何为商标侵权

商标侵权，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。

根据《商标法》第五十七条，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）  未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二） 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三） 销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四） 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五） 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六） 故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七） 给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

未经商标注册人许可，包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。商标的使用，则是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。另外，值得关注的是，经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，也属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

截至2020年12月15日，全国各省、自治区、直辖市商标有效注册量为28393188件，仅2020年度，全国各省、自治区、直辖市商标的申请件数为9116454件，注册件数为5576545件。面对商标权利意识的蓬勃发展，直接相关的便是商标侵权案件数量的大幅上扬。根据

通过检索案例公开平台的数据可知，2020年度涉及侵害商标权的案件共30164件，其中民事案件数量为27034件，刑事案件8件，行政案件27件，执行案件3095件；在该部分民事案件中，一审数量为23877件，二审数量为2949件，再审数量为176件。大量的商标侵权案件中，不乏恶意经营者以“蹭名牌”为目的，销售侵权产品。但不能否认，却有部分小微经营者，不知其行为侵权，甚至不知产品侵权，却仍然需承担赔偿责任的情形。

商标侵权的后果

侵害商标权案件中，确定构成侵权行为的，侵权者可能面临下列后果：

1、 停止侵害、排除妨碍、消除影响等民事责任

人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

2、 责令销毁

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

3、赔偿损失

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

权利人主张侵权人故意侵害其依法享有的商标权且情节严重，请求判令侵权人承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。

4、刑事犯罪

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

合法来源抗辩的依据

合法来源抗辩是知识产权侵权案件中被告经常使用的抗辩手段之一，在司法实务中被主张的频率非常之高。如《专利法》第七十条，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任；《著作权法》第五十三条，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任，都对合法来源抗辩做出了明确表述。

作为知识产权领域的重要组成部分，《商标法》第六十四条中关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的表述，往往被认为是合法来源抗辩在商标法中的依据。

如何构成合法来源抗辩

根据“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”可知，构成合法来源抗辩，包括主观要件与客观要件两个条件。就主观要件，侵权人需为善意，即不知道是侵犯注册商标专用权的商品；就客观要件，侵权产品是合法取得，即能证明该商品是自己合法取得，且能够说明提供者。

对于如何界定主观不知道，现行《商标法》并无明确规定，但《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》曾于第25条第二款明确，“不知道”是指实际不知道且不应当知道。根据该规定，侵权人如果具有以下两种主观状态，都无法主张合法来源抗辩：

（1）实际上知道侵权

 聊城市东昌府区诚信装饰材料总汇、曹县森友木业有限公司侵害商标权纠纷案【（2018）鲁民终1210号】中，尽管被告诚信装饰主张其进销的产品具有合法来源，并提供第18523807号“黄猫六A”商标注册证，证明其产品上使用的标识系诚信装饰供货方济南黄猫装饰工程有限公司对自己商标的正当使用。但一审法院从国家工商行政管理总局商标局调取的第18523807号“黄猫六A”商标注册申请流程及2017年第15期（周刊）均显示“黄猫六A”商标为无效商标。另外，诚信装饰作为木工板行业从业人员，在应知森友公司商标及品牌知名度的情况下，诚信装饰的销售行为具有明显攀附森友公司商标的恶意，故诚信装饰合法来源的主张不能成立。

（2）实际上不知道但是应当知道侵权

天明民权葡萄酒有限公司、烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司侵害商标权纠纷案【（2019）豫民终81号】中，法院认为，被告洲帆百货店作为销售商对所销售的商品是否侵犯他人注册商标专用权应尽到一定的审查注意义务。作为酒类经营者，采购酒类商品时应向首次供货方索取营业执照、卫生许可证、生产许可证等复印件，对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的随附单。被告洲帆百货店未尽相应的审慎审查义务，故不能认定其销售案涉侵权商品为合法取得，主观上存在侵权过错，应承担一定的责任。

对于如何界定合法取得，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条已予以列举：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

如天津市西青区徐国利食品店、老凤祥股份有限公司侵害商标权纠纷二审案【（2019）津民终15号】中，被告徐国利食品店辩称其销售的涉案铅笔具有合法来源，但其仅在一审中提交进货单一份，其上记载商品全名为“2B铅笔1*12”，根据该进货单，不能确认所载商品为被诉侵权产品，且该进货单未记载进货日期，单据上的公章模糊无法清晰体现供货方名称等具体信息，根据该证据不能认定被告徐国利食品店销售的涉案铅笔具有合法来源，故对被告徐国利食品店的合法来源抗辩不予支持。

合法来源抗辩实现后果

合法来源抗辩成立不等于不构成侵权行为，根据《商标法》第六十四条第二款，该种情况下，侵权人无需承担赔偿损失责任。

安庆市高平老奶奶食品有限责任公司与上海市青浦区赵巷如丽百货经营部侵害商标权纠纷案【（2016）沪0107民初12980号】中，法院认为，侵权商品的销售商不承担侵权损害赔偿责任需具备两个条件：一是主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；二是能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。被告作为销售商，应对自己销售的涉案商品尽到谨慎的注意义务，但因原告未提供充分证据证明其商标的知名度，故不能对被告科以较高的注意义务，被告尽到一般的注意义务即可。本案中尚无证据证明被告明知销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品。被告作为销售商，已经说明侵权商品的提供者，同时被告举证送货单，该证据材料亦可证明其进货价格属于合理范围。因此本院认定被告销售的侵权商品具有合法来源，依法不承担赔偿责任，也不承担商标权人为制止侵权所支出的合理费用。

然而，在《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》中，最高院知产庭对于是否承担合理开支公布了新思路。即侵权人即便无需赔偿损失，但仍应支付权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。合理开支则包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。此外，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

在上诉人广州市速锐机械设备有限公司与被上诉人深圳市和力泰科技有限公司、原审被告广东快女生物技术有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终25号】中，法院指出，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

一直以来，知识产权维权领域面临诸多问题。当下国家大力加强知识产权保护，有效提升保护能力，完善保护体系，不仅是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界）

 上海AB公司在第42类“建筑制图、建设项目的开发”等服务上注册有与字号相同的AB商标（简称诉争商标），武汉BA公司根据《商标法》第49条第2款“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”的规定，以认为诉争商标连续三年不使用为由，向国家知识产权局商标局对诉争商标提起撤销申请（简称撤三）。上海AB公司在收到商标局下发的提供使用证据通知后委托我方答辩。我方遂结合《商标法实施条例》第66条、67条规定向该公司针对案件焦点提出了具体的举证建议，在收到其交付的材料后提出反馈意见，不断完善证据。基于终稿证据材料撰写使用证据的情况及证据目录并提交，该局通过审理依据使用证据作出对诉争商标不予撤销的决定。

      武汉BA公司不服该决定，遂依据《商标法》第54条于法定期限内提起撤销复审，上海AB公司继续委托我方进行答辩。我方在答辩过程中除进一步梳理证据外，还向官方阐明武汉公司两次提起撤销程序的动机并非善意，仅是通过“合法”法律途径，尝试清除其“BA”商标驳回的障碍即诉争商标“AB”的案件背景。

