也许有人会比较纳闷，正常使用企业名称，也会构成侵权吗？

    实践中，这种情形并不少见，属于商业标识冲突的一种。

    如果在后登记注册的公司名称，与在前的注册商标构成相同或近似,

    在符合一定条件的情况下，可以构成不正当竞争，承担赔偿责任

举案例1

案例1–不构成商标侵权，构成不正当竞争

这个案例是发生判决在2005年的较早的一个案例了：

【案号：（2004）宁民三初字第312号】

原告：南京雪中彩影公司

被告：上海雪中彩影公司、上海雪中彩影江宁分公司

（注：争议双方都是做婚纱摄影、礼服租赁、销售的。）

原告起诉案由：商标侵权、不正当竞争。

原告起诉理由：

1、原告经过十多年的经营，在南京市婚纱摄影行业具有较高的知名度；

2、1996年11月，原告在第42类摄影上，注册了“雪中彩影”商标，在有效期内；

3、被告2004年7月在上海成立，随后在南京江宁区成立分公司，经营婚纱摄影，分公司的门头招牌和店堂招牌上均标明“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司（江宁分公司）”，其中“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司”字体明显突出。

【法院裁判观点】

1、被告行为不构成商标侵权，因为“雪中彩影”未突出使用。

法院具体论证，在此略过。

2、被告行为构成不正当竞争：

（1）被告的行为后果使普通消费者对市场主体及其服务的来源产生混淆或者混淆的可能。

意思就是，拍婚纱摄影的人，可能会把两家认为是一家公司或有投资关系，进而消费购买。

（2）被告实施的行为具有主观故意。

这里的故意，是推定的故意，法官根据被告跟原告是同行业、被告开公司不久就在南京开分公司、被告在宣传单中将企业名称简化为“上海雪中彩影”，进而推定被告有攀附原告商誉的故意。2

案例2–使用企业名称，构成不正当竞争

这个案例是2016年最高人民法院提审的案子，有一定参考意义。

【案号：(2015)最高法民再375号】

原告: 加多宝（中国）饮料有限公司

被告：重庆加多宝饮料有限公司

（注：众所周知，加多宝公司做饮料凉茶产品；重庆加多宝公司也生产饮料产品。）

原告起诉案由：不正当竞争。

原告起诉理由：

1、2002年，原告在第32类啤酒、饮料上，注册了“加多宝”商标，在有效期内；

2、原告于2012年初开始在凉茶产品上使用“加多宝”商标，并在2012年初至2012年8月广泛宣传，有一定知名度。

3、被告于2012年6月1日将企业名称变更为重庆加多宝饮料有限公司，并在生产的“健多帮”凉茶下方标有“重庆加多宝饮料有限公司”字样。

【法院裁判观点】

被告行为构成不正当竞争

综合考量了以下相关因素：

2012年年间，加多宝和王老吉之间旷日持久的“王老吉”商标争夺战，曾在全国引发了高度关注。

至2012年8月时，在加多宝公司的运营下，涉案“加多宝”商标已经具有了一定的市场知名度。

具有造成市场混淆的可能性。

“加多宝”本身为臆造词，具有较强显著性，重庆加多宝公司在2012年6月把公司名称变更为“重庆加多宝公司”，难谓巧合，且无法作出合理解释，推定具有攀附商誉的主观恶意。

案例3–企业名称不构成不正当竞争

原告：哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司；

被告：广东黑天鹅饮食文化有限公司

【案号：(2003)粤高法民三终字第175号】

在这个南北黑天鹅案件中，广东黑天鹅公司因为突出使用“黑天鹅”商标被认定构成了商标侵权，但是没有被认定为不正当竞争。

法院认为：广东黑天鹅公司的企业名称中字号虽使用了“黑天鹅”三字,但考虑到前述在1989年以来在广东已有以“黑天鹅”为字号的相关服务企业 ,哈尔滨黑天鹅公司亦不再主张其商标为著名商标的相关证据,哈尔滨黑天鹅公司的商标亦未在广东省或全国享有一定的知名度,故广东黑天鹅公司以“黑天鹅”三字作为企业名称中的字号不会造成与哈尔滨黑天鹅公司的主体相混淆，故不构成不正当竞争。

总结

正常使用企业名称中的字号，构成不正当竞争侵权，一般需要满足以下要件：

1、企业名称中的字号与在先的注册商标相同或近似。

2、一般争议双方的经营范围一致。

3、具有主观上恶意（推定的故意）

4、容易导致混淆误认。

5、原告商标具有一定知名度。

律师结语

    其实，全国各地的企业如此之多，中国的汉字虽然复杂，但是常用汉字并不太多，企业名称和在先的商标出现撞车的现象很常见，一般会相安无事。

    此类纠纷的发生，一般是在原告有很高的知名度的情况下，被告的行为确实有造成混淆市场之嫌或已经造成了混淆，是否侵权还要个案具体分析。

    只是公司起名字这件事，以及使用公司名称对产品的宣传，建议老板们还是思想上重视，法律上规范，多问一下身边的知识产权律师比较好。

（本文作者：盈科闫雪艳律师 来源：微信公众号 上海知识产权律师闫雪艳）

记得之前的文章曾经说过，所谓商标的显著性，可以通俗的理解为：商标名字与商品的关系越远，显著性越强，反之，则显著性较弱。

    近日通过经手处理的几个商标纠纷，愈加感受到商标显著性在案件中的重要性。

1、经过商标局核准注册的商标，就一定具有显著性吗？

    这个问题近两年最为经典的案例是“千页豆腐”商标撤通案，该案从2018年到2022年才落下帷幕，北京高院最终判决“千页豆腐”从注册商标已经退化为商品的通用名称，没有了显著性，已无法发挥商标应有的识别商品来源的作用，应当予以撤销【北京市高级人民法院（2022）京行终2号】。

   当然通过行政无效程序或商标撤通程序，无效掉或撤销掉已经注册的商标是非常有难度的，需要审查该商标注册申请时、提出撤销时的商标显著性事实状态进行认定，涉及非常复杂的法律和事实论证过程。

    在我们正在经办的民事案件中，原告获得一枚商标，并起诉我方商标侵权，我方一边积极应诉，同时认为该枚商标缺乏显著性，不应获得注册，并对其提出了商标无效程序。在该案的法院民事程序中，经过法院释明，认为原告的商标显著性较低，于是原告撤回了商标侵权的主张，仅只保留了不正当竞争的诉讼请求。

