚性赔偿的惩罚。根据公安机关的调查，汤来安的支付宝绑定的银行卡为被告匡建军的，匡建军为汤来安生产和销售假冒注册商标的商品的犯罪和侵权行为提供银行账户等便利条件，帮助他人逃避查处从而帮助他人实施侵犯商标专用权的行为构成共同侵权，应承担相应的民事责任。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，恳请判如所诉。庭审中，原告明确：1.其在本案中主张权利的是第5502794、8105287、1545403、1545317、G1031029、2017285、1641363号商标，核定使用范围均为第25类服装商品；2.其主张的制止侵权的合理费用主要包括刑事案件的律师费20362.70元、民事案件的律师费6万元、调查费用及诉讼过程中产生的担保费、差旅费用。3.除实施商标侵权行为外，汤来安还实施了虚假宣传的不正当竞争行为，该虚假宣传行为主要指汤来安在网上销售产品时宣传其所销售的涉案的商品是“AF”品牌的正品，但实际上并非正品，其在名称上使用了AF的缩写，意图傍名牌。被告辩称

被告汤来安辩称：一、我方确认曾实施了商标侵权行为，具体的侵权事实包括侵权持续时间等均应当以中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初2550号判决书中认定的事实为准。二、原告主张的赔偿金额没有任何事实依据。三、我方实施侵权行为侵害了原告的注册商标专用权，但该行为不构成不正当竞争行为，原告指控我方构成商标侵权及不正当竞争于法无据。四、我方早在2015年5月就停止生产涉嫌侵权产品，原告称我方至今仍在生产、销售涉嫌侵权的产品没有任何依据。综上，考虑到我方已经被法院判处有期徒刑并判处罚金20万元，已经承担了严重的法律后果，请求法院在判处民事赔偿责任时予以充分考虑。

被告匡建军辩称：一、我方从未实施过任何侵犯原告注册商标专用权的行为及任何不正当竞争行为，也从未为汤来安实施犯罪行为提供帮助。一般而言，支付宝账户只有本人的银行账号才能绑定，我方对原告所述绑定银行卡之事毫不知情，事实上也没有将银行卡提供给汤来安绑定。我方的银行卡绑定的是自己的支付宝账户，与汤来安的支付宝账户无关。二、我方是从事布匹销售的，汤来安是我方的客户之一，双方有过布匹销售的业务往来。对于汤来安购买布匹之后的用途，我方并不清楚，汤来安的犯罪行为及后果均与我方无关，原告要求我方承担连带责任没有事实及法律依据。三、原告主张的赔偿金额没有法律依据且律师费尚未实际发生不应列在赔偿范围内。本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。本院经审查认定事实如下：

一、关于本案权利来源及其法律状态事实

阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准的商标注册证号为第5502794、8105287、1545403、1545317号商标的注册人，上述商标核定使用的商品均为第25类的服装等商品。其中，第5502794号商标为海鸥图形商标，商标图案为，注册有效期自2011年8月7日至2021年8月6日。第8105287号商标为麋鹿图形商标，商标图案为，注册有效期自2012年9月7日至2022年9月6日。第1545403号商标由大写英文字母A、F组成，商标图案为AF，注册有效期自2011年3月28日至2021年3月27日。第1545317号商标由大写英文字母组成，商标图案为ABERCROMBIE，注册有效期自2011年3月28日至2021年3月27日。后经国家商标局核准，上述商标的注册人于2016年3月4日变更为AF欧洲公司。

第1641363号商标为英文字母商标，商标图案为HOLLISTER，注册人为J.M.H.商标股份有限公司，核定使用商品类别为第25类的服装、女式服装、衬衫、衬裤、T恤衫、短裤、连衣裤、宽松长运动裤、套服、帽子、围巾、袜等，注册有效期自2001年9月28日至2011年9月27日，后经续展至2021年9月27日。2016年3月4日，该商标的注册人变更为AF欧洲公司。

第2017285号商标由数字1892组成，注册人为AF欧洲公司，核定使用的商品为第25类的服装、女式服装、衬衫、衬裤、T恤衫、圆领长运动衫等，有效期自2013年12月14日至2023年12月13日。

第G1031029号商标由大写英文字母组成，商标图案为FITCH，注册人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（ABERCROMBIEFITCHEUROPESA），核定使用的商品为第25类的服装、鞋子、帽类制品、腰带（衣服），注册有效期自2010年1月19日至2020年1月19日。后该商标的注册人经核准变更为AF欧洲公司。

ABERCROMBIEFITCH品牌于1892年在美国创立，是美国本土品牌，发展至今已是广受年轻人青睐的休闲品牌之一。自2010年起，AF欧洲公司在我国上海、深圳等地设立直营店销售上述注册商标的服装，通过其官方网站、微博等进行宣传，并在店铺周边及多家时尚杂志上投放广告宣传其注册商标服装。

二、关于AF欧洲公司指控的侵权行为事实

（一）刑事案件的相关情况

2015年5月15日，根据阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的代理人广州罗易法律咨询有限公司的投诉，中山市工商行政管理局沙溪分局的执法人员对位于广东省中山市沙溪镇岐江公路乐群路段72号2楼的中山市沙溪镇永兴安制衣厂进行执法检查，发现该厂工人正在生产标示“AbercrombieFitch”、“HOLLISTER”商标的服装。执法人员依法扣押涉嫌侵权的“HOLLISTER”商标成品衫600件、“AbercrombieFitch”成品衫2800件、半成品衫8000件、成品裤100件和“AbercrombieFitch”商标标识3000个。因扣押的涉嫌侵权产品数量较大，工商行政管理部门将案件移送公安机关处理，中山市公安局沙溪分局于2015年6月3日对汤来安涉嫌假冒注册商标案立案侦查。2016年12月2日，中山市第一市区人民检察院向本院提起公诉。本院于2017年6月26日作出（2016）粤2071刑初2550号刑事判决书，查明汤来安自2015年4月起在其经营的中山市沙溪镇永兴安制衣厂内，未经“AbercrombieFitch”和“HOLLISTER”商标的权利人许可，生产假冒“AbercrombieFitch”和“HOLLISTER”注册商标的服装。中山市工商行政管理局沙溪分局在该厂查获假冒“AbercrombieFitch”注册商标的服装成品2900件、服装半成品1630件，假冒“HOLLISTER”注册商标的服装成品600件（以上服装价值532760元），并查获“AbercrombieFitch”服装裁片6370件及商标标识3000个等物品。本院认定汤来安无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；判处汤来安有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元；缴获假冒“AbercrombieFitch”和“HOLLISTER”品牌服装一批由公安机关予以没收。

在诉讼过程中，本院依法调取了（2016）粤2071刑初2550号刑事案卷。卷宗材料还反映了以下情况：

1.广州市罗易法律咨询有限公司的工作人员罗华红向公安干警反映，其在2015年3月发现阿里巴巴一个网上商城（网址：××）销售“AF”和“HOLLISTER”品牌服装，其向总公司核实发现该网站销售的服装没有经过授权，其通过该网站写的生产地址在2015年5月找到中山市沙溪镇永兴安制衣厂，发现该厂进行生产，查实后将线索移交给中山市工商行政管理局沙溪分局；据其了解，该工厂从2011年就开始生产、销售“AF”和“HOLLISTER”品牌服装，但罗华红并未就此提供相应的证据。经公安机关查实，××的网站已无产品销售的记录，但网页截屏照片显示该店的卖家为汤来安，供应产品多为AF男女装。

2.租赁厂房给汤来安的房东反映，汤来安自2013年8月起就开始向其租赁厂房做制衣厂，每月租金2800元，该工厂有进行工商登记，工商行政管理部门在2015年5月15日查获该工厂后汤来安就说不租厂房了，过了两三天其与汤来安就将租金结算完毕，并把厂房收回了。

3.汤来安的支付宝账号绑定了卡号为62×××18的交通银行储蓄卡，该银行卡的持卡人为匡建军。汤来安承认与匡建军做生意认识了好多年，也通过支付宝付钱给匡建军，应该是通过支付宝转账给匡建军的前述银行卡，但汤来安否认其绑定了匡建军的前述银行卡。

