上诉人（原审原告）：青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司。

法定代表人：陈玉柏，总经理。

委托代理人：陈玉梅。

委托代理人：侯建霞。

上诉人（原审被告）：青岛美家乐壁材有限公司。

法定代表人：张杰，总经理。

委托代理人：刘建华，北京暻灏律师事务所律师。

委托代理人：陈慧雯，北京暻灏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏秀芹。

原审被告：青岛盛律贸易有限公司。

法定代表人：郑万红，董事长。

委托代理人：赵虹，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

审理经过

上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司（以下简称泉佳美公司）因与上诉人青岛美家乐壁材有限公司（以下简称美家乐公司）、被上诉人苏秀芹、原审被告青岛盛律贸易有限公司（以下简称盛律公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉佳美公司的委托代理人陈玉梅、侯建霞，上诉人美家乐公司的委托代理人刘建华、陈慧雯，原审被告盛律公司的委托代理人赵虹到庭参加诉讼，被上诉人苏秀芹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。

一审原告诉称

泉佳美公司在原审中诉称，泉佳美公司于2007年6月28日创作并首次发表文字作品《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》和美术作品《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》，同年12月31日，泉佳美公司又创作并发表了文字作品《公司宣传》。上述作品均在国家版权局进行了著作权登记，泉佳美公司自创作之日起享有上述作品的著作权。

泉佳美公司发现美家乐公司、苏秀芹、盛律公司未经许可，擅自使用泉佳美公司的25幅美术作品，即《布艺》、《弹涂砖艺》、《蝶舞》、《竖分割弹涂》、《风韵》、《佛印》、《格艺》、《涟波》、《方陶纹》、《麻面》、《梦幻》、《拟丝》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《水波》、《思绪》、《弹涂》、《陶纹》、《土伦》、《祥云》、《斜格艺》、《艺术拟丝》、《羽艺》、《平面砖艺》和2篇文字作品《公司宣传》、《八大功能》。上述行为严重侵犯了泉佳美公司的著作权，给泉佳美公司造成了巨大的经济损失。为维护泉佳美公司的合法权益，请求法院依法判令美家乐公司、苏秀芹、盛律公司：立即停止侵权、消除影响并公开赔礼道歉；赔偿泉佳美公司经济损失54万元；承担泉佳美公司律师代理费、取证费、公证费等为制止侵权行为的合理开支46500元；承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1、2012年5月9日，泉佳美公司作为著作权人在国家版权局对其于2007年创作的27幅美术作品《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》和5篇文字作品《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》、《公司宣传》进行了著作权登记。

2、2012年7月5日，青岛市市中公证处依据泉佳美公司的申请进行了网页保全公证。在公证员朱峻及公证处工作人员郭珊珊的现场监督下，泉佳美公司的代理人邱金宏在公证处的计算机上对网址为www.qdjiajiale.com网站上的相关网页进行保全。青岛市市中公证处为上述过程出具（2012）青市中证民字第005302号公证书。美家乐公司认可是其公司网站。

泉佳美公司主张保全网页中的25幅图案分别侵犯了泉佳美公司的《布艺》、《弹涂砖艺》、《蝶舞》、《竖分割弹涂》、《风韵》、《佛印》、《格艺》、《涟波》、《方陶纹》、《麻面》、《梦幻》、《拟丝》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《水波》、《思绪》、《弹涂》、《陶纹》、《土伦》、《祥云》、《斜格艺》、《艺术拟丝》、《羽艺》、《平面砖艺》等25件美术作品的著作权。

泉佳美公司主张保全网页中的3篇文字作品“硅藻泥有什么作用”、“真正的硅藻泥是不耐洗的”、“硅藻泥涂材相比乳胶漆、壁纸的优势”分别侵犯了泉佳美公司的《八大功能》、《公司宣传》等2件文字作品的著作权。

3、2012年9月5日，青岛市市中公证处依据泉佳美公司的申请进行了现场保全证据公证。公证员付强及公证处工作人员辛蕾、孙红飞、赵敏来到位于青岛市市北区黑龙江南路299号“飞拉利装饰建材采购广场”，在广场内的“嘉佳乐硅藻泥”商铺内，取得宣传页二份，拍照取得图片15幅。

泉佳美公司主张苏秀芹在其经营处销售美家乐公司生产的嘉佳乐硅藻泥产品并散发美家乐公司的宣传册。其中有10幅图案侵犯了泉佳美公司的10幅美术作品，即《陶纹》、《布艺》、《竖分割弹涂》、《梦幻》、《土伦》、《祥云》、《水波》、《弹涂砖艺》、《风韵》、《树皮》，宣传册中1处文字“八大功能”侵犯了泉佳美公司的文字作品《八大功能》。

苏秀芹认可公证人员取证地点是其商铺。

4、位于青岛市市北区黑龙江南路299号“飞拉利装饰建材采购广场”二楼A2-05号的“嘉佳乐硅藻泥”商铺的经营者是苏秀芹。

一审法院认为

原审法院认为，本案的焦点问题在于：一、泉佳美公司对于27幅美术作品《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》及5篇文字作品《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》、《公司宣传》是否享有著作权；二、美家乐公司、苏秀芹、盛律公司的行为是否侵犯了泉佳美公司享有的著作权及应当如何承担责任。

一、泉佳美公司对于27幅美术作品《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》及5篇文字作品《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》、《公司宣传》是否享有著作权。

《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，根据上述规定，并非所有能以有形形式复制的智力成果都受著作权法保护，只有独立创作完成并具有一定的创作高度才能成为著作权法所保护的客体。本案中，泉佳美公司要求保护的作品分为两类，一是27幅美术作品《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》，二是5篇文字作品《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》、《公司宣传》。原审法院分别予以分析：依据《实施条例》第四条的规定美术作品是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，原审法院认为，《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》等27幅美术作品表达方式过于简单，缺乏作品所应具有的一定创作高度，因此不构成著作权法意义上的作品，不应受到我国著作权法的保护。而5篇文字作品《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》、《公司宣传》具有一定的创作高度，上述作品虽然是对产品功能、施工方法、真伪鉴定、公司情况的描述，但并非唯一的表达方式，系作者独立构思完成的，具有独创性，且泉佳美公司提交了著作权登记证书，原审法院认为其构成著作权法意义上的作品，受我国著作权法保护。

二、美家乐公司、苏秀芹、盛律公司的行为是否侵犯了泉佳美公司享有的著作权及应当如何承担责任。

《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

由于泉佳美公司对《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》等27幅美术作品不享有著作权，因此，无论美家乐公司、苏秀芹、盛律公司是否使用，其行为均不构成对泉佳美公司著作权的侵犯。美家乐公司在其网站中使用的25幅图案并未侵犯泉佳美公司的著作权。同样，苏秀芹在其店铺中使用的10幅图案亦并未侵犯泉佳美公司的著作权。

关于泉佳美公司认为美家乐公司网站中的3篇文字作品“硅藻泥有什么作用”、“真正的硅藻泥是不耐洗的”、“硅藻泥涂材相比乳胶漆、壁纸的优势”分别侵犯了泉佳美公司的《八大功能》、《公司宣传》等2件文字作品的著作权的问题。

原审法院认为，在原审法院作出的（2012）青知民初字第697号民事判决书中已经就上述事实，即青岛市市中公证处（2012）青市中证民字第005302号公证书公证的事实进行了处理，因此在本案中原审法院不再对美家乐公司上述侵权行为，即美家乐公司网站中的3篇文字作品“硅藻泥有什么作用”、“真正的硅藻泥是不耐洗的”、“硅藻泥涂材相比乳胶漆、壁纸的优势”侵犯泉佳美公司的《八大功能》、《公司宣传》等2件文字作品的著作权的行为进行处理。

关于在苏秀芹的经营场所中的宣传材料中的“八大功能”文字，侵犯泉佳美公司的《八大功能》文字作品的著作权的问题。

原审法院认为，在美家乐公司、苏秀芹无其他相反证据证明他人早于泉佳美公司创作了相同作品的情况下，应当认定泉佳美公司独立创作完成了《八大功能》文字作品，泉佳美公司享有《八大功能》文字作品的著作权。经比对，在苏秀芹经营场所中的宣传材料使用了与泉佳美公司文字作品《八大功能》相同的文字表述，侵害了泉佳美公司对上述文字作品享有的著作权。

尽管美家乐公司认为在苏秀芹的经营场所中的宣传材料与其无关，但是，由于宣传材料中体现出的信息均指向美家乐公司，因此，应当认定在苏秀芹的经营场所中的宣传材料是美家乐公司制作的宣传页。美家乐公司对此应承担侵权责任。由于苏秀芹经营场所的宣传材料有合法来源，苏秀芹仅应承担停止侵权的民事责任。

针对盛律公司，其作为房屋的租赁者，在泉佳美公司不能提交其他证据的情况下，无证据认定其侵犯泉佳美公司的著作权。泉佳美公司对其提出的诉讼请求，应予驳回。

关于泉佳美公司提出的公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院认为，因泉佳美公司未能提供证据证明美家乐公司、苏秀芹的行为对泉佳美公司的信誉、商誉造成影响，因此，原审法院对泉佳美公司的该项诉讼请求不予支持。

关于如何确定赔偿数额的问题。泉佳美公司主张的46万元的损失，其并未提供相应的证据予以证明，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，综合考虑涉案作品的知名度、美家乐公司的主观过错程度、经营规模、侵权行为的性质、手段、情节以及泉佳美公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，原审法院依据法律规定酌定美家乐公司赔偿泉佳美公司经济损失5000元。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，原审法院判决：一、美家乐公司于判决生效之日起立即停止侵犯泉佳美公司享有著作权的《八大功能》文字作品的行为；二、苏秀芹于判决生效之日起立即停止侵犯泉佳美公司享有著作权的《八大功能》文字作品的行为；三、美家乐公司于判决生效之日起十日内赔偿泉佳美公司经济损失5000元；四、驳回泉佳美公司对盛律公司的诉讼请求；五、驳回泉佳美公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9665元，由泉佳美公司负担4000元，由美家乐公司、苏秀芹负担5665元。申请诉讼保全费3453元，由美家乐公司、苏秀芹共同负担。

上诉人诉称

上诉人泉佳美公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持泉佳美公司以下诉讼请求：1、确认美家乐公司、苏秀芹的行为侵害了泉佳美公司对美术作品《陶纹》《布艺》《土伦》《祥云》《水波》《风韵》《树皮》《竖分割弹涂》、《梦幻》、《弹涂砖艺》及文字作品《八大功能》所享有的著作权。2、美家乐公司、苏秀芹赔偿泉佳美公司经济损失及合理开支5万元。3、美家乐公司、苏秀芹承担本案诉讼费用。其主要理由为：1、原审法院判决超出了泉佳美公司的诉讼请求。泉佳美公司未提出关于美术作品《如涛》、《如意》的诉讼请求，原审法院认定美术作品《如涛》、《如意》不受著作权法保护不当。2、泉佳美公司主张保护的美术作品具有独创性，原审法院认为涉案美术作品过于简单，不具有独创高度而认定不构成著作权法意义上的作品不当。

被上诉人辩称

被上诉人美家乐公司答辩称，原审法院判决未超出泉佳美公司的诉讼请求。作品的独创高度是判断作品是否具有独创性的重要指标。

被上诉人苏秀芹未提交答辩意见。

原审被告盛律公司陈述意见称，请求维持原审法院对盛律公司的判决。

上诉人美家乐公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回泉佳美公司的诉讼请求，诉讼费用由泉佳美公司承担。其主要理由为：美家乐公司使用的仅是涉案文字作品《八大功能》中的八个标题，且不完全相同。该八个标题是关于硅藻泥产品八大功能的介绍，该介绍实际在公开出版物上早就存在，不具有独创性，不构成具有独创性的作品，不能受著作权法保护。美家乐公司的行为不侵害泉佳美公司对涉案文字作品《八大功能》享有的著作权。

被上诉人泉佳美公司答辩称，原审法院对于文字作品《八大功能》的相关判决应予维持。

原审被告苏秀芹未提交意见。

原审被告盛律公司陈述意见称，请求维持原审法院对盛律公司的判决。

二审中，泉佳美公司为证明涉案美术图案创作完成时间提交如下证据：1、青岛市崂山区泉佳美硅藻泥专卖店的个体工商户营业执照一份，发证日期为2007年5月2日；2、青岛泉佳美硅藻泥壁材有限公司印制的宣传册一份；3、青岛泉佳美硅藻泥壁材有限公司名称变更为泉佳美公司的企业名称变更核准通知书一份。美家乐公司、盛律公司质证称，对证据1、3真实性无异议，但与本案无关。对证据2真实性有异议，该宣传册没有印制时间。本院认为，证据1、3与本案缺乏关联性，不予采信；证据2则为泉佳美公司单方印制的宣传册，形成时间无法确认，亦不予采信。

美家乐公司为证明涉案美术图案不构成著作权法意义上的作品，泉佳美公司不享有著作权，提交国家版权局撤销登记通知书十份及本院（2013）鲁民三终字第208号判决书一份。泉佳美公司、盛律公司质证称，对上述证据的真实性无异议。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据予以综合认定评判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致。另查明：1、2014年3月5日，国家版权局将涉案10幅美术图案的著作权登记证书予以撤销。2、本院（2013）鲁民三终字第208号民事判决认定涉案美术图案《陶纹》《布艺》《土伦》《祥云》《水波》《风韵》《树皮》不具有独创性，不应作为著作权法中的作品予以保护。

