杭州胡庆余堂创始于1874年，是中国中药界极富历史风貌、极具人文特征的企业，胡庆余堂中药博物馆被列为全国重点文物保护单位。杭州胡庆余堂集团有限公司于2003年成立，是“胡庆余堂”系列商标的所有权人，“胡庆余堂”不仅是中国驰名商标，也是中华老字号，“胡庆余堂中药文化”更是国家级非物质文化遗产，在业内具有极高的知名度和美誉度。

胡庆余堂公司发现山东某公司使用“胡庆余堂”作为企业字号，已涉嫌构成商标侵权及不正当竞争，故委托钱航律师团队进行投诉处理。

02案件经过

我方认为：该公司与胡庆余堂为同行业经营者，对杭州胡庆余堂集团有限公司的企业名称等应为明知状态。但其在与胡庆余堂无任何法律关系的情况下，未经许可，擅自将“胡庆余堂”注册为企业字号并加以使用，主观上具有攀附杭州胡庆余堂公司知名度的故意，客观上该行为足以使相关公众误认为该公司与杭州胡庆余堂存在特定的联系，引起消费者混淆。

对此，我方向济南市天桥区市场监督管理局发函投诉，请求对涉案公司使用“胡庆余堂”字号的行为予以纠正。济南市天桥区市场监督管理局接到投诉后要求山东公司变更企业名称，目前该公司已经完成更名。

03案例分析

将他人注册商标作为企业名称中的字号使用的，构成不正当竞争。《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”

本案胡庆余堂商标是驰名商标，被投诉企业属同行业经营者，侵权恶意明显，最终利用行政投诉途径解决争议。因此，将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，涉嫌侵权的情况下，权利人选择向涉嫌侵权企业所在地的地方市场监督部门投诉进行维权，也不失为一种有效的途径。

（本文作者：盈科钱航、朱倩律师 来源：微信公众号 律淘）

塔牌绍兴酒公司著名的黄酒生产企业，名下“塔牌”商标是“中国老字号”、“中国驰名商标”、“浙江省出口名牌”等，获评国内外奖项无数，在行业内部享有较高知名度及市场声誉。塔牌公司从 2018 年陆续推出2012塔牌本原酒及2013塔牌本原酒等黄酒类产品，并通过微信公众号、媒体报道、品鉴会等方式进行长期广泛推广宣传。同时，塔牌公司享有塔牌本原酒的商标权、美术作品著作权和外观设计专利权。

塔牌公司发现某黄酒企业生产一款本原酒产品与塔牌本原酒产品包装、装潢高度相似，涉嫌构成著作权侵权及不正当竞争。塔牌公司委托钱航律师团队向绍兴市柯桥区人民法院提起诉讼。

02案件经过

我方经比对发现，被告生产的涉案产品不论是商品名称，还是酒瓶形状、酒标设计、酒箱设计，甚至酒所装的袋子设计和材质，均与原告在先销售并已具有一定影响的塔牌本原酒产品包装、装潢高度近似，涉案产品在天猫、京东等线上平台及线下渠道均有销售。被告和原告同为黄酒行业知名企业，其生产、销售与原告高度近似的商品名称、包装、装潢，主观上具有制造混淆、攀附原告产品知名度和美誉度之恶意。

被告辩称其并非适格主体，涉案产品包装由案外人所定制开发，仅委托被告进行生产。但被告对涉案产品的酒标及包装等均有参与，且由其生产，应当承担相应的责任。

法院认为：原、被告双方均为黄酒生产企业，并均享有知名行业地位，原告的涉案产品已具有较高的市场知名度，为我国反不正当竞争法意义上具有一定市场影响力的产品，而被告在销售的同类产品中，其酒标、包装袋、包装箱和酒瓶造型等均与原告所售产品高度相似，极易让普通消费者产生混淆或误认为与原告存在特定联系，综上本院认为被告的行为已构成不正当竞争。