侦查过程中，公安机关曾向匡建军询问相关情况。匡建军否认将该银行卡给汤来安绑定支付宝，但承认汤来安通过支付宝转钱给其；其银行卡消费、收款都有提示短信，但从未显示异常。匡建军向公安干警出示了其支付宝信息，截屏页面显示其支付宝账号关联的银行卡为涉案的交通银行储蓄卡62×××18。

4.公安机关在侦查阶段向支付宝（中国）网络技术有限公司（下称支付宝公司）调取汤来安在阿里巴巴的网店（××）的开店记录、开店至2016年7月18日的销售记录和网站绑定的银行卡或支付宝的相关交易记录。支付宝公司提供了汤来安的登录数据、交易数据、账户数据、注册数据及转账数据。其中：⑴注册数据反映汤来安的支付宝ID为2××5，注册邮箱为947×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，支付宝账号绑定的银行卡为62×××18。⑵登陆数据反映汤来安的登陆支付宝账号的时间在2016年1月至2016年7月之间。⑶账户数据反映2016年1月至7月期间，汤来安的支付宝账号有300多笔的收入、支出记录，收入记录多为理财赎回，支出多为打款给支付宝个人、退款给买家或理财专户转入。⑷转账数据反映，2016年1月至2016年7月期间，汤来安的支付宝账户有转账到银行卡、转账到账户、现金红包三种转账交易，其中转账到银行卡的交易记录有135次，该135次交易中有15次是转入到涉案的62×××18银行卡，转入时间在2016年2月19日至5月26日期间，金额在524元到22150元不等，合计92825元。⑸交易数据反映，汤来安作为买家的交易占绝大部分，而其作为卖家的交易有4笔，均发生在2016年3月至5月，出售的商品名称均为“2016年AF火爆新款男装圆领纯棉修身短袖韩版T恤—-af厂家直销”，4笔交易中有3笔为交易关闭，只有1笔交易成功，交易时间为2016年3月13日，金额为46元。

5.广州市罗易法律咨询有限公司于2015年6月2日出具价格意见书，认为被侵权的正品服装的广州市场零售价格在218元件至388元件不等。中山市价格认证中心对查获的假冒产品进行了价格鉴定，鉴定结论为按市场零售中间价格计算，假冒服装成品、半成品、吊牌的总价值为2701480元。在刑事诉讼中，汤来安则主张其未销售涉案侵权服装，若在市场上销售，则单价应在21-23元。

6.扣押物品的照片显示，被控侵权的服装成品的领标、胸口中间位置印有“AbercrombieFitch”标识（其中“Abercrombie”与“Fitch”分上下两行显示）、“HOLLISTER”、海鸥图案或麋鹿图案标识，部分服装的袖口、胸口上还印有“Fitch”、“AF”的标识，还有部分服装的标签在印有“AbercrombieFitch”标识的同时还在上方以小字体标示“EST.1892”。将上述标识与AF欧洲公司主张权利的商标分别进行比对，“HOLLISTER”、海鸥图案、麋鹿图案、“AF”标识与第1641363、5502794、8105287、1545403号注册商标在视觉上基本无差别；而“Abercrombie”、“Fitch”标识与第1545317、G1031029号注册商标在构成元素、排列上均无差别，只存在字母大小写的差异。

（二）AF公司指控的其他侵权事实

AF欧洲公司提交了百度搜索、黄页大全、列表网、会商宝等网页打印件，拟证实汤来安在阿里巴巴1688、列表网、黄页大全等网址上宣传销售侵犯AF欧洲公司注册商标专用权的服装，该侵权行为从2011年开始。AF欧洲公司主张汤来安在网页上宣传该服装为AF正品，该行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。庭审中，AF欧洲公司确认qw978900.alibaba.com的网站已打不开，其提交的网页打印件来源于百度快照。经查看，AF欧洲公司系以“汤来安AF”为关键字进行搜索，搜索结果来源于列表网、阿里巴巴、慧聪网、阿里巴巴公司黄页等。网页显示的汤来安为广东省中山市沙溪镇常隆制衣厂的卖家，有大量新款AF男女装圆领长袖T恤现货。AF欧洲公司提交的列表网、黄页大全的图片均有qw978900.1688.com的水印，图片上的服装大多使用了AF欧洲公司主张权利的商标。汤来安确认qw978900.1688.com是其注册的，网页上的联系方式也与其信息一致，但其仅登陆过几次，之后一直没理会；且认为该网站中没有展示任何商品，也没有任何成交金额，不能证实其存在相应的侵权行为；况且百度快照仅为网络故障时的索引，并不代表网页上真正存在相关信息，网页是否存在、何时形成、由谁制作均无法反映，不能证实与其相关。

三、AF欧洲公司主张的合理费用情况

AF欧洲公司主张其为制止侵权行为支出的合理费用包括刑事案件的律师费20362.70元、本案的律师费6万元、调查费用及诉讼过程中产生的担保费、差旅费用。AF欧洲公司为其上述意见出示了委托代理合及增值税发票。其中，编号为27076663、27076664的广东增值税普通发票的开票日期均为2018年2月9日，开票单位均为北京市盈科（广州）律师事务所，金额依次为20362.7元、60000元，备注栏分别备注“（2016）粤2071刑初2550号汤来安”及“汤来安匡建军商标侵权纠纷”。委托代理合同记载的签订时间为2017年4月，签订地点在上海市，主要内容是北京市盈科（广州）律师事务所接受AF欧洲公司的委托，就侵犯AF欧洲公司注册商标专用权、著作权、商业秘密和其他知识产权而产生的纠纷，指派杨小莲、杨慧律师为AF欧洲公司在中华人民共和国境内的代理人，代理权限为特别授权代理，每个独立案件的律师费为6万元，于和解调解或判决生效之日起7日内支付。除此以外，AF欧洲公司没有向本院提交其他能够证明其实际经济损失或汤来安侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

四、其他查明事实

㈠中山市沙溪镇永兴安制衣厂系汤来安于2013年12月3日设立的个体工商户，经营场所位于广东省中山市沙溪镇岐江公路乐群路段78号2楼，经营范围包括生产、加工、销售服装及服装辅料。

2009年7月14日，匡建军设立中山市沙溪镇兴蓝布业行，经营场所位于广东省××××、10卡，经营范围为销售布匹。该布业行于2015年11月6日因经营不善注销。2015年1月13日，匡建军设立中山市沙溪镇云汉兴蓝布业行，经营场所位于广东省××××、4卡，经营范围为销售布匹。

㈡2015年12月1日，汤来安向国家商标局申请注册“AdencionbiyFiceh”商标（“Adencionbiy”与“Ficeh”分上下两行显示），申请号为18475681，申请类别为第25类。国家商标局于2016年3月16日受理了该申请，并于2016年10月6日予初审公告。2016年12月19日，该商标被提出异议，目前正在处理商标异议过程中。

㈢诉讼中，匡建军提交了其卡号为62×××18的交通银行银行卡在2015年10月28日至2016年6月30日的交易明细。经查看，该银行卡确实有网上支付、跨行消费、缴纳日常支出等交易，与本案相关的交易与前述公安机关调查资料所反映的一致，即共15笔，均提示企业网银交易，交易方式为其他款项。

㈣根据支付宝账户注册的流程及服务协议，注册支付宝账户时只需要根据提示填写手机号码或邮箱号码（用于收取验证码）,以及公民身份证号码、姓名等内容。支付宝要求用户确保支付宝登录名、会员号或账户绑定的电子邮箱或收据号为本人持有，但对是否绑定银行卡、绑定银行卡是否是本人所有未作具体要求。本院认为

本院认为，本案为涉外侵害商标专用权纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条有关“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为准据法进行裁决。

针对原被告争议的焦点，本院分别辨析如下:

一、关于汤来安是否侵害AF欧洲公司的商标权的问题

AF欧洲公司是商标注册证号为第5502794、8105287、1545403、1545317、G1031029、2017285、1641363号商标的核定使用于第25类商品的注册商标的注册人，上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。根据已生效的（2016）粤2071刑初2550号刑事判决书查明和认定的事实，汤来安生产的被控侵权服装上使用的“HOLLISTER”商标标识与AF欧洲公司第1641363号注册商标构成相同商标，该案刑事卷宗材料反映被查获的被控侵权服装上还分别使用了“ABERCROMBIE”、“AF”、“FITCH”、驯鹿图案、“海鸥图案”等五个商标标识，经比对，上述商标标识均单独突出使用，与AF欧洲公司第1545317、1545403、G1031029、8105287、5502794号注册商标视觉上基本无差别，构成相同商标。而被控侵权服装与AF欧洲公司上述注册商标核定使用商品服装为同一种商品，因此被控侵权服装上使用上述商标标识，已侵犯了AF欧洲公司涉案商标的专用权。而汤来安在领标上虽印有“1892”字样，但系以小字体印刷且并未突出使用，且该领标上已突出使用了其他涉案标识，因此该使用行为不属于商标性使用，不构成对第2017285号注册商标专用权的侵犯。

至于AF欧洲公司指控汤来安在互联网上销售侵犯第1545403号AF图形商标的商品构成不正当竞争的问题。首先，汤来安在网上销售的产品是否正品应属于商标法处理的范畴，不属于虚假宣传的不正当行为。其次，生效刑事判决书没有认定汤来安有在网上销售假冒上述注册商标的服装商品，AF欧洲公司提交的证据也不能证实汤来安，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，举证不能的法律后果由AF欧洲公司承担，本院对AF欧洲公司的该项诉求不予支持。同理，AF欧洲公司主张汤来安自2011年4月开始生产、销售假冒其注册商标专用权的服装，但AF公司提交的证据仅有其单方陈述，而生效刑事判决也查明汤来安自2015年4月起开始生产涉案服装，对AF欧洲公司主张汤来安自2011年起实施侵权行为的相关主张不予采信。AF欧洲公司还主张汤来安在1688.com、列表网、黄页上销售假冒产品、发布产品信息，但其提交的证据不符合我国《电子签名法》有关数据电文的相关规定，不能证实汤来安实施了上述行为或发布了上述信息，并对其相关主张本院亦不予采信。

二、关于赔偿数额问题

由于AF欧洲公司没有提供证据证明其因汤来安的侵权行为所受到的实际经济损失情况，其提供的证据也不能证明汤来安侵权获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”的规定，本院综合考虑AF欧洲公司相关注册商标的知名度、汤来安实施商标侵权行为的性质、期间、后果，以及汤来安的主观过错程度等因素，酌定汤来安应支付的赔偿款（含制止侵权的合理费用）的数额为300000元。

三、关于匡建军是否构成共同侵权的问题

AF欧洲公司主张匡建军构成共同侵权的依据是匡建军的银行卡被绑定在汤来安的支付宝账号上。但生效的刑事判决并未认定汤来安实施商标侵权行为系通过支付宝账号进行；从涉案银行卡的使用情况看，除部分转账交易外，该银行卡大部分的使用为生活消费、缴纳日常生活开支等，不能认定该银行卡系匡建军提供给汤来安用于收取侵权收益；而且，从汤来安支付宝账户的转账数据、账户数据等分析，其支付宝的交易大多与侵权行为无关，更不能证实匡建军因侵权行为而受有利益。况且，从支付宝账户注册的流程和规则来看，注册支付宝账户时只需要根据提示填写邮箱号码或手机号码（用于收取验证码）和公民身份证号码、姓名等内容，支付宝公司并没有要求用户绑定的是本人的银行卡，也不会对绑定的银行卡是否是用户本人的进行核验，故不能排除用户绑定他人银行卡的可能性，故AF欧洲公司关于匡建军与汤来安构成共同侵权的主张依据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项，第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十条，第十六条第一、二款，第十七条，第二十一条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：裁判结果

一、被告汤来安立即停止侵害第5502794、8105287、1545403、1545317、1641363、G1031029号注册商标专用权的行为；

二、被告汤来安于本判决生效后七日内赔偿原告阿贝克隆比?费奇欧洲有限责任公司经济损失300000元（含制止侵权而支出的合理费用）；

三、驳回原告阿贝克隆比?费奇欧洲有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15060元，财产保全费3020元，合计18080元（原告阿贝克隆比?费奇欧洲有限责任公司已预交），由被告汤来安负担，于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告。

如不服本判决，阿贝克隆比?费奇欧洲有限责任公司可在判决书送达之日起三十日内，被告汤来安、匡建军可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判人员

审判长朱慧珊

人民陪审员林宇和

人民陪审员郭绮文裁判日期

二〇一八年九月五日书记员

书记员杜刘洋

商业秘密是企业生产经营中的核心要素，严重影响着企业的盈利、发展甚至存亡。企业可以通过多种方式来保护商业秘密，从企业内部来讲可以通过建立规章制度、引起先进的电子器材、加强档案的保管来保护商业秘密，也可以通过与员工签订保密协议和竞业限制协议来保护商业秘密；从企业之间的合作来讲，双方可以在合作之初和签订合作合同的时候就签订商业秘密保护协议；此外我国《反不正当竞争法》规定了侵犯商业秘密的处罚和赔偿措施，《刑法》也规定了侵犯商业秘密罪。在接下来的几期文章中，我们将对上述几种商业秘密的保护途径进行介绍，本期文章我们将首先介绍企业内部的一项重要的商业秘密保护途径～竞业限制协议。

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什么是竞业限制

       竞业限制是指用人单位和特定劳动者约定，在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自行生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

       《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

       从上述法规的规定可知，竞业限制是企业保护商业秘密的有效途径，且法律赋予了用人单位和劳动者在订立竞业限制协议上的较大自主权。那么用人单位应该怎样使用竞业限制措施来保护商业秘密呢。

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竞业限制条款的设置

       用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时应约定如下几方面的内容：

       1、不得在与用人单位生产、经营同类产品或提供同类服务的其他的企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、经理、员工、代理人、顾问等。

       2、离职之后，不得直接或间接、或帮助他人引诱、拉拢在企业内掌握商业秘密的职工或关键岗位的职工离开本企业。

       3、离职之后，不得直接、间接或者试图影响本企业的客户关系，包括原材料、零部件、供应商和企业产品的销售客户，使其向离职职工或者第三方转移。

4

竞业限制补偿金

       根据劳动合同法的约定，在用人单位和劳动者解除或者终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿。这里规定了用人单位需要给予员工补偿，并且是按月给予补偿，但是并没有约定竞业禁止补偿金的数额。

       竞业限制补偿金的数额应由用人单位和员工双方协商确定，那么如果双方未能在竞业限制协议中约定补偿金的数额该怎样处理呢。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定了当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

       与此相关的一个问题是，许多企业会在与员工的竞业限制协议中约定，竞业限制补偿金在劳动关系存续期间作为员工工资报酬的一部分发放给员工，首先这样的做法与劳动合同法约定的劳动关系终止或者解除后每月向员工支付的规定是不符的，同时，在许多法院的判决中都将这样的一种做法视为企业未能向员工支付竞业限制补偿金。

       从以上内容可以看出，对于竞业限制补偿金的数额法律赋予了双方商定的权利，但是双方未作出约定的，法律也规定了补偿的标准；且竞业限制补偿金应在劳动合同终止或者接触后，由用人单位每月向劳动者支付。

5

竞业限制协议的解除

       竞业限制协议有效期内，存在哪些解除协议的原因呢。

       用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。也就是说，劳动关系解除或者终止后，虽然双方签订了竞业限制协议，但是用人单位有三个月未能支付补偿金的，劳动者可以要求法院解除竞业禁止协议。

       用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

（本文作者：盈科柴龙新、黄铖强律师 来源：微信公众号 商律视界 ）

四川海底捞餐饮股份有限公司以其极具特色的经营模式和服务方式成为餐饮行业的标杆，一度作为企业经营管理的教学案例。经多年经营，海底捞品牌已经广为人知，形成了服务好、菜品佳的美誉。

01

案例导入

案号：(2019)湘0103民初7568号

2019年8月，海底捞以侵犯商标权为由，将长沙市雨花区河底捞餐馆诉至湖南省长沙市天心区法院。同年9月23日，天心区法院作出判决，驳回了原告海底捞的诉讼请求。

02

法院说理

原告海底捞公司提出被告河底捞餐馆使用的“河底捞”标识与其核准注册的“海底捞”商标为近似商标，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。就文字商标而言是否近似，一般需要结合音、形、意等方面综合认定。法院主要从以下两方面进行说理：