本院认为

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、泉佳美公司是否享有涉案10幅美术图案的著作权。二、美家乐公司、苏秀芹的被控侵权行为是否侵害了涉案10幅美术图案及《八大功能》文字作品的著作权。

一、关于泉佳美公司是否享有涉案10幅美术图案著作权的问题。泉佳美公司在本案中主张其对《陶纹》《布艺》《土伦》《祥云》《水波》《风韵》《树皮》《竖分割弹涂》、《梦幻》、《弹涂砖艺》等10幅美术图案享有著作权。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。泉佳美公司主张其享有涉案图案著作权的著作权登记证书已被国家版权局撤销，此外，其未能提交其他有效证据证明其系涉案图案的著作权人。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中，涉案10幅美术图案中的《陶纹》《布艺》《土伦》《祥云》《水波》《风韵》《树皮》等7幅图案已被本院（2013）鲁民三终字第208号生效民事判决认定不具有独创性，不应作为著作权法中的作品予以保护。最后，《实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《实施条例》第四条规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案10幅美术图案中的《竖分割弹涂》、《梦幻》、《弹涂砖艺》等3幅图案要么是对客观事物的再现模仿，要么是简单线条的不规则罗列，无法体现作者的个性化表达，缺乏美术作品应有的智力劳动创作，不能通过视觉给人以美感，缺乏美术作品所要求的审美意义，所以，上述3幅图案亦不应作为著作权法中的作品予以保护。综上，由于泉佳美公司未能提交有效证据证明其对涉案10幅美术图案享有著作权，涉案10幅美术图案本身亦不构成著作权法意义上的作品，所以，泉佳美公司对其主张的涉案10幅美术图案不享有著作权。另外，泉佳美公司在原审中并未提出关于美术图案《如涛》、《如意》的诉讼请求，但原审法院对美术图案《如涛》、《如意》是否属于著作权法意义上的作品作出认定评判，超出了泉佳美公司的诉讼请求，本院依法予以纠正。

二、关于美家乐公司、苏秀芹的被控侵权行为是否侵害了涉案10幅美术图案及《八大功能》文字作品著作权的问题。本案中，泉佳美公司主张美家乐公司和苏秀芹在其网站及店面宣传中使用了涉案10幅美术图案及《八大功能》文字作品，侵害了泉佳美公司对涉案作品享有的复制权。本院认为，1、关于美术图案。由于涉案10幅美术图案不构成著作权法意义上的作品，所以，泉佳美公司关于美家乐公司、苏秀芹的行为侵害其涉案美术作品著作权的主张不能成立。2、关于文字作品。泉佳美主张的美家乐和苏秀芹的被控侵权行为系在宣传材料中使用了与《八大功能》文字作品八个标题相同的文字表述。本院认为，《八大功能》文字作品的八个标题为“消除甲醛、调节湿度、杀菌消毒、除臭消味、防火阻燃、降噪保温、墙面自洁、释放负氧离子”，被控侵权行为中使用的文字表述为“消除甲醛、调湿湿度、杀菌消毒、产生负氧离子、去除异味、消光养目、降噪隔热、防火阻燃”。可见，被控侵权的文字表述与《八大功能》文字作品的八个标题并不完全相同，且泉佳美公司主张保护的《八大功能》文字作品篇幅约为600字，美家乐公司、苏秀芹仅在宣传材料中使用了与涉案文字作品不完全相同的八个标题，该行为不构成对涉案文字作品的复制，不侵害泉佳美公司对涉案《八大功能》文字作品享有的复制权。泉佳美公司关于美家乐公司、苏秀芹的行为侵害其涉案《八大功能》文字作品著作权的主张亦不能成立。

此外，泉佳美公司虽申请对其二审提交的宣传册的形成时间进行鉴定，但在涉案10幅图案不属于著作权法意义上的作品的情况下，泉佳美公司申请鉴定的事实认定已无必要，本院对其鉴定申请不予准许。

综上，原审判决适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。上诉人泉佳美公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人美家乐公司的上诉理由成立，应予支持。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第6号民事判决；

二、驳回泉佳美公司的诉讼请求。

一审案件受理费9665元，诉讼保全费3453元；二审案件受理费1050元，均由泉佳美公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长于志涛

审判员柳维敏

代理审判员赵有芹

裁判日期

二〇一四年十二月二十四日

书记员

书记员于明君

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上诉人（原审被告）：文山市华天酒店。

负责人：彭全雄，该酒店经营者。

委托诉讼代理人：王冬梅，云南云誉（文山）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。

法定代表人：周亚平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：姚庞，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

审理经过

上诉人文山市华天酒店（以下简称华天酒店）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害著作权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月16日对本案进行了调查。上诉人华天酒店的委托诉讼代理人王冬梅，被上诉人鸟人公司的委托诉讼代理人李辉、姚庞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

华天酒店上诉请求：撤销本案一审判决，将案件发回重审。事实和理由：1.鸟人公司没有提供证据证明《好歌天天唱》专辑为合法出版物，也未提供证据证明其对专辑中的歌曲拥有著作权。故一审法院未查清案件事实，本案应发回重审。2.华天酒店已和中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订了合同，并交纳了相应费用，因此合法取得了涉案歌曲的使用权。而鸟人公司是音集协的会员单位，音集协对其会员单位的作品享有管理、收费和诉讼的权利，鸟人公司不再享有涉案歌曲的著作权及诉讼权利，其无权就华天酒店提起诉讼，并要求华天酒店向其交纳费用。3.为查明音集协和鸟人公司的关系，以及鸟人公司是否有权单独提起诉讼，本案应追加音集协参加诉讼。4.华天酒店购买的KTV播放设备自带涉案歌曲，华天酒店支付的购买设备款中已包含了歌曲使用费，因此即便构成侵权，也应由设备的制造商、提供者承担责任。因此应追加设备制造、提供商为当事人参加本案诉讼。

被上诉人辩称

鸟人公司答辩意见：涉案音乐电视作品是合法出版物，鸟人公司对其享有著作权，并有权向华天酒店提起诉讼，主张权利。华天酒店的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

鸟人公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华天酒店立即停止侵权，删除涉案作品并赔偿鸟人公司经济损失16800元及为维权支出的合理费用1430元（包括公证费267元、取证消费83元、律师代理费1000元、差旅费80元）；2.判令华天酒店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：鸟人公司系经北京市工商行政管理局朝阳分局批准成立的企业法人，业务范围包括制作音像制品（制作音像制品许可证有效期至2017年11月28日）；文艺表演；演出经纪；制作，发行动画片、专题片、电视综艺，不得制作时政新闻及同类专题、专栏等广播电视节目（广播电视节目及电视剧制作许可证有效期至2018年6月15日）；电影摄制；组织文化艺术交流活动；企业策划；展览服务、设计、制作广告；销售工艺品、文具用品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、电子产品（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动，不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。

2018年1月9日，经鸟人公司委托的北京盈科（昆明）律师事务所申请，云南省昆明市中衡公证处指派公证员张某以及公证人员吕某来到位于云南省文山市七花南路219号“华天量贩KTV”五楼201包房内进行证据保全。通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括《爱在雨季》《女孩，我爱》《不要气身体》《唱给你的歌》《一夜之间（现场版）》《尊严（现场版）》《绚烂（现场版）》《太爱了（现场版）》《寂寞一点点》《沉默》《如果不爱》《宝贝晚安》《北京一颗沙》《忘穿秋裤》《Yesterday》《千千吻》《其实我很在乎你》《我叫车静子》《其实我很在乎你（泰语）》《站着坐着都想你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《我们终究会牵手旅行》《关于你的好》《我设计一万种方式遇见你》《新兵日记》《寻水的鱼》《纤夫的梦》《纤夫四季调》《到底人间欢乐多》《说吧，你说吧》《Flyaway》《怎么办》《混了31年》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《笑傲江湖》《二皮脸》《我是一只猫》《太早》《有了爱就不再孤独》《偶像派》《美人酒》《遇上你是我的缘（阿鲁阿卓）》《爱情重点》《最后一个情人》涉案作品48首在内的148首作品的影像画面，并就保全过程出具公证书。鸟人公司为此支付公证保全费267元、律师代理费1000元、取证消费83元及差旅费80元。

另查明，位于云南省文山市卧龙街道七花南路219号“华天量贩KTV”由华天酒店经营且领有个体工商户营业执照。

一审法院审理认为，一、关于鸟人公司是否是本案适格主体的问题。首先，应当确认涉案歌曲的性质。一审法院认为，涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，鸟人公司是涉案48首音乐电视作品的制片者，享有著作权。鸟人公司有权对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼。综上，鸟人公司是适格的诉讼主体。

二、关于华天酒店是否是本案适格主体，如是，是否侵犯了鸟人公司著作权的问题。鸟人公司在本案中主张华天酒店侵害涉案作品的放映权，经查，华天酒店未经鸟人公司许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了鸟人公司作品放映权。综上，华天酒店是本案适格主体。

三、关于华天酒店应否承担赔偿责任的问题。在侵权成立的情况下，华天酒店应当为其侵权行为向鸟人公司承担相应的侵权责任。对于鸟人公司要求华天酒店停止侵权、将本案涉案歌曲全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。对于鸟人公司要求华天酒店赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因鸟人公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和华天酒店侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定华天酒店赔偿鸟人公司经济损失14400元及维权的合理费用1430元（包括公证费267元、取证消费83元、律师代理费1000元、差旅费80元）。其中，律师代理费因鸟人公司未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故一审法院对合理部分酌情予以支持；公证费、取证消费均与鸟人公司为维权而进行的证据保全有关，属于合理费用，亦予以支持。

四、关于公证取证程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款、第二十六条及《公证程序规则》第五条第一款、第十一条第一款、第十四条第一款的规定，鸟人公司委托北京盈科（昆明）律师事务所代理申办公证，即对云南省范围内部分娱乐场所侵犯鸟人公司音像著作权利的行为进行调查取证。北京盈科（昆明）律师事务所受托后，向其所在地的云南省昆明市中衡公证处申请办理保全证据的公证，云南省昆明市中衡公证处依法指派两名公证人员，对华天酒店所犯侵权行为进行调查取证。在取证过程中，公证人员虽未向涉嫌侵权的华天酒店表明身份，但如实按照鸟人公司委托的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，能够作为证据使用并具有证明力。因此，上述公证取证程序合法有效，鸟人公司有权持《公证书》对华天酒店的侵权行为提起诉讼。

综上所述，鸟人公司的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，一审法院予以支持。华天酒店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判处。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、华天酒店于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放并删除《爱在雨季》《女孩，我爱》《不要气身体》《唱给你的歌》《一夜之间（现场版）》《尊严（现场版）》《绚烂（现场版）》《太爱了（现场版）》《寂寞一点点》《沉默》《如果不爱》《宝贝晚安》《北京一颗沙》《忘穿秋裤》《Yesterday》《千千吻》《其实我很在乎你》《我叫车静子》《其实我很在乎你（泰语）》《站着坐着都想你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《我们终究会牵手旅行》《关于你的好》《我设计一万种方式遇见你》《新兵日记》《寻水的鱼》《纤夫的梦》《纤夫四季调》《到底人间欢乐多》《说吧，你说吧》《Flyaway》《怎么办》《混了31年》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《笑傲江湖》《二皮脸》《我是一只猫》《太早》《有了爱就不再孤独》《偶像派》《美人酒》《遇上你是我的缘（阿鲁阿卓）》《爱情重点》《最后一个情人》涉案48首音乐电视作品；二、华天酒店于判决生效之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失14400元及维权合理费用1430元，两项共计15830元；三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。案件受理费256元，由鸟人公司负担50元，华天酒店负担206元。

本院二审期间，华天酒店提交以下两份证据材料：证据一为《著作权许可合同》复印件，欲证明华天酒店已经与音集协签订了著作权许可合同；证据二为发票复印件两张，欲证明华天酒店已按包房数量向音集协交纳了费用，鸟人公司主张的歌曲已经包含在了交费范围内，鸟人公司的诉讼无依据。鸟人公司质证认为，以上两份证据均为复印件，对方未提供原件进行核实，故对两份证据的真实性不予认可；另外，《著作权许可合同》上的授权时间为2016年1月1日至2016年12月31日，而鸟人公司是在2018年1月9日进行的证据保全，故在此时华天酒店未向音集协交纳过版权费。本院认为，华天酒店提交的两份证据均为复印件，无证据原件予以核对，且对方对其真实性不予认可，本院对该两份证据不予采信。

鸟人公司在二审中提交了以下证据材料：第13179号《公证书》一份，欲证明鸟人公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，鸟人公司是音集协的会员；双方在2011年12月28日签订了《变更协议》，约定鸟人公司保留对侵权人起诉的权利，故鸟人公司有权对华天酒店提起诉讼。华天酒店质证认为，该份证据在一审时就已存在，但鸟人公司未在一审提交，故该份证据不应作为二审新证据被采信，据此鸟人公司不能证明其对涉案作品有起诉权。本院认为，该份证据真实、合法、且与本案关联，应予采信。