同时，被告应当明知原告所售同类产品的酒标及包装形式， 却仍擅自使用与原告产品相似的酒标及包装，其主观恶意比较明显，应课以被告惩罚性赔偿责任，酌定被告应向原告赔偿经济损失8万元。

03案件结果

绍兴市柯桥区法院判令被告：（1）立即停止生产、销售侵犯原告美术作品著作权及与原告2012塔牌本原酒和2013塔牌本原酒特有包装、装潢相似构成不正当竞争的商品；（2）被告于本判决生效之日起十日内销毁尚未使用的与原告产品相似的特有包装、装潢相似的包装箱、包装袋、酒标、酒瓶；（3）赔偿原告经济损失8万元。
案例分析

本案塔牌本原酒的包装获多种权利重叠保护，一方面对产品包装的整体设计申请了著作权登记，另一方面塔牌酒产品因市场上广泛推广销售已成为有一定影响力商品，其还受到反不正当竞争法的保护。被告生产、销售的产品包装与原告产品高度相似，就涉嫌侵害了原告的著作权并构成不正当竞争。

针对故意侵害知识产权、情节严重的侵权行为可适用惩罚性赔偿，本案被告明知所售同类产品的酒标及包装形式，仍然进行模仿、攀附，主观恶意明显，严重侵害了原告的合法权益和正当的交易秩序，因此法院判赔适用了惩罚性赔偿。

产品包装也有知识产权，企业应当正当经营，不要妄图“山寨”，就算能够抄得了包装，也仿不了知识产权。

（本文作者：盈科钱航、单维维律师 来源：微信公众号 律淘）

案情介绍

杭州胡庆余堂创始于1874年，是中国中药界极富历史风貌、极具人文特征的企业，胡庆余堂中药博物馆被列为全国重点文物保护单位。“胡庆余堂”不仅是中国驰名商标，也是中华老字号，“胡庆余堂中药文化”更是国家级非物质文化遗产，在业内具有极高的知名度和美誉度。

胡庆余堂发现某公司未经授权，在抖音开设名称为“胡庆余堂传统滋补品专营店”的店铺，涉嫌侵害胡庆余堂商标，遂委托钱航律师团队进行维权投诉。

案件经过

此前，该公司使用“胡庆余堂”作为企业字号，我方向市场监督管理局发函投诉，已被责令变更企业名称，但其抖音店铺名称仍然在使用胡庆余堂商标。

该公司与胡庆余堂公司无任何关系，未经许可，擅自将“胡庆余堂”商标作为抖音号昵称及店铺名称使用。且其在店铺内售卖药品食品，与“胡庆余堂”商标注册范围相同，该行为主观上具有攀附杭州胡庆余堂集团有限公司知名度的故意，客观上足以使相关公众误认为其与杭州胡庆余堂存在特定的联系，引起消费者混淆。

因此，我方向抖音平台发起投诉，要求立即变更该店铺抖音号昵称及店铺名称，或暂封其店铺及抖音号直至其停止使用与“胡庆余堂”商标相同或相似的字样。近期，该店铺已经完成更名。

案例分析：

电商商家在销售和展示商品或服务时，会在店铺的名称、图片、产品描述中介绍和展示品牌信息，此种对标识的使用直接表明商品或服务来源，属于商标性使用。此时，如果在相同或类似商品上使用与他人商标近似商标，使公众产生混淆，属于对他人商标权的侵权行为。

商家在经营中应具有合规意识，未经权利人许可，不要去使用任何其他品牌的信息，特别是攀附知名品牌，同时权利人如果发现侵权行为，应及时维权，可以考虑通过平台投诉进行处理，快速解决纠纷。 

（本文作者：盈科钱航、董晓律师 来源:微信公众号 律淘）

余姚市杰添塑料有限公司成立于2017年, 位于浙江省宁波市, 是一家以从事橡胶和塑料制品业为主的企业，是专利号为202230021185 .X 名称为“杯盖（JT- KFB01）”的外观设计专利的专利独占许可被许可人。该专利于2022年1月13日申请，并于2022年4月12日授权，目前合法有效，且已取得专利评价报告，结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