【处理结果】       

       经国家知识产权局商标局及商标评审两阶段审理后，均认可了我方代表AB公司组织提交的证据材料，维持了诉争商标的继续有效，稳定了AB公司在此服务项目上继续经营的基础。

【律师解读】     

       依据《商标法》第49条第2款“连续三年不使用”为由提起的撤销案件，唯一争议焦点就是诉争商标是否于指定期限内在被申请撤销的项目上进行使用，因商品商标可以附着于商品包装、交易文书及宣传材料上，使用证据通常提供起来较为便利。但因服务通常是无形的，无法固化且不便出现在交易文书上，所以提供起来存在难度。

       针对此种客观情况，在本案中我方建议上海AB公司查找了在涉案项目上的协议、票据、与之相应的交付文件即建筑工程设计图、搭建完成效果图等实际履行结果。同时，结合AB公司官网、期刊、参与展会的协议票据及展会照片、宣传手册，均可进一步佐证该公司以“AB”为对外服务标记、向公众提供了多年核定“建筑制图”等服务，而被申请撤销的其他项目均与之类似，根据规定均应不予撤销。故而，针对服务商标需结合其实际服务行业的交易习惯，组织证据材料，通过证据链呈现其服务的过程及对诉争商标的使用情况，进而达到证明目的。

       2020年第12期商标评审案件审理情况的月报公布数据显示，在2020年11月16日至12月15日期间，撤销复审案件结果为全部撤销的占比49.01%，不予撤销的占比16.17%。撤销复审案件中意欲维持诉争商标继续有效确实存在较大难度，但本案的审理过程及结果证明针对撤销复审，诉争商标权利人也并非不可作为。 

（本文作者：盈科刘云佳律师 来源：微信公众号 盈科一日一法）

近日，北京知识产权法院就审理了一起未经许可，销售印制有“阿狸”卡通形象手机壳的案件，最终该商家被认定侵权。动漫形象“阿狸”的著作权人（简称原告）发现，J公司（简称被告）未经许可，在其京东店铺内销售印制有“阿狸”卡通形象的手机壳。原告认为，上述行为侵害了其就涉案作品享有的著作权，故诉至法院。

图源来自百度百科一审法院经审查认为，被告以出售的方式向不特定公众提供涉案手机壳，系未经授权擅自销售印制有原告享有著作权的动画形象的商品，侵害了原告对涉案作品享有的发行权，应当承担赔偿损失的民事责任。被告不服一审判决，上诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点仅在于被告的合法来源抗辩是否成立，其是否应当承担赔偿损失的民事责任。

”

《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。

”根据上述规定，复制品的发行者主张合法来源抗辩，至少应同时满足两个要件：一是其发行的复制品客观上有合法来源；二是其主观上“不知道”其发行的复制品为侵权复制品。对于第一个要件，应当由发行者提供符合交易习惯的证据，以证明侵权复制品系通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常的商业方式而取得。对于第二个要件，应当通过审查发行者的注意义务而对其主观状态进行具体判断。本案中，被告主张其并非涉案商品的生产者，并未实施复制行为，而仅为复制品的发行者，且其获取涉案商品有来源合法。根据法院查明的事实，虽然被告补充提交的购买记录显示有外观上与涉案商品具有一致性的手机壳商品，并显示其供应商为案外人H公司，但该商品的购买单价与涉案商品的销售单价之间存在较大差距，明显低于市场价格，不足以证明其销售的涉案商品系通过合法渠道获得。被告销售的手机壳上印制有拟人化的小狐狸形象，被告理应对该形象可能构成著作权法意义上的美术作品有所认知，但其并未对该作品的权属情况进行审查；加之原告主张权利的作品——动漫形象“阿狸”具有一定的知名度，被告在其销售链接的商品名称处还标注了“阿狸”字样，由此可见，被告在主观上难谓善意。综上所述，被告主张的合法来源抗辩不能成立，其上诉请求应予驳回。

律师观点：

市面上的手机壳五花八门，手机壳销售商一定要擦亮双眼，一不小心就会侵犯他人著作权，以下是可以参考的几点建议：

1.建议多学习知识产权相关法律法规，增强法律意识，不投机取巧，尊重他人劳动成果。

2.选品必须严格把关，确保正规合法的供货渠道，保证自己商品的合法来源，确认供货的商品是否是经过著作权人许可的复制品，在商品上架前要仔细检查各大网站、各大品牌是否有对应相似的产品和图片，确认无误后才能上架。

3.如果销售品牌商品，采购货物时注意要求供应商提供知识产权权属证明，仔细核对是否应当完成品牌授权之后才能售卖相关产品，避免涉嫌侵权。

4.注意不要为了走捷径蹭热度，在商品的标题、关键词或者相关描述上面出现未授权品牌的名称。不能未经许可擅自使用没有授权的图片，如果需要使用相关图片，取得相关授权或者从专门的付费网站购买。

（本文作者：盈科谢艺源律师 来源：微信公众号 牟晋军律师团队）

原告法国罗格朗公司(简称罗格朗公司)、原告TCL集团股份有限公司(简称TCL集团公司)认为朱某某于第9类“光电开关(电器)，电开关”等项目上申请注册的第9108428号“TCLIQLEGTCND”侵犯其商标权，遂向被告国家知识产权局提起商标无效宣告。国家知识产权局认为，诉争商标的注册未违反2001年《商标法》第四十一条第一款的规定，遂裁定：诉争商标予以维持。原告不服该裁定，向法院提起行政诉讼，一审法院同样认为诉争商标并未违反相关规定，遂驳回原告诉讼请求。后二原告不服一审法院判决，提起上诉。

【判决结果】         

      二审判决撤销一审法院作出的行政判决，撤销国家知识产权局作出的《关于第9108428号“TCLIQLEGTCND”商标无效宣告请求裁定书》。

【律师解读】     

       根据2013年《商标法》第四十五条第一款的规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条……规定，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”

       本案中，罗格朗公司、TCL集团公司提出无效宣告的时间已超过5年，故诉争商标的申请人是否具有主观恶意决定了本案能否适用本条规定。

       那么，如何判断朱某某的申请注册行为是否为恶意注册呢？恶意具有主观性，可以依靠客观表现来判断，其是否具有主观恶意。想要知道其是否意图攀附引证商标的知名度，可以从以下几点来看：

      一、诉争商标与引证商标的近似程度。本案中，诉争商标“TCLIQLEGTCND”完全包含了引证商标二“TCL”，若同时出现在相同或类似商品上，确实会导致相关公众混淆误认，或认为二者之间存在关联。

      二、诉争商标与引证商标核定使用范围的关联关系。诉争商标核定使用范围“电开关”与引证商标核定使用范围“电视机、电话机”存在消费对象、销售方式等方面关联度较高的情况。

       三、引证商标知名度情况。根据原告提交的广告宣传资料、行业排名信息等证据可以知晓，原告对引证商标在相关产品上进行了大量的宣传，且经过原告对引证商标的长期使用，已为相关公众所熟知。因此，引证商标于诉争商标申请日前，已然具有较高知名度。