本院查明

根据鸟人公司二审提交的第13179号《公证书》，本院补充查明以下事实：2008年7月22日，音集协作为甲方与乙方鸟人公司签订了一份《音像著作权授权合同》，约定了鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理。音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，鸟人公司有义务协助进行诉讼等内容。双方还对权利保留、音像节目登记、使用费分配等进行了约定。之后，音集协与鸟人公司分别在2009年9月1日、2009年9月2日和2011年12月28日，签订了三份《变更协议》，双方对音集协是否有权代鸟人公司进行维权诉讼，以及代维权诉讼的地域范围等进行了变更。在2011年12月28日的《变更协议》中，双方约定对2009年9月2日签署的变更协议合同部分内容进行变更如下：1.对于未经合法授权的使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体，乙方保留对侵权方的起诉，甲方无权再以自己的名义代乙方进行维权诉讼；2.其他内容维持不变；3.该合同与本合同约定如有矛盾的地方，均以本合同的约定为准。鸟人公司据此认为其有权向华天酒店提起诉讼。

对一审判决认定事实，双方未提出异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，结合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点为：1.鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权，以及是否有权提起本案诉讼；2.本案是否遗漏诉讼当事人。

一、关于鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权，以及是否有权提起本案诉讼的问题。

本案中，涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作而成的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。鸟人公司提交的《好歌天天唱》专辑列明了ISBN、ISRC等信息，为合法出版物。专辑标明了著作权人为鸟人公司，以及该合集全部音乐电视作品著作权归属于鸟人公司，在无相反证据证明的情形下，应依法认定鸟人公司为该专辑中包括涉案作品在内的所有音乐电视作品的著作权人。华天酒店关于鸟人公司不能证明其是涉案音乐电视作品著作权人的上诉理由不能成立。另外，华天酒店还提出其已向音集协交纳了版权费，鸟人公司作为音集协的会员无权起诉华天酒店。对此，本院认为，首先，华天酒店并未提交有效证据证明向音集协交纳了版权费。即便华天酒店能够证明其确实向音集协交纳了2016年度的版权费，但鸟人公司在本案中主张的是华天酒店发生在2018年的侵权行为，而华天酒店并未举证证明其已向音集协交纳了2018年度的版权费。其次，鸟人公司虽是音集协的会员，但在2011年12月28日，鸟人公司与音集协签订了《变更协议》，对双方之前签订的《音像著作权授权合同》、《变更协议》中约定的音集协代鸟人公司进行维权诉讼的合同内容进行了变更。据此鸟人公司保留对侵权方起诉的权利，而音集协无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。故本案中，鸟人公司作为涉案作品的著作权人，有权对华天酒店侵害其放映权的行为提起诉讼。故，华天酒店关于鸟人公司无权对其提起诉讼的上诉理由不能成立。

二、关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。

华天酒店上诉认为，为查明鸟人公司与音集协的关系，以及鸟人公司是否有权单独提起诉讼，应追加音集协为本案当事人参加诉讼；另外，涉案歌曲是华天酒店合法购买的KTV播放设备所自带，因此应追加播放设备的制造者、提供者作为当事人参加本案诉讼。对此，本院认为，首先，鸟人公司已提交其与音集协在2011年12月28日签订的《变更协议》，从该协议可知，鸟人公司不再授权音集协以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼，故本案不应追加音集协作为当事人参加诉讼。其次，华天酒店并未指明其KTV播放设备的制造者和提供者是谁，也未举证证明涉案音乐电视作品属于播放设备所自带。退一步讲，即便涉案歌曲是播放设备所自带，但播放设备的制造者和销售者并非涉案音乐电视作品的著作权人，其无权许可他人以营利为目的进行使用。另外，鸟人公司主张的是涉案音乐电视作品的放映权，而本案中实施放映行为的是华天酒店，并非是播放设备的制造者和提供者。故华天酒店关于KTV播放设备的制造者和提供者应参加本案诉讼的主张无任何事实和法律依据。综上，华天酒店关于一审遗漏诉讼当事人的上诉理由不能成立。

本院认为，华天酒店未经著作权人的许可，以营利为目的，在其经营场所对外播放涉案音乐电视作品的行为侵害了著作权人的放映权，依法应承担侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，华天酒店应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。华天酒店应停止侵权的作品名单与一审判决书判项记载一致，在此不再重复赘述。关于赔偿数额，因本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的情节、当地经济社会发展状况等因素，酌定华天酒店赔偿鸟人公司经济损失14400元及维权合理费用1430元并无不当。

综上所述，华天酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费256元，由上诉人文山市华天酒店负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长贺茭

审判员沈灵

审判员陈姣

裁判日期

二〇一八年十一月二十三日

书记员

书记员罗燕

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再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东华盛建筑设计研究院。住所地：山东省章丘市明水山泉路。

法定代表人：刘春喜，该院院长。

委托诉讼代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张群力，北京市盈科律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：济南华兴建筑设计有限责任公司。住所地：山东省济南市槐荫区经七路843号泰山国际大厦14层B区07室。

法定代表人：马纯强，该公司经理。

审理经过

再审申请人山东华盛建筑设计研究院（简称华盛设计院）因与被申请人济南华兴建筑设计有限责任公司（简称华兴公司）侵犯著作权纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2015)鲁民三终字第159号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月30日作出（2016）最高法民申1052号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2016年11月8日公开开庭审理了本案。华盛设计院法定代表人刘春喜，委托诉讼代理人赵吉军、张群力；华兴公司法定代表人马纯强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

华兴公司向山东省济南市中级人民法院（简称一审法院）提起诉讼称：其系山东金田建设开发有限公司(简称金田公司）负责开发的“济南国际商贸城（济南义乌小商品批发市场）”（简称济南国际商贸城）项目A9、B3、B4、C16、Fl、F5、F9、F13、Gl、G2楼的设计者，对上述工程的设计图纸享有完全的著作权。华盛设计院未经华兴公司授权同意，非法复制涉案工程施工图设计文件、伪造工程验收资料，降低工程强制标准，恶意隐瞒工程质量隐患等违法行为，侵犯了华兴公司对金田公司负责开发的济南国际商贸城项目A9、B3、B4、C16、Fl、F5、F9、F13、Gl、G2楼的合法权益。请求依法判令华盛设计院：1.立即停止使用华兴公司享有著作权的施工图设计文件，即金田公司负责开发的济南国际商贸城项目A9、B3、B4、C16、Fl、F5、F9、F13、Gl、G2楼施工图设计文件，销毁所复制的施工图设计文件和签盖的施工资料等文件；2.在《齐鲁晚报》上刊登声明向华兴公司公开赔礼道歉；3.赔偿华兴公司经济损失211.50万元；4.负担本案的诉讼费。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2004年8月23日，华兴公司成立，其业务范围为建筑工程设计乙级。2009年10月，金田公司（××）与华兴公司（××）签订《建设工程设计合同》，委托华兴公司对济南国际商贸城双泉路两侧商业街进行工程设计。合同第五条约定：设计收费估算为44万元，实际设计费按初步设计概算核定，多退少补。实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。合同6.1.5款约定，××应保护××的投标书、设计方案、文件、资料图纸、数据、计算软件、专利技术；未经××同意，××对××交付的设计资料及文件不得擅自修改、复制或向第三人转让或用于本合同外的项目，如发生以上情况，××应负法律责任，××有权向××提出索赔。

2013年10月28日，金田公司向华兴公司发出《解除合同律师函》，以华兴公司未履行合同义务，造成金田公司重大损失为由解除合同。同日，金田公司与华盛设计院签订《建设工程设计合同》，委托华盛设计院对济南国际商贸城进行工程设计，分项目工程名称为A9、B3、B4、C16、Fl、F5、F9、F13、Gl、G2,设计收费估算为593760元，实际设计费按初步设计概算核定，多退少补。实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。华盛设计院认可，其与金田公司签订上述合同时，对金田公司与华兴公司2009年10月签订《建设工程设计合同》的事实知情。

2014年11月20日，华兴公司将其为金田公司设计的济南国际商贸城项目A9、B3、B4、C16、Fl、F5、F9、F13、Gl、G2楼施工图设计文件向国家版权局提出图形作品登记申请。经国家版权保护中心审核，予以登记，作品名称为《济南国际商贸城》（登记号国作登字-2014-J-00162190)。

2014年12月20日，金田公司出具《关于济南义乌小商品批发市场建设工程设计合同〈一〉有关问题的说明》。该说明表示，由金田公司开发的济南义乌小商品批发市场A9、B3、B4、C16、Fl、F5、F9、Fl3、Gl、G2楼，原设计单位为华兴公司，对华兴公司出具的经施工图图审合格的图纸予以认可。2012年9月除A9楼基础完工，其他9幢楼主体全部竣工，按规定应进行主体基础工程质量验收，华兴公司无正当理由拒绝履行义务，金田公司向华兴公司发出《解除合同律师函》，与华兴公司解除合同。金田公司与华盛设计院签订合同，从事下列工作：1.工程基础，主体及竣工阶段的验收；2.后续工作的设计服务；3.工程资料的签字盖章；4.沿用原设计图纸，并依据工程现场实际情况完善施工图。

2015年4月2日，根据华兴公司申请，一审法院前往章丘市建筑工程施工图设计文件审查中心（简称图审中心）调取华盛设计院署名的济南义乌小商品批发市场A9、B3、B4、C16、F1、F5、F9、F13、Gl、G2楼施工图图审材料。在图审中心存放有按照A9、B3、B4、C16、Fl、F5、F9、F13、Gl、G2楼区分的十本纸质设计文件，每本设计文件封面均署有华盛设计院名称，每本设计文件内有若干张图纸，每张图纸右下方均署有华盛设计院名称。经质证，华盛设计院认可上述图审材料系根据工程施工完毕后的现场实际情况，对华兴公司图形作品（登记号国作登字-2014-J-00162190)复制并修改后形成，修改比例约为20%。

2013年10月29日，山东省住房与城乡建设厅发布了关于2013年山东省勘察设计市场执法检查情况的通报，华兴公司因注册师数量不符合资质标准要求而被注销设计资质。

一审法院认为

一审法院经审理认为：本案涉及的《济南国际商贸城》（登记号国作登字-2014-J-00162190)工程设计图，是华兴公司按照金田公司设计要求完成的具有独创性及可复制性的图案，属于我国著作权法规定的能为建设施工提供依据的图形作品范畴。根据著作权法的规定，如无相反证据，在作品上署名的人为著作权人。根据华兴公司提交的作品登记证书，可以认定华兴公司对该图形作品依法享有著作权，应受法律保护。

本院认为

本案双方当事人均认可在图审中心存档的济南义乌小商品批发市场A9、B3、B4、C16、F1、F5、F9、F13、Gl、G2楼施工图图审材料，系华盛设计院根据涉案工程施工完毕后的现场实际情况，对华兴公司涉案图形作品进行复制和修改而制作完成。本案争议焦点是华盛设计院接受金田公司委托，对华兴公司涉案图形作品进行复制和修改并署名的行为，是否侵犯了华兴公司著作权。

涉案图形作品系华兴公司接受金田公司委托为涉案工程施工而完成的设计。华兴公司与金田公司签订的《建设工程设计合同》中约定，××应保护××的投标书、设计方案、文件、资料图纸、数据、计算软件、专利技术；未经××同意、××对××交付的设计资料及文件不得擅自修改、复制或向第三人转让或用于本合同外的项目。根据著作权法的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。因此，受托人华兴公司取得涉案作品的著作权，委托方金田公司虽取得涉案作品的使用权，但不得擅自修改、复制或许可他人修改、复制该作品。金田公司与华兴公司的合同纠纷以及华兴公司设计资质被注销的事实，并不能导致金田公司取得了许可他人修改、复制涉案图形作品的权利。因此，华盛设计院未经著作权人许可，接受金田公司委托，对华兴公司涉案图形作品进行复制、修改并署名的行为侵犯了华兴公司著作权，应承担相应的法律责任。

因华盛设计院未给予著作权人华兴公司合理尊重，擅自对涉案图形作品进行复制、修改并署名，给华兴公司造成了不良后果和影响，对华兴公司要求华盛设计院在《齐鲁晚报》上刊登声明公开道歉的诉讼请求予以支持。华盛设计院亦应向华兴公司赔偿经济损失。由于双方当事人均未能提供直接证据证明，华盛设计院的侵权行为给华兴公司造成的实际损失以及华盛设计院实际获利的数额，故综合考虑华兴公司涉案作品类型、华盛设计院的过错程度、侵权情节、侵权范围及方式等因素酌情确定。