余姚市杰添塑料有限公司于2022年7月发现某公司在未经许可的情况下，生产、销售与上述外观设计专利相同的产品，且涉案侵权产品在抖音、拼多多等电商平台进行大量销售，已经严重侵害了其外观设计专利权。遂委托钱航律师团队进行维权。

案件经过

根据《中华人民共和国专利法》规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品。

于是钱航律师团队就该侵权行为向永康市市场监督管理局提起专利权侵权行政查处申请，请求市场监督管理局依法进行现场查处。而后与侵权人经协商达成和解协议，侵权人承认其侵权行为事实，并立即停止侵权行为，赔偿权利人经济损失及维权费用共8万元人民币。//
案例分析

我国对知识产权的保护实行”双轨制”，即司法保护和行政保护并行。当权利人发现自身的知识产权被侵害时，可以结合具体情况选择适宜的保护方式，来实现制止侵权、维护自身合法权益的目的。

司法保护，即权利人向法院起诉，要求侵权者停止侵权并赔偿因侵权造成的经济损失，是一种较为常见的维权途径。

行政保护，则是指权利人可以通过向有关的行政部门提起行政查处，由行政部门作出侵权判定和禁令。本案即采取的这一方式进行维权。

相对于维权途径中常见的司法保护而言，大家对行政保护可能比较陌生，下面就让我们一起来了解一下行政保护的优势都有哪些！        

      1、周期短：行政保护的审限一般较短，有利于权利人快速、及时地制止侵权行为。
      2、行政机关的主动性：行政部门可以主动搜集证据。与司法保护不同，行政部门在行政保护程序中不止是一个中立的裁判者，也具有制止侵权行为、维护社会公共利益的行政责任。因此，当存在难以搜集的证据时，行政部门不会像法院一样要求权利人提供担保后才进行搜集，而是依职权采取更为主动的行为。
      3、维权成本低：行政查处的维权成本较低。权利人在立案时无需缴纳诉讼费，在申请证据保全时也无需提供担保。

（本文作者：盈科钱航、朱倩律师 来源：微信公众号 律淘）

说起商标的防御措施，其实从商标最开始注册的时候就要进行布局了。今天大家可以思考的是：你的商标是否采取了主副商标策略？

何为主副商标？即在同一个产品上注册多个商标，一个是在各类产品上体现企业形象的主商标，其他则是在某种特定产品上使用的副商标。这其实是一个企业的商标品牌体系，体现企业形象的主商标是一个，副商标可以是N多个，根据企业的实际需要或经营布局，有些着重使用宣传，有些或许已经不再使用，但主商标一般都不会受到影响。

其实很多企业都在进行主副商标的布局，尤其是一些大型企业，包括国内的腾讯、海尔、美的，国外日本丰田、美国通用汽车等。

比如美国通用汽车公司，这家创立于1908年的百年企业无疑是汽车制造工业的佼佼者，通用公司的主商标是GM，它旗下在全球生产和销售的诸如雪佛兰、别克、GMC、凯迪拉克、宝骏、霍顿、欧宝、沃克斯豪尔以及五菱等一系列品牌都是知名商标，是其副商标。这些副商标品牌系列车型畅销于全球120多个国家和地区。，这些品牌一来是针对不同的消费需求和层次，总有一款适合你；二来也是企业提高竞争力的有利措施，可以根据企业的经营情况随时调整。

再比如宝洁公司，宝洁公司旗下拥有300个品牌，其主商标是

P&G，而SK-II是其拥有的商标之一。2007年SK-II被查出含有禁用物质铬和钕，对SK-II商标构成致命打击，但未对宝洁的整个品牌造成多少影响。这就是副商标的另一个避免“株连风险”的功能，当副商标产品在经营中出现质量、服务或其他问题影响该品牌经营时，不至于对企业其他副商标造成很大的损害，从而保证企业免受更大的损失。