第一，从商标本身对比来看。

1、    字形，“河底捞”标识与“海底捞”商标虽都有“底捞”二字，但在文字的整体字形方面存在一定的差异，“海底捞”为方正华隶字体，而“河底捞”标识则是艺术字构成；

2、    读音，“河”字与“海”字，虽然拼音都是H开头，但是无论是按照普通话读法，还是按照湖南本地方言读法，两者读音均无任何相似性。

3、    河底捞餐馆店铺牌匾与海底捞火锅店铺牌匾在构图、颜色等方面没有相似性。且其整体结构、立体形状、颜色组合均无相似性。

第二，从商标被应用的服务来看。

海底捞公司旗下所有店铺经营的菜谱全部是川菜系列的火锅，而河底捞餐馆经营的菜谱是典型的湘菜系列，虽然河底捞餐馆菜谱有火锅菜品，但其火锅也与原告海底捞公司经营的火锅存在一定的差别，大多数为河鲜火锅，通过其菜单和店铺门口海报宣传可以看出，其在门口招牌以及菜单海报上都是针对其湘菜系列进行宣传。

因此，无论从字体的字形、读音、构图、颜色，还是从原告、被告经营的菜品等方面，均不会使一般的消费者对河底捞的餐饮服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标海底捞之间有特定的联系，故被告河底捞餐馆不构成对原告海底捞公司的注册商标“海底捞”的商标权的侵犯。

03

律师评析

《中华人民共和国商标法》第五十七条对侵犯注册商标专用权的行为进行了列举，其中“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”是最为常见的侵权方式。

2020年6月15日国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》对判断商标侵权做出了较为明晰的指引。其中第三条提出判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。

总体来看商标侵权的判定需要“标识本身+使用行为+是否容易导致混淆”三方面来综合认定。

前述案例中，天心区法院从河底捞标识本身和海底捞标识的差异以及河底捞餐馆经营内容的差异使一般消费者不足以产生误认的角度，认定河底捞餐馆不构成侵犯商标权。

从商标的具体对比和法律规定来看，法院的判决于法有据。但是从一般人的角度来看，“河底捞”名称的创意至少与“海底捞”如出一辙，而创意是抽象的、难以界定的，法律能够保护创意的实体化、但难以保护创意本身。加之海底捞的高知名度，河底捞一定程度上还是搭上了便车。

04

企业商标保护

当遇到商标侵权，企业应该如何保护商标利益呢？

一、防御商标

防御商标指企业将已经注册的商标覆盖更多的商品或服务，或者将自己商标的图案、文字形似音似商标作为联合商标注册。联合商标指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册的若干近似商标。

2020年10月28日，四川海底捞餐饮股份有限公司围绕“海底捞”同音、同意、近似音、近似意等方面在第43国际分类申请了178个商标。这些商标展现了天马行空的想象力，例如东、西、南海底捞，公、内海底捞、唐、宋、明、清海底捞，池、渠、深海、河、洋、瓢底捞，京、豫、鲁、赣、粤底捞。11月初，海底捞申请商标的事件冲上热搜，广大网友以海底捞败诉河底捞后痛定思痛、积极做保护性注册打趣。

相比被搭便车后维权，注册多个防御商标是最省时省力的措施。然而，为了保护1个既有商标而申请数百个近期程度不等的商标，而多数防御商标被闲置，这样的保护行为是否有点矫枉过正的意味？此外，商标没有正当理由连续三年不使用的，可能别其他企业抢注。防御商标比拼的是想象力，总有防不胜防的擦边行为，比如“湖底捞”、“海里捞”。因此，企业还需要结合其他措施进行商标保护。

、驰名商标

商标法第十三条提出的驰名商标保护范围大于普通注册的商标，可以对跨类别的注册商标进行保护。认定驰名商标应当考虑的因素有：相关公众对商标的知晓程度；商标使用的持续时间；商标的宣传工作持续时间、程度和地理范围；作为驰名商标受保护的记录和其他因素。在争议处理过程中，商标评审委员会以及承办案件的人民法院均可作出是否构成驰名商标的认定结论。因此，企业可以通过申请认定驰名商标来扩大商标保护范围。

三、反不正当竞争

除了以侵犯商标权为由提起诉讼，还可以以不正当竞争纠纷为由进行诉讼维权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条提出经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

反不正当竞争法对仿冒行为的保护比商标法的保护更为宽泛，不正当竞争行为是以相同或相似的标识从事相同或者相似的经营活动，强调在同行业内的不正当竞争。

05

总结

在海底捞诉河底捞商标侵权案中，法院认为两商标主要的差别之一是河底捞虽提供火锅服务，但主营湘菜，而海底捞主营川系火锅，不足以导致相关公众混淆。笔者认为，如果海底捞从不正当竞争纠纷的角度提起诉讼更为有利，“海底捞”和“河底捞”本身的音、义、形存在较高的相似度，且“河底捞”同样被用于餐饮行业，即使不足以被误认为是海底捞，但也可以从被误认为与海底捞存在特定联系的角度进行维权。

现实中，海底捞并未另行起诉或者上诉。而原“河底捞”老板为了避免麻烦和节省成本，在“河底捞”的基础上更进一步，改为更具特色的“河底鲜”。

搭便车、傍名牌在一定程度上能够过为企业带来利益，但这种擦边行为与风险并存。与其山寨现有品牌，不如充分展现自身特色。汉语博大精深，总有词能达你之意。法律保护虽有局限，但不失为一种有力的维权方式。

（本文作者：许文慧 来源：微信公众号 商律视界）

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。而商业秘密侵权案件中如何确定损害赔偿数额，一直以来都是审理中的难点。

法律规定

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则进一步释明，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

简言之，侵犯商业秘密损害赔偿的数额，主要依据以下三点做出判断：

1、因侵权造成的实际损失；

2、侵权人因侵权行为获得的利益；

3、前两者无法确定的情况下，法院予以酌定。

实务中，权利人往往难以就实际损失及获益情况进行有效举证，而经法院酌定处理后，某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是，实践中仍不乏高额判赔案件，这也意味着当事人的举证仍对赔偿数额具有一定影响。

法院

判决

PART 01

一、权利人未提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦没有证据证明侵权人与其他公司发生实际交易并从中获得收益，法院仅部分支持损失及合理支出。

1、（2020）鲁民终233号案

本案中，在确定侵权人侵犯了权利人商业秘密的前提下，由于权利人没有提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦没有证据证明侵权人与其他公司发生实际交易并从中获得收益，且侵权人称其主动放弃了与其他公司的合作。综合上述情况，侵权人的侵权行为并未造成权利人的实际损失，且侵权人亦未从中获得收益，故对权利人关于损害赔偿金300万元的诉讼请求，法院不予支持。关于权利人为制止侵权行为而支付的合理费用等，法院酌情确定侵权人赔偿合理开支6万元。

2、（2020）浙民终111号案

本案中，权利人未能提供证据证明其因侵权员工、侵权公司侵犯其商业秘密所遭受的损失以及其因侵权所获利润，应该适用法定赔偿予以调整。因权利人曾为保护其商业秘密向侵权员工支付保密工资、侵权员工有保密约定而违反保密义务，故权利人要求损害赔偿金50万的诉讼请求，法院依据侵权员工、侵权公司的侵权情节等酌情确定赔偿权利人经济损失20万元（包括权利人为制止不正当竞争行为所支付的合理开支）。

法院

判决

PART 02

二、权利人未提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，法院综合考量侵权公司因侵犯商业秘密的获利情况，可酌情确定高于法定赔偿限额的赔偿数额。

1、（2018）京73民终686号

本案中，确定侵权员工及侵权公司构成对权利人所有商业秘密的侵害。由于权利人未能提交充分证据证明其因本案侵犯商业秘密的行为对其造成的实际损失，法院综合考量侵权人因侵犯商业秘密的获利情况和侵权员工在侵权公司因侵权而获利过程中所起作用大小等因素，酌情确定侵权员工应承担的赔偿数额。

考虑到因侵权员工甲侵犯商业秘密而使新公司与广发银行的合作成为新公司2014年度主营业务收入的重要组成部分，权利人主张侵权员工甲应赔偿其经济损失50万元，法院予以全额支持。