华盛设计院在涉案工程主体结构工程质量验收报告、建筑工程施工许可证、建筑工程质量监督登记表上的签章，不是著作权法意义上的侵权行为，不属本案审理范围。停止侵害规制的是侵权行为，侵权物品是承载知识产权侵权行为的物化载体。行为和物属于不同的客体。对侵权物品的处置不能因认定侵权而当然适用，应当结合侵权行为的严重程度、知识产权价值与侵权物品价值的衡量、销毁侵权物品对公共利益的影响和侵权物品所有人及控制人等因素，综合考虑对侵权物品的处置措施。涉案侵权物品为施工图图审材料，并不在华盛设计院的控制范围内，而是存放于图审中心，对涉案侵权物品的处置责任不能施加于履行法定职责的案外人图审中心之上。况且，涉案侵权物品是图审中心作为审查机构对施工图进行结构安全和强制性标准、规范执行等情况进行审查的依据，涉及工程建筑质量、消防安全，如予销毁将带来公共安全隐患。因此，对于华兴公司销毁华盛设计院所复制施工图设计文件及签盖施工资料等文件的诉讼请求，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第七项、第十条第一款第（二）（三）（五）项、第二款、第十一条第四款、第十七条、第四十七条第（五）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决：（一）华盛设计院立即停止侵害华兴公司所享有图形作品著作权的行为；（二）华盛设计院于判决生效之日起三十日内在《齐鲁晚报》上刊登声明向华兴公司公开赔礼道歉（声明内容须经一审法院审核，费用由华盛设计院承担）；三、华盛设计院于判决生效之日起十日内赔偿华兴公司经济损失30万元；四、驳回华兴公司的其他诉讼请求。案件受理费23720元，由华兴公司负担8720元，华盛设计院负担15000元。

再审裁判结果

华兴公司不服一审判决，向山东省高级人民法院（简称二审法院）提起上诉，请求：1.追诉华盛设计院侵犯著作权罪的刑事责任，并作出刑事判罚；2.民事制裁华盛设计院非法所得593760元5倍的罚金;3.没收华盛设计院的涉案复制品和签盖的施工技术资料；4.改判华盛设计院赔偿华兴公司经济损失593760元；5.判令华盛设计院承担一、二审全部诉讼费。主要理由为：一审法院已查明华盛设计院非法经营数额为593760元，该款项金田公司已支付给华盛设计院；一审法院未依法将侵犯著作权犯罪线索移交公安部门侦查；未依法对华盛设计院的侵权复制品和签盖的施工技术资料予以没收；未依法对华盛设计院采取民事制裁；判决华盛设计院赔偿华兴公司损失数额不当。后经二审法院释明，华兴公司明确其上诉请求为：撤销一审判决第三、四项，并改判华盛设计院：1.停止侵权，撤回并销毁华盛设计院涉案复制品和签盖的施工技术资料；2.赔偿华兴公司经济损失593760元；3.承担本案一审、二审诉讼费用。

华盛设计院答辩称：首先，华盛设计院在本案中不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。其次，华兴公司不但没有经济损失，反而因其不履行××义务给金田公司造成严重损失、获得了不当利益，其向华盛设计院主张赔偿经济损失没有事实依据。请求依法驳回华兴公司的上诉请求。

华盛设计院亦不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回华兴公司全部诉讼请求，并由华兴公司承担一审、二审诉讼费用。主要理由为：1.一审判决遗漏了对华兴公司严重违法过错行为的认定。华兴公司作为涉案工程设计单位，其行为不仅受其与发包方金田公司的合同约束，更受国家法律、法规的约束，在工程建设中承担法定的义务和责任。华兴公司拒绝履行设计单位参加工程主体验收的法定义务，其违法行为给建设方、施工方和用户等造成巨大损失，引发一系列问题。另外，2013年10月29日华兴公司因设计单位资质被注销，不再具备继续参与工程验收等工作的法定资格。所以，无论是华兴公司先前不履行法定义务的行为，还是随后因过错被注销设计单位资质而丧失履行义务能力的事实，均构成金田公司制止华兴公司不法侵害、自我救济的合法事由。一审法院对此基本事实未予审理认定，导致案件事实认定错误。2.金田公司委托华盛设计院作为新的设计单位参与工程建设，是合法的也是唯一的自我救济途径。设计单位参与工程验收等建设过程的行为，是法律规定的特定身份性质的职责行为，并非是金钱或物品的给付行为。金田公司无法通过诉讼途径要求法院判令华兴公司履行验收行为，更无法申请法院对华兴公司的不作为进行强制执行。故解除合同并委托新的设计单位承担设计单位义务、继续工程的验收和建设工作，是金田公司唯一可行的合法救济途径。华兴公司设计单位资质被依法注销的事实，致使其已不具备继续参与涉案工程验收等建设手续的资格。在此情况下，金田公司必须委托新的设计单位参与工程建设。3.华盛设计院作为新的设计单位参与工程验收和建设手续，依据法律规定对于已经完工的主体建筑出具新的图纸，是履行法定义务和法律要求的合法行为。根据相关法律规定，设计单位对工程设计质量承担法律责任，设计单位的责任贯穿图纸设计、建设、验收整个过程。因此，法律不允许在同一工程建设中存在前后不同的设计单位。为符合法律规定，华盛设计院作为新的设计单位必须对已建工程重新出图并以自己的名义在该工程中承担××的法定责任。华盛设计院并无剽窃华兴公司图纸的目的和故意。4.一审法院认定华盛设计院构成侵权错误。工程设计图纸不仅具有作品属性，还有建筑工程档案属性，即其法律强制规定的属性和社会公共利益属性。华盛设计院作为参与验收的设计单位，必须出具由其具名的设计图纸并存档，这是履行法定强制性规定的行为。5.一审法院判令华盛设计院赔偿损失30万元和公开赔礼道歉，没有事实和法律依据。华盛设计院以自身资质、专业性劳动参与工程建设，收取报酬并承担责任，完全是合法劳动、合法收入。华兴公司没有因华盛设计院的合法行为遭受任何名誉损失。

二审庭审中，华盛设计院追加以下上诉理由：一审法院遗漏必要诉讼当事人金田公司；金田公司不仅与本案处理结果有法律上的利害关系，而且对于查明案件事实必不可少，应当作为第三人参加本案诉讼。

华兴公司答辩称：1.华兴公司和金田公司确实签订了设计合同，合同明确约定了付款方式和设计图纸版权归属华兴公司。2.华兴公司认可设计单位应对工程质量承担责任，但如变更设计单位，应由原设计单位出具委托书。3.华盛设计院未经华兴公司同意，复制了华兴公司的施工图就构成侵权。金田公司等案外人相关事实，不属于本案审理范围。

二审期间，华盛设计院还提交了一份《调查收集证据申请》，请求法院向章丘市工程质量与安全生产监督站调查了解涉案工程建设过程中，因××中途变更而需要由新的××出具施工图纸并对工程设计质量负责的事实情况。二审法院认为，该证据并非当事人不能自行收集的证据，且涉案工程建设过程中是否需要新的××出具施工图纸这一事实，与本案争议的侵害著作权法律关系无关，故对华盛设计院的调查取证申请不予采纳。案外人金田公司提交了一份《参加诉讼申请书》，请求作为第三人参加本案二审诉讼。二审法院认为金田公司与华兴公司的设计合同关系以及金田公司与华盛设计院的设计合同关系，并不影响本案侵权事实认定，且金田公司在本案中已作为证人出具过证明材料，故对金田公司参加诉讼申请不予采纳。

二审法院另查明：2013年10月22日，涉案工程主体已基本完工，处于竣工验收之际，金田公司发函敦促华兴公司在金田公司提交的设计文件上盖章确认。2013年10月29日，华兴公司回函表示金田公司不按合同履行支付设计费违约在先。华兴公司在一审庭审中认可金田公司已支付8.8万元设计费。华盛设计院在二审庭审中认可金田公司已支付593760元设计费。

二审法院经审理认为，本案争议的焦点问题为：（一）华盛设计院被诉侵权行为是否侵害了华兴公司的著作权；（二）华盛设计院应否承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任；（三）一审法院确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于华盛设计院被诉侵权行为是否侵害了华兴公司著作权的问题。根据已查明事实，华盛设计院为参与金田公司工程验收，对已完工的济南义乌小商品批发市场A9、B3、B4、Cl6、Fl、F5、F9、F13、Gl、G2楼重新出具了设计图纸并署名。华盛设计院认可上述设计图纸系根据工程施工完毕后现场实际情况，对原设计单位华兴公司设计图纸复制并修改后形成的，修改比例约为20%。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项的规定，华盛设计院上述行为构成剽窃他人作品的侵权行为，侵害了华兴公司对其设计图纸享有的复制权、署名权、修改权等著作权权利。华兴公司是否具有设计资质以及华兴公司是否履行其与金田公司的设计合同义务，均与华盛设计院无关，不能成为华盛设计院使用他人作品的正当事由。华盛设计院应对自己的行为负责。一审法院认定华盛设计院被诉侵权行为侵害了华兴公司设计图纸的著作权，并无不当。

（二）关于华盛设计院应否承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉民事责任的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，华盛设计院就其被诉侵权行为应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

首先，关于停止侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四条规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。著作权人行使权利必须尊重社会公共利益和他人合法权益，不得滥用其权利。本案中，华盛设计院被诉侵权行为发生在涉案工程验收环节，如果判令华盛设计院停止使用被诉侵权图纸，会导致此建筑工程长期不能验收、无法投入使用，造成社会资源的浪费。因此，本案不宜判令华盛设计院停止使用被诉侵权图纸。具体理由如下：

1.建筑工程设计图纸不同于其他作品，具有其特定的使用目的，即是用于特定工程建设施工，故应允许符合其设计用途的使用行为。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。本案中，金田公司作为委托人有权就涉案工程使用华兴公司的设计图纸。但是，鉴于国家法律法规关于建筑行业的强制性规定，金田公司无法直接使用设计图纸用于验收，必须借助有设计资质的单位才能完成工程验收。华盛设计院接受金田公司的委托参与工程验收，未经华兴公司同意即对已完工工程重新制作设计图纸的行为虽欠妥当，但其并未超出华兴公司原设计图纸的使用范围。

2.建筑工程竣工验收合格后才能投入使用，是国家法律法规的强制性规定。设计单位提供设计图纸供图审中心备案审查、在工程验收文件上签字，是涉案工程投入使用的必备手续。

3.如判令华盛设计院停止侵权，撤回并销毁图审中心存放的华盛设计院被诉侵权图纸和其签章的施工资料，将导致涉案工程陷入无法验收使用的现实困境。这一困境与华兴公司请求保护的设计图纸著作权相比，将导致相关利益的严重失衡，致使建设单位和业主等相关利益方遭受难以弥补的损害。

综上，不再判令华盛设计院在涉案建筑工程中停止使用被诉侵权图纸，但华盛设计院今后不得在其他建筑工程中使用被诉侵权图纸。一审法院关于华盛设计院在施工资料上的签章不是著作权法意义上的侵权行为，不属于本案审理范围的认定虽欠妥当，但对华兴公司销毁前述施工图设计文件和签盖的施工资料等文件的诉讼请求未予支持，并无不当。

其次，关于赔偿损失责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，华盛设计院依法应承担赔偿损失的责任。华盛设计院关于其行为不侵权、不应承担赔偿损失责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。

最后，关于赔礼道歉责任。华盛设计院明知涉案工程××为华兴公司，仍在被诉侵权图纸上署名并作修改，侵害了华兴公司享有的署名权和修改权，应承担赔礼道歉责任。

（三）关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。据此，认定损害赔偿数额应先审查权利人的实际损失。本案中，金田公司与华兴公司签订的《建设工程设计合同》约定，设计收费估算为44万元，实际设计费按初步设计概算核定，多退少补。实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。因此，华兴公司应收取而实际未得到的设计费，即为其实际损失。华兴公司未提交证据证实实际设计费与估算设计费存在差额，故其应收取设计费按估算设计费44万计取。华兴公司认可金田公司已支付其设计费8.8万元，其实际损失认定为35.2万元。华盛设计院已获取的593760元设计费，包含其参与工程验收、对工程质量负责等合同对价，并非全部违法所得，故对华兴公司主张华盛设计院应赔偿593760元的请求，不予支持。一审法院未予审查华兴公司的实际损失，直接适用法定赔偿认定华盛设计院承担30万元损害赔偿责任，适用法律错误，依法予以纠正。

综上，华兴公司的部分上诉理由成立，予以支持。华盛设计院的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，依法予以纠正。二审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四条、第四十七条第（五）项、第四十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：（一）维持一审判决第二、四项；（二）撤销一审判决第一项；（三）变更一审判决第三项为华盛设计院于判决生效之日起十日内赔偿华兴公司经济损失35.2万元。一审案件受理费23720元，由华兴公司承担8720元，华盛设计院承担15000元；二审案件受理费9738元，由华盛设计院承担。

