近些年来，涉及网络或软件不正当竞争纠纷的案件层出不穷，其中不乏新型、疑难不正当竞争案件。作为案件的原告自然设法选择对己有利的法院进行诉讼，比如选择物理空间上便利己方诉讼的法院、裁判观点倾向鲜明的法院（比如法院判赔金额的尺度、是否愿意采取行为保全、愿意接受和挑战新型案件的程度等）。为了选择有利管辖，实践中，原告经常通过以在拟受诉法院辖区内的公证处公证涉诉软件或网页的下载、安装、运行和演示为由，主张“软件下载公证地”或“发现侵权内容公证地”为侵权行为地或侵权结果发生地。实践中对“软件下载地”能否作为不正当竞争纠纷案件管辖连接点存在争议，下文将结合现有规定和相关案例进行论述。

0115年民诉法解释颁布之前的状况
1、所涉案例2015年民事诉讼法司法解释施行（2015年2月4日）之前，其中最知名的案例莫过于腾讯与奇虎360就“360扣扣保镖”不正当竞争纠纷案¹（2012年），该案中，腾讯公司主张360利用设在广东省辖区内的网络服务器通过www.360.cn网站向用户提供网页内容服务（包括“360扣扣保镖”软件的上传和下载），所以被诉侵权行为实施地位于广东省境内，同时公证书证明，用户在广东省辖区内可下载到“360扣扣保镖”软件，所以侵权软件下载地可被认定为侵权结果发生地之一。最高院最终认定“360扣扣保镖”软件的下载地，属于被诉侵权行为发生地和直接产生的结果发生地。 2、类似侵权的司法解释《计算机网络域名司法解释》（2001年）第2条规定，涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。《利用信息网络侵害人身权益司法解释》（2014年）第2条，侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。《侵害信息网络传播权司法解释》（2012年）第15条规定，侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。根据《计算机网络域名司法解释》和《侵害信息网络传播权司法解释》的规定，在侵权行为地和被告住所地能以确定的情况下，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可视为侵权行为地。 0215年民诉法解释颁布之后的现状
2015年民诉法司法解释第25条新增“信息网络侵权”管辖。即“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”
1、信息网络侵权顺便提及，反法案件中当原告在其住所地公证软件下载，并主张侵权结果发生地包括被侵权人住所地时，涉及“信息网络侵权”的解释，但民诉法司法解释及官方释义均未界定信息网络侵权的涵义和范围，其是否包括不正当竞争行为存在争议（是否包括侵犯专利权和商标权的行为也存在很大争议）。在小米和奇虎不正当竞争纠纷案²中，北京知识产权法院认为，信息网络侵权行为，是指侵权人利用互联网发布直接侵害他人合法权益的信息的行为，比如侵权人在互联网上发布的信息直接侵害权利人对作品享有的信息网络传播权等。可见，信息网络侵权行为具有特定含义和范围，而非凡是案件事实与网络有关的侵权行为或不正当竞争行为均属于信息网络侵权行为。本案系不正当竞争纠纷，是以被控不正当竞争的计算机软件或网站是否设置了妨碍他人正当竞争的功能设置为判定基础，并不涉及网络上的信息本身是否构成侵权的问题。故被诉侵权行为并非信息网络侵权行为。北京市高级人民法院关于立案审判适用法律若干问题的解答(二)（2019年11月20日）对信息网络侵权进行了回应，信息网络侵权案件是随着信息化发展出现的新类型侵权案件，对“信息网络侵权行为”尚没有明确的法律界定。随着信息网络的发展，利用信息网络侵害人身权、财产权的行为趋增。因此，对于民事法解释第25条的适用范围，也应根据社会发展情况逐步拓展，除了侵害信息网络传播权纠纷和利用信息网络侵害人身权民事纠纷可以适用外，涉及网络商业诋毁纠纷、仿冒纠纷等不正当竞争纠纷也可适用，但应满足“侵权行为是利用信息网络载体通过上传、下载、链接等信息网络方式实施”的条件。如果侵权行为既有线上形式又有线下形式，则应结合当事人的诉讼请求、信息网络侵害的对象、手段、结果以及利用网络平台载体的程度等个案情况进行综合判断。根据北京高院最新立案规定，涉及网络或软件不正当竞争案件在满足特定条件下可被归入“信息网络侵权”。 