权利人主张侵权员工乙赔偿其经济损失10万元，法院予以支持亦无不当。

侵权员工丙代表新公司与中国银行所订立合同销售额少于200万元，低于因侵权员工甲侵犯商业秘密而给侵权公司获得的利润，因此，权利人要求侵权员工丙赔偿50万元的经济损失过高，法院依法酌定为30万元。

对于侵权公司的责任承担，侵权公司通过披露其年度利润表，显示其营业收入扣除营业成本后的利润率达到17．45%。再结合权利人表示其与广发银行合作的利润率为24．4%，与其他部分银行合作的利润率分别为16．88%、18．57%等，法院酌定按照17．5%的利润率计算侵权公司的违法所得，该利润率显然并不高于符合该行业普遍情况。据此，法院综合考量侵权公司因实施侵害商业秘密行为的获利情况和其利润率情况，酌定侵权公司赔偿权利人经济损失704万元。

2、（2019）京0102民初4255号

本案中，权利人未提交证据证明其所受到的实际损失，并主张按侵权人因侵权所获得的利益主张赔偿。法院综合考虑以下因素酌情确定侵权人应承担的赔偿金额：（1）侵权人认可提交的涉案产品的总销售额是44622780元；（2）侵权人涉案产品代理商合作协议、经销合同约定的一年经销期限销售任务，即总销售回款额基本为30万元或50万元；（3）微信公众号中关于2017年促销活动的回款标准为3万元至8万元，支持促销费用比例在3%至6%，其中“近三年来每年以35%以上的增长速度引领市场，同行市场占有率遥遥领先”“全国上千家优秀经销商”等表述；（4）侵权人同时构成商标侵权和不正当竞争，并使用权利人代言人。综合上述情况，被告的侵权获利明显在法定赔偿限额以外，且恶意显著，法院确定为1200万元。权利人主张律师费、公证费、购买侵权产品和打印费，提交了相应发票和收据，其该部分诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。

Conclusion

由上述案例可知，权利人由实际损失入手，对其举证水平有较高要求，是否能够就相关数据明确、确定的出具，对于法院的判决有较大影响。而由侵权获利来确定赔偿数额则相对容易，因侵权获利证据相对而言较易获得，比如侵权产品销售量、行业平均利润率等相关数据往往在公司公告中能够体现。此外，权利人还可以积极主动运用各种合法手段，如公开信息调查、侵权现场调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据，从而达到“超额赔偿”的诉讼目的。

侵犯商业秘密纠纷案件往往存在原告胜诉率低的特点，部分是由于企业对相关法律制度的认知不足，以及缺乏完善的商业秘密管理制度，在诉讼中举证不力造成的。2020年9月，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的出台，进一步明确了对于商业秘密的界定、保护及相关损害赔偿的认定，有助于引导企业提升诉讼能力，促进企业完善商业秘密保护制度，提升知识产权保护水平。

   TIPS  

人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施的措施有：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界）

2020年11月11日，新修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）正式出台，并将于2021年6月1日起实施。本次为《著作权法》时隔十年的又一次重要修订，是国家构建知识产权领域治理体系，也是适应技术创新、文化产业发展和进一步扩大开放的必然要求。

本次修订的核心内容涵盖多个方面，如增加惩罚性赔偿制度，明确法定赔偿数额；界定视听作品范围，将类电作品改为视听作品；修改作品定义，作品客体类型开放；明确合作作品的著作权归属；规定演员职务表演权利归属等等。现新《著作权法》尘埃落定，笔者更想探讨另一重要条款：合理使用制度。

合理使用制度原见《著作权法》第二十二条，以列举方式规定了十二种合理使用的情形，大部分适用情形在司法实践中争议不大。新《著作权法》对本条条款进行了不同程度的修改，同时增加了“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底条款。而本文主要探讨的，则是该条第二款，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的情况。

影视作品中惊鸿一瞥的美术作品、耳熟能详的流行金曲、经典桥段的致敬，时下流行的影视剧点评文章及短视频，游戏直播以及影视节目中对于经典文学的引用等，都可与合理使用制度不同程度的挂钩。面对著作权人的起诉，援引适当引用的合理使用条款，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，予以抗辩往往成为大多数被诉侵权作品的选择。

法律规定

有关于适当引用的合理使用的规定，散见于各类法律法规及文件：

1、新《著作权法》第二十四条第二款规定：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

2、《信息网络传播权保护条例》第六条规定：通过信息网络提供他人作品，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

3、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

4、北京高院在《侵害著作权案件审理指南》中对于判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用需要考虑的因素做了进一步细化：

（1）被引用的作品是否已经发表；

（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；

（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；

（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。

相关案例

案例一：在2018年陆垚知马俐案中，法院认为：判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。

涉案电影使涉案形象的目的并非展示被引用作品本身的艺术价值；且该片段在电影中占比极小，并未贯穿电影始终，亦未主导剧情走向；该电影对原动画作品不会产生替代效果，不影响著作权人正常使用其作品，不会对其造成损害，亦不会减少著作权人向第三方发放授权许可商业机会的可能性。该引用具备了新的价值和意义，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。因此，《陆垚知马俐》电影中以极小比例使用“葫芦娃”服饰的行为可构成合理使用。

那么，同样是“使用“了原作品人物、设定、世界观等元素的二次创作，也同样因著作权纠纷被诉诸法庭，其能否也同样援引合理使用条款呢？

二次创作即以受到著作权保护的畅销书、电影、连续剧、动画、电动游戏中的人物和情节等为蓝本，进行文字、图像、影响的第二次衍生创作。二次创作在法律上即是对原作品的改写或改编。美国联邦最高法院在 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.一案中认可了“转化原则”，即将二次创作纳入了合理使用的范畴。

案例二：2018年，金庸与《此间的少年》案中，对于被告基于金庸小说人物及要素而创作出的文学作品《此间的少年》，法院认为：判断作品是否构成实质相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。

被诉侵权作品使用了原作品中的人物名称、人物性格、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但并未将情节建立在原作品的基础上，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色撰写全新的故事情节，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，被诉侵权作品与原作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。被诉侵权作品并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。

由前述两个案例可知，虽然法院在判断原作品与被诉侵权作品是否构成合理使用/二次创作时皆采用了能否导致读者产生相同或相似的欣赏体验的“替代性”标准，但综合考量，合理使用与二次创作适用基准并不相同。首先，合理使用的前提为引用他人已发表的作品，而作为二次创作基准的原作品则不在此限；其次，合理使用具有一定的引用目的，主要为介绍、评论作品或者说明问题，而二次创作本质则为对被诉侵权作品的改写或改编；其次，判断是否构成合理使用会考虑引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例，而二次创作则无此限制。因此，二次创作在我国不能全然适用合理使用条款。

总结

此外，近几年兴起大量选秀类音乐节目，参赛选手往往采用翻唱既有歌曲的方式赢得满堂喝彩，其中不乏出现对既有歌曲的改编。而根据现有《著作权法》第三条、第十条，歌曲属于著作权法所称的作品,依法享有著作权。依据著作权法第三十七条规定,使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可并支付报酬。前述选秀类音乐节目本身为商业节目,歌手翻唱歌曲也并非为了引用，而是在其旋律、歌词、曲调、表达方式等方面进行大幅度改编及二次演绎，故并不能适用合理使用制度，应当取得著作权人许可并支付报酬。同理，企业在生产经营中适度使用他人作品时，并不能一概认定构成合理使用或侵权，而要根据不同情况予以判断。

本次著作权法修订关于“合理使用”制度，创造性地采取了“列举+兜底”的立法模式，在明确列举十二种常见的合理使用方式后增加兜底条款，虽一定程度缓解了科技进步带来的对合理使用制度的挑战，但仍显被动。与我国现有《著作法》对于合理使用制度进行封闭式列举模式不同，美国在判断是否构成合理使用时采用四要素判断法，并逐步确认了“转换性使用”在判断合理使用中的地位，虽因裁判机关认定标准不一存在一定程度的混乱，但对于我国合理使用制度的持续发展仍有借鉴意义。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界 ）