华盛设计院不服二审判决，向本院申请再审称：（一）其是在华兴公司不能履行××法定义务情况下，接受金田公司委托重新出图的。其重新出图行为是否合法，实质上也是金田公司委托行为是否合法的问题。因此，本案争议与金田公司存在密不可分关系。二审法院不允许金田公司参加诉讼，诉讼程序不当，并导致事实认定和法律适用出现错误。（二）其重新出图的原因、动机和目的，对于审查认定其行为是否构成剽窃他人作品不可或缺。因相关质监部门不能就其履职行为提供书面证据，其向二审法院提出调查收集证据的申请，请求法院向章丘市工程质量与安全生产监督站调查了解相关事实，二审法院未予准许，导致案件事实认定错误。（三）由其签字盖章的施工技术资料是其作为××就建设工程相关情况签署的档案文件，而非华兴公司设计的图纸。一审法院认为其在涉案工程主体结构工程质量验收报告、建筑工程施工许可证、建筑工程质量监督登记表上的签章，不是著作权法意义上的侵权行为，不属本案审理范围。该认定虽不精确，但结论正确。二审法院错误认定由其签字盖章的施工技术资料亦属被控侵权作品，对涉案被控侵权作品的范围认定存在错误。（四）根据相关法律规定，设计单位对设计工作应当承担的法律责任，贯穿图纸设计、建设、验收、使用整个过程。在华兴公司违法不履行义务、拒绝参与工程验收的情况下，金田公司解除合同并委托新的设计单位承担设计义务、继续工程建设，是其避免损害扩大唯一可行的救济途径，是合法的。其作为新设计单位参与工程建设时，涉案工程主体建设已经完工。其只能按照已完工的实际工程出具设计图纸，新图纸必然与华兴公司之前出具的图纸一致。其行为是作为设计单位履行法定职责的合法行为，与剽窃他人图纸没有关系。（五）从金田公司就华兴公司受托设计的工程图纸所享有权利看，其委托华盛设计院重新出图，亦在合法使用的范畴。（六）著作权法第四条规定著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。施工图纸是一种特殊的作品，其功能是为工程施工服务的。华兴公司行使权利应当受其自身违约行为限制，不能以享有著作权为由阻止涉案工程继续建设。其在本案中提出的主张违反工程建设相关法律、损害建设方利益和社会公共利益，属于滥用著作权行为。（七）其在申请再审期间取得华兴公司发给金田公司的一份《商函》可以证明，华兴公司因其它工程的设计费问题，向金田公司提出要求而没有满足，故以拒绝参加涉案工程验收要挟并致使工程长期停工。可见华兴公司提出本案指控具有恶意，系以主张著作权掩盖其损害他人的不法目的。（八）华兴公司因违约而未完全履行设计合同义务，无权主张合同约定的设计费。原审法院依据设计合同约定确定赔偿数额，没有道理。另外，涉案图纸仅用于工程验收档案以备存查，不在社会上公开发行。原审法院判令其公开道歉，没有依据。（九）按照原审法院判决意见，如果工程××在建设期间拒绝继续参加工程建设，建设方要么屈从其要挟，要么拆除已建工程另行委托他人重新设计，而无途径寻求救济，将会严重损害建设工程管理秩序和社会公共利益，引发恶劣社会效果。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求本院依法予以纠正，并判决驳回华兴公司全部诉讼请求。

华兴公司答辩称：（一）公安机关已以涉嫌侵犯著作权罪为由对华盛设计院及相关人员进行立案调查，本案应当依照“先刑后民”原则处理，或按照知识产权案件审判“三合一”原则与刑事案件一并处理。（二）华盛设计院未经许可复制、修改由其完成的工程设计图纸，并以自己名义署名，侵权事实清楚，依法应当承担相应的法律责任。（三）本案属于典型的建筑法与著作权法交叉问题，侵犯著作权只是表象。华盛设计院编造施工技术资料，埋下安全隐患并给其造成重大损失，构成渎职。（四）二审法院认定华盛设计院的行为构成侵权，认定事实清楚，适用法律正确。最高人民法院之前在审查华兴公司再审申请的程序中，对此已经确认。（五）华盛设计院所提交华兴公司发给金田公司的《商函》，只能证实双方合同纠纷尚未了结的事实，与本案并非同一法律关系，不是本案审理范围，不能作为本案新证据，亦不足以推翻原审判决。（六）二审法院未同意金田公司参加诉讼，是正确的。综上，华盛设计院的再审申请不符合法律规定，请求本院依法予以驳回。

本院再审审理查明的事实与二审法院查明的事实相同。

本院再审认为：本案争议的主要问题为，在华兴公司未按约履行设计单位相关义务的情况下，华盛设计院接受金田公司委托，根据工程建设实况出具、使用设计图纸，并以设计单位名义署名的行为，是否侵犯了华兴公司就涉案施工设计图纸享有的著作权。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

华兴公司作为设计单位接受建设方金田公司委托完成的涉案施工设计图纸，主要目的用于济南国际商贸城项目建设。对于发生纠纷后能否以及如何继续使用施工设计图纸的问题，双方虽然未在委托设计合同中作出明确约定。但按照前述司法解释的规定，金田公司有权在建设济南国际商贸城项目的特定目的范围内，采用适当方式继续使用前述施工设计图纸，直至完成工程建设任务。金田公司作为建设方不能自行使用设计图纸完成建设任务的情况下，可以另行委托具有相应资质的单位继续使用设计图纸参与工程建设。

根据二审法院查明的事实，涉案工程在2012年9月，除A9楼基础完工，其他9幢楼主体全部竣工。按照相关法律规定和合同约定，华兴公司作为设计单位应当及时配合进行主体基础工程质量验收。鉴于华兴公司不履行设计单位相关义务，金田公司于2013年10月28日向其发出《解除合同律师函》，解除了双方之前签订的《建设工程设计合同》。同日，金田公司又与华盛设计院签订合同，委托其入场承担设计单位职责，完成相关工作任务。之后，华盛设计院根据工程建设实际情况复制、修改施工设计图纸，并以设计单位名义署名签章出具图纸用于报审、验收等项目建设工作，系其履行设计单位职责的行为。该行为应当视为委托人金田公司在约定建设项目特定目的范围内继续使用施工设计图纸的行为，不构成对华兴公司著作权的侵犯。

需要指出的是，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项规定的署名权，是指为表明作者身份而在作品上署名的权利。就本案而言，华盛设计院接受金田公司委托为完成建设任务而在涉案施工设计图纸上以设计单位身份进行署名，不能当然认定属于表明作者身份的行为。华盛设计院不因前述署名行为而替代华兴公司成为涉案施工设计图纸作品的著作权人，亦不能在完成建设涉案工程特定目的范围之外使用前述施工设计图纸。

另外，同一行为在可能构成民事侵权的同时又涉嫌构成刑事犯罪的，权利人应当依照相应的民事或刑事程序依法追究行为人的法律责任，但其不能在已提起的民事诉讼程序中请求一并追究行为人的刑事责任。本院提出的知识产权案件审判“三合一”意见，是指将人民法院受理的知识产权民事、刑事和行政案件归由内设的同一审判庭进行审理，而非将不同性质的案件合并在一个诉讼程序中进行审理。华兴公司在向二审法院提出上诉时曾要求一并追诉华盛设计院侵犯著作权罪的刑事责任，后经二审法院释明放弃了此项上诉请求。其现又以相关公安机关立案调查为由提出本案应当依照“先刑后民”或“三合一”原则处理的主张，不符合法律规定。华兴公司答辩所称华盛设计院编造施工技术资料以致工程存在安全隐患涉嫌渎职等问题，亦与本案不是同一法律关系，不属本案审理范围。如其确有证据，可向相关部门依法检举反映。

综上，华盛设计院申请再审所述部分理由成立，本院予以支持。华兴公司关于华盛设计院被诉行为侵犯其著作权的主张理据不足，本院不予支持。二审法院关于华盛设计院被诉行为侵犯华兴公司复制权、修改权、署名权等著作权的判决意见，认定事实和适用法律均有错误，本院依法应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零四条第二款、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销山东省高级人民法院(2015)鲁民三终字第159号民事判决；

二、撤销山东省济南市中级人民法院（2014)济民三初字第926号民事判决；

三、驳回济南华兴建筑设计有限责任公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费23720元，二审案件受理费9738元，均由济南华兴建筑设计有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长骆电

审判员曹刚

代理审判员董晓敏

裁判日期

二〇一七年三月一日

书记员

书记员包硕

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2019年8月15日，南昌市律师协会周兴武、李国荣两位党委成员莅临盈科南昌进行视察指导工作，盈科南昌党支部书记和部分党员进行了接待工作。

首先，两位市律协党委成员在吴洪平书记和所内党员的带领下参观了我所接待区域、办公区域、党建活动专区，周兴武党委对我所的党建活动专区表达了充分的肯定。

随后，一行人来到所内大会议室开展座谈会，吴洪平书记重点从“律所简介”、“党建工作梳理”、“未来盈科南昌党建规划”等3个方面就我所党建工作进行了系统汇报。

周兴武委员对我所党支部各项党建工作给予了充分的肯定，对作为律师能够在繁忙之际抽出时间建设党建工作表达了高度赞扬；当然在肯定我所工作的同时，周兴武党委对我们未来的党建工作提出了建议，希望我们能够在不断成长的同时，要不忘初心，牢记最初的使命，努力走“党建+业务”道路，形成盈科南昌自我的特色，真正做到以党建促所建，这是律所事业取得持续稳定的发展。

通过这次视察指导工作，让我所党员收获颇多，相信在上级党委的领导下，盈科南昌党支部将更好地发挥模范作用，努力开创党建工作新局面。

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 近日，微信朋友圈突然刷屏了一张“捂脸”表情的图形商标初步审定公告截图。图片信息显示，浙江义乌的金召平在第25类服装商品上申请“捂脸”表情的图形商标。

       国家知识产权局在8月13日发布了该商标的审定公告，异议期限为2018年8月14日至11月13日。该商标申请为何会初审公告、其能否通过异议期、若注册后如何影响我们，接踵而至的问题甚嚣尘上，我们一起来看标看文看热闹。

       首先，拥有国内最多“小闲”用户的腾讯，其更新换代的“捂脸”表情，被人申请为商标而且竟然初审公告了！难道审查员不认识、没用过？难道审查员来自火星吗？

       不，审查员也很难办呐。

      《商标法》30条：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

       如果商标符合上述规定或者是《商标法》第10、11、12条禁止注册商标，商标将不能初审公告。但从实际情况来看，“捂脸”表情作为商标显然没有被驳回的理由。因此，只好初审公告喽，审查员估摸着咋遇上这样事儿，于是授权不禁止，等腾讯来确权吧，以免驳错了。

       然后，“捂脸”图标最终是否不应该通过商标异议期？

     《商标法》第三十三条：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。”

        随着热议，腾讯也已明确表态将提出异议。依据商标法第13条，认定“捂脸”图标为未注册的驰名商标，依据商标法第32条，认定“捂脸”商标损害他人现有的在先著作权或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标等，都可以作为异议理由向商标局提出异议。因此，该商标被异议成功的可能性非常大。

       最后，即便“捂脸”商标被注册，相信拥有成千上万商标的腾讯必然会全力宣告无效，我们只需要：不慌，看戏。值得一说的是，作为我国商标事业发展的一个模块，不论今日捂脸，还是明日奸笑，商标申请数量激增趋势已然不可挡，后续巨大的行政司法资源必将倾注于确权程序。在此引用奥卡姆剃刀定律：如无必要，勿增实体。

（本文作者：盈科葛素华律师团队）

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对于拥有核心技术的企业及对相关经营信息采取保密措施的企业来说，其中涉及的商业秘密既是“心脏”，也是“宝藏”，是企业或手工业者独到的、能够形成市场优势的经营诀窍，是企业最核心、最宝贵、最具潜力的财富，但与此同时，在商业秘密的管理与保护过程中，稍有疏漏，也可能会造成重大损失，初创期缺乏商业秘密保护意识的企业尤其要注意，在形式或内容上的某些纰漏可能会影响其商业秘密的价值，可以说“成也商秘，败也商秘”。正是由于商业秘密具备极强的“杀伤力”，与其他的知识产权案件不同，商业秘密案件在涉及较大金额的时候极有可能构成刑事犯罪，从民事权利的维护上升到国家公权力的介入。接下来，我们从盈科卓智团队最近成功立案的商业秘密案件切入，分析侵犯商业秘密罪的立案条件。

S公司的商业秘密被该公司离职员工H披露给其他企业，在认定该离职员工和该企业构成侵犯商业秘密罪的立案过程中，有以下几个方面的问题值得格外关注：

一

一、立案之“难”

（一）“难”点一——密点的确定

侵害商业秘密纠纷案件司法实践中“秘密性”具体表现为“密点”的寻找与确定，商业秘密权利人起诉前应当明确自身商业秘密的“密点”所在，这才是立案的基本保证。寻找技术密点的原则是，能够涵盖被告所使用的技术信息或经营信息，同时该密点在公开渠道无法获得。在正确寻找密点的前提下，还要合理确定密点的数量及范围。

密点数量不在乎多少，而在于精，密点更多时候并非指一项技术方案，而是技术方案中的某一技术特征、某一点，相对于现有技术，能够发挥创造性作用，如温度、尺寸、形状、材料等，如本案中，S公司的商业秘密技术特征点的其中两点，就体现在两种化学成分的组合和某一种结构的设计形状上。通常来说，在侵害商业秘密纠纷案件中，只要被告使用到一项密点即构成侵权，当然，仅主张一项技术密点显得过于单薄，一般情况下以3-5个密点为佳。

密点范围不在乎大小，而在于准确，在本案中，原告S公司在对其拥有的商业秘密进行密点鉴定时，涉及某项物质含量所占百分比的确定，如若范围定得太小，如只选择一个小范围值40%-41%作为参数，那极有可能使被告的使用行为避开该范围，但若选定的是大范围值30%-50%作为参数，又可能会使该“密点”因范围过大而失去创造性和新颖性。因此，准确选定密点范围尤为关键。