当然，在确定主副商标的注册申请时要进行一个评估，由于主商标主要体现企业形象，所以在注册时要有规划，企业现在和未来准备在哪些领域进行经营？将企业未来可能涉及的所有产品进行定位，以确定具体的类别，经仔细查询后予以一一注册，不能为了节省注册成本而打乱公司的商标战略规划。对于副商标，则可以在企业经营过程中，一般在新产品推出1年之前或在设计阶段即开始注册，以保证新产品的上市时间。

让人欣喜的是，越来越多企业开始重视这种主副商标的注册，也许企业并没有意识到，但随着企业的发展，其陆续推出使用的新产品商标其实已经属于副商标，这个时候一定要及时予以申请注册，获得商标专用权才有法律上的保护。

（本文作者：盈科闫雪艳律师 来源：微信公众号 上海知识产权律师闫雪艳）

经常有客户问，注册了商标，为什么还得不到保障？

这个问题，有很多因素，但我认为很重要的一点，是商标显著性问题。

什么是商标显著性？

商标的显著性，可以简单的理解为：商标标识的内容或含义，与其所指示的产品的质量、原料、功能、用途等特点，关系越远的显著性越强，关系越近的显著性越弱。

比如，联想电脑的“Lenovo”是个新造的混成词语，显著性较高；苹果公司的iPhone用在手机上，显著性较强；格力的“冷静王”商标用在空调上，显著性较弱；蒙牛的“真果粒”用在牛奶上，显著性较弱。

显著性低的商标缺陷在于，一个是注册障碍；一个是即便注册成功，他人涉嫌侵权时也容易主张合理使用，或者不具恶意，甚至成为行业通用名称。

举例:

“雪花”商标在上个世纪80年代，企业改制之前，曾经是安徽省合肥面粉厂的一个知名商标，用在面粉上。后来企业改制，被并购后，“雪花”商标就被搁置很多年未用。2002年内蒙古金穗公司通过转让获得“雪花”商标后，开始大量使用并着力打击各种“雪花”。然而此时的面粉市场中，已经普遍将“雪花粉”作为一种比特制粉更高档次的面粉品种。客观上，逐渐变成行业内的通用名称。对于“雪花”的权利人来说，是一个非常尴尬和无奈的局面。

再举例：

“老干妈”注册在第30类，调料味上。贵州永红生产的牛肉棒，除了涉案商品中标明的“老干妈”，还有“原味、麻辣、香辣、黑胡椒”等，老干妈认为永红公司构成商标侵权，于是起诉。 法院最终认定：永红公司对“老干妈”的使用，客观上造成的后果是，消费者会误认为涉案商品与“老干妈”字样所指向的贵州老干妈之间存在特定的联系，已经起到了识别商品来源的功能，是商标性的使用。 虽然商品中确实添加了“老干妈”牌的豆豉，但“老干妈”在现实中不是任何一种口味，也不是任何一种原料，而是老干妈的驰名商标，具有较强的显著性，与老干妈公司具有唯一对应关系。因此，不能将“老干妈”作为一个描述性词汇用在涉案商品之上。这就是“老干妈”商标反淡化保护的典型案例。

从以上正反两个案例，可以得出，企业应当尽量选择显著性较强的商标，作为企业的主商标，“雪花”用在面粉上，有寓意和暗示性，间接体现了产品的质量、原料和功能，显著性并不高，所以导致最后成为通用名称。 老干妈的积极维权，也是为了防止其商标被淡化，成为通用名称。因为淡化行为一旦发生，驰名商标的识别性将深受影响，价值也受到严重削弱。