【法律依据：《商标法》第四十九条第2款：　注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。】

2、将缺乏显著性的词汇进行变形设计，就一定能获得注册吗？

   有些企业在打开市场时，为了方便宣传容易起一个通用的词汇作为商标。其实内心知道，通用词汇不能归某一家所独有，于是就变通一下，进行字体设计，以为可以获得显著性并过关。其实，现在商标局对缺乏显著性的词汇审查越来越严格，难以躲过他们的火眼金睛，比如：你能看出下图是什么词汇吗？

该文字注册申请在第6类“金属片和金属板”等产品上，商标局认为是属于《商标法》第十一条“其他缺乏显著特征的”等情形，予以驳回。

3、将他人显著性较高的公司名称或者商号，抢注为商标，就一定高枕无忧了吗？

    其实给公司起名字，也是一件比较烧脑的事情，好的名称和创意也许真的是刹那间的灵光一现的产物。把苦思冥想出来的企业名称在工商局登记后，记得一定要去申请下商标，否则谁也不知道，会不会在多年以后，企业名称和商标成为竞争对手争议的焦点。

    从另外一个角度，对于抢注者而言，尽量不去蹭别人的流量，因为一旦产生争议，在后抢注商标的一方，总要解释一下，为什么会想到这个名字而非其他名字，如果在先的公司名称或商标具有很高的显著性，再结合市场知名度、双方经营范围等因素，那么在后抢注的一方就很难再辩解说是一个巧合了，在商标异议、无效程序中被异议掉、被无效掉，大概率是迟早的事情。

【法律依据：《商标法》第三十二条　申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。】

最后总结：

首先，关于商标显著性的法条规定，规定在我国《商标法》第十一条，该法条寥寥数语，但是包含的信息量很大，有很大的适用空间。

其次，法条规定好了，如何运用是关键，关于商标显著性的审查，我国《商标审查审理标准》2021版也有明确的规定。

最后，在行政程序和司法程序中，因缺乏显著性的法院判决也有较多在先案例，比如“千页豆腐”案【北京市高级人民法院（2022）京行终2号】、“蓝泥”案【(2014)高行终字第1891号】等等

   对企业来说，虽然，起了一个缺乏显著性的商标名字，在打开市场时，可能确实容易被消费者记住，但是，在进行商标维权或者不正当竞争争议时，先天的显著性就很可能成为案件的争议焦点，直接决定案件的走向。从保护社会公共利益的角度考虑，缺乏显著性的商标有没有继续注册的必要，也是需要进一步思考的课题。相信企业在给产品起名时权衡利弊都能够作出明智的选择。

（本文作者：盈科闫雪艳律师 来源：微信公众号 上海知识产权律师闫雪艳）

近年来，许多行业协会走上商标维权之路，以“侵害商标权”为由，将全国各地多家小吃店、快餐公司等诉至法院。2021年发生的“逍遥镇胡辣汤”“潼关肉夹馍”等商标维权事件引发广泛的舆论关注，行政和司法机关也纷纷发声。普通的商标维权在日常生活中并不少见，但为何地理标志商标维权行动却能广泛引发社会议论呢？

商标裁判逻辑

一般的商标侵权诉讼中，认定商标侵权的裁判逻辑为：

●审查权利人主张保护的商标是否为合法有效商标；

●被诉侵权商标是否用于权利商标注册的相同或近似商品和服务上；

●被诉侵权商标与权利商标是否构成相同或者近似商标；

●如被告主张正当使用，法院需审查是否不成立商标侵权。

四条裁判逻辑依次递进，且均可能成为案件的争议焦点。

地理标志

地理标志一般由“产地+产品通用名称”构成，也正是因为“地名”是消费市场中经常使用的元素，所以涉及到地理标志商标维权的行动才会引发大家的热议。在地理标志侵权案件中，基本案情大多已经满足前述三条裁判逻辑。《商标法》第五十九条第一款规定“注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，故被告提起的抗辩理由大多是主张使用被诉侵权商标目的在于表明商品来源地。因此，地理标志侵权案件的主要争议焦点集中在第4点上，即被告的抗辩是否属于正当使用。

在黑龙江省高级人民法院审理的涉及库尔勒香梨地理标志侵权案件和青海省西宁市中级人民法院在审理涉及阿克苏苹果地理标志商标侵权案件中，法院均认同地理标志商标权人无权禁止原产地的生产者或经营者使用“产地+产品通用名称”，但因两案被告能否举证证明产品来源而产生了截然不同的判决结果。

图一：库尔勒香梨协会持有的第892019号“库尔勒香梨”商标

图二：阿克苏地区苹果协会持有的第5918994号

“阿克苏苹果;AKSU；AKESU APPLE”商标

地理标志的作用不仅仅是保护特殊地理环境下的优质产品，更在于保持消费者对地理标志品牌的信赖度。地理标志的保护需要地标协会和非成员（会员）的共同努力。地理标志是属于区域的公用性品牌，带有公益性质，权利的行使需要边界。非成员（会员）可以通过更加严格和规范的标注行为，使标识与地理标志商标具有较高的区分度，避免消费者在购买时产生混淆。

出于对地理标志品牌的保护，笔者认为地理标志管理协会应当适当简化申请流程和开放申请授权的名额，而符合生产地理标志产品的非成员（会员）们也应当积极主动地申请使用地理标志，通过管理者与使用者的共同作用，增强合作，减少纠纷，建立起良好的地理标志发展秩序。

参考文献

1. （2019）黑民终610号民事判决书 2019典型知识产权案例.2. （2020）青01知民初40号民事判决书 2020典型知识产权案例.