一、事件简介

2021年2月3日上午，上海市公安局召开新闻发布会，通报了“人人影视字幕组”网站侵犯影视作品著作权一案，此消息一出便引起了广泛关注。相比通常对打击犯罪行为的拍手叫好，广大网友此次更多地表现出对“人人影视字幕组”的惋惜与不舍，毕竟该网站提供过大量优质海外影视剧资源及翻译，为外语学习者提供了充足的学习资源，于是纷纷有网友表示“爷青结”。

2020年9月，上海警方发现，有人未经著作权权利人授权或许可，通过“人人影视字幕组”网站和客户端提供疑似侵权影视作品的在线观看和离线下载。

在未经著作权人授权的情况下，通过境外盗版论坛网站下载获取片源，付费雇人翻译、压片后，上传至APP服务器向公众传播，通过收取网站会员费、广告费和出售刻录侵权影视作品移动硬盘等手段非法牟利。现初步查证，各端口应用软件刊载影视作品20000余部（集），注册会员数量800余万。

历经三个月，上海警方抓获以梁某为首的犯罪嫌疑人14名，查处涉案公司3家，查获作案用手机20部和电脑主机、服务器12台，涉案金额1600余万元。

通常大家很自然地想到侵犯著作权的民事法律责任。但此次事件中，并非是常规的著作权权利人主张维权，而是以由公安机关发布新闻的方式为公众所知。有人不禁产生疑问，至于追究刑事责任吗？接下来小编先为您介绍侵犯著作权的相关责任承担类型。

二、侵犯著作权的责任承担类型

（一）  民事责任

根据《著作权法》第五十四条可知，权利人可以向侵权人要求承担如下民事责任：

①赔偿实际损失或者侵权人的违法所得；

②权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿；

③前①、②难以确定的，存在五百元以上五百万元以下的赔偿区间。

④赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

⑤承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

（二）  行政责任

有《著作权法》第五十三条列明的侵权行为的，除承担“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等民事责任外，侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门可以对侵权人实施如下行政行为：

①责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

②违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；。

根据《著作权法》第五十三条可知，被依法追究行政责任的侵权行为须符合同时损害公共利益的情形。

（三）  刑事责任

从以上对比可知，侵犯著作权犯罪的2点明显变化，表明国家决心增强对通过信息网络传播侵权作品行为的打击力度。

①加重了刑罚，删除拘役刑罚，提高了最高刑期，从最高7年有期徒刑改为最高10年有期徒刑；

②明确通过信息网络向公众传播侵权作品的行为。

从以上内容可知，侵犯著作权可能涉及民事责任、行政责任以及刑事责任，民事责任是由著作权权利人向侵权人主张，行政责任是由行政机关对侵权人进行行政处罚，而刑事责任则由人民检察院以维护国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益向侵权人提起公诉。除了影视作品，承载于常见的美术作品、小说、诗歌、音乐、计算机软件、法律等作品的著作权都受法律保护，侵权人可能须承担刑事责任。对“人人字幕组”被抓案，司法部门尚在进一步调查当中，因此，其是否有罪、是否需要承担法律责任、如何承担责任，任何人现在都无从下定结论。但是目前可以肯定的是，国家对知识产权的维护力度越来越大，信息网络空间被进一步整治。

注：本文引用的法律是《中华人民共和国著作权法（2020修订）》以及《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，分别于2021年6月1日、2021年3月1日生效。

（本文作者：许文慧 来源：微信公众号 商律视界）

 传统的相关市场界定面对的是单边市场，即不同的经营者就一种商品或服务展开竞争，其市场相对固定，是静态的。而平台经济领域的相关市场界定是有两个互相提供网络收益的独立用户群体构成的经济网络，其是一个平台两端之间具有网络传递作用的多边市场，在平台两端始终处于一种动态的平衡中，其具有单边市场经营者不具有的特点：交叉网络外部性、交叉补贴定价策略、产品功能的集群效应和消费者用户锁定效应等平台自身的因素。在多边市场的相关市场界定中面临着比单边市场更复杂的竞争约束和利润构成、相互关联的需求、免费产品和技术进步不断改变市场边界等问题，给传统的相关市场界定方法带来巨大挑战。

      面对多边市场的特性，《指南2021》明确了坚持传统分析的一般原则，坚持了需求替代和供给替代的替代性分析方法，同时考虑平台经济的特点，指出在个案中界定相关市场。提出需求替代分析可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行；供给替代分析可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑。

      而在界定一个相关市场还是几个相关市场，《指南2021》指出根据商品可以界定一个或几个相关市场，并进一步提出当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。但在具体的操作上存在模糊化处理，在此可以参考学界和司法实践中提出了建议，根据双边用户之间是否进行交易来区分，并将双边市场分为交易型双边市场和非交易型双边市场。交易型多边市场是指平台的双边用户之间存在实际的交易，平台的功能在于提供“撮合”用户交易的机会，如网络购物平台等，而非交易型多边市场指平台的双边用户之间不存在交易，平台的功能在引发交易当事人的“注意”，如搜索平台等。

      学界与司法实践中往往对于交易性双边市场只界定一个市场，如荷兰阿斯米尔拍卖市场和荷兰花荷拍卖市场合并案中，荷兰竞争管理局单独界定了一个观赏性园艺产品贸易相关市场。而对于非交易性多边市场除了存在单向网络外部性（在交叉网络效应的情况下，平台对一侧用户的涨价不仅会导致该侧用户数量下降，同时还通过双向交叉网络效应导致另一侧用户的数量下降，从而使对单侧用户的涨价具有更大的市场影响）的情况外，则需要界定多个相关联市场。学界与司法实践中早已提出了许多针对多边市场的界定方法，典型代表是以下两种：

（一）盈利模式测试法

      盈利模式测试法是欧盟在实践中尝试的新方法，主要根据经营者的盈利模式和盈利来源确定相关市场。运用盈利模式测试法判断相关市场时，着重分析企业在市场竞争中逐步形成的自身特有的盈利模式，认为盈利模式具有可替代性的市场主体属于同一市场，而无需考虑特定信息商品的具体技术特征和专业知识情况。

      欧盟委员会在Home Benelux一案判决中指出：因特网接入、因特网广告、因特网付费内容是三个独立的市场，因为这些商业活动的“盈利模式”是不同的，其中因特网接入服务是由购买者向接入服务提供商付费；发布广告有广告商向网站提供商付费；网络付费内容有购买者向内容提供商付费。在“3Q案”中，广东高院采用盈利模式测试法来分析固定电话、手机等与即时通讯服务之间不存在可替代性。

      盈利模式测试法认为市场主体以盈利为目的，其在双边市场中免费产品的存在是以收费商品的盈利为支撑，因此直接以企业的盈利来源确定相关市场为界定相关市场的主要依据。其可以解决传统方法难以解决的平台经济中的免费/零定价相关市场的界定问题，有利于在相关市场认定从极其复杂的专业问题中解脱出来，具有高效、实用的特点，有利于提高司法效率，但忽视除核心商品以外的商品所遭受的竞争压力倾向，同时，这种方法仍局限于单边市场思维，忽视了双边市场的交叉网络外部性使平台两边互为彼此的竞争约束条件。

（二）产品性能测试法

      SSNIP测试是基于价格为核心的方法，在商品免费供应的情况下，SSNIP测试所采用的通过分析价格变动过程中的商品的替代关系是没有意义的。正如最高院在“3Q案”中纠正广东高院所言“在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。同时，将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化，即由免费商品转变为收费商品，由间接盈利模式转变为直接盈利模式”，因此借助于SSNIP测试分析思路产生了从以价格为基础到以商品性能为基础的产品性能测试法（SSNDQ测试）。

      SSNDQ测试通过考察不同商品关键性能特征的变化带来的消费者需求的变化，作为替代性分析的标准依据，确定相关商品市场范围。产品性能测试法是分析商品关键性能特征的显著变化与消费者对其他商品的替代性的变化的相关性，通常将涉案商品的关键性能变化25%的量化标准，当其商品的关键性能提升25%时，消费者数量是否会显著提升，当其商品关键性能降低 25%时，消费者是否会转而购买其他商品。以此为依据，将替代品划入相应的相关商品市场的范围。如果一个商品的关键性能的变化，会导致其与其他商品相互替代，那么即使这两种商品属于相互排斥的技术也应界定为同一个相关商品市场。