总之，商标运用于商业，自然有它的商业逻辑和商业考虑，但从法律上，仍然建议注册显著性较高的商标。才能使得，注册的商标，得到更充分的法律保护。

（本文作者：盈科闫雪艳律师 来源：微信公众号 上海知识产权律师 闫雪艳）

这两天准备讲课课件，跟助手沟通，在我的课件上，加上水印。由此想到一个法律问题，仅凭水印，能直接认定著作权人吗？

这种情况很常见，也很容易被认为，水印上写的署名，就是作者。

其实，这是一个认识误区，加上水印只是一种技术，不能直接认定，就是作者。著作权的归属认定，很多时候是一个复杂的过程，必须结合其他证据予以佐证。

对此，国家版权局近日发布的《关于规范摄影作品版权秩序的通知》中强调：“权利声明、水印不能单独作为著作权权属的证据”。此通知，主要针对，在互联网领域，图片库经营者作为相关网站管理者，对网站上的作品可自行标注和修改水印，这种标注和声明随意性大、可信度低，不能简单视同为“署名”，因此不能仅凭此推定作者。

实践中，司法也是这么认定的。比如广州知识产权法院2019年著作权典型案例，（2019）粤73民终125号案件，原告在其经营的“视觉中国”网站上，发布的图片上有原告水印，对此，法院认定：仅凭图片水印不能当然的认定图片的著作权人。

那么，摄影作品、图片等美术作品的著作权有此规定，那么其他作品呢？比如课件、文章等。我认为，同样的道理，仅凭水印不能认定就是文章的作者。比如，某培训机构，邀请讲师讲课，讲师提供了讲课教材，机构为了招聘学员或者宣传，打上了培训机构的水印，能仅以此认定培训机构就是教材的作者吗？

应该还需要讲课老师的明确授权才可以综合认定。

就像，我的课件，加上公司的水印，没有我的授权，还是我的课件一样。

所以，作为作者，要注意授权；作为被告，也不要慌，也许对方根本没有资格起诉。这一点，学到了吗？

（本文作者：盈科闫雪艳律师 来源：微信公众号 上海知识产权律师 闫雪艳）

中午去楼下拿快递，快递的包装盒上有“麦考林“”公司的标志。跟收发室的师傅聊天，说这是购买的化妆品。师傅问：麦考林不是卖衣服的吗？怎么还有化妆品？

我有朋友在麦考林公司工作，对这个疑问了解到的是：麦考林曾经是通过电商经营服装和配饰的，后来转型，进入健康美丽领域。

我想说的是，“麦考林”是一个商标，一个品牌，在互联网企业发展如此迅速的今天，跨界转行特别常见。品牌具有延展性，积累的商誉，可以在转型领域快速打开局面。所以，企业在商标规划上，企业也一定要为，未来可能会涉足的经营领域，把商标申请注册一遍。

其实说起来，也很简单，就是提前做好商标储备，以备不时之需。所谓有备无患，简单的道理。一般大公司，在商标储备上，都是相同的。比如我上周末去迪卡侬逛一逛，购买几件夏天运动衫，看到店里除了服装，还有运动器械、自行车等，甚至还有果冻、矿泉水，都是迪卡侬的品牌。这就是企业品牌的延伸，提前做好了商标规划，所以成为全球知名品牌。

快乐的人都是相同的，不幸的人各有各的不幸。也有很多企业没有做好商标规划，导致事后补锅，付出更大的金钱和时间代价。

比如客户做白酒生意，并在白酒上注册商标。但经营几年后，有了品牌效应，想把品牌拓展到饮料、瓶装水生意时，却发现已经被他人注册了。导致项目要么搁浅，要么通过商标撤销和商标无效扫除障碍，要么直接砸钱通过商标转让购买，怎么都是费心费时费钱的事儿。

其实做白酒，除了在第33类【含酒精的饮料（啤酒除外）】注册，在第32类（啤酒；矿泉水和汽水以及其他不含酒精的饮料；水果饮料及果汁）也要注册，甚至，在第30类（咖啡、茶饮料）上、在第43类（餐厅、餐馆）服务上、第35类（商业经营、商业管理）服务上都要注册。