（本文作者：盈科实习律师 王路路 来源：微信公众号 盈科贵阳律师事务所）

我们知道，企业在获得知识产权过程中，除了依靠自主创造后向国家知识产权部门自行申请获得外，还可以通过购买、授权许可等方式获得。实践中，无论是专利权，商标品牌，还是歌曲、图片，文字等以著作权形式存在的授权许可均广泛存在。这也是一家企业获得知识产权相对便捷，成本较低的方式。但对于知识产权的授权许可来讲，无论是授权方还是被许可方，在授权许可中的角色不同，知识产权形式不同，各方的权利义务也不尽相同。本文就知识产权授权许可中的授权许可形式作一些探讨，将知识产权许可授权中最根本的问题进行分析，以帮助您的企业在知识产权的转化运用中，规避法律风险！

知识产权授权许可通常分为三种类型：独占许可，排他许可及一般许可。

独占许可

独占许可，是指在合同约定的许可期限内，除被授权许可方外，包括授权方在内的任何一方均不得使用和实施授权许可的知识产权。该种授权许可方式是知识产权授权许可里面最完整的权利让渡。此种情况下，即使是知识产权权利人自己使用或实施该知识产权，也被视为禁止行为。同时，一旦权利人将知识产权以独占许可形式授权许可后，权利人不得再向任何第三方再次进行授权。此时的被授权人相当于准权利人的地位。当用于授权许可的知识产权遭遇知识产权侵权时，被许可人可以以自己的名义独立进行维权。如果是商标的话，通常要求授权方要进行许可备案登记，以产生对外公示的效力。如果授权许可方在许可期限内，再次授权许可给第三人，被许可方除了可以禁止第三方使用外，还可以向授权方提出违约损害赔偿之诉，以维护自身的合法权益。

排他许可

第二种授权许可形式是排他许可。顾名思义，排他许可就是指在授权许可期限内，对授权许可的知识产权，只能授权方和被授权方双方可以使用，任何第三方均无权使用；授权方亦不能再次将用于许可授权的知识产权再次许可给第三方。任何第三方对该知识产权的使用，都是对被许可方权利的损害。如果用于授权许可的知识产权遭遇侵权，被许可人进行维权打击时，通常需要和授权人一起共同维权。但在授权许可人明确拒绝或放弃维权的情况下，被授权人可以单独进行维权。

一般许可

最后是一般许可，也称普通许可，即授权许可方可以同时授权许可多个被授权主体对用于许可的知识产权进行实施和使用。该种许可形式是现实中最常见的许可方式。比如常见的加盟连琐，就是一般许可的最常见的形式。在一般许可授权形式中，当授权许可的知识产权遭遇侵权后，只能是知识产权权利人，或获得权利人明确授权的许可人可以进行维权。

知识产权的授权许可的内容比较复杂，司法实践中也是知识产权案件中高发的法律纠纷之一。盈知团队随后将分别从许可方、被许可方的角度，以及商标授权许可、专利授权许可、著作权授权许可等不同的角度和立场为您详细分析解读！敬请期待！

（本文作者：盈科余清凯律师 来源：微信公众号 盈科贵阳律师事务所）

我们都知道：专利文本通常由权利要求书、说明书、说明书附图、摘要及摘要附图（即通常讲的五书）构成（部分方法类发明只有权利要求书、说明书和摘要）。由于摘要和摘要附图只起检索的作用，因此，专利文本的撰写重点在权利要求书和说明书上。如何撰写出高质量的权利要求书和说明书，对于准确体现专利价值，最大限度保护发明人的创造成果至关重要！

高质量权利要求书的撰写

专利代理师在与发明人进行技术交流沟通时，需要了解专利的技术方案、发明创造的技术背景以及本专利的有益效果。沟通内容中，重点在技术方案，需要理清哪些技术点是现有技术，哪些技术点是本专利的创新点和改进点。进而从技术方案中提炼出关键的技术特征，再进行上位概括和下位细化，从而得到不同的产品权利要求或者方法权利要求，组成层次不同的保护范围。

专利权的保护范围以权利要求书记载的技术特征为准，在对专利权的侵权判定时，采用全面覆盖原则。因此，权利要求书技术特征的多少，直接决定了专利权保护范围的宽窄；同时也影响侵权行为的认定。通常来说，技术特征越多，保护范围越窄，竞争对手越容易进行规避，不容易被认定为侵权；技术特征越少，保护范围越宽，越容易对竞争对手在相同技术领域构成限制和阻碍。当然，审查员居于行政管理角色和有利于技术创新发展的角度，对太过于宽泛的保护范围可能基于限制技术的发展而不予授权。因此在撰写权利要求时，最好独立权利要求的保护范围适当扩展，从属权利要求的保护范围逻辑清晰、层次分明、依次限定，以备后期的答复修改，最终得到合适的授权范围。

更进一步，再对技术方案的产品上下游产业链拓展，进行专利挖掘和布局，撰写出一系列的专利，先行进行专利布局，这样就能为申请人建立起较宽的技术壁垒，抢占市场先机，建立起竞争优势。

高质量说明书的撰写

说明书的作用主要在于对权利要求书进行说明和解释。通常认为权利要求书比说明书重要，部分专利代理师往往忽略对说明书的撰写，说明书的技术方案就是对权利要求书的简单拷贝，背景技术就是对现有技术的简单概述，然后引出现有技术的缺陷以及存在的问题，有益效果也是泛泛而谈写一些间接效果，说服力偏弱。

实质上说明书最基本的要求是要支持权利要求书，要能起到说明和解释的作用，因此一份高质量说明书的撰写是对权利要求的完整诠释，是一项专利技术价值的完整体现。具体如下所述：

1、背景技术

在介绍该项专利背景技术时，需要把本专利发明前存在的技术问题介绍清楚。正因为存在这些技术问题，本专利正是为了解决该问题而研发的；另一方面，可以介绍解决这些问题存在一定的技术难度，具体的技术难度有哪些，才导致现在还存在的困境，间接说明本专利的发明人付出了劳动，产生了实际价值。还可以说明解决这些问题在业内有哪些重要的意义，对行业的影响有哪些，间接说明发明人围绕这些问题的解决下了功夫，付出了脑力劳动。

2、发明内容

在发明内容部分，需要把技术方案介绍清楚，在达到完整清楚的基础上，最好能有产业链布局的考虑，形成多个保护客体，能将专利与市场结合起来，最大限度地让申请人的利益得到实现和提升。

3、有益效果

在有益效果部分，要将每条权利要求的直接效果对应的写出来，若能再与现有技术进行数据对比说明，更能让审查员简单明了的了解本专利的创造性价值。这样就比泛泛的说明间接效果更有说服力，也为后续审查意见的答复提供了更有说服力的依据。