       故基于引证商标已于诉争商标申请日前具有较高知名度，其注册人在申请注册时，应尽到相应的注意义务，合理避让在先近似商标，避免相关公众造成混淆误认，或误导相关公众认为其与在先商标之间存在关联关系。

       除此之外，本案中朱某某在其他类别商品上，还多次申请与引证商标相近似的商标，曾被国家工商行政管理部门认定其“具有明显的抄袭、摹仿他人知名商标的故意”，并被作出不予注册的决定。

       综上所述，朱某某申请注册诉争商标明显具有恶意，难谓正当使用。

（本文作者：盈科李楠律师 来源：微信公众号 盈科一日一法）

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称“指南2009”）和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“指南2021”）均指出判断垄断行为人是否在相关市场内具有支配地位，除有相关证据可以直接证明垄断行为人具有市场支配地位外，通常需要首先界定相关市场。《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。学者和司法实践中，通常认为相关市场的界定是反垄断分析的起点，同时也是难点。

相关市场界定的传统方法

      界定相关市场以是否具备竞争性替代关系为标准，把不同的商品或服务区别开来，竞争性替代关系主要发生在相关产品市场和相关地域市场两个维度，界定相关商品市场的目的是识别与相关产品存在竞争性替代关系的商品或服务，界定相关地域市场的目的是识别相关商品或服务发生竞争性替代关系的地域范围。

      目前国内外通行的相关市场界定方法大致上分为两种分析方法：一种是定性分析，如消费者需求替代，供给替代等；另一种是定量分析，如“假定垄断者测试”（SSNIP）、“临界损失法”（CLA）等。定性分析是要从影响相关市场界定的主要因素分析，而定量分析则是在定性分析方法的基础上对相关市场的界定借助经济学工具所获取的相关数据分析标准，以使相关市场的界定更客观、更精确。《指南2009》从“替代性”出发来定义相关市场，提出了需求替代、供给替代和SSNIP测试。

（一）需求替代

      《指南2009》指出需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。其是指当其他条件不变，某一时间内一种商品价格的变化程度所引起的另一种商品需求量变化的程度。如果两种商品之间可以满足需求者从而这两种商品形成互相替代关系时，则所形成的替代关系越强，这种替代关系所覆盖的商品/地域范围就可以界定在相关市场范围内。

      广东高院在“3Q案”面对QQ和传统的电话、手机、短信等通信服务是否具有替代性时，从消费者需求替代的角度出发，并重点从产品的用途性质、技术、价格这三个因素来分析了产品之间的可替代性。判决指出：基于QQ产品服务本质上依然是一种通信服务，与传统的电话、手机、短信等通信服务之间存在一定的竞争关系。但其与传统的电话、手机、短信等通信服务相比，不仅在技术上存在较大差异，更为重要的是固定电话、手机及短信均进行收费服务，而即时通信则进行免费服务，因此QQ与传统的短信、手机通话、固定电话通话之间不存在较为紧密的产品替代关系，相互之间不构成可替代商品。

（二）供给替代

      《指南2009》指出供给替代性分析是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度进而界定相关市场。其是指其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高，就越可能属于同一相关市场。供给替代性分析法是将未来可能产生的潜在的需求替代性纳入分析的范围。运用供给替代分析法界定相关地域市场时，一般考虑的因素是其他地域的经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据；其他地域的经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性，如将订单转向其他地域经营者的转换成本等。

      最高院在“3Q 案”中运用供给替代分析了相关地域市场。在该案中，最高院主要根据多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时性等因素，审查了境外的即时通信软件与国内的即时通信软件是否存在替代可能性；如果存在替代关系，全球市场便是相关地域市场。最高院经审理后指出：即时通信软件属于增值电信业务，即时通信软件生产者在进入市场前需要获得电信监管部门颁发的经营许可证。因此，境外的即时通信软件生产商一般不会因为国内同类产品价格降低而进入国内市场参与竞争。此外，境外通信服务经营者也无法在短时间内，在国内市场拥有制约国内经营者的市场势力。境外通信服务经营者在国内建立企业必须以合资方式、还需满足法律法规规定的许可条件，才能取得行政许可，建立企业。最后，最高院界定中国大陆地区市场为相关地域市场。

（三）SSNIP 测试

      SSNIP 测试分析相关市场界定依赖于买家和卖家对涨价的反应。一个追求利润最大化的假定垄断着是否能有效实施一个小而显著的非临时性涨价，主要基于需求与供给方面的反应。《指南2009》规定的具体方法是，以假定的垄断者提供的商品或服务为核心，建立一个备选市场，假设该市场中假定的垄断者能否持久地（一般为1年）小幅（一般为5%－10%）涨价，如果涨价行为不成功（无利可图），则需要把该备选市场扩大，并重复上述涨价测试，随着备选市场越来越大，市场内的商品与市场外的商品替代性越来越小，最终会出现某一备选市场，假定的垄断者涨价成功（有利可图），这个备选市场就是最终界定的相关市场。

      SSNIP测试受到时间的限制，即企业是否已经实施垄断行为。如果市场势力已经存在，适用假定垄断者测试得出的市场范围就会过宽，从而造成低估企业的市场势力的“玻璃纸谬误”，此时需要对SSNIP测试进行回溯，即对当前价格进行调整，使用更具有竞争性的价格。

      SSNIP测试是通过相关数据来模拟完成的，它对相关企业的市场数据有一定要求，特别是测试所需要的数据，欧盟委员会在2001年的CVC/Lenzing一案中通过调查问卷，对交易方、交易方的直接与间接客户以及交易方的竞争对手进行了大规模的市场调查，以获得需求与供给的数据，并在决定中指出如果反馈问卷的企业的数量或它们的销量在所有被调查企业中占到50%以上，这些反馈的问卷就足以成为进一步分析的基础。

（四）三种方法的使用

      界定相关市场的方法不是唯一的，需求替代是从商品需求者的角度出发，供给替代是从商品提供者的角度出发，而 SSNIP 测试法是用经济学工具定量的分析前述两种方法，三种方法都是基于商品满足消费者的可替代需求为原则，在司法实践中既有综合使用多种方法也有选择使用某些方法界定相关市场。

      在三种方法的使用上《指南2009》提出了以消费者需求替代为主，辅以供给替代，并指出在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场。上海高院在强生案中，明确了关于是否要适用供给替代法分析相关市场，上海高院指出“当存在供给替代且供给替代影响到企业市场行为时，供给替代应作为相关市场界定的一项方法。”对于是否要适用 SSNIP 测试法分析相关市场，最高院在“3Q案”指出“在实践中，界定相关市场既可以采取定性分析的方法，又可以采取定量分析的方法。定性分析通常是相关市场界定的起点。在定性分析足以得出明确的结论时，不必要进行复杂的定量分析。”

      综上，在反垄断案件中界定相关市场时，首先进行需求替代分析；其次，当存在供给替代且对企业市场行为有影响时，再进行供给替代分析；最后，只有在使用上述两种方法确定的经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，才运用 SSNIP 测试法。