2、官方释义最高院主编的《民诉法司法解释理解与适用》³一书中，认为确定网络侵权行为地争议主要在于“原告发现侵权信息地是否可以作为网络侵权行为地”。其认为原告发现侵权信息地不宜作为侵权行为地。理由大致为：将管辖法院决定权授予原告有可能会人为制造连接点，造成管辖随意性较大，对被告显然不公，同时不符合“两便原则”极易引发管辖争议。在民诉法司法解释实施的前后时间段，小米和奇虎不正当竞争纠纷案⁴、字节跳动与腾讯不正当竞争纠纷案⁵、欧森箱包公司与行家商贸（苏州）公司商业诋毁纠纷案⁶等相关案件，法院均否决了“软件下载地或公证地为侵权行为地或结果地”，大致理由可归纳为“倘若以相关计算机软件可以在互联网下载运行就准许原告住所地法院对本案管辖，不仅不利于法院对被控不正当竞争行为的审查以及相应判决的执行，不符合管辖权确定的基本原则，也可能使以‘被告住所地’确定管辖的制度设计落空。”
3、浙江法院实践根据前述民诉法司法解释官方释义及相关案例裁定，“软件下载地”不应再视为侵权行为地或结果发生地。以浙江法院为例，关于“软件下载地”问题仍存不同认定。在新世界百货中国公司与嘉兴龙鼎置业公司商业诋毁纠纷案⁷中，浙江高院认为，因公证书所涉公证事项系在嘉兴市誉天公证处的计算机上通过电信宽带方式接入互联网进行的保全行为，即实施被诉侵权行为的计算机终端设备所在地在原审法院辖区，原审法院具有管辖权（本案原告所在地和公证处所在地重合）。近期杭州铁路运输法院审理了一批具有影响力的新型不正当竞争纠纷案，在这些相关案件中，原告多以通过在杭州铁路运输法院辖区范围内的公证处进行软件下载或网页公证的方式制造管辖连接点。毫无疑问，被告均也提出管辖权异议，在号称首例大数据产品不正当竞争纠纷案⁸（淘宝VS美景）、首例网络平台管理者诉平台经营性用户不正当竞争纠纷案⁹（腾讯VS科贝）、淘宝诉易车流量劫持案¹⁰中，二审法院均认为，用户下载、安装、运行软件，或公证录像截屏、公证拷屏文件等初步证据证明被控侵权行为实施地和/或侵权结果发生地位于公证处所在地。需要强调的是，淘宝诉易车流量劫持案中，被告认为，根据计算机软件开发的相关常识容易理解，一款计算机软件中“妨碍他人正当竞争的功能设置”是由计算机开发者在软件开发过程中一次性编写和设置完成的，计算机软件经封装并上传AppStore，即已固定下来；用户并非被控侵权行为的实施主体，用户下载、安装、运行软件的过程也仅是发现该等预设功能效果的过程，相应地，本案中公证处所在地事实上是“原告发现被控侵权行为所在地”。首例聚集爬虫搬运数据纠纷案（腾讯VS快忆）¹¹中，二审法院却一反往常，其认为只有在侵权行为地和被告住所地均难以确定的情形下，“发现侵权内容地”才作为侵权地。如果将“公证”地点均视为侵权行为地或侵权结果发生地，就会导致任意一地均可成为管辖连接点，造成管辖地随意性和管辖权的不确定性。
03 法律点评
本人认为，涉及网络或软件不正当竞争纠纷案件中，软件下载、安装、运行地不宜作为侵权行为地和结果发生地，其实质为原告发现的“侵权信息所在地”。如果任由原告通过公证制造管辖连接点，将会造成管辖的随意性，违反“两便原则”。

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派 作者微信：jiajielaw）