总的说来，专利撰写是个非常专业的工作，代理人员需要取得专利代理师资质，还要求专利代理师既要懂所涉领域的技术，还要懂法律，尤其是知识产权领域法律法规。一份高价值专利文本的撰写，绝不是简单的套用专利文本格式，需要专利代理师与发明人反复进行沟通，准确概括出专利需要保护的技术特征。同时，也需要对所涉领域的相关技术进行大量的检索与分析，再进行合理的专利布局。一项高价值的专利，依靠的就是发明人的智力创造和专利代理师的高质量文本撰写，而一份高质量的专利文本，除了依靠专利代理师高精的专业素养外，也需要依靠撰写人员付出较多的时间和精力，才能得到一份高质量专利。

（本文作者：盈科实习律师 张成 来源：微信公众号 盈科贵阳律师事务所）

为全面提升知识产权保护效率和水平，充分发挥专家人才在知识产权保护领域的引领和支撑作用，北京市盈科（南昌）律师事务所吴洪平律师和章立迅律师入选江西省知识产权(专利、商标、地理标志)保护专家委员会专家名单。

01   话题探讨：仅获授权代为起诉，是否有原告资格

2015年下半年，我离开法院的前几个月，收到了这样一个案件：江苏一家网络公司提起了一系列的商标维权案件，该商标是一种食品的商标，长沙也有部分小店铺有卖。

拿到案卷材料时，我就有点纳闷，一个网络公司怎么会跟该食品有关？一翻案卷资料，里面有一份授权书，授权网络公司可以以自己名义起诉任何侵犯该公司知识产权的行为。

这个网络公司仅凭一个授权代为起诉，是否可获得诉讼主体资格呢？

根据《民事诉讼法》第一百二十二条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。我个人的理解，该网络公司并非商标注册人，也不符合利害关系人的规定，应该不具备民事诉讼法规定的原告资格。

当时跟原告代理人沟通，要么获得商标权利人的许可使用授权，要么撤回起诉让权利人提起诉讼。原告表示两种方式都不接受。于是裁定驳回了原告起诉，原告上诉后又撤回了上诉。

02   法律依据：商标维权案件主体资格

《商标法》第六十条

有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

根据该条的规定，出现商标侵权行为，起诉的主体有两种，一种是商标注册人，另一种是利害关系人。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条

商标法第六十条第一款规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

可见，要提起商标权侵权之诉，其利害关系人指的是注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

上述案件，该网络公司显然既不是商标注册人，也不是利害关系人，当然也就没有原告的诉讼主体资格。原告不服一审驳回起诉的裁定，后面又撤回了上诉，最终还是以权利人的名义重新提起了维权诉讼。

正好最近看到了该网络公司在其江苏本地的法院，在同时期也起诉了一系列案件，尽管有一审法院支持了原告具有诉讼资格，但是二审和江苏高院再审都否定了网络公司的原告资格。03   同类裁判：不具有原告资格 

基本案情：

前述网络公司在江苏某一审法院起诉称，佛山某公司系第3287057号文字商标的权利人，其于2014年2月25日授权原告以自己名义在中国地区进行维权，对侵犯该公司商标权的行为追究法律责任。

2014年11月2日，该网络公司发现被告存在销售仿冒、假冒的该公司商标权产品的行为，于是网络公司以自己的名义起诉至法院。

一审法院经审理查明：

2014年2月25日，佛山公司与原告某网络公司签订《授权书》一份，授权网络公司可以以自己名义起诉任何侵犯该公司知识产权的行为，授权书有效期至2015年12月31日。

一审法院认为：

原告某网络公司经佛山公司授权有权以自己的名义对侵犯第3287057号文字商标专用权的行为向法院提起诉讼，依法应受法律保护。

可见，一审法院认可原告是有权以自己的名义提起商标维权的诉讼，但该案因原告未能提交被告有实施侵权行为的有效证据，故一审法院驳回了原告的诉讼请求。

该网络公司不服，向南京中院提起上诉。

二审中，该网络公司提供了一份佛山公司的《说明》作为新证据，欲证明商标权利人授权网络公司使用涉案商标。该《说明》称：某网络公司是从事网络销售企业，自2013年起为其公司网络销售，每年销售额巨大，为公司的普通授权许可使用人；本公司再次明确：同意授权许可其使用公司商标专用权，并以自己名义起诉侵权商家及个人；再次确认2014年2月25日的授权书系公司真实意思表示。

庭审中，上诉人未提供相关商标使用许可合同。

二审法院另查明：

网络公司的经营范围为：许可经营项目包括宿迁市内第二类增值电信业务中的因特网信息服务业务。一般经营项目包括计算机软硬件研发、销售；网页制作；设计、制作、代理、广告发布等。

佛山公司于2014年2月25日的《授权书》载明，兹委托该网络公司作为我方的全权代表，代表我公司向司法机关投诉、报案或以自己名义起诉侵权行为等。

二审法院认为：

网络公司不能以自己的名义提起本案诉讼，当事人的主体资格是人民法院依职权审查的内容。

根据民事诉讼法规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

商标法第四十三条规定：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。

商标使用许可包括独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中，网络公司既没有提供其与佛山公司的许可使用涉案注册商标的合同，也没有商标使用许可报商标局备案的证据。网络公司的经营范围以及本案证据中均不能证明其具有实际使用涉案商标的行为。网络公司并不生产涉案商标核定使用范围内的商品，无法满足法律对使用商标被许可人有关保证商品质量、标明被许可人的名称和商品产地的要求。仅依佛山公司的授权书和说明并不能认定网络公司系涉案商标使用的被许可人。

因此，二审法院认为，网络公司与本案没有直接利害关系，其作为原告提起本案诉讼不符合法律规定。一审法院对主体资格的认定有错误，本院予以纠正。

二审法院裁定：

撤销一审民事判决，驳回网络公司的起诉。一、二审案件受理费各415元，予以退还。

网络公司申请再审，称其具有诉讼主体资格

江苏高院认为：网络公司的申请再审理由和请求不能成立。

本案中，网络公司没有提供其与佛山公司的许可使用涉案注册商标的合同及商标使用许可备案的证据。作为从事信息网络服务的公司，网络公司亦无任何使用涉案商标的行为。据此，二审裁判认为网络公司与本案没有直接利害关系，其作为原告提起本案诉讼不符合法律规定，并无不当。

再审裁定，驳回泗洪网络公司的再审申请。

04   律师观点 

实践中，经常出现这样的案件，商标权、著作权的权利人授权某公司代为起诉。我个人的观点，提起知识产权的维权诉讼，按照法律的规定，只有权利人或利害关系人才有资格，这个诉权作为一项程序性权利，一定是附着于某项实体权利的，而不能仅是一项程序性权利的转移。