（本文作者：盈科牛亚东律师 来源：微信公众号 盈科知产）

表演者权作为一项邻接权即与著作权有关的权利，在2014年我国批准生效《视听表演北京条约》之后，开始受到更多关注。2020年11月11日新修订的《著作权法》发布，2021年6月1日起将施行，增加了“职务表演”的内容。2021年3月1日，《刑法》修正案（十一）开始施行，《刑法》二百一十七条的“侵犯著作权罪”进行了比较大的修改，其中广受关注的内容之一就是将“侵犯表演者权”纳入侵犯著作权犯罪情形。就此，表演者权的保护终于在民事、行政和刑事责任三个方面形成了完整的保护体系，本文从表演者权法律保护的角度做一个梳理，并浅谈一下表演者权保护体系完善的现实意义。

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一、表演者权的主体

       新《著作权法》第三十八条规定，“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬”。《著作权法实施条例》第五条第六款规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。《视听表演北京条约》规定，“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员，即表演者的定义涵盖凡对表演过程中创作的或首次录制的文学或艺术作品进行表演的人。

       从对“表演者”范围的表述来看，我国的国内法与国际条约对于“表演者”范围的表述存在一定差异，《著作权法》及实施条例将“演出组织者”、“演出单位”纳入享有表演者权的权利主体范畴，所以表演者权的权利主体不仅仅是进行表演的表演者，也包括象演出单位这样的演出组织者，但《视听表演北京条约》未涉及演出组织者的规定。另外，《著作权法实施条例》将表演者表演的作品限于“文学、艺术作品”，但《视听表演北京条约》规定的表演作品还包括“民间文学艺术”，可见，不是所有“表演”都是著作权法意义上的“表演”，只有表演法律规定的作品的表演才是著作权法意义上的表演，也只有表演这些作品的人才属于著作权法意义上的表演者，才享有表演者权。

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二、表演者权的权利范围、权利归属和保护期

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表演者权的权利范围

       （1）新《著作权法》第三十九条规定，表演者对其表演享有如下权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

       （2）新《著作权法》第四十九条和第五十一条规定的“技术措施”保护权利也适用于表演者。

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表演者权的权利归属

       （1）表演者权归表演者所有；

       （2）演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，职务表演的权利归属如下：

       ① 身份权利，即表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利，归演员享有；

       ② 财产权利，即许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；许可他人录音录像，并获得报酬；许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬等权利，这些财产权利归属以当事人约定为优先，如果没有约定或者约定不明确的，权利归演出单位享有。如果当事人约定职务表演的财产权利也归演员享有，则演出单位可以在其业务范围内免费使用。所以，演员为完成本演出单位的演出任务参与表演的，如果要保留表演者权中的财产权利，应当与演出单位以书面方式明确约定，否则将无法保留。

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演员对其参演的视听作品不享有独立表演者权

       实践当中，如果视听作品的演员作为表演者通过获得报酬的方式将其财产权利转让给受让方即视听作品的制片方，则表演者权即归制片方所有。例如演员出演影视剧角色，向制片方收取酬金，绝大多数制片方都会与演员签署演出合同，约定演员将其表演的表演者权转让给制片方，此时演员从事表演的那部分内容的表演者权已经被制片方对影视剧的整体著作权吸收。如果第三方实施了侵犯表演者权中的财产权利的行为，如将表演视频通过信息网络传播，则制片方有权进行维权。

       “高健与梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司侵害表演者权纠纷案”【（2014）三中民终字第03453号】二审判决书的法院认为部分也表达了同样的观点，即“高健作为出演该作品的演员不能再单独行使复制、发行等专有权利。鉴于表演者有权通过与制片者签订合同的形式来获得报酬，本案中上诉人高健的获得报酬的权利可以通过合同的形式来实现”……，“表演者高健无权单独就涉案广告片主张表演者权”。

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表演者权的保护期

       表演者表明其表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利为人身权利，保护期不受限制。除人身权利之外的其他表演者权属于财产权利，保护期为五十年，截止于表演发生后第五十年的12月31日。

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三、侵犯表演者权的权利保护体系

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侵犯表演者权的民事保护

       （1）所有侵犯表演者权的行为均需承担民事责任：

       ① 侵犯《著作权法》第三十九条第（三）、（四）项规定的权利，即未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

       ② 侵犯《著作权法》第三十九条第（五）项规定的“出租权”，即未经表演者许可，出租录有其表演的录音录像制品的原件或者复制件的；

       ③ 其他侵犯表演者权的行为。

       （2）民事责任：根据新修订的《著作权法》第五十二条规定，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

       （3）关于赔偿数额的确定：

       ① 侵犯表演者权的赔偿数额首先按实际损失或侵权人违法所得额确定，同时包括制止侵权行为所支付的合理开支；

       ② 实际损失或侵权人违法所得额难以计算，赔偿数额可以参照权利使用费；

       ③ 惩罚性赔偿：对于故意侵犯表演者权情节严重的，可按上述赔偿数额的一至五倍给予赔偿。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号）对惩罚性赔偿做了更详细的规定。

       ④ 赔偿数额的最低和最高标准：权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，根据侵权行为的情节，给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

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侵犯表演者权的行政保护

       （1）根据新修订的《著作权法》第五十三条规定，除本法另有规定外，如果有下列侵犯表演者权的情形，不仅应当承担民事责任，如果损害公共利益，同时应当承担行政责任：

       ① 未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品；

       ② 未经表演者许可，通过信息网络向公众传播其表演的；

       ③ 未经享有表演权的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

       ④ 未经享有表演权的权利人许可，故意删除或者改变表演的权利管理信息的，知道或者应当知道表演的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的。

       （2）行政处罚：停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。

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侵犯表演者权的刑事保护

       （1）根据《刑法》修正案（十一），应当承担刑事责任的侵犯表演者权的情形如下：

       ① 未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品；

       ② 未经表演者许可，通过信息网络向公众传播其表演的；

       ③ 未经享有表演者权的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护表演者权有关的权利的技术措施的。

（2）侵犯表演者权应当承担刑事责任的条件：

       ① 以营利为目的；

       ② 违法所得数额较大或者有其他严重情节。

 （3）刑罚：

       违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

       关于如何认定“以营利为目的”，以及违法所得数额较大、巨大、严重情节、特别严重情节等具体标准需要依据最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释进行认定。

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四、表演者权保护体系完善的现实意义

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表演者权保护的现状

       经搜索“威科先行法律信息库”，全国范围内以“侵犯表演者权”为案由的民事判决书仅有62份，其中一审判决39份，二审判决23份，最近五年的判决书16份，2020年的判决仅有3份。可见，此前侵害表演者权民事案件数量是非常少的。另外，几乎所有案件的被侵权方都无法提供具体的损失数额或计算方式，所以赔偿数额较少，绝大多数仅判赔几千元，美国著名鼓手ANTHONY的侵害表演者权案【(2017)川01民初3806号】的赔偿额为25万元，已经是很高的赔偿数额。所以，表演者权保护的现状就是判赔数额少，表演者维权意识弱，维权欲望也不强。

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表演者权的保护力度将越来越强，表演者维权案件和赔偿请求数额可能大幅增加，视频平台风险加大