也有客户经常会问，到底他需要注册哪些类别？总共45个类别，并非要全部注册一遍，企业要选择跟自己经营理念相关的、未来可能涉及到的领域做好商标布局，此时可以多听听专业代理人的建议，拓展一下思路。

我相信，每个企业成立时，都怀揣着梦想，攒足了劲头大干一场，也是诚心诚意想要创建一个品牌。那么就在商标注册这件事情上，就不要存在侥幸心理，想着等到需要的时候再去注册。谁也不能保证，几年之后，相同的商标就一定能注册下来。 在2020年，全国月申请量70多万件、日申请量2万件，晚一天申请，就排在了2万人的后面，几年后申请，已经排到十万八千里之后了，想注册下来相当困难。

再次强调，永远不要等到使用时，才想到去注册，那样已经迟到太久太久。希望诚意经营的企业家们，在商标注册上，都不会迟到。

（本文作者：盈科闫雪艳律师 来源：微信公众号 上海知识产权律师闫雪艳）

 近日，最高人民法院就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见，刚巧最近手上有办理一件商业秘密案件，机缘巧合下对《征求意见稿》的部分条款也提出了一点粗浅意见。在此过程当中，发现商业秘密大多发生在公司和员工之间，商业秘密不正当竞争案件与员工的竞业禁止总是有千丝万缕的联系。于是尝试总结出以下几个问题，进行梳理：

01

涉员工的商业秘密，一般包括哪些？

    商业秘密规定在《反不正当竞争法》第9条第4款：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

    因此，商业秘密有三个构成要件，要求同时具备：秘密性、利益性、保密性。

A.利益性，就是有商业利益，这个一般都具有。

B.秘密性，不为公众所知悉，且不容易获得。

C.保密性，简单说就是采取了保密措施，并且保密措施与涉及信息的商业价值相适应。

    原告主张的商业秘密具体内容，是不是构成商业秘密，就从以上三点来认定。

02

涉员工的商业秘密，一般包括哪些？

    商业秘密的具体内容，是案件审理的基础。在案件中，即便被告（员工）没有要求原告明确商业秘密的具体内容，原告也有义务明确，而且法院也应当要求原告明确。

    根据《反不正当竞争法》第9条第4款，作为公司一方，一般会主张，客户名单、报价、折扣、商业机会、技术秘密等信息是其商业秘密。

03

法院如何判断这些信息是不是商业秘密？

陶丽不正当竞争纠纷一案【（2015）闵民三（知）初字第2020号】中，法院会考虑以下因素：

     对于客户名单，要具体到客户的姓名电话等信息，客户的信息或报价等，是不是只有少数高层管理人员知道？或者设置了权限密码？或者不同级别不同权限的人只知道其中的部分信息，只有权利最高的总经理等才知道全部信息？

    对于商业机会，是不是出于不公开状态，是不是所属领域的相关人员难以竞争取得，或者需要支付一定的对价才能取得？

    对于合同版本、技术信息等，要看原告有没有告知员工这些是公司的商业秘密？有没有要求员工们签订专门的保密合同？有没有告诫相关员工不得向外界或公司其他无关岗位的员工泄露，不得擅自利用？

    实践中，法院会综合案情，对上述问题逐一审查，以判断是否具有秘密性，采取了保密措施。

04

员工违反竞业禁止限制能否在商业秘密案件中同时处理？

    一般原告在主张员工商业秘密侵权时，会主张违反竞业禁止限制。员工竞业禁止限制受劳动合同法约束，与商业秘密是不同的法律关系，法院不会在同一案件中处理竞业限制问题，会建议公司另觅途径解决。如果员工真有违反劳动纪律或竞业限制的行为，公司可以先劳动仲裁，通过劳动仲裁确认员工违反了竞业限制，对于商业秘密的侵权认定反而是一个比较好的佐证。