2018年4月20日发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》1.10条规定，【“授予起诉权利”的审查】著作权人未将著作权转让或者许可他人，仅授权他人起诉的，不予支持。可见，北京高院的这个规定，也说明了前述的道理。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智）

01   问题的提出 

问题场景1：

2018年，在综艺节目《奇遇人生》中有一期，毛不易与阿雅一起跟随音乐疗养师，到各个疗养院做公益，公益结束，几人想组织一个户外小型公益演唱会。

毛不易为了避免自己被质疑宣传新歌，所以在选定曲目时特意避开了自己的歌曲，同其他人一起排练了《一想到你啊》。而公益演唱会即将由毛不易登场时，却被工作人员告知，没有拿到词曲授权，不能够演唱该首歌曲。

问题场景2：

今年，上海东方卫视筹备《众志成城 同心守沪——东方卫视抗疫特别节目》，因未取得《这世界那么多人》歌曲授权的情况下，使用了该首作品，最终节目暂缓播出。

争议问题：外行看来，毛不易的义演、上海抗疫的公益演出，为何因得不到作者授权而按下暂停键？

依据《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的。

也就是说，免费表演如符合该24条关于“合理使用”的规定，可以不经著作权人许可，且不需向其支付报酬。

从文义理解，判断是否构成免费表演的合理使用，应判断是否免费表演，免费表演包含未向公众收取费用、也未向表演者支付报酬、且不以营利为目的。

那么问题来了，合理使用中的免费表演，该如何界定？

02   业内观点  

关于“免费表演”指“非营业性的演出”的说法，自1990年出版的《著作权法释义》、2001年版《著作权法》、《中华人民共和国著作权法释解》中一直沿用。

在国务院法制办2014年起草的《著作权法修订草案送审稿》中，相应条款的表述又发生了变化,该稿第四十三条第一款第九项在现行著作权法规定的基础上，增加了“也未以其他方式获得经济利益”的新要件。

根据现行《著作权法》的观点，对合理使用他人作品进行表演的规定中“免费表演”进行了界定，即“未向公众收取费用”、也“未向表演者支付报酬”、且“不以营利为目的”。

而随着社会经济进一步发展，“免费表演”的合理使用擦边球层出不穷、花样各异，层出不穷的新式营销手段总是能让人惊喜的发现，既可以实现不直接向公众收取费用、又能为演出的组织者、赞助者等带来经济利益；法律规定具有一定滞后性，社会发展已远超出了法律条文规定的要件，因此需要对法律规定进行扩张解释。
03   审判实践   

案例1：

现有司法判例中，关于合理使用规定中“免费表演”合理使用情形的判例较少，其中比较有代表性系新月演艺公司诉王某等侵害歌曲《套马杆》著作权纠纷案（江苏法院（2014）参阅案例84号） 

【基本案情】

2011年9月29日，被告懿轩公司承办的“美丽的溧水––我的家”演唱会在溧水县体育场演出。歌手王某（蒙语名：乌兰托舰）在演出中表演了《我在草原等你来》、《我的家乡内蒙古》、《心在云上飞》、《我们一起看草原》4首歌曲，王某在演唱上述4首歌曲的过程中，为了与观众进行互动、调动现场气氛，以清唱无伴奏的形式演唱了音乐作品《套马杆》的部分词、曲。

原告新月公司认为,被告在涉案演唱会中以无伴奏的形式演唱音乐作品《套马杆》未取得原告的许可并支付报酬，其行为严重侵害了原告的著作财产权之表演权。

【裁判观点】

1、被告提供的证据不足以证明其系义演。被告所提供的《同意书》上身份证复印件下端虽然标注了“此证件仅用8月20日溧水义演报批使用”的手写文字，但该文字的书写者并不明确，既无相应的签名或印章,也无相关审批单位的确认，而且没有其他相关证据予以佐证，仅凭该证据不足以证明被告参加涉案演唱会系义演。

2、涉案演唱会系向公众收费的商业性演出。根据原告提供的证据，涉案演唱会是向社会公众公开售票的，且有“南京金塔溧都房地产开发有限公司”等赞助商，原告录制的光盘中也反映了现场播音员提示观众购票人的声音和画面，故在被告未提供相反证据的情况下应当认定涉案演唱会是向社会公众收取门票等费用的商业性演出。

3、被告懿轩公司作为演出的组织者，应当对涉案演唱会中表演者演出使用的他人作品，取得著作权人的许可并支付报酬。

本案中，被告在涉案演唱会中演唱的音乐作品《套马杆》虽然未列入节目单中，但被告懿轩公司系规模较大的、专业性的演出经营公司，其作为演出的组织者不仅没有在事先尽到管理审查的义务，提醒表演者不得演唱侵害他人著作权的作品；在演出现场也未采取合理有效的措施制止被告王丽娜的侵权行为；在事后更没有积极地弥补和消除因侵权行为造成的损害和影响。

不仅如此，被告懿轩公司通过组织涉案的商业性演唱会还获得了相应的收益。因此，被告懿轩公司应当对被告王某赔偿原告经济损失及合理开支的责任承担连带赔偿责任。二审江苏省高院维持了一审判决。

案例2：

杨某等与淮阴师范学院、吕某著作权权属、侵权纠纷案[(2019)苏08民初145号]：

【基本案情】

被告吕某为某师范学院音乐系舞蹈系副教授，由于个人评升正教授职称考核，2018年，其在校内音乐厅举办的个人性质汇报演出，演出名称为《吕某老师原创舞蹈作品专场演出》。在上述专场演出的第三部演出作品《桥中幽，雨中绵》，未经原告的许可，擅自使用了原作品的音乐和舞蹈编排，并将原作品名称《碇步桥水清悠悠》名称擅自改为《桥中幽，雨中绵》，同时编导署名为吕某，完全未提及原作品的真实作者。被告吕某更名后的作品《桥中幽，雨中绵》与作品《碇步桥水清悠悠》高度实质性相同。

【裁判观点】

法院认为：

依据《中华人民共和国著作权法》的规定，在一定场合与条件下，可以不经著作权人的同意，不向其支付报酬而使用相关作品，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯相关权利人的权益。