       新《著作权法》、《刑法》修正案（十一）以及2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号），这些法律和司法解释的密集发布和施行意味着国家保护知识产权战略正在从执行层面进行落实，标志着知识产权保护的新时代已经到来，所以包括表演者权在内的著作权保护一定会得到加强，享有表演者权的权利主体的维权意识和需求也会更迫切，侵害表演者权的案件量和赔偿请求数额将会有大幅增加，而视频平台尤其是短视频平台的侵权责任将会加大，甚至可能会涉及刑事责任，这将大大增加视频平台的法律风险，如果不提前预防和下架侵权视频，可能会造成不可估量的损失。

（本文作者：盈科李静律师 来源：微信公众号 盈科娱乐法）

要旨：

在先商标已具有较高的知名度和影响力，被异议商标所有人与在先商标所有人有过往来关系，在明知该商标为他人所有的情况下反复抢注近似商标，且有高价牟利转让意图，恶意性明显，已构成不正当竞争，是损害公平竞争市场秩序和商标注册秩序的行为，其抢注的一系列相同及近似商标都不予注册。

商标比较：

01案情简述

“萝萝拉”、“LOLOLA”、“LOLOLA COLLECTION”商标为知名美妆博主首创，随后委托宁波企业负责“萝萝拉”、“LOLOLA”、“LOLOLA COLLECTION”商标所涉及相关美妆类产品实际操盘运营、市场营销，该系列商标经过微博等平台的持续宣传推广，每个月的销量及访客量都在逐步上升。在2018年双十二当天，“LOLOLA萝萝拉”化妆刷产品在化妆套刷类目中产品销量排名第一，已形成一定市场知名度和影响力。

被异议人法定代表人与异议人名下“萝萝拉”系列商标的创始人曾熟知并存在业务往来关系，被异议人明知“萝萝拉”系列商标为异议人所有，却反复在第3、21类美妆产品上抢注了几个被异议商标，其抢注行为变化多端、恶劣反复，如对在先商标进行重新组合，变换字母位置、使用拼音等，已构成特定关系人恶意抢注的情形，我方在检索到对方的抢注行为后，也曾向对方沟通是否愿意出售，但被异议人明显具有以高价转让牟利为目的，因此放弃协商转让，继而委托钱航律师团队对其抢注的一系列商标都提起异议申请，以维护自身的在先合法权益。

商标局于2020年底审结上述五个案件，最终裁定上述五个被异议商标不予注册，商标局认为被异议人的上述申请行为具有模仿、抄袭他人商标谋取利益的故意，该行为不仅扰乱了正常的商标注册秩序，并有损公平的市场竞争秩序，违背了《商标法》关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，被异议商标不予注册。

 总结：

我国商标法虽然规定商标注册遵循自愿注册原则，但企业在创设品牌后，建议第一时间进行商标注册，获得商标专有权，以防他人抢注行为。企业在碰到商标被抢注之后，也应积极通过法律手段来阻击恶意抢注行为。在抢注人存在高价恶意转让的情形时，一定要注意及时保存相关证据，以使后期维权能更加顺利。

（本文作者：盈科钱航律师团队 来源：微信公众号 律淘）

在涉及一个开源软件的案件中，根据对应的开源协议，开源社区会员对软件拥有使用权，但不具有专利的使用权。即开源的软件和垄断的专利在开源社区中并存。

很多人不理解，既然软件是免费使用的，那么涉及的专利怎么可以排除呢？对此，简述如下：

一、软件并不等于专利，专利也不等于软件。

从内容与形式角度来看，软件属于形式，是对解决方案的表述形式。而专利属于解决方案本身，也是因为这个原因，软件保护在性质上属于著作权保护，软件著作权在本质上保护的是独创性的表达方式；而专利保护的是技术方案，属于解决相应技术问题，由多个技术特征组成的技术方案。因此，软件并不等于专利，专利也不等于软件。

二、软件属于专利保护技术方案的具体执行方式，而专利是体现软件中的内容。

对于开源社区会员贡献的软件，可能仅是解决相应问题的一种具体的方式，这种方式可能是最好的，也可能是次选的方式。基于软件包含的技术实质，可能存在更好的处理方式，即可能产生更好的软件。

如果从对应关系上讲，存在一件专利对应多个软件关系。即一件专利保护的技术方案可能有更多种具体的实现方式，也就是说，基于一个基本的构思，可能产生更多种代码形成的软件。这里的更多软件，不仅包括不同种语言开发的软件，也包括同种语言，基于不同的具体方式形成的软件。

三、软件不侵权，专利可能侵权的逻辑。

如果开源社区会员贡献某一软件，同时基于该软件，该社区会员就其解决的技术问题及涵盖的技术方案申请的专利保护。基于软件和专利保护的逻辑不同，专利保护内容一般不会与软件相同。这样，社区会员实施软件时就可能落入专利权保护范围；但基于专利技术方案，社区会员可能采用其他的方式，即二次开发软件实现相同的功能，此时使用二次开发的软件也可能落入专利权的保护范围，即存在“不使用开源软件，可能构成专利侵权”的可能。

宏观上，开源的软件与垄断的专利属于知识产权的悖论，实质涉及发明创造成果保护层次或角度不同。软件保护方案的表述，专利保护方案的内容的本质决定其并存的可能性。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科知产）

中国平安保险股份有限公司于1999年10月21日经核准注册在第36类上第1327337号“平安”商标。后经核准，商标注册人变更为中国平安保险(集团)股份有限公司(简称平安集团公司)。平安集团公司于2006年4月14日经核准在第36类上注册第3789481号“平安及图”商标，于2010年6月21日经核准在第36类上注册第6974784号“平安”商标。上述商标经续展均在有效期内。平安集团公司同意将以上三涉案商标授权平安国际融资租赁有限公司(简称平安融资租赁公司)使用。

      北京世纪平安汽车租赁股份有限公司(简称世纪平安公司)于2007年2月1日成立，平安集团公司与平安融资租赁公司认为该公司在其官方网站设置7个栏目名称均包含“平安”字样，在其微博、微信公众号中使用“平安”“平安租赁”字号，构成对其商标专用权的侵犯，故将世纪平安公司诉至北京知识产权法院。

法院判决

一审法院判决：

1、世纪平安公司自本判决生效之日起立即停止在融资租赁服务上使用“平安”文字；
2、世纪平安公司于本判决生效之日起三十日内，就其涉案商标侵权行为，在其官方网站上发表致歉声明，以消除影响；
3、世纪平安公司于本判决生效之日起十五日内向平安集团公司与平安融资租赁公司赔偿经济损失十八万元(含合理支出费用)；
4、驳回平安集团公司与平安融资租赁公司的其他诉讼请求。

    世纪平安公司不服一审判决，其未将“平安”作为商标使用，经营领域与涉案商标核定使用服务不构成相同或近似服务，因而被诉侵权行为不会导致相关公众的混淆，故上诉至北京市高级人民法院。