（二）“难”点二——保密措施的采取

即使商业秘密权利人的商业秘密具有秘密性，如果不采取保密措施，使商业秘密处于想得知就能得知的状态，商业秘密权利人主张侵害商业秘密的目标同样无法实现。权利人采取的保密措施并非要做到天衣无缝，只要做到“合理”即可。所谓“合理”是指采取的保密措施应当与该信息的商业价值等具体情况相适应。保密措施的合理性判断只能在个案中综合具体情况来认定，法院会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

本案中，S公司在保密措施方面做得非常到位，公司大门设有 24 小时门卫值班，研发和生产车间设有门禁系统（需密码开锁），并设置有闲人免进的提示，在不作业的情况下，其车间处于全封闭状态，这些都为后续工作中商业秘密的“保密性”证明打下良好基础。

（三）“难”点三——商业秘密的鉴定

遇到难以把握的技术问题，往往求助于司法鉴定机构。司法鉴定是由国家有关部门认可的鉴定机构就委托鉴定的涉案技术等专业问题提供咨询服务的过程。在涉及司法鉴定的问题上应当给予足够重视，因为，在法官普遍缺乏相关技术背景以及专家证人制度尚不健全的情况下，鉴定意见在一定程度下可以决定法官的判断以及整个案件的走向。对于商业秘密的鉴定要尽量选择有经验、公信力强的司法鉴定机构，这对于立案的成功率及之后司法诉讼程序的效率都会产生积极作用。与此同时，在与司法鉴定机构的沟通中，一个专业的知识产权律师团队会发挥极大的作用，针对司法鉴定机构在鉴定过程中提出的问题或给予的反馈，专业的知识产权团队可以及时书面阐述与沟通交流，在对一些技术特征的定性或影响司法程序的认定上最大程度保障当事人的利益。

（四）“难”点四——商业秘密的损失认定

给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪（根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”）。但是权利人的损失额该如何认定，是商业秘密案件中的又一个难点。

侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密因具有秘密性而使权利人获取经济利益和竞争优势，因此，侵害商业秘密给权利人造成的损失应当包括商业秘密被公开后，其本身价值的减损，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素合理确定损失数额。此外，实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间、市场前景和供求关系、泄密者所在单位因该商业秘密所获利益等方面亦可作为侵害商业秘密损失的认定因素。

本案中，对S公司商业秘密损失数额的评估，一方面对其研发费用的成本加以考虑，一方面泄密者所在单位因该商业秘密所获利益也是重要考虑因素（但往往是在立案后的侦查程序中才能够获取，也是民事诉讼中的证明力较强的证据。）。此外，对于S公司几个重要客户在几乎同时段的流失而造成的订单损失，也进行了着重考量。尤其，S公司的收入主要靠该商业秘密技术的运营，客户流失造成的订单损失直接影响了该时段S公司的缴税额，证据材料中辅之以该公司的相关缴税记录，证实了客户流失与公司营业额减少的关联度。

二

二、立案之“惑”

（一）“惑”点一——劳动关系与保密协议的确定

此案的“惑”点，主要体现在劳动合同与保密协议上，这也是该案的特殊之处，与其他商业秘密案件不同，此案还需界定商业秘密权利人与泄密员工之间的劳动关系以及双方保密协议的有效性。

劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议；保密协议，是指协议当事人之间就一方告知另一方的书面或口头信息，约定不得向任何第三方披露该等信息的协议。负有保密义务的当事人违反协议约定，将保密信息披露给第三方，将要承担民事责任甚至刑事责任。

一般情况下，用人单位与劳动者之间应当订立劳动合同，商业秘密的权利人应当同相关知悉人员签订保密协议，以获得相应的保障，但是在现实情况中，商业秘密技术通常由相互熟识的人共同研发，彼此之间并未签订保密协议，更多的是在劳动合同中约定一般保密条款，以至于在一方泄露该商业秘密后，相对方陷入无计可施的境地。本案中S公司就面临这种难题，由于J公司控股股东与泄密员工H彼此熟络，该公司既未同员工H签订劳动合同，亦没有保密协议。为证明员工H与J公司之间的劳动关系，及员工H的保密义务，不得不在后期通过查询工资转账记录，微信、短信、电话等聊天记录来确认其与J公司的关系，案件的立案难度和风险也由此增加。

（二）“惑”点二——保密协议与竞业禁止的区别

此外，商业秘密案件还需要将保密协议与竞业禁止加以区分，竞业限制义务是基于当事人之间的约定而产生，并以支付经济对价为前提，没有约定和支付相应的经济对价就无此义务。《劳动合同法》规定的竞业限制的期限一般是两年，其目的是防止侵犯权利人的知识产权，并不需要以支付作为对价。由此可见，违反竞业限制义务并不必然违反保密义务，反之，员工解除竞业限制重新择业，并不影响其继续承担商业秘密的保密义务。对于这两个概念的厘清，不仅小规模的技术型企业容易忽视，连已经建立起相当完备成熟的知识产权保护体系的大型公司也因疏忽栽过跟头。

M是某大型医疗公司，据悉，也一直很重视知识产权的保护，“我们都会跟员工签订保密和竞业禁止协议，也非常重视研发流程的管理，要减少和避免因为人才流动造成的对知识产权的泄露。”其CEO如是说。但是在最近的一次事件中却爆出，M公司错将竞业禁止协议作为保密协议与员工签订，无论是认识上的偏差还是流程中的疏忽，这都会留下相当大的隐患，如前所述，违反竞业限制义务并不必然违反保密义务，若不就保密协议做特别约定，其商业秘密将会面临可能被泄露且得不到赔偿的风险。

总结

以上几个方面，是该侵犯商业秘密案件得以成功立案的关键点，其中任一方面有所疏漏，都会对最后立案的结果产生影响。由此也可以看出，企业应当高度重视商业秘密的保护工作，咨询专业团队定制缜密完善的商业秘密管理制度，在日常运营中要严格落实保护措施，在商业秘密被侵权时及时采取法律手段维护自身合法权益

（本文作者：盈科葛素华律师团队）

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

8月14日，南昌市律师协会第三届“瀛洪仁杯”篮球赛半决赛在南昌气膜运动中心拉开帷幕。盈科南昌作为此次挺进半决赛的球队，以五战五胜的优异战绩杀进总决赛，接下来让我们来一览盈科南昌篮球队的赛场风采吧！

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2018年9月27日，北京高院终审判决认定腾讯公司申请的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标具有显著性,支持QQ提示音注册商标。这是首个经司法判决确认的声音商标，其注册历程困难重重，接下来和大家回顾一下它的注册历程：

        2014年5月1日新《商标法》施行后第三天，腾讯就向国家工商总局商标局提出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标的注册申请。

        2015年8月11日，商标局作出商标驳回通知，其理由为申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上缺乏显著性，不得作为商标注册。

        然后，腾讯于法定期限内向商标评审委员会提出了复审申请，并提交了大量关于“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”提示音的使用证据和QQ软件高度市场占有率的证据。

       2016年4月18日，商标评审委员会仍然以“难以起到区分服务来源的作用”为由驳回申请。

        腾讯公司不服被诉决定，于法定期限内提起行政诉讼。

        一审中，北京知识产权法院认定，经过对腾讯公司证据的审查，申请商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能，被诉决定认定其不具备显著性缺乏事实及法律依据，法院予以纠正。

        商标评审委员会对判决不服，向北京市高级人民法院提出上诉。

        二审中，北京市高级人民法院认定，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音通过在QQ上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用，并认同一审法院认定申请商标在与QQ相关的“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”服务上具备了商标注册所需的显著特征。

       最终，北京市高级人民法院维持一审法院判决，商标评审委员会需要重新作出复审决定，并对QQ提示音在其关联服务上的注册申请予以初步审定。

        我们相信，经过此次司法程序确认注册商标，一定会为日后审查声音商标的显著性提供极具参考价值的思路，为未来的声音商标的保护奠定基础。

附

国家工商行政管理总局商标评审委员会与腾讯科技（深圳）有限公司二审行政判决书

审理法院：北京市高级人民法院

案       号：(2018)京行终3673号

裁判日期：2018.09.27

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区。

法定代表人马化腾，董事长。

委托代理人黄义彪，北京观永律师事务所律师。

委托代理人卢敏，北京观永律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3203号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日受理本案后依法组成合议庭，并于2018年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人李硙，被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）的委托代理人黄义彪、卢敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：2014年5月4日，腾讯公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件（截止）”服务上。

针对申请商标的注册申请，商标局于2015年8月11日作出商标驳回通知，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第(三)项作出不予注册的决定，其理由为：申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上缺乏显著性，不得作为商标注册。

腾讯公司对商标局作出的上述商标驳回通知不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，并提交了下列证据：１、广东省深圳市前海公证处(简称前海公证处)作出的(2015)深前证字第009830号公证书(附光盘一张)，２、前海公证处作出的(2015)深前证字第009831-009835号公证书(各附光盘一张)，分别是对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本的QQ软件运行中有新消息传来时提示音的证据保全，3、前海公证处作出的(2015)深前证字第009836号公证书(附光盘一张)，系对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本QQ软件的数字签名证明，前述证据1-3显示，腾讯公司的QQ软件均使用申请商标作为新消息传来时的默认提示音；4、腾讯公司年报摘要；5、上海艾瑞市场咨询有限公司（简称艾瑞公司）发布的《中国即时通讯研究报告》(2003年-2006年)、《中国即时通讯行业发展报告》(2007-2008年、2008-2009年)、《中国即时通讯年度监测报告》(2010-2011年)、《中国即时通讯用户行为研究报告》(2010-2011年)、《中国即时通讯年度监测及用户行为研究报告》(2012-2013年)，其中包含腾讯公司QQ软件最早运行的版本与时间、腾讯公司的QQ软件作为“用户最常使用的即时通讯软件”之一于2003年-2008年在即时通讯软件市场中的占有率情况的统计、QQ软件在2009-2010年中国主要即时通讯软件用户偏好度的占比统计、QQ软件在2012-2013年度的覆盖人数统计等内容。

2016年4月18日，商标评审委员会作出商评字［2016］第0000035304号《关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音，该声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用，属于商标法第十一条第一款第(三)项所指的情形。腾讯公司提交的证据虽能证明其QQ软件享有知名度，但申请商标的声音仅为软件包含的标识某一功能的声音，在案证据不能证明申请商标经使用已起到区别服务来源的作用。综上，商标评审委员会依据商标法第十一条第一款第(三)项和第三十四条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。

腾讯公司不服被诉决定，于法定期限内提起行政诉讼。

在法定期限内，为证明被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会向法院提交了下列证据：

1、申请商标档案，用以证明申请商标申请日期、指定使用服务等情况；

2、商标驳回通知书复印件，用以证明申请商标被商标局驳回的事实及具体驳回理由；

3、腾讯公司在评审程序中提交的复审申请书及证据复印件，用以证明被诉决定是针对其提出复审的事实、理由和请求作出的。

腾讯公司向法院提交了下列证据以支持其诉讼主张：

1、申请商标的音频文件(申请商标的声音样本)，用以证明申请商标的具体表现形式；

2、腾讯公司向商标局提交的商标注册申请书及申请商标的光谱表、频谱表、波形图，用以证明申请商标并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音的简单重复；

3、国家图书馆检索文献152篇，用以证明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”即申请商标的声音已经进行了长期大量的使用且涉及的领域广泛，已经能够起到区分服务来源的作用，相关公众已经能够将申请商标与腾讯公司及其提供的服务建立对应关系；

4、腾讯公司2004年-2015年年报，其中对于每年的注册即时通信帐户、活跃帐户、最高同时在线帐户等数据均进行了统计，用以证明申请商标对应的即时通信软件的受众面极其广泛；

5、腾讯公司的QQ软件获得吉尼斯世界纪录“单一即时通信平台上最多人同时在线”称号的证书和相关报道，用以证明申请商标对应的即时通信软件受众范围极其广泛；

6、商标局于2009年4月24日作出的商标驰字［2009］第14号《关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复》，认定腾讯公司的“QQ”商标在第38类上的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上构成驰名商标，用以证明与申请商标相对应的在即时通讯服务上获准注册的“QQ”商标构成驰名商标，从而进一步印证申请商标受众范围极其广泛，已经能够起到区分服务来源的作用。

原审庭审中，腾讯公司还当庭播放了电视剧《第一次亲密接触》(2003年拍摄，2004年7月正式发行)中关于QQ软件在遇有新消息传来时申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作为提示音的相关片段，并出示了Useit知识库对于“1999年至2015年QQ是如何一步步变形的”一文对QQ软件的版本升级进行的介绍及百度百科对于“QQ邮箱”的介绍。另外，腾讯公司还当庭播放了国内外获准注册的部分声音商标的声音样本、我国已获准注册及处于初审公告阶段的部分声音商标的声音样本以作参考。

质证过程中，针对商标评审委员会提交的证据，腾讯公司腾讯公司表示对其关联性、合法性、真实性均无异议，但认为前述证据不足以证明被诉决定认定事实清楚、适用法律正确。商标评审委员会对于腾讯公司在诉讼阶段提交的证据的关联性、合法性、真实性均无异议，但不认可腾讯公司提交的证据的证明作用。

北京知识产权法院认为：相对于传统类型的通过视觉识别的商标而言，声音商标为现行商标法规定的新类型商标，构成元素的差异，也导致了对于商标的识别方式除传统的视觉识别之外，增加了听觉识别的方式。对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，即应考虑指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等因素外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。