而在本案中，被告在汇报演出中，其作品与原告作品构成实质性相似，构成抄袭；又未指明原告作为作者姓名、作品名称，构成侵权。 

综上，被告的行为构成抄袭—将他人作品作为自己原创作品进行一定范围内的公开演出。尽管被告使用被其侵权作品只是教学目的，并非商业性演出，但是没有依照法律和职业道德的要求，如实告知相关公众本案作品作者姓名，构成对原告署名权的侵害，依法应当承担民事责任。

04   律师观点 

关于免费表演的界定，争议最大的地方在于“间接营利”的界定上。

首先，免费提供演出场地、设备、服装、道具等，换取在演出中标注logo、冠名赞助等软广植入等营销手段，本质上属于为经营者增加竞争优势、谋取交易机会的行为，也应被认定为间接营利。

其次，判断是否向公众收取费用，应包含其他替代性义务，如要求观众购买商品等换取观看表演的资格、要求观众关注指定社交媒体账号、分享转发指定内容等手段，观众看似并没有费用的支出、没有财产的变动，实际仍属于间接营利的手段。

最后，在判断表演者是否获得报酬时，也应考虑是否属于应支出的费用未支出的消极获利。

（本文作者：盈科张铖律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨 

在专利侵权诉讼中，作为被告方，我们一般可以想到什么抗辩理由呢，下面列举一下以供大家参考，专利权超过保护期、专利权滥用、非以生产经营目的、现有技术抗辩、权利用尽抗辩、先用权、临时过境、合法来源抗辩、捐献原则、未落入专利权保护范围等等。

我们可以看出，专利侵权的抗辩事由很多，那么涉案专利保护范围不清楚是否可以作为抗辩理由呢？根据我们一般认知，由于我国专利无效程序与专利侵权诉讼程序采取的是“双轨制”，保护范围不清楚一般是在向专利复审委提出专利无效时提到的。

在民事侵权诉讼中，被告提出涉案专利保护范围不清楚，是否会得到法官认可呢，我们结合最高院的司法判例进行探讨。

02   类案分析 

案例：柏某与成都某服务中心、上海某公司侵害实用新型专利权纠纷案

案号：（2012）民申字第1544号

【基本案情】

原告柏某于2010年7月19日起诉称，其系“防电磁污染服”实用新型专利的专利权人。柏某在成都某服务中心购买了一件由上海某公司生产、销售的防辐射服。

该服装所采用技术的技术特征与涉案专利特征相同，落入涉案专利权的保护范围。两被告的行为侵犯了涉案专利权。请求法院判令成都某服务中心立即停止销售被诉侵权产品；上海某公司停止生产、停止销售被诉侵权产品，赔偿经济损失l00万元。

成都某服务中心辩称，上海某公司生产、销售防辐射服的时间早于涉案专利申请日，其系合法经销，有合法来源，其行为不均成侵权，请求驳回柏某的诉讼请求。

上海某公司辩称：1.涉案专利中关于导磁率高而无剩磁的技术特征的表述存在矛盾，缺乏科学依据，不应当授予专利权。2.被诉侵权产品所用金属为不锈钢，不属于导磁率高的金属。3.防辐射技术是公知技术，公司生产销售的防辐射服系使用现有技术，不构成侵权。4.公司在涉案专利申请日前已开始制造防辐射服，享有先用权。5.柏某的索赔金额无事实依据。请求驳回柏万清的诉讼请求。

一审法院审理查明，2006年12月20日，国家知识产权局授予柏某涉案专利权。

涉案专利的权利要求1为：“一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽作用的金属网或膜。”

其技术特征可以归纳为：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。

涉案专利说明书载明，涉案专利的目的是提供一种成本低、保护范围宽和效果好的防电磁污染服。其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜。

所述金属细丝可用市售5到8丝的铜丝等，所述金属粉末可用如软铁粉末等。

防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上，通过在面料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合，构成带网眼的网状结构即可。

2010年5月28日，成都某服务中心销售了由上海某公司生产的防辐射服上装。其技术特征是：a.一种防电磁污染服上装；b.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;c.起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。

【法官意见】

一审法院认为：

比较涉案专利与被诉侵权产品的技术特征，涉案专利特征C限定起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成，但被诉侵权产品特征c表明起屏蔽作用的金属防护网所用特种金属纤维系不锈钢。

根据柏某陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，其中铁的含量影响导磁率的高低。在柏某既未明确涉案专利技术特征中导磁率高低的区分标准，亦未证明被诉侵权产品所采用的不锈钢丝的导磁率已达到上述“高”限的情况下，柏某关于涉案专利技术特征C与被诉侵权技术特征c相同的主张不能成立，其所举证据材料不足以证明被诉侵权产品落入其涉案专利权保护范围。一审法院据此判决驳回柏万清的诉讼请求。

二审法院认为：

本案争议焦点为被诉侵权产品是否侵犯涉案专利权。涉案专利的权利要求1采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书中均未对这种金属材料导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定。

本案审理过程中，柏某也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。故本领域技术人员根据涉案专利权利要求书和说明书的记载，无法确定权利要求1中的特征C中的高导磁率所表示的导磁率的具体数值范围。

就被诉侵权产品的特征c而言，其仅仅是表明该防辐射服采用了不锈钢金属纤维材料，并未对不锈钢金属纤维的导磁率以及有无剩磁等情况进行说明。

根据柏某在一审庭审中的陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，故在柏某既未举证证明涉案专利技术特征“导磁率高”所表示的导磁率的具体数值范围，也未举证证明被诉侵权产品所采用的不锈钢纤维的导磁率的数值范围属于其权利要求保护范围且该不锈钢纤维具有无剩磁的特性的情况下，柏某关于涉案专利技术特征C与被诉侵权技术特征c相同的主张不能成立。

最高人民法院审查认为：

准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。

关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”。

首先，根据柏某提供的证据，虽然磁导率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。磁导率并非常数，磁场强度H发生变化时，即可观察到磁导率的变化。

但是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。

其次，从柏某提交的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义十分宽泛，从80 Gs/Oe至83.5×104 Gs/Oe均被柏某称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。

最后，柏某主张根据具体使用环境的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实和法律依据。

综上所述，根据涉案专利说明书以及柏某提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此，对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏某未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

03   案例评析

就专利侵权比对而言，我们需要严格遵循“全面覆盖原则”，即需要将被控侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征进行一一对比，只有被控侵权产品的技术特征包括了涉案专利的全部技术特征，才可以认定为专利侵权。