二审法院判决：

驳回上诉，维持原判。

简要分析

原审法院判决世纪平安公司停止在融资租赁服务上使用“平安”文字是否恰当？

     第一，世纪平安公司从事了提供融资租赁服务。该公司为具有购买机动车意愿的个人或企业提供了该业务模式为：客户与世纪平安公司签订合同，由客户确定所购车型并支付首付款，由世纪平安公司购买指定车型的车辆，然后以租赁的形式交付客户使用。世纪平安公司在其对外介绍宣传的“新车租买”或“分期租购”业务实质上属于向具有购车意愿的客户提供融资租赁服务。

     第二，世纪平安公司从事的服务与涉案商标构成类似服务。在其官方网站首页将“汽车金融”作为其业务内容突出展示，在“新车租买”介绍中将该业务描述为“国外通常被称为financiallease”“通过融资性租赁手段实现的汽车金融业务”，而“financiallease”即为“融资租赁”在英语中的对应词汇。因此，世纪平安公司实际从事了融资租赁服务，该服务与涉案商标核定使用的保险、银行等服务构成类似服务。

     第三，世纪平安公司将其官方网站中的7个栏目名称设置为“平安XX”的形式，且在网站的文字描述中存在以“平安”或“平安租赁”自我指代的情形。可见，世纪平安公司对“平安”字样的使用属于商标性使用。

     第四，根据平安集团公司提供使用证据显示，在被控侵权行为被公证保全时涉案商标于保险、银行等金融服务领域已具有较高知名度，世纪平安公司对此理应知晓。

     最后，世纪平安公司将“平安”文字突出使用在与涉案商标核定使用的服务类似的融资租赁服务上，易导致相关公众的混淆、误认，已构成对涉案商标专用权的侵犯。

（本文作者：盈科董园园律师 来源：微信公众号 盈了知产）

随着大数据时代的到来，个人数据被不断运用于各个领域，数据的价值性、安全性、流动性等问题也随之涌现。在世界各国的立法实践中，2018年5月25日，由欧盟正式颁布的《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，以下简称“GDPR”）首次将“数据可携权”引入立法，赋予了数据主体获取和传输个人数据的权利。

根据GDPR第20条的规定，数据可携权是指，数据主体能够以“结构化、通用化和机器可读的格式”获取其提供给数据控制者的个人数据，并且不受阻碍地将这些数据传输给另一个数据控制者的权利。根据欧盟第29工作组[1]发布的指南，“数据可携权”不仅旨在赋予数据主体获取其个人数据的权力，还旨在使数据主体能够方便地将个人数据从一个网络环境中转移、复制或传送到另一个网络环境中。

自欧盟确立“数据可携权”之后，美国、澳大利亚、印度等国在部分领域的立法中纷纷引入了“数据可携权”的内容，并基本沿用了欧盟GDPR第20条中的相关规定。上述立法实践也引发了我国是否应当引入“数据可携权”的理论与实践争议。在理论上，国内学者对于“数据可携权”的引入争议主要集中于数据携带对于市场竞争的影响上。在立法上，早在2017年，我国在《个人信息保护法（草案）》中就曾借鉴欧盟“数据可携权”的概念，尝试规定了“信息携带权”；2019年，由中国人民银行发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法（征求意见稿）》第36条也对数据可携权作出了前瞻性规定，但在正式发布文件中未予以保留。

基于上述理论争议与立法实践，本文旨在通过追溯“数据可携权”的历史演进，对其权利属性、权利要素进行剖析，进而结合我国的现实情况，对其在我国的引入进行考量。

作者 |  北京盈科（上海）律师事务所 

竞争与监管法律事务部 姚华律师团队

一、数据可携权的历史演进

追溯数据可携权的确立过程，最早可以前溯至2002年欧盟颁布的《普遍服务指令》（Universal Service Directive，以下简称“USD”）。USD中关于电话号码可以携带的相关规定被国内研究者们认为是欧盟确立数据可携权的起点[2]。根据USD的规定，用户在搬家或调动工作时，可以不改变自己的电话号码，而不用顾及新地址与老地址是否属于同一个电话局或同一个运营公司。电话号码作为一种通讯工具，其包含的用户个人资料及通话记录等信息属于个人数据的一部分，由此欧盟开始了对数据可携权的探索，并逐渐从电话通讯领域扩展到互联网领域。

2007年，随着互联网社交平台的兴起，部分国外的专家学者提出了“社交网络用户权利法案”（Bill of Rights for Users of the Social Web），要求强化互联网社会中的个人数据权利，并创建了“数据可携带项目”，提出了数据可携权的概念[3]。学者们认为，数据可携权意味着：个人可以获取自身的数据并将其移植到另一个平台上，或替换平台上之前的数据。

在数据可携权的概念提出后，2011年，Google和Facebook加入“数据可携带项目”。Google创建的“谷歌外带”（Google Takeout）工具允许用户从27个谷歌产品中下载个人数据；Facebook则允许用户不仅可以下载其个人资料中的共享信息，还可以下载Facebook所保存的其他不可见信息。

经过学者们的不断倡议，以及社会组织和互联网企业的实践，2012年1月，欧盟委员会在起草《通用数据保护条例（草案）》时，正式将数据可携权引入，这是数据可携权在官方文件中的首次提出。但在此后的立法过程中，数据可携权被反复取消和提起，直到在2016年欧盟委员会通过的最终版本中，这一新生的数据权利还是被保留了下来，作为与数据访问权、更正权、被遗忘权、限制处理权等权利相并列的数据权利。根据欧盟委员会的意见，数据可携权可以提升用户对于个人数据的控制程度，促进网络空间、网络服务商与用户之间的信任。

2018年5月25日，欧盟《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，以下简称“GDPR”）正式颁布实施后，2018年6月，美国加州即颁布了《加州消费者隐私法》，规定了用户的“访问及可携带权”。该法规定，消费者在通过个人身份验证后，可以请求企业提供或移转企业收集的特定个人信息，且企业提供的信息需要满足“技术上可行”、“便于携带”、“格式易于使用”等要求。

2019年8月，澳大利亚颁布《消费者数据权利法案》，规定了消费者的数据可携权。并在2020年2月颁布了《消费者数据权利规则》，进一步对数据可携权进行了规定，授予消费者对银行、能源、通信和互联网交易的开放访问权，并规定数据控制者必须对消费者或经过消费者许可的接收者分享消费者的个人数据。无独有偶，2019年12月，印度也颁布了《个人数据保护法》，基本采用了欧盟GDPR中关于数据可携权的相关表述。

从数据可携权的发展过程及上述国家对数据可携权的引入可以看出：（1）数据可携权作为一项新兴的数据权利，其确立过程受到了诸多争议。（2）各国在引入数据可携权时基本沿用了欧盟GDPR的相关规定，并主要强调了数据主体对于个人数据的控制权。（3）各国在引入数据可携权时较为谨慎，仅在部分领域中进行引入，尤其是消费领域。

二、数据可携权的权利要素与属性分析

数据可携权作为一种新兴权利，对于我国个人数据保护体系的构建、互联网企业的发展是否具有促进作用，需以研究这一权利的要素与属性为前提。

根据GDPR以及欧盟第29工作组发布的《数据可携权指南》（以下简称“《指南》”）的解释，从权利要素上看，数据可携权包含了以下两项基本要素：

第一，数据可携权是数据主体接收数据控制者处理的有关其个人数据的子集的权利，并且可以将其存储使用。在这方面，数据可携权补充了数据访问权的内容，为数据主体提供了一种简单的方法来管理和重复使用个人数据。如数据主体可以从他的网页邮件应用程序中检索、导出联系人列表，用以建立婚礼列表。