      SSNDQ测试能够解决免费端用户的价格敏感度，但应用到具体反垄断案件审查中仍面临两个障碍：一是其理论基础依然是单边市场的分析逻辑，并没有充分考虑平台的乘数效应的反馈机制，存在理论逻辑基础缺陷；二是其具体应用面临关键性能特征准确量化的问题，因为不仅关键性特征本身是一个具有高度伸缩性的概念，而且产品的有些特征与功能本身是难以量化的。因此，SSNDQ测试的运用需要根据个案来灵活选择关键性能特征指标，市场调研和行为经济学分析会为其应用提供重要的理论基础，但目前SSNDQ检验结论只能作为个案市场界定的参考证据。

结论

      界定相关市场是基于“结构-行为-绩效”的范式，即市场结构决定市场行为，市场行为进而决定市场绩效。市场界定只是判断市场势力的一个起始条件，是帮助分析人员预测可能竞争效应的工具，相关市场的界定往往体现反垄断执法的宽严与否，如果相关市场界定过窄，限制竞争的效果就造成反垄断执法过严，过分限制竞争；反之则造成反垄断执法过宽，放纵垄断行为，因此，准确界定相关市场在反垄断案件中具有重要基础性地位。

      但是面对市场竞争日趋复杂的局面，相关市场的界定面临越来越多的挑战，反垄断的本源是借助市场支配地位获取不当利益，进而严重妨碍有效竞争，因此，对于难以界定的行为是否必须给予明晰的相关市场界定引起学界和司法实践中热议，最终最高院在“3Q案”确认“如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场”。同时，在《指南2021》也指出“坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”，给是否必须界定相关市场一定的操作空间。

（本文作者：盈科牛亚东律师 来源：微信公众号 盈科知产）

一、软件由来

软件是相对于硬件而言的。

有了计算机，就有了计算机数据，就需要对计算机数据进行处理，就需要进行“人-机”交互。

从“人到机”角度，“人-机”交互就是需要计算机按人的意思进行相应的处理，再具体分解，就是让计算机按人的意思、按预定的顺序执行相应的指令，并产生相应的结果。

从“机到人”的角度，“人-机”交互就是机器将结果报告给执行人的过程，再具体一些，就是让机器按人的意思、按预定的顺序执行相应的指令转换为人可以识别的符号，以让人可以了解。

这些按预定顺序排列的指令就属于程序。相应程序就以软件的形式而存在。

二、软件双面体

从交流沟通角度来讲，软件或程序就属于沟通人类与计算机的媒介，天生就是“双面体”。

一个是与人打交道的“人面体”，“人面体”以“源代码”形成存在，“源代码”属于人类可以识别的语言。当然，人类也是通过“源代码”形成软件。“人面体”也是软件的原始初始状态。

一个是与机器打交道的“机面体”，“机面体”以“目标代码”的形式存在，“目标代码”属于机器可以识别的语言。通过“机面体”可以让机器执行相应的命令。

软件的“人面体”和“机面体”可以通过“编译”或“反编译”进行转换。通过“编译”，源代码可以转换为“目标代码”；通过“反编译”，“目标代码”也可以转换为“源代码”。当然，并不是所有语言开发的软件可能通过反编译将“目标代码”转换为“源代码”。

从功能角度，“人面体”主要价值在于软件的形成，软件开发需要从人可识别的语言——源代码开始。“机面体”主要价值在于软件的运行，从“人到机”，按人的意识执行相应指令；从“机到人”，将结果以人可以识别的方式展示、输出。因此，“源代码”的生命主要在于软件形成、软件更改、更新和升级。“目标代码”的生命在于运行与使用。

拿到的软件的源代码，就可以获得软件设计开发的逻辑；通过对源代码修改，可以改变软件的表现形式，可以自己使用。而如果拿到软件的目标代码，就是一个乱码文件，根本无法理解，当然也就无法抄袭与使用。

随着软件的系统性越来越高，开发成本越来越高，开发难度也越来越大。软件开发方当然不愿意让他人免费使用。因此，为了保证对软件的控制，软件开发者越来越不希望将“源代码”披露，只愿意披露“目标代码”，反正目标代码你也看不懂。

三、软件双面体决定保护的多重需要性

基于软件本身的“双面体”特点，导致软件具有功能原创性和表达独创性双重特点，也产生软件版权、专利及商业秘密的多重保护需要。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科知产）

本案例与案例1都涉及西格列汀的磷酸二氢盐晶体。案例1中合议组维持了专利有效，而本案例中专利被全部无效，两个案件有什么不同？

01 问题提出

评价发明创造性时，需要考虑现有技术整体是否给出了将区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决存在的技术问题的启示。那么，如果来判断现有技术中是否存在这样的启示？ 

02 本案案情分析

与案例1一样，本案例的涉案专利同样涉及的是用于治疗糖尿病的药物西格列汀。

在无效程序中，专利权人对权利要求进行了修改。

修改后的权利要求1如下：

修改后的权利要求1要求保护的是西格列汀磷酸二氢盐的晶体I和晶体III的混合物。

作为最接近的现有技术，请求人提供的证据1公开了西格列汀的游离碱、西格列汀的盐酸盐。

由此，权利要求1与最接近的现有技术相比，区别技术特征在于：

（1）限定了西格列汀的具体成盐类型为磷酸二氢盐；

（2）限定了西格列汀磷酸二氢盐的结晶形式为晶型I和晶型II的混合物。

对于区别技术特征（1），请求人提供的证据中教导了，西格列汀游离碱可形成药学上可接受的盐，并且磷酸是几种优选的成盐的类型之一，并且教导了过去最优选的盐酸盐存在潜在的劣势，而磷酸盐由于能够增强水溶性而优选。

基于此，合议组认为，本领域技术人员有动机选择制备西格列汀磷酸盐。

那么，本领域技术人员是否有动机基于现有技术从西格列汀磷酸二氢盐的结晶中选择为晶型I和晶型III的混合物在于，现有技术中是否存在启示。

03 关于技术启示、技术效果

要评价现有技术中是否存在选择晶型I和晶型II的混合物的启示，需要先看看涉案专利技术方案获得的技术效果。

在无效宣告程序中，权利人主张了溶解度（水溶性）、熔点（热稳定性）这两方面的技术效果。

合议组认为，根据说明书的记载，能够确认权利要求1的西格列汀二磷酸盐的晶型I和晶型II相对于西格列汀游离碱或盐酸盐获得了更高的溶解度、熔点。但是，合议组并没有支持权利人关于热稳定性的技术效果的主张，这是什么原因呢？

合议组认为，虽然涉案专利的西格列汀二磷酸盐的晶型I和晶型III的熔点高达200℃，相对于西格列汀游离碱大大提高。但是西格列汀游离碱的熔点已经具有114.1~115.7℃的高熔点的情况下，已经能够满足需要，不存在由于熔点导致的稳定性的技术问题。也即，本领域技术人员并没有进一步提高西格列汀的熔点来提高其稳定性的动机。

另外，根据涉案专利说明书的记载，晶型I和晶型III在室温下的搅拌干燥、研磨和挤压可导致两种晶型的互相转变。这反而说明这两种晶型的热稳定性不够。

接下来进一步考虑，现有技术中是否存在为了提高西格列汀的水溶性而选择磷酸盐以及进一步选择晶型（1）和（2）的混合物的启示。

由于请求人提供的证据2中，记载有：术语“药学上可接受的盐”指药学上可接受的、非毒性碱或酸（包括无机或有机碱和无机或有机酸）制备的盐。……当本发明的化合物为碱性时，盐可由药学上可接受的、无毒性酸（包括无机或有机碱和无机或有机酸）制备。这类酸包括乙酸、……特别优选柠檬酸、氢溴酸、氢氯酸、马来酸、磷酸……。

证据3中记载有：形成盐是改善弱酸性或弱碱性药物溶解的最常用技术之一。……盐的形成也为药物化学家和制剂科学家提供了改善潜在药物的物理化学特性（例如，熔点、……化学稳定性、溶解速率）和机械性质。……在过去，盐酸盐通常是弱碱性药物的首选……但是盐酸盐的潜在劣势包括……由于盐析的风险而导致溶解度低于最佳溶解度……磷酸尤其被用来增强最终产物的水溶性。它是不挥发的酸，因此倾向于形成热稳定的盐。