因此，在进行专利侵权比对时，首先需要根据专利权利要求书，确定权利保护范围。前述案例中，法院以专利权利要求保护范围不清楚，无法进行侵权比对而认定不构成侵权。因此，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件，不然权利人就会因为保护范围不清楚面临败诉的风险。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题由来 

在计算机软件著作权侵权案件中，怎么判定被诉的软件是否侵犯了原告的软件著作权，怎样进行比对，判定侵权的标准是什么以及该由谁来进行举证呢？

我们通过一则案例进行分析。

02   裁判要旨  

1.由于软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定著作权权利形成时间的依据，还应当结合实体证据进行综合判断，才能准确判断出著作权权利形成的实际时间。

2.计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

3.在著作权侵权案件中，如果权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，那么将由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。03   基本案情   

案件名称：B科技有限公司、A软件系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书 

案号：一审：(2018)京73民初661号

二审：(2021)最高法知民终1269号

案外人范某飞于2009年4月入职A公司，从事技术开发相关职务，并于2015年2月从A公司正式离职。

《计算机软件著作权登记证书》显示，在范某飞入职期间，A公司对一项权利软件完成了开发，日期为2015年12月。且于2016年9月对相关软件进行了登记，享有著作权。

2017年3月1日，范某飞入职B公司。A公司发现B公司生产、销售的产品中使用了A公司享有著作权的权利软件。

2018年4月20日，A公司在B公司购买两台被诉侵权产品并进行了保全证据公证。2018年5月4日，A公司在公证处对其公证购得的被诉侵权产品进行拆解、运行，根据拆解运行结果，公证处作出公证书，被诉侵权软件与权利软件共有24处相似点。

A公司以此认为B公司生产、销售的产品内嵌的被诉侵权计算机软件与A公司享有著作权的权利软件构成实质性相似。因此A公司于2018年6月8日将B公司诉至一审法院。04   双方诉辩观点 

A公司起诉称：

其依法原始取得涉案软件的著作权，并于国家版权局完成著作权登记程序，依法获得著作权登记证书。B公司未经许可，利用 A公司的离职员工范某飞，获取该计算机软件，并在其生产、销售的产品中进行使用。b公司生产、销售的产品内嵌的被诉软件与A公司享有著作权的软件构成实质性相似，并且B公司因为员工流动对于 A公司的上述软件具有接触的可能性。给A公司造成重大经济损失，严重侵犯了 A公司的合法权益。

请求判令B公司：1.停止侵权行为；2.在其官方网站首页显著位置,连续30日刊登道歉声明；3.赔偿经济损失300万元；4.赔偿维权合理支出377580元。

B公司辩称：

1. B公司对A公司主张的涉案软件并无接触机会。B公司依法取得被诉软件著作权，该软件于2017年1月6日开发完成。案外人范某飞从A公司离职时，A公司主张权利的软件尚未开发完成，而其入职B公司时，B公司的被诉侵权软件已经开发完毕。

2.B公司产品中内嵌的软件与A公司主张的软件不构成实质性相似。二者从设计思想、功能分类、可视化展示等方面都完全不一样，B公司的软件在各个方面都远远优于A公司软件，提供了更好的功能和用户体验。A公司主张的相似点都具有合理理由，其中开源软件、开源数据库并不归属于A公司，B公司有权自由选择版本进行开发。A公司主张的错误、冗余内容是国际公认的应用交互术语，并非A公司独有。

3.A公司主张赔偿300万元没有任何依据。A公司市场拓展不利是其经营不善导致的。B公司的软件除了A公司购买之外，从未销售过。B公司产品入围中央政府采购名录，但是成交数量为0，未造成任何不利影响。

故，请求法院依法驳回A公司的全部诉讼请求。05  法院观点  

（一）A公司是否系涉案软件的著作权人

一审法院认为：

根据《计算机软件保护条例》第九条规定著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

根据查明的事实，A公司提供的著作权登记证明以及公证书显示的权利软件的实际使用情况，故在无相反证据的情况下，可以认定A公司系权利软件的开发者，享有对权利软件的著作权。

（二）关于B公司是否可能接触权利软件

一审法院认为：

1.案外人范某飞先后任职于A公司和B公司。其中，2009年4月范某飞作为A公司研发中心的第一名员工入职 A公司，于2015年2月正式离职，共计六年时间。在6年的工作时间内，范某飞全程参与了涉案软件的开发工作。

根据A公司提供的范某飞的工作往来邮件，自2014年7月起，范某飞全面主导、负责权利软件的开发工作，其本人直接负责权利软件核心功能的开发。邮件显示，2014年12月，权利软件的核心功能均已在范某飞的主导下开发完毕，剩余工作仅为维护以及性能和稳定性的提升。范云飞在离职前已升任至A公司西安研发中心的研发总监。可见权利软件是在范某飞的直接主导下完成的，范某飞对于权利软件具有直接、全面的接触可能。

2.2017年3月1日，范某飞入职B公司。2017年8月30日， B公司就被诉软件申请了著作权登记。虽然B公司主张其开发完成时间为2017年3月2日，但除其在申请登记时自主声明的开发完成时间之外，并未提供其他证据证明被诉侵权软件在2017年3月2日已经开发完毕，因此，本院对于其主张的开发时间不予认可。

综上可知，法院认为B公司具有接触权利软件的可能性。

最高院二审认为：

一方面，结合A公司原审提交的电子邮件内容及说明，能够证明范某飞曾在2009年4月至2015年1月期间任职于A公司及其关联公司的研发中心，并从事开发涉案系列软件工作，原审法院据此认定权利软件是在范某飞直接主导下完成，及其对于权利软件具有直接、全面的接触于法有据。

另一方面，本案中，权利软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定A公司著作权权利形成时间的依据。由前述邮件可见，在范某飞离职之前，A公司已就权利软件进行了长时间的开发，其亦已对开发成果取得了对应的权利。

同理，B公司主张其在软件著作权登记证记载的2017年1月6日已开发完成了被诉侵权软件，亦应当提供其在此前已就该软件进行开发的证据，然而， B公司在原审及本院二审中，并未提交证据证明其在范某飞入职之前，从事过被诉侵权软件的开发工作，亦未能提交证据就其在范某飞入职后短时间内即对被诉侵权软件进行了著作权登记作出合理解释。