05

员工与公司签订的劳动合同中有保密条款，是否就当然认定采取了保密措施？

    一般在劳动合同中，公司会有保守商业秘密的条款，但这种条款一般都比较笼统和概括，并没有具体的保密内容，不够具体。不能当然认定采取了保密措施。

    对于保密措施的具体情形，这次最高院司法解释的征求意见稿中，在第7条进行了列举式的规定，包括哪些情形，增加了可操作性。

    我认为，商业秘密的具体内容，一般是一个动态的过程，有时候并非一成不变的，所以建议公司一事一议，根据经营需要或技术需要与员工签订有针对性的保密协议。

06

员工在事件发生后，所写的《承诺函》能否认定侵犯了商业秘密？

    事件发生后，员工可能受胁迫或者恐吓，写下了《承诺函》，在承诺函中员工承认侵犯了公司的商业秘密，公司是否可以据此要求员工承担侵犯商业秘密的侵权责任？这是我们亲自办理的商业秘密案件中的一个情节。

    法官的逻辑是：不能简单地按照合同约定或者承诺函来认定是否侵权，无论员工当时如何承诺，法官还是要从商业秘密的构成要件来认定商业秘密侵权行为是否成立。也许员工当时确实受到了胁迫，也许员工受到误导，即便没有胁迫或误导，员工可能在签字时认为是商业秘密，现在认为不再是商业秘密，有种种可能性，所以还是要回归到侵权行为构成要件本身进行审理。

       商业秘密案件中涉及员工的情形还有很多，现实中的故事总是新鲜精彩纷呈，问题层出不穷。商业秘密案件难度较大，这是实践中的一致共识，我国目前并没有一部专门的规定商业秘密的部门法，主要规定在我国《反不正当竞争法》中，所以最高人民法院这次专门制定相应的司法解释。法律也许是具有滞后性的，但也具有稳定性和权威性，方法总比问题多。期待司法解释的早日实施，进一步指导商业秘密案件的司法实践。

（本文作者：盈科闫雪艳律师 来源：微信公众号 上海知识产权律师闫雪艳）

一、

写在前面

客户张先生来电咨询：

近日我公司收到市场监督管理局的通知，称有人举报，称我公司的官网上产品宣传内容涉嫌违反《广告法》，我公司网上产品宣传的内容是“产品名称：交直流电＊＊＊＊＊设备；是我公司与中国石化＊＊＊＊公司共同开发的一项专利技术。”不过该专利保护期限已经到期，所以被投诉，可能面临罚款。问应当如何处理？

在给客户解答了相关咨询后，笔者想到很多科技型企业都拥有专利技术，针对具有专利技术的产品，如何在日常经营中做好广告宣传，尤其涉及互联网的广告宣传，本文尝试对相关问题进行梳理，给予科技型企业一些借鉴和参考。

二、

相关法律依据

《中华人民共和国广告法》（2021年修订）第二条：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

《中华人民共和国广告法》（2021年修订）第十二条第1款“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。”；第2款“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。”；第3款“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”

《中华人民共和国广告法》（2021年修订）第五十九条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的；……”

《互联网广告管理暂行办法》（2016年）第三条 “本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”

《互联网广告管理暂行办法》（2016年）第7条规定：“互联网广告应当具有可识别性，显著标明‘广告’，使消费者能够辨明其为广告。”

三、

法条解读：

1、《广告法》第2条中的“商品经营者或者服务提供者”：所谓商品经营者或者服务提供者，即为“广告主”，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。除了“广告主”外，《广告法》还规定了广告经营者、广告发布者、广告代言人和互联网信息服务提供者的角色。

如果具有专利的科技型企业在网站上或微信公众号上自行发布广告宣传，则“广告主”和“广告发布者”的身份重叠，符合广告法规定的商品经营者的主体身份。

2、《广告法》第2条中的“一定媒介和形式”：对于在互联网上发布广告的企业来说，“一定媒介”包括“网站、网页、互联网应用程序等”，但同时也可能包括电视台、广播电台、户外广告、楼梯广告等。“一定的形式”包括“文字、图片、音频、视频或者其他形式”。