具体到本案而言，考察申请商标是否属于被诉决定所认定的“较为简单”的情形，不能仅考虑其构成元素单一、整体持续的时间较短等因素，而应当综合考察申请商标整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定的节奏、旋律、音效。本案申请商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但申请商标包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，申请商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见，因此，其并不属于被诉决定所认定的声音整体较为简单的情形。

一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。20世纪90年代后期是我国互联网发展迅猛的阶段，QQ软件自1999年2月即以OICQ软件的形式在我国互联网上开始使用。通过互联网实现即时通讯的模式变革对人们生活带来的冲击及作为QQ软件提供的消息传送这种最基本、最常用服务的新消息传来时的提示音，使得申请商标的声音在使用之初即对相关公众的听觉产生强烈的冲击力，从而使得其极易被相关公众所感知、记忆。

经过对腾讯公司证据的审查可以认定，申请商标已经由腾讯公司进行了长期、大量的使用。艾瑞公司发布的《中国即时通讯研究报告》等行业研究报告可以证明：腾讯公司的QQ软件前身OICQ于1999年2月开始使用，OICQ第一个测试版自使用两个月注册用户已达20多万，产品占整个内地中文即时通讯用户市场份额的80％以上;QQ软件作为“用户最常使用的即时通讯软件”之一自2003年至2010年每年均占有74%以上的市场份额；QQ软件在“2005年中国网络用户认为具有推荐价值的10个即时通讯软件”中排名首位；QQ软件在“2005年中国网络用户喜欢的十大即时通讯品牌”中排名首位；2010年中国移动即时通讯用户中，91.9％使用过手机QQ软件；2012-2013年度，QQ软件是腾讯公司历史最长的即时通讯软件，已进入平稳发展期，QQ软件在2013年5月覆盖人数达4.56亿人。腾讯公司2004年-2015年的公司年报系该公司每年对其公司当年运行情况进行的相关总结，并非刻意为本案诉讼制作，应予采信，前述年报对于QQ软件用户数据的统计显示：自2004年至2015年，注册即时通信帐户由3.697亿最高达至8.919亿，QQ软件的月活跃帐户在2015年达至8.531亿。2014年，QQ软件凭借最高同时在线人数达到2.102亿成为首个获得“单一即时通信平台上最多人同时在线”吉尼斯世界纪录荣誉的中文即时通信工具。2004年发行的电视剧《第一次亲密接触》中使用的即时通讯工具即是腾讯公司的QQ软件，其中新消息传来时使用的提示音即本案申请商标的声音。前海公证处作出的７份公证书可以证明，自QQ软件于1999年2月开始使用至申请商标申请日，申请商标均被腾讯公司设定为QQ软件运行程序中新消息传来时的默认提示音持续使用。腾讯公司提交的152篇国家图书馆检索文献显示：2005年至2015年，相关媒体均将“嘀嘀……”与腾讯公司的QQ软件相联系并将二者对应起来进行报道，QQ软件的使用范围涉及新闻出版、农业经济、民政工作、警察政务、税务等众多领域。而腾讯公司在2009年被认定为驰名的“QQ”商标所依托的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务的服务项目正是QQ软件所提供的基本服务项目。综合前述证据可以认定，申请商标所依附的QQ软件作为即时通讯软件持续使用的时间长、范围广泛、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多，随着QQ软件、“QQ”商标知名度的提升，申请商标作为QQ软件默认的新消息传来时的提示音已经与QQ软件之间形成了可相互指代的关系，申请商标的声音亦已经在即时通讯领域建立了较高的知名度，其识别性进一步增强，申请商标与QQ软件、腾讯公司之间已经建立了稳定的对应关系，申请商标在指定使用的“信息传送”服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。

在互联网行业中，通过提供增值服务或开发衍生产品、升级技术产品等商业模式以实现商业目的，是互联网企业的通常选择。本案中，结合腾讯公司提交的152篇国家图书馆检索文献、Useit知识库中“1999年至2015年QQ是如何一步步变形的”一文以及百度百科对于“QQ邮箱”的介绍等证据可以认定，自QQ软件进入市场后在申请商标申请日前，QQ软件先后增加了提供互联网聊天室、电子邮件、在线贺卡传送、数字文件传送、计算机辅助信息和图像传送、提供在线论坛、超级群聊天等服务项目，而超级群聊天服务与申请商标指定使用的电话会议服务在功能上完全相同。虽然前述服务项目并未使用申请商标的声音，但是前述服务项目与“信息传送”均属于QQ软件作为综合性即时通讯平台提供的服务，且申请商标的声音亦已经与QQ软件建立了对应关系，因此，申请商标使用在前述服务项目上亦具有显著性。另外，申请商标可注册的服务项目范围也应当与申请商标本身的知名度、影响力相适应。电视播放与新闻社服务与“信息传送”均属于国际分类第38类“电信”领域，且《类似商品和服务区分表》第38类特别注释“第三十八类主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务”，前述服务项目在功能、用途、服务对象等方面存在着比较紧密的联系。而且，互联网企业间的竞争实质上就是平台间的竞争，互联网企业为提升自身竞争力也会促进自身平台的产品结构创新、增加平台服务内容。对于腾讯公司而言，通过QQ软件综合性即时通讯服务平台提供电视播放、新闻服务项目也是其实际发展模式。另结合上述对于QQ软件知名度、“QQ”商标知名度、申请商标知名度及相互之间对应关系等方面的分析可以认定，申请商标指定使用在电视播放、新闻社服务项目上可以起到商标应有的标识服务来源的功能。

另外还需要指出的是，申请商标的声音虽系QQ软件在运行过程中新消息传来时的提示音，但该提示音系人为设定，亦非该软件运行过程中所必然带来的结果，不属于功能性声音。

基于上述分析可以认定，申请商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能，被诉决定认定其不具备显著性缺乏事实及法律依据，法院予以纠正。

综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。其主要上诉理由是：申请商标主要由六声“嘀”音组成，且每个“嘀”音音色相同，“嘀”音间的间隔基本相同，申请商标的声音较为简单。由“嘀”音组成的声音常见于包含电子组件的相关产品的报警音或提示音，用于提示产品故障等情况，“嘀”音组成的声音为日常生活所常见，作为商标使用在电视播放、信息传送等服务上缺乏商标应有的显著性，难以起到区分服务来源的作用。另外，申请商标的声音仅为QQ软件包含的标示某一功能的声音，且在案证据不能证明申请商标经使用已具有区别服务来源的作用。

腾讯公司服从原审判决。

二审庭审过程中，商标评审委员会当庭提交了署名为“吴晓波著”的《腾讯传1998-2012》电子版部分页面打印件，用以证明本案申请商标的产生过程。上述证据材料不是商标评审委员会作出本案被诉决定时依据的证据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，对该份证据材料本院不予采纳。

以上事实，有商标评审委员会当庭提交的证据材料在案佐证。

本院认为，商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

商标法是商标注册审查的基本法律依据，在商标注册申请的审查过程中，无论具体商标标志是由何种要素构成，只要其符合商标法第八条的规定，都应当采用相同的审查标准予以同等对待。尤其是在2013年商标法修改时，新法删除了商标构成要素必须属于“可视性标志”的原有要求，使得任何能够发挥商品或服务来源识别作用的标志都有可能作为商标获准注册，从而拓宽了商标类型的范畴，为今后更好地保护经营者的合法权益、维护市场竞争的良好秩序、保护消费者的合法权益提供了更大的可能。但与此同时，为了平等地对待不同商标注册需求的市场经营者、平等地保护已经获准注册的不同类型商标的商标权人，除非商标法有特殊规定，否则不应对声音商标以及今后可能出现的其他新类型商标作出特殊对待。

就本案而言，申请商标由连续的六声“嘀”音构成，各“嘀”音之间音色基本相同、时间间隔短促且基本相同，指定使用在第38类第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件”服务上。虽然申请商标构成要素的选取体现了腾讯公司的特定创意，但是，商标标志在其指定使用服务上是否具有显著特征，仍然需要结合相关公众的一般认知加以具体判断。具体而言，由于申请商标仅由单一而重复的“嘀”音构成，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，申请商标属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的缺乏显著特征的标志。原审法院和商标评审委员会在该问题上的观点一致，本院对此予以确认。商标评审委员会有关申请商标标志本身缺乏显著特征的上诉理由成立，本院对此予以支持。

特定的标志其本身在特定的商品或者服务上可能缺乏商标注册所需的显著特征，但是当其经过使用而能够发挥识别作用时，则可以根据商标法第十一条第二款的规定予以核准注册。由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限。通常情况下，不存在在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，即可仅因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。

本案中，腾讯公司提供的证据能够证明申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音通过在QQ即时通讯软件上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用。原审判决认定申请商标在与QQ即时通讯软件相关的“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”服务上具备了商标注册所需的显著特征并无不当，申请商标可以在上述服务项目上予以初步审定，本院对此予以确认。但是，申请商标并未在“电视播放、新闻社、电话会议服务”上实际使用，原审判决以“电话会议服务”与“超级群聊天”服务功能完全相同以及综合性即时通讯软件服务平台存在提供电视播放、新闻服务的可能性为由，认定申请商标在上述三个服务项目上亦具有显著特征，显然不符合申请商标经过使用方才取得显著特征的案件事实，不适当地为申请商标预留了申请注册的空间，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。商标评审委员会有关在案证据不能证明申请商标经使用已具有区别服务来源作用的上诉理由部分成立，本院给予相应的支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，裁判结论适当，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。商标评审委员会的上诉理由虽然部分成立，但尚不足以支持其上诉请求，本院对其上诉请求不予支持。商标评审委员会应当根据本院前述认定重新作出复审决定，对申请商标在“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、在线贺卡传送、数字文件传送、电子邮件”服务上的注册申请予以初步审定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　　判　　长： 周　波

审　　判　　员： 俞惠斌

审　　判　　员： 苏志甫

二Ｏ一八年九月二十七日

书　　记　　员： 金萌萌

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盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

法律对知识产权进行了很多限制，从权利的发生取得、存续时间及使用实施等各个方面都作出了特别规定，与此同时，包括知识产权法律体系在内的各个部门法的某些要素可能有所重合，所以权利与权利之间的边界需要恰当厘清。但是在商品经济形态急剧变化、商业竞争模式逐渐升级的时代，还是出现了诸多类似摄影作品侵犯肖像权、商标注册侵犯姓名权等权利之间发生冲突的情况。庆幸的是，随着民众法律意识觉醒、公民法律意识不断强化，如今愈来愈注重诚信的司法环境下，恪守诚信、尊重“在先权利”成为权利人维权的一项重要武器。

01

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著作权领域变化：更加尊重个人隐私与肖像权进行著作权创作时，并非享有绝对自由的权利，比如若拍摄不当可能会涉及侵犯他人的隐私权、肖像权、姓名权等权利。隐私权和肖像权是公民重要的民事权益，通常无意间拍摄到他人隐私不会触犯法律，但是恶意窥探他人隐私或者肆意传播他人隐私，或者将他人的肖像作为商业用途宣传就将构成侵权，严重的甚至会涉嫌刑事犯罪。曾经有一部著名的电影《秋菊打官司》，就因拍摄期间未经贾桂花同意，将路人贾桂花拍摄其中，而被诉肖像权侵权。随着公民的法律意识、维权意识逐渐提升，类似的司法判决逐渐增多，许多明星、相馆都遇到过相关的被侵权困扰与侵权风险。相关案例：（一）陈乔恩与杭州解百集团股份有限公司肖像权纠纷案号 (2016)浙0102民初4394号案情概述原告陈乔恩系知名艺人，被告杭州解百集团股份有限公司未经原告同意，在其经营的微信公众号上发布一篇配有三张原告陈乔恩照片的文章进行鞋类产品宣传，原告认为该行为侵犯其肖像权。裁判要旨1、公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；2、侵犯肖像权，依法应承担相应的民事责任。裁判结果被告向原告赔礼道歉并赔偿经济损失。（二）李菲与溧阳市溧城薇薇公主照相馆肖像权纠纷案号 (2016)苏0481民初6039号案情概述原告在被告照相馆拍摄了写真，之后，原告发现被告将其所摄照片公布于微信圈，用于商业宣传，原告认为该行为侵犯其肖像权。 裁判要旨公民依法享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。被告利用其履行与原告之间服务合同的便利，在未得原告同意的情形下，出于营利目的，将以原告肖像为内容的摄影照片上传到微信朋友圈中，构成对原告肖像权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。裁判结果被告向原告赔礼道歉并赔偿经济损失。