第二，数据可携权可以使数据主体不受阻碍地将个人数据从一个数据控制者转移到另外一个数据控制者。GDPR第20条第（1）款规定，数据主体有权“不受阻碍地”将个人数据从一个数据控制者传送至另一个数据控制者。在这方面，GDPR的序言虽然不要求数据控制者有义务采用或维护技术上兼容的处理系统，但却禁止控制者设置传输障碍。就下载的格式而言，数据可携权要求下载的格式是“结构化、通用化和机器可读的格式”。对于什么是“结构化、通用化的”格式，要视具体场景和技术共识而定，在没有约定和共识的情况下，应当使用通用的开放格式的数据，使数据的重新利用成为可能。对于“机器可读的”格式，欧盟的相关法律则将其定义为“使软件的应用程序能够轻易地识别、认知和提取特定数据的格式”[4]。

根据《指南》的解释，第二权利要素不仅为数据主体提供了获取和重复使用数据的能力，还有望促进数据控制者之间以安全稳妥的方式，在数据主体的控制下，创新和共享个人数据，促进有关用户的个人数据在他们感兴趣的不同服务之间的传输和重复使用。

从权利属性上看，《指南》并未明确该权利属于民事权利中的人格性权利，还是财产性权利，仅从数据主体、数据控制者、市场竞争三个方面分别对数据可携权进行了定义。

从数据主体的角度分析，数据可携权赋予了数据主体更强的数据控制权，是数据主体对于数据访问权的扩张。

从数据控制者的角度分析，该权利要求数据控制者做好对数据复制、下载、传输等方面的配合工作，对数据控制者苛以了更多义务。《指南》认为，数据可携权描述的是一种管理关系，作为传输方和接收方的数据控制者对该数据都有管理义务。

首先，数据控制者事先应向数据主体披露此项权利。其次，数据传输方需审查、确认接收方的身份，以确保数据能够准确、安全地传输到数据主体要求的接收方。但根据GDPR第20条的规定，数据传输方不对数据主体或接收个人数据的其他公司的数据处理负责，它们仅代表数据主体行事，不对接收数据的一方是否符合数据保护法负责。此外，接收方的数据控制者负责确保接受和保留的数据仅是接收方提供服务所必需的和相关的数据。例如，对于向网页邮件服务发出的数据可携权请求，新的数据控制者不需要处理数据主体的联系人的联系细节，如果这些信息与新的服务目的无关，则该信息不应被保存和处理。最后，数据控制者应在一定时间内回应数据主体的请求，若数据控制者未做出任何响应，数据主体有权向上级监管机构投诉或寻求司法救济。

从市场竞争的角度分析，《指南》认为，数据可携权既促进了数据在欧盟境内的自由流通，一定程度上也会使数据控制者间的竞争加剧，下文将对此进行详细论述，此处不赘。

从权利的行使限制上看，首先，在适用条件上，GDPR要求数据控制者处理个人数据时具有明确的法律依据。根据GDPR第20条第（1）款第（a）项，数据处理行为必须基于：（1）数据主体的同意；（2）数据主体为缔约方的合同。并且，数据可携权只适用于数据处理是“通过自动化方式进行的”，因此不包括大多数纸质文件。

其次，当个人行使数据可携权时，不应损害任何其他的主体权利。其一，在数据可携权的范围内，数据必须是个人信息主体向数据控制者提供的与其相关的个人数据，当数据中包含涉及到其他数据主体的个人数据、知识产权数据以及商业秘密数据时，要确保对此类数据行使数据可携权时，不得对其他数据主体的权利和自由造成不利影响。其二，即使在行使数据可携权之后，数据主体仍然可以继续使用和受益于数据控制者的服务。数据可携权的使用不会自动触发数据控制者的系统删除数据，也不会影响该传输数据的原始保留期。同样，如果数据主体想行使他的数据清除权（GDPR第17条下的“被遗忘权”），数据控制者不能以数据可携权为由延迟或者拒绝数据主体的要求。

通过研究数据可携权的权利要素及属性可以看出：（１）数据可携权的要素主要包括数据获取及数据传输两项内容；（２）数据可携权对于“数据传输”的要求对数据控制者苛以了较大的管理义务，进而可能对市场竞争产生影响；（３）数据可携权的行使需要确保数据主体的身份不被冒用，且需要确保不损害其他主体的权利。

三、数据可携权对于市场竞争影响的两面性

在大数据时代，互联网企业为了确保市场竞争中的优势地位，可能会对数据主体的个人数据加以控制，限制个人数据的迁移以防止数据被其他企业利用，这为数据主体转向新的服务平台增加了成本，进而导致了“数据锁定效应”，并产生垄断现象。

在此背景下，一些学者认为，数据可携权可以打破“数据锁定效应”，促进数据流通，消除个人数据的传输障碍，进而促进市场竞争。从用户角度，数据可携权能够改善用户的使用体验，为用户转换服务平台提供便利；从企业角度，数据可携权也让企业更为便利地获取了更多的用户数据。如此，数据可携权就可能促进数据的共享，实现用户与企业的双赢。

然而，反对者认为，数据可携权虽然可能对抗“数据锁定效应”，但却不一定符合竞争法原理，甚至可能引发不正当竞争。从纵向上看，数据的流动不是单向的，数据可携带权固然有利于将数据从大企业传输到中小企业，打破大企业的数据垄断，却也为数据主体将数据从小企业迁移到大企业提供了便利[5]。大企业可以利用原本的竞争优势，让渡较小的利益来引导用户转移其在小企业中的个人数据，导致小企业的客户流失。从横向上看，如前所述，根据GDPR的规定，中小企业为了实现使数据主体不受阻碍地将个人数据从一个数据控制者转移到另一个数据控制者，不得不开发具有“可互操作性”的数据系统，并增加对数据安全方面的投资。实践中，实现不同系统与功能单元之间的数据互操作性并非易事，因而，数据可携权可能会为中小企业带来更大的合规压力与运营成本，反而可能降低中小企业的竞争力[6]。

从法律风险上看，数据可携权的行使也可能侵犯企业的知识产权。如，对于企业收集并整理的个人数据在一定情况下可能符合商业秘密的构成条件，并应受到《反不正当竞争法》的保护。虽然GDPR规定，当数据中包含涉及到其他数据主体的个人数据、知识产权数据以及商业秘密数据时，要确保对此类数据行使数据可携权时，不得对其他数据主体的权利和自由造成不利影响。但实践中，仍需解决如何区分普通个人数据与商业秘密的界限、以及由谁来对此进行判断的问题。

最后，在数据安全性方面，也有学者提出，数据可携权能否促进数据自由流通、增加互信和促进创新仍有待考量。通过对GDPR相关规定的梳理可知，数据可携权的行使需要确保得到数据主体的同意，在一般数据主体（自然人）对接收数据的企业的技术安全措施缺乏清晰认知的情况下，可能会明显抑制数据主体转移个人数据的意愿。从企业角度，当企业考虑到自身收集、整理的数据可能被转移到其他数据控制者手里时，也可能抑制企业收集、整理数据的意愿。