由此可见，现有技术存在为了提高水溶性而选择磷酸盐的启示。

关于晶型的选择，合议组认为，化学药物尤其是盐的多晶型现象是普遍存在的，同一化合物的不同晶型往往表现出不同的理化性质。本领域技术人员有动机在成盐后研究多晶现象并鉴定晶体的结构和理化性质。因此，本领域技术人员有动机获取西格列汀可药用盐的晶体形式，选择出具体的晶型I和II，并通过常规技术手段测定其理化性质，从而确认其具备更好的水溶性和熔点。

基于此，合伙组认为，本领域技术人员在面临实现更好的水溶性的技术问题时，有动机选择前述的区别技术特征（1）和（2）来获得权利要求的技术方案。

进一步，合议组还指出，西格列汀游离碱并非难溶性物质，其水溶性并不构成制药的障碍。并且，西格列汀水溶性的进一步提高并不意味着体内吸收的改善，对于易溶药物而言，不存在水溶性能越高越好的认识，有些情况下溶解度过大溶出过快反而可能成为不利因素。 

04 案例启示

对于药物化合物、组合物类专利申请，尤其是对现有的药物化合物的部分取代基进行改进或者对药物剂型等的改进型发明，药物化合物、组合物的技术效果对于创造性的主张尤为重要。因此，需要在申请文件中记载本申请相对于现有技术所获得的技术效果。

进一步，发明所获得的技术效果需要与发明所解决的技术问题相互关联。因为，创造性的判断中考量的是，本领域技术人员从现有技术出发，是否能够想到为了解决现有技术存在的技术问题而将发明改进为本专利所采用的技术方案。

本案例中，从技术效果来看，涉案专利所要求保护的西格列汀二氢磷酸盐的晶型I和晶型III的混合物的熔点确实比作为现有技术的西格列汀游离碱提高了很多，但是，从作为药物化合物的用途考虑，现在技术中不存在熔点低导致的技术问题，那么本领域技术人员就没有动机对西格列汀的熔点进行改进。

因此，合议组认为涉案专利的技术方案相对于证据是容易想到的，不具有创造性，做出了专利全部无效的决定。

本案例与案例1虽然都涉及西格列汀的磷酸盐相关化合物。但与本案例不同，案例1中，合议组认可了专利权人关于西格列汀二氢磷酸盐结晶单水合物在热稳定性和晶型稳定性方面的技术效果难以预期的主张，从而维持了专利有效。

05 关于申请日后公开的证据

本案例中也涉及申请日后公开的证据。对此，合议组认为，这些证据中记载的西格列汀及其盐的溶解性质或其他理化性质有助于客观理解西格列汀磷酸二氢盐的无水晶型I和III的水溶性对技术效果的影响。基于此，合议组对这些证据中有关西格列汀及其盐的相关理化性质内容予以考虑。 

06 案件信息

无效决定号：48334号

涉案专利名称：二肽基肽酶-IV抑制剂的磷酸盐

涉案专利申请号：CN200480017544.3

专利权人：默沙东

无效宣告请求人：石药集团欧意药业有限公司

无效决定：专利权全部无效

（本文作者：刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）

专利维权案件中，专利无效代理费用是否可以主张合理开支，在法律法规中没有相关规定；在实务案例中，法院往往以合理开支同赔偿金额合计判决，进而在判决书中无法得知是否支持或者具体支持多少，导致这一问题在实务过程未予明确。笔者结合最近做的一起案例对该问题予以探讨。

一、案情

一外观专利侵权案件，简为原告以被告涉案产品落入其涉案专利保护范围为由起诉至法院，被告提出其涉案产品源于所谓的第三人授权的专利（下称引证专利）而生产、许诺销售、销售，且该引证专利对应的外观专利权评价报告中引用涉案专利作为最接近的现有设计，评价报告的初步结论是符合《专利法》二十三条第一、二款[1]的规定。该证据对原告在庭审中造成了不小的冲击，原因不在于被告主张所谓的引证专利，而是引证专利对应的专利权评价报告的内容。缘由是评价报告中的内容阐明引证专利与涉案专利存在差别，而涉案产品是引证专利的产品转化，所以间接的证明了涉案产品并未落入涉案专利的保护范围之内。
需要指明还有，因侵权人在淘宝、天猫等第三方平台上销售涉案产品，原告在起诉前以涉案专利、专利权评价报告为投诉证据对侵权人的侵权行为进行投诉，第三方平台因侵权人以所谓的“涉案产品属引证专利权许可销售、以及涉案产品与涉案专利存在差别”为由认定侵权人的反通知成立，进而不予以下架。
虽然专利权评价报告在法律属性上属于“不是行政决定，当事人不能就评价报告提出行政复议或者行政诉讼”，故报告仅是一种证据形式或者证明文件，但其对法院的裁判具有极大的参考价值。在此情况下，笔者作为原告的委托代理人，首先考虑到的就是以涉案专利为证据（最接近的现有设计）对引证专利提出无效。因为如果引证专利被无效，不仅对原告的投诉有实质性的帮助，而且对诉讼案件中否定引证专利的专利权评价报告起到至关重要的作用。
最后引证专利因涉案专利无效，笔者也因此向法庭递交了无效申请费、无效代理合同及发票主张合理开支，笔者认为理应得到支持。
为了说明这一问题，需要了解合理开支的范围以及其适用条件。

二、合理开支的范围以及适用基本要求

1、合理开支的范围

合理开支的范围在专利法以及相关司法解释中没有明文规定其具体范围[2]，但在著作权法[3]以及商标法[4]的相关法律法规条文中有规定。司法实践中，合理开支的范围主要包括调查取证的费用以及律师费。其中调查取证费主要包括购买侵权产品费用，公证费，认证费，翻译费，查档费，差旅费，交通费，鉴定费。 

2、合理开支适用的要求

在确定合理开支的相关证据时，权利人主张的合理开支应该接受真实性、关联性，合理性的审查。

真实性：提供的相关证据属实；

关联性：与被诉侵权行为的关联程度；

合理性：权利人调查取证或制止侵权行为所必然发生的。 

三、本文所述的专利无效相关费用能否适用合理开支

笔者认为，应获得支持，主要原因在于：

1、专利无效的费用满足合理开支适用的三个要件

真实性，因为存在代理合同以及相应的增值税专用发票予以相互印证，毋庸置疑；

关联性，因引证专利以及评价报告的存在，导致第三方平台不予以下架侵权链接，所以原告才起诉至法院，与案件在根源上就存在关联；同时因该证据涉案产品未予以删除，直接影响到侵权行为的持续性以及给原告带来的损失的扩大；

合理性，从制止侵权行为所必然花费的角度考量：本案中原告根据被告淘宝天猫平台的反馈， 为了制止侵权行为的继续扩大采取的应对措施，应属于制止侵权行为所必然开支的。从律师费的角度考量：从欧普公司诉钜豪公司外观设计侵权纠纷一案（（2009）粤高法民三终字第341号）明确了代理人并非律师并不影响“律师费”的支持[5]。现目前对于双证的律师，即拥有专利代理职业资格也拥有律师职业资格，在一个案件中，权利人委托了该代理人对对方的抗辩专利进行无效很正常，该费用具有合理性。

2、最高院对知识产权案件关于合理开支的导向上看，也应该得到支持

最高人民法院陶凯元副院长2016年7月7日在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话进一步提出：要加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条规定：“……除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。”

 从以上可知最高院对于合理开支的支持力度以及支持范围是在加大的。

综上，笔者认为以本文探讨的专利无效费用主张合理开支，理应得到支持。

【注释】

[1]《专利法》第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。　　授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

[2]《专利法》第六十五条　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十二条　权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

[3]《著作权法》第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

[4]《商标法》第六十三条规定的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条　商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费内用计算在赔偿范围。

[5]专利代理人，由于在民事诉讼法修改之后，其诉讼代理资格任然存在，从本质上讲，其与律师的工作性质，工作内容不差异，差异仅在于是否获得律师职业资格，故我们认为，对专利代理人参与诉讼代理的情形，在律师费的问题上，应当与律师同等对待。

（本文作者：盈科王华永律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）