02

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商标权领域变化：严厉打击恶意抢注行为近日短视频博主“敬汉卿”因其姓名被“安徽省芜湖市镜湖区知桥电子产品销售部”抢注为同名商标，并使用在娱乐节目、视频节目制作和下载等服务上，后该抢注公司发了信函告知“敬汉卿”博主，其在微信、头条等平台运营的行为，侵犯了其注册商标专用权，希望及时更名。一时引发网络热议，后经人查询到该公司专为抢注有一定影响力的博主名或漫画名称，在众人声讨之下该公司将“敬汉卿”商标无偿转让给“敬汉卿”博主，达成和解。从法律的规制来看，商标法对于“在先权利”的规定是最全面的，同时“在先权利”这一概念也仅仅出现在商标法中，《商标法》第13条、第15条和第32条等均规定了注册商标侵犯在先权利的情形。[1]其他在先权利主要包括人身权中的姓名权和肖像权、著作权、外观设计专利权、企业名称权、知名商品的特有名称、包装或装潢使用权、地理标志权、特殊标志权、奥林匹克标志权及世界博览会标志权等。商标注册申请人在申请商标注册时，应当适当考察可能与申请注册的商标发生冲突的在先权利，以免注册申请被驳回或者注册的商标被撤销。不过，尽管商标法已有明确规定，但是由于商标注册的体量极大，且我国商标实行注册制，在早期的“抢注”盛行时期，存在很多已获注册但实际上侵犯他人在先权利的情况，而以往判决通常以商标注册为准，否认在先权利人的正当诉求，从“第6020569号乔丹商标案”中一波三折的情况可见一斑，一审二审均判令商标权人胜诉，但再审却实现了颠覆性的改判，“乔丹再审判决”被法律界称为“伟大的判决”、“一份判决书、半部商标法”，该案不仅将此前多达百余件的乔丹案判决结果一举颠覆，维护了当事人的在先姓名权，同时判决也指出了自然人就特定名称主张姓名权保护时应当满足的条件，为今后类似的案例提供了指导性建议。该判决契合时代的变化、适应社会发展的需要、瞄准未来的社会发展趋势、弘扬了社会正气。相关案例：
 迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案号 (2016)最高法行再27号案情概述6020569号“乔丹”商标由乔丹公司注册申请，核定使用在国际分类第28类的体育活动器械等商品上，乔丹以争议商标的注册损害了其在先权利为由，提出撤销申请。商评委、一审、二审法院均对商标予以维持，认为证据尚不足以证明单独的“乔丹“明确指向乔丹。此外，争议商标指定使用的商品与乔丹具有影响力的篮球运动领域差别大，相关公众不易将争议商标与乔丹相联系，现有证据不足以证明争议商标的注册与使用不当利用了乔丹的知名度，或可能对乔丹的姓名权造成其他影响，故未损害乔丹的姓名权。乔丹不服判决，提起再审申请。裁判要旨1、姓名权构成商标法保护的“在先权利”；2、自然人可就其未主动使用的特定名称获得姓名权的保护；3、自然人就特定名称主张姓名权保护时应当满足的条件（其一，该特定名称应当具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称应与该自然人之间已建立稳定的对应关系）；4、非以诚信经营为前提的商业成功与市场秩序不是维持商标注册的正当理由；5、乔丹公司对于争议商标的注册存在明显的主观恶意。裁判结果撤销商评委〔2014〕第052058号关于第6020569号“乔丹”商标争议裁定，撤销一审、二审行政判决，商评委对第6020569号“乔丹”商标重新作出裁定。

03

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专利权领域变化：权利使用有边界，放宽无效宣告申请人资格（一）在先注册商标专用权在现实情况中，经常出现外观设计专利申请人未经许可将他人的美术作品、摄影作品、注册商标、已使用在商品上的特有包装装潢作为自己外观设计的一部分去申请专利的情况，这会造成各种权利之间产生冲突。《专利法》及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》[2]中有关禁止权利冲突的内容即为了防止这一情形。相关案例：白象食品股份有限公司与国家知识产权局专利复审委员会及第三人陈朝晖外观设计专利权无效行政纠纷案号 （2014）知行字第4号案情概述白象公司主张第00333252.7号外观设计专利与其在先持有的第1506193号商标存在冲突，故向专利复审委员会提出无效宣告请求，在该请求被驳回后，此案又经过一审、二审程序，二审法院判决专利复审委员会重新作出无效审查决定。专利复审委不服判决，故提起再审。裁判要旨在审理外观设计专利权授权确权行政纠纷案件中，适用专利法第二十三条第三款判断注册商标专用权是否构成合法在先权利时，只要商标申请日在专利申请日之前，且在提起专利无效宣告请求时商标已被核准注册并仍然有效，在先申请的注册商标专用权就可以对抗在后申请的外观设计专利权，用于判断外观设计专利权是否与之相冲突。裁判结果驳回国家知识产权局专利复审委员会的再审申请。（二）无效宣告请求人资格若以与在先权利冲突为由请求宣告外观设计专利权无效，对于请求人的资格是否有限制呢？在《专利审查指南》中，明确将以在先权利为由申请宣告外观设计专利无效的请求人限制为在先权利人或利害关系人。[3]然而，我国专利法以及《专利法实施细则》均未对无效宣告请求人的资格进行限制。对于此种情况，法院通过判决说明在《专利审查指南》作为部门规章与法律法规的规定不一致的情况下，应当适用法律法规的规定，不应限制无效宣告请求人资格。专利复审委员会不应在未对是否存在权利冲突进行实体审查的情况下，仅以原告不具有请求人主体资格得出维持专利有效的审查结论。相关案例：案件名称江苏天一昭和陶瓷有限公司与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷案号 一审：(2013)一中知行初字第40号；二审：(2014)高行终字第37号案情概述针对本专利号为200630080704.0号的外观设计专利，江苏昭和公司于2012年2月7日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利与他人在先取得的合法权利相冲突，在该请求被驳回后，此案又经过一审程序，一审法院判决专利复审委重新作出审查决定。专利复审委不服判决，故提起上诉。裁判要旨2010年《专利审查指南》将以在先权利为由申请宣告外观设计专利无效的请求人限制为在先权利人或利害关系人，然而，我国《专利法》以及《专利法实施细则》均未对无效宣告请求人的资格进行限制。在《专利审查指南》作为部门规章与法律法规的规定不一致的情况下，应当适用法律法规的规定，不应限制无效宣告请求人资格。专利复审委员会不应在未对是否存在权利冲突进行实体审查的情况下，仅以原告不具有请求人主体资格得出维持专利有效的审查结论。裁判结果驳回上诉，维持原判。

04

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反不正当竞争领域变化：恶意投诉、权利滥用须遏制不正当竞争法通常被作为知识产权法律体系中的兜底内容，对于著作权法、商标法以及专利法中没有加以规定但是又确有保护需求的某些权益进行保护，同时也对破坏市场竞争秩序及损害消费者利益的行为进行规制。因而针对反不正当竞争在先权利内容的这一部分，“在先权益”的表述可能更为严谨，因为需要给予保护的内容尚未上升到权利的高度。《反不正当竞争法》第六条规定了经营者不得实施相关混淆行为，其中第二款就规定了在先的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）不得擅自使用。[4]承接上述第二部分商标权内容中所提及的商标恶意抢注情况，此时，若在先权利人还没有对侵犯其在先权利的注册商标提起无效，而反被恶意抢注人提起侵权诉讼，情况又会如何呢？诚信原则与“权利不得滥用”或许是指引这个问题的最明亮的向导，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权利，同时又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。在明知他人存在在先权利的情况下，仍抢注其商标并进行恶意投诉，构成权利滥用，法院应当对此种行为加以遏制。相关案例：（一）深圳歌力思服饰股份有限公司诉刘杨、王碎永侵害“歌力思”商标权及不正当竞争纠纷案案号 一审：（2012）深中法知民初字第976号；二审：（2014）粤高法民三终字第1099号；再审：（2016）最高法民申1617号案情概述 歌力思公司于2012年8月7日提起本案诉讼，主张刘杨销售“歌力思女包”及王碎永恶意申请注册及使用在第18类的第7925873号“歌力思”商标的经营行为是侵害其指定使用在第25类的第1348583号“歌力思”商标，同时指控上述行为侵害歌力思公司的合法在先权利，即“歌力思”知名商号及知名商品特有名称权益，造成了消费者误认和混淆，存在不正当竞争行为。裁判要旨以他人注册商标使用的文字、图形侵犯其企业名称权等在先权利为由提起诉讼，人民法院应当受理。认定在后注册商标、字号的使用侵害在先企业名称权（字号）构成不正当竞争，必须符合《侵权责任法》所规定“过错+损害”的法定构成要件。认定是否具有“过错”，人民法院应综合考量以下因素，进行综合判断：二者的近似程度、所使用商品的类似程度、请求保护字号的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素，以及充分考虑因素之间的相互影响。裁判结果 王碎永、刘杨停止侵权，王碎永需向原告赔偿经济损失。
（二）拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司诉李某不正当竞争纠纷案案号 （2017）浙0110民初18627号案情概述被告人李某在原告已经注册了Coppertone、确美同、等系列商标的情况下，将原告产品装潢中由原告委托他人设计并在先投入商业使用的两个图形申请注册商标，此后多次向原告发送侵权警告函并进行工商投诉，因此原告向商评委提商标无效的同时也向法院提起不正当竞争诉讼以及确认不侵权诉讼。裁判要旨1. 被告注册的涉案商标是对原告享有在先著作权作品主要部分的抄袭；2. 被告的商标注册、投诉行为均具有恶意（“付费撤诉” 、“恶意售卖”、“囤积商标”、“海量投诉”等行为均具有恶意）。裁判结果判令被告李某立即停止恶意投诉的不正当竞争行为并承担经济赔偿损失。

05

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律师建议诚信原则是在先权利得以运作的基石。早些年通过恶意注册商标谋取利益的行为现在已经被司法严令禁止并加以惩处，在当今尤其重视诚信的司法环境下，各企业要以诚信为本，不得以恶意抢注等方式牟利或抢占他人正当的权利和资源。若有正当经营的企业遭遇不良“权利勒索”，应当及时寻求专业帮助，利用自身的在先权利维护正当利益，当然，前期防微杜渐，及时通过商标注册、专利申请等方式将自身权利稳固自是最佳，不给他人可乘之机。注释：[1]《商标法》第十三条第二款 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第十五条 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。[2]《中华人民共和国专利法》（2008修正）第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015修正）第十六条　专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。[3]《专利审查指南》第四部分－3章节－无效宣告请求的审查 ——3.无效宣告请求的形式审查 ——3.2无效宣告请求人资格 请求人属于下列情形之一的，其无效宣告请求不予受理：(1) 请求人不具备民事诉讼主体资格的。(2) 以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但请求人不能证明是在先权利人或者利害关系人的。[4]《反不正当竞争法》第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

（本文作者：盈科葛素华律师团队）

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

为了适应科技进步和社会发展的需要，《著作权法》设计了信息网络传播权，使传统的著作权保护制度延伸到虚拟网络空间；同时，为了平衡创作者、使用者、传播者三者之间的利益，又设计了合理使用等制度来对信息网络传播权进行限制。合理使用制度的价值在于：既鼓励文化、艺术、科技的创新、进步；又能促进作品、制品的传播和使用，进而达到个体利益和公共利益的平衡。我国《信息网络传播权保护条例》规定了三种对信息网络传播权的限制情形，其中包括合理使用、法定许可、强制许可。

信息网络传播权之限制

     一、合理使用。《信息网络传播权保护条例》第6条和第7条规定了合理使用制度。构成条件包括：（1）作品或制品是已经发表的；（2）可以不经著作权人许可；（3）不用向其支付报酬。具体有以下9种情形。

     1、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品。

     2、为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或引用已经发表的作品。

     3、为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品。

     4、国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品。

     5、将中国公司、法人或者其他组织已经发表的，以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供。

     6、不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品。

     7、向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章。但是，作者事先声明不得提供的除外。

     8、向公众提供在公众集会上发表的讲话。但，作者事先声明不得提供的除外。

     9、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或间接获得经济利益。当事人另有约定或作者事先声明不得提供的除外。前款规定的为陈列或保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于的价格购买的作品。

     二、法定许可。《信息网络传播权保护条例》第8条和第9条规定了法定许可制度。构成条件包括：（1）可以不经著作权人许可；（2）应当支付报酬；（3）要采取技术措施防止其他人获得作品。具体包括2种情形。

     1、为教育规划设定的法定许可。《信息网络传播权保护条例》第8条规定：“为通过信息网络实施九年义务教育或国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。“ 概括为之，包括四个构成条件：（1）使用目的：为实施九年义务教育或者国家教育规划；（2）提供主体为：制作课件或者依法取得课件的远程教育机构；（3）使用内容为：已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品；（4）服务对象：网络注册学生。

     2、为扶助贫困设定的法定许可。《信息网络传播权保护条例》第9条规定：为扶助贫困，通过信息网络传播向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准，自公告之日起30日，著作权人有异议的，网络服务提供者不得提供；自公告之日起满30日的，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。概括为之，包括四个构成条件：（1）内容应当是已经发表的与扶助贫困和基本文化需求有关的作品；（2）必须公告，并有拟定报酬标准；（3）公告后，能否使用取决于著作权人；（4）服务对象是农村地区的公众；（5）不得直接或间接获得经济利益。

     三、强制许可。强制许可的情形，一般均是由法律、法规特别规定的。最后需要指出的是，无论法律通过合理使用、法定许可、强制许可等制度来对信息网络传播权进行如何的限制，使用作品时必须遵守以下原则：（1）指出作品的名称和作者的姓名（名称）等；（2）不得侵犯著作权人依法享有的其他权利；（3）不得影响相关作品的正常使用；（4）未不合理损害权利人对该作品的合法权益。

（本文作者：盈科史季群律师）

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