综上，数据可携权对于市场竞争的影响具有两面性，从理论层面分析，其既有打破数据垄断的可能性，但也不能排除会加剧数据垄断。

四、数据可携权的国内实践与应用建议

伴随着互联网经济的不断发展，数据流动已经成为一种不可避免的趋势，我国公民对数据可携权的确立同样有着现实的需求。在国际层面，根据GDPR的规定，欧盟将数据可携权适用于所有在欧盟境内提供数据服务的互联网企业，这意味着任何想要进入欧盟市场的企业都需要应对数据可携权的问题。

近年来，国内的司法实践也反映出我国对于数据权利在法律保护方面的不足。如2019年5月，天津市第三中级人民法院公布了深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称“腾讯公司”）诉北京微播视界有限公司（以下简称“抖音公司”）、北京拍拍看科技有限公司（以下简称“多闪公司”）涉嫌违规使用用户数据，不正当竞争纠纷一案的行为保全二审民事裁定书[7]。

在上述纠纷中，腾讯公司认为，抖音公司为了拓展其用户关系链，在抖音中向用户推荐抖音公司从微信、QQ中获得的用户头像、昵称等信息，并将腾讯公司提供给抖音公司的微信、QQ账号的授权登录服务提供给多闪公司使用。多闪公司利用抖音公司提供的微信、QQ好友关系扩充和壮大其用户网和好友关系链。据此，腾讯公司认为抖音公司、多闪公司的行为超越了用户的授权范围，违反了法律法规对于用户信息保护的相关规定，强行使用腾讯公司的核心资源和竞争优势，有违诚实信用原则和公认的商业道德。

在该案的二审裁定书中，法院认定双方之间存在竞争关系；裁定抖音公司、多闪公司的行为存在构成不正当竞争的较大可能；裁定抖音公司、多闪公司立即停止腾讯公司所诉不正当竞争行为直至本案终审法律文书生效。目前，该案仍在审理程序中。

该案裁定书显示，法院认可了腾讯公司《开放平台开发者服务协议》中关于其开放平台上的一切用户数据权利属于腾讯公司的条款，以及未经腾讯公司许可，任何人不得通过其服务，收集、存储、抓取、获得或要求用户提供用户数据等条款的效力。虽然二审裁定书并非该案的最终结果，却已引发了诸多争论，如用户在网络平台上产生的数据到底属于谁？当数据引发纠纷时，如何界定用户的个人信息权与企业数据权之间的关系？上述问题均与数据可携权的确立息息相关。

在立法中，国内立法机关对于数据可携权的立法实践呈现出“摇摆不定”的态度。如2019年12月27日，中国人民银行发布了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法（征求意见稿）》。其中，第36条对数据可携带权作出了前瞻性规定：“鼓励金融机构在技术可行的前提下，基于金融消费者的请求，将其金融信息转移至金融消费者指定的其他金融机构。”但该条在2020年09月15日正式发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》中予以删除。而早在2017年公布的《个人信息保护法（草案）》中，第16条也曾规定了信息可携权，具体表述为：“信息主体有权就其被收集处理的个人信息获得对应的副本，并可以在技术可行时直接要求信息控制者将这些个人信息传输给另一控制者。”但在2020年公布的《个人信息保护法（草案）》中，该条并未予以保留。

学者卓力雄认为，目前我国关于个人数据的权属并无明确的法律规定，确立数据可携权可能会否定数据控制者对自身收集数据所拥有的权利，因而不宜盲目引入[8]。学者丁晓东则认为，可以将数据可携权视为一种柔性权利，在具体场景中赋予个体数据可携权，如在政府部门建立跨部门的数据共享联合工作机构，受理个体所提出的合理的数据可携权请求，促进我国政府和事业单位打破部门藩篱，消除“数据孤岛”，促进政府部门间的数据的共享与便民化服务[9]。

笔者认为，我国对于数据可携权的引入可采取逐步推进与部分试点的模式。如前所述，根据GDPR的规定，数据可携权的第二项权利要素对所有数据服务类企业苛以了严格的数据管理义务，这可能会过度加剧中小企业的合规压力。因而，我国在初期阶段可以效仿欧盟的做法，首先通过行业协会和行业利益相关者的合作，建立一套最低标准的数据可互操作的标准和格式，确保该标准可以被多数企业所适用，并在部分特定的领域中开展试点工作，给予中小企业一定的缓冲期，由行业协会对无法达到合规的企业提供一定的帮助和指导。

其次，通过对数据可携权的权利要素梳理可知，数据可携权包含两项权利要素。其中，第一项权利要素：“数据主体能够以结构化、通用化和机器可读的格式获取其提供给数据控制者的个人数据”主要旨在增强数据主体对于个人数据的控制力，对于市场竞争的影响较小，一定程度上仅被视为数据访问权的扩张。因而，若将数据可携权的价值主要视为增强数据主体的控制力，我国可以考虑首先引入第一项权利要素。

最后，基于市场竞争本身的复杂性，赋予个人数据转移的权利不一定会对市场造成积极的影响，但任何新制度的建立必然有其两面性。因而，对于数据可携权的引入需要针对不同平台进行类型化区分，进行精细化设计，并考虑到对企业的知识产权和他人隐私权的保护，从而最大限度地发挥该制度的积极作用。

五、结语

数据可携权作为一项新兴权利，目前在我国还没有引起广泛的讨论。但在大数据时代，如何平衡个人数据的流动性需求和数据安全的保护是一个无法回避的问题。由欧盟首先确立的数据可携权可以增强数据主体对个人数据的控制权，并在一定程度上允许数据的自由流通，长远来看有利于推动数字经济的可持续发展。鉴于我国的立法情况、国内互联网企业的发展情况与欧盟不同，我国在引入数据可携权时需要采取谨慎的态度，在对我国数据产业发展进行充分调研和试点研究的前提下，可对数据可携带权进行逐步的、有限的引入。

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注释：

[1]该工作组是根据欧盟《数据保护指令 95/46/EC》第29条设立的，是欧洲独立的数据保护和隐私的咨询机构。

[2]参见郑二威：《数据可携带权剖析及其中国化践行》，载《互联网法治研究》（微信公众号），2021年1月28日。参见李东：《数据可携权的演进、发展与中国的应对》，载《数字金融法律评论》（微信公众号），2020年9月17日。

[3]参见丁晓东：《论数据可携权的属性、影响与中国应用》，载《法商研究》，2020年第1期。

[4] 同前注3。

[5]参见化国宇，杨晨书：《数据可携带权的发展困境及本土化研究》，载《图书馆建设》，2020年10月29日，详见：https://kns.cnki.net/kcms/detail/23.1331.g2.20201029.1436.004.html。

[6]参见卓力雄：《数据携带权：基本概念，问题与中国应对》，载《行政法学研究》，2019年第6期。

[7]参见（2019）津03知民辖终18号裁定书。

[8]同前注6。

[9]同前注3。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）