3、《广告法》第2条中的“商业广告”：商业广告应当具有显著的识别性，是为了吸引消费者，从而达到营利的目的。笔者认为可以有狭义和广义的理解。

狭义的广告：包括广告代言、媒体展示等借助第三方协助并支付费用的方式宣传，往往需要策划并撰写专门的文案，具有很强的文学或艺术表现力、冲击力。

广义的广告：是除了“商业必要信息”【商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况】之外的宣传都属于商业广告。

4、关于涉及专利的广告宣传涉嫌违法的，最高处以10万元的罚款，下限没有设定，所以在处罚金额上尚有较大的空间，要根据案件具体情节确定。

四、

相关的法院判决和行政处罚案例

1、上海市松江区人民法院行政裁定书【案号：（2021）沪0117行审31号】中认定：“本院查明：上海市松江区市场监督管理局于2020年7月20日对被执行人作出沪市监松处[2020]XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，认定被执行人（某环保科技(上海)有限公司，住所地上海市松江区）未取得专利权即在广告中谎称取得专利权。该行为违反了《中华人民共和国广告法》第十二条第二款，上海市松江区市场监督管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第(三)项之规定及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(四)项之规定，上海市松江区市场监督管理局对被执行人处以罚款人民币5,000元。该决定书送达被执行人后，被执行人未在规定期限内提出复议或诉讼，也未履行缴纳罚款义务。经催告，被执行人仍未履行义务。”；“本院认为，上海市松江区市场监督管理局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，执法程序并无不当。因被执行人未自觉履行，故对申请执行人的强制执行申请应予准许。”

在该行政纠纷中，上海市松江区的某环保科技是因“未取得专利权即在广告中谎称取得专利权”而受到了行政处罚。

2、关于市场监督管理局做出的行政处罚，经检索，出现大量因未取得专利权、专利权已经终止或无效而被行政处罚的案例，比如下面的案例检索截图：

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五、总结

► 对于科技研发型企业来说，科研创新并申请专利保护是基础，专利获得授权后可以保护自己的技术、投入生产产生利润，是企业的一项重要的资产。企业在运用好专利资产的同时，也要做好专利广告宣传方面的合规。

在上述的案例中，普遍的情形均是企业的广告投放人员（一般是本公司的负责员工）或者风控合规部，未能留意到专利到期时间，导致在官方网站上、微信公众号上、宣传手册上使用“已经终止、撤销、无效的专利作广告”，进而违反《广告法》第12条的规定。所以提醒科研企业在涉专利的广告合规中做好以下几点：

1、定期检查专利是否及时缴纳年费。

专利维持费需要每年缴纳一次，每年有固定的缴纳时间，为前一年度期满前一个月内预缴；若未能按时缴纳，则产生滞纳金，若在法定期限内（年费期满之日起的6个月内补缴）仍未缴纳，则专利将失效。如果对缴费的规定仍然有点不太明白，尤其涉及滞纳金的金额时，可以拨打国家知识产权局客服中心电话查询：010-62356655.或登录“中国专利电子申请网”http://cponline.sipo.gov.cn查询。

2、定期检查专利是否已经到期。

中国《专利法》规定“发明专利权的期限为二十年，外观设计专利权的期限为十五年，实用新型专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”

3、广告文案中涉及专利产品或者专利方法，应当标明专利号和专利种类。

《广告法》第12条第1款“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。”

4、未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权

未取得专利权，不仅包括未能授权的专利，也包括正在申请中的专利。

5、如果专利已经失效或终止，应及时修改广告宣传中涉及专利内容的表述。

所以

提醒我们科技型企业，一定要及时的全面的将企业的广告宣传进行法律合规检查，别让专利成为陷阱，导致被行政处罚。如果因为专利产品广告宣传而被市场监督管理局查处，应积极陈述、申辩，争取从轻的处罚决定。

（本文作者：盈科闫雪艳律师 来源：微信公众号 上海知识产权律师闫雪艳）