因此，原审法院结合权利软件的开发过程、范某飞参与开发的情况，及范某飞在A公司和 B公司的工作时间，认定B公司具有接触权利软件的可能性并无不当。

（三）关于涉案软件与被诉软件是否构成实质性相似的事实

一审法院认为：

1.被诉侵权软件与权利软件存在25处不合理相似之处。

其中，第一，被诉侵权软件的进程、工具命名本应为自主命名，与其他软件完全相同的可能性较低，然而被诉侵权软件中出现多处与权利软件相同的命名，此类相同不符常理；

第二，被诉侵权软件还大量出现权利软件的曾用名，可见被诉侵权软件与权利软件的渊源关系；

第三，被诉侵权软件中出现了与权利软件中相同的错误、冗余内容，比如被诉侵权软件中将“双机热备功能”命名为“smarthb”，该命名与权利软件中的命名相同，但该命名属于A公司在开发中的命名错误，并无任何合理理由，被诉侵权软件中出现相同的错误，有悖常理；

第四，被诉侵权软件的核心程序结构与权利软件相似度极高，其中产品程序证书的MD5值、授权信息、配置文件结构、数据库配置文件的配置信息完全相同，主目录结构、地理拓扑信息相似度极高；

第五，双方当事人主张的开发时间明显不同，但是双方当事人使用的开源软件等开发工具的版本号却存在大量的一致性，相关开源软件在B公司主张的开发时间已非最新版本，相关版本号与权利软件中的旧版本号保持一致，有悖常理；

第六，被诉侵权软件的产品性能测试报告与权利软件公开的产品性能测试报告完全一致，据查，在软件不一致的情况下，产品外部体现的性能指标完全一致的情况几乎不存在，性能相同更印证了被诉侵权软件与权利软件的高度一致性。

对于上述不合理相似之处，智恒网安公司仅主张相关开发工具为开源软件，权属不归属于A公司，而未能提供其他合理的抗辩理由。

2.在A公司已经初步证明被诉侵权软件与权利软件的实质性相似之后，法院为查明是否存在实质性相似，要求双方当事人提交源代码，以便进行更为深入的相似度比对。然而，经技术调查官现场勘验， B公司提交的源代码与A公司主张的被诉侵权软件相似度仅为50%，两者不具有同一性。因此，法院无法将其用于与权利软件的相似性比对。B公司无正当理由未能充分完成其举证责任，未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果。

综上，本院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

最高院二审认为：

一方面，原审法院为查清事实，曾组织双方进行比对，但B公司作为被诉侵权软件的开发者，其所提交的源代码与被诉侵权软件不具有同一性，无法用于与权利软件的相似性比对。依照《计算机软件保护条例》第三条之规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。鉴于 B公司未能积极履行举证义务，原审法院在无法进行二者源代码的直接比对的情况下，对目标程序和界面进行相似性比对并无不当。

另一方面，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，A公司已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，B公司虽主张公证书存在涉嫌违规之处，其内容可能被更改，但未提交证据对该主张予以证明，故原审法院对此予以采信并不不当。

由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了权利软件曾用名及错误命名。

B公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，原审法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似于法有据。

在 A公司已证明B公司对权利软件具有接触可能性、两款软件实质性相似，且B公司未提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院认定B公司侵害A公司权利软件著作权，并无不当，B公司的该项上诉理由本院不予支持。

（四）关于B公司应当承担的赔偿责任

本案中B公司主张A公司市场拓展不利是其经营不善导致的。B公司的软件除了A公司购买之外，从未销售过。即使B公司产品入围了中央政府采购名录，但是成交数量为0，未对A公司造成任何不利影响，不应承担赔偿责任。

一审法院认为：

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予原告五十万元以下的赔偿。

本案中， A公司并未提交充分证据证明其实际损失或B公司的侵权获利，法院根据权利软件的创作难度、B公司的侵权情节等因素，酌情确定30万元的侵权损害赔偿数额。此外，根据 A公司委托律师、公证购买被诉侵权产品用于维权等情况，确定B公司向A公司支付维权合理支出20万元。

最高院二审认为：

涉案两款软件均用于信息类的安全处理，在网络安全领域具有较大的需求空间，B公司虽主张被诉侵权产品除A公司外无其他销售情况，但并未提供相应证据加以证明，不予采信。在A公司没有提交证据证明因被诉侵权行为造成的损失，也无证据证明B公司的侵权获利的情况下，原审判决根据权利软件的创作难度、B公司的侵权情节等因素，在法定赔偿额内酌定的30万元赔偿数额并无不当。

法院一审判决：

1、B公司自本判决生效之日起，立即停止复制、发行A公司的权利产品；2、B公司在其官方网站首页显著位置,连续30日刊登道歉声明；3、赔偿经济损失30万元；4、B公司自判决生效之日起十日内，赔偿A公司合理开支20万元；4、驳回A公司的其他诉讼请求。

A、B公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高院二审，判决驳回上诉，维持原判。06  案例分析  

本案判决有以下几个方面值得我们注意：

1.计算机软件著作权侵权判断的标准是什么？

最高院在该案中明确，计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

2.怎么确定著作权形成的时间？

依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款的规定：中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

本案中，A公司和B公司获得相应软件的著作权的情况，虽均在计算机软件登记证书有所记载，但还应结合实际情况和证据予以综合判断。

由A公司提供邮件可知，在范某飞离职之前，A公司已就权利软件进行了长时间的开发，并取得了相应的开发成果，因此可以推定其获得权利软件著作权的时间，应早于或等于计算机软件登记证书所记载的时间。

而B公司虽主张其在软件著作权登记证记载的2017年3月2日已开发完成了被诉侵权软件，然而却未能提交在此前已就该软件进行了开发的证据，所以不能以被诉侵权软件著作权登记时间来认定其被诉侵权软件著作权取得的时间。

3.如何对被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性相似进行认定？

依照《计算机软件保护条例》第三条之规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

在可以进行双方软件源程序对比的情况下，通常通过双方源程序的比对，来认定双方软件是否存在相同或实质相似。

在无法获得被告源程序的情况下，如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的特有信息，便可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，A公司已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，B公司虽主张公证书存在涉嫌违规之处，其内容可能被更改，但未提交证据对该主张予以证明，故法院对此A公司的证据予以采信。

由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了和权利软件曾用名及错误命名的情况。B公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

（本文作者：盈科伍峻民、龙凌祥律师 来源：微信公众号 盈智）