11、确定专利权的保护范围时，应当以国务院专利行政部门公告授权的专利文本或者已经发生法律效力的无效宣告请求审查决定及相关的确权行政判决所确定的权利要求为准。权利要求存在多个文本的，以最终有效的文本为准。

12、解释权利要求应当从本领域普通技术人员的角度进行。

本领域普通技术人员，是一种假设的“人”，他能够获知该领域中所有的现有技术，知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力。

所属本领域普通技术人员，不是指具体的某一个人或某一类人，不宜用文化程度、职称、级别等具体标准来参照套用。当事人对本领域普通技术人员是否知晓某项普通技术知识以及运用某种常规实验手段的能力有争议的，应当举证证明。

13、对权利要求的解释，包括但不限于澄清、弥补和特定情况下的修正三种形式，即当权利要求中的技术特征所表达的技术内容不清楚时，澄清该技术特征的含义；当权利要求中的技术特征存在瑕疵时，弥补该技术特征的不足；当权利要求中的技术特征之间存在矛盾等特定情况时，修正该技术特征的含义。

14、一般应当将权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体技术方案对待。独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征，对于保护范围具有限定作用。

权利要求包含两个以上的并列技术方案的，应当将每个并列技术方案分别确定为一个整体技术方案。

15、解释权利要求，可以使用专利说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、与涉案专利存在分案申请关系的其他专利以及上述专利的专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书所记载的内容。

上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

本指南所称专利审查档案，包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。

16、权利要求与专利说明书出现不一致或者相互矛盾，明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求的，告知当事人通过专利无效宣告程序解决。当事人据此启动专利无效宣告程序并申请中止本案审理的，可以裁定中止诉讼。

当事人明确表示拒绝通过专利无效程序解决，或者未在合理期限内提起专利权无效宣告请求的，应当按照专利权有效原则，以权利要求的字面含义所确定的保护范围为准。但是本领域普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图，能够对实现要求保护的技术方案得出具体、确定、唯一的解释的，应当根据该解释来澄清或者修正权利要求中的错误表述。

根据本条第二款仍然不能确定专利权的保护范围，可以判决驳回原告诉讼请求。

17、在解释权利要求、确定权利要求书中记载权利要求的保护范围时，可以推定独立权利要求与其从属权利要求所限定的保护范围互不相同。独立权利要求的保护范围大于其从属权利要求的保护范围，在前从属权利要求的保护范围大于在后引用该在前从属权利要求的保护范围，但本领域普通技术人员根据专利说明书及附图、专利审查档案等内部证据，可以做出相反解释的除外。

18、对于权利要求中以功能或者效果表述的功能性特征，应当结合说明书及附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

功能性特征，是指对于结构、组分、材料、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征。下列情形一般不宜认定为功能性特征：

（1）以功能或效果性语言表述且已经成为本领域普通技术人员普遍知晓的技术术语，或以功能或效果性语言表述且仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的技术特征；

（2）使用功能性或效果性语言表述，但同时也用相应的结构、组分、材料、步骤、条件等特征进行描述的技术特征。

19、在确定功能性特征的内容时，应当将功能性特征限定为说明书及附图中所对应的为实现所述功能、效果不可缺少的结构、步骤特征。

20、方法专利权利要求对步骤顺序有明确限定的，步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用；方法专利权利要求对步骤顺序没有明确限定的，不应以此为由，不考虑步骤顺序对权利要求的限定作用，而应当结合说明书及附图、权利要求记载的整体技术方案、各个步骤之间的逻辑关系以及专利审查档案，从本领域普通技术人员的角度出发，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施。

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5、审理侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件，应当首先确定专利权的保护范围。发明或者实用新型专利权的保护范围应当以权利要求记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载的技术特征相等同的技术特征所确定的内容。

确定专利权保护范围时，应当对权利人作为权利依据所主张的相关权利要求进行解释，并对该权利要求进行技术特征的划分。

6、权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明具体的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，应当要求权利人明确；经释明，权利人在一审法庭辩论终结前不予明确的，可以裁定驳回起诉。

7、权利人主张以从属权利要求确定保护范围的，应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其直接或间接引用的权利要求记载的技术特征，一并确定专利权的保护范围。

8、技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元。在产品技术方案中，该技术单元一般是产品的部件和/或部件之间的连接关系。在方法技术方案中，该技术单元一般是方法步骤或者步骤之间的关系。

9、在一审判决作出前，权利人所主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效，权利人没有及时变更主张的权利要求的，可以裁定驳回权利人基于该被宣告无效的权利要求的起诉。  

有证据证明专利复审委员会宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

权利人另行起诉的，诉讼时效期间从行政判决书送达之日起计算。有证据证明在行政诉讼期间被诉侵权行为一直在持续的，权利人另行起诉时可以就此主张权利。

10、当事人不服一审判决向二审法院提起上诉，在终审判决作出前，一审判决所依据的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，一般应当撤销一审判决，裁定驳回权利人基于该被宣告无效的权利要求的起诉。但是，有证据证明专利权人在法定期限内针对无效决定提起行政诉讼，在综合考虑在案证据、涉案专利技术难度、被告抗辩理由等因素的情况下，根据当事人的申请，可以裁定中止二审案件的审理。

有证据证明专利复审委员会宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销，权利人另行起诉的，在没有新的事实的情况下，应当参照原一审判决认定的事实和证据做出判决。

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（一）确定保护范围的解释原则

1、专利权有效原则。在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应被宣告无效为由作出裁判。但是，本指南另有规定的除外。

专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据可以作为证明专利权有效的证据。

2、公平原则。解释权利要求时，不仅要充分考虑专利对现有技术所做的贡献，合理界定专利权利要求限定的保护范围，保护权利人的利益，还要充分考虑权利要求的公示作用，兼顾社会公众的信赖利益，不能把不应纳入保护的内容解释到权利要求的范围当中。

下列情形属于不应纳入保护范围的内容：

（1）专利所要克服的技术缺陷的技术方案；

（2）整体上属于现有技术的技术方案。

3、折衷原则。解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权的保护范围。既不能将专利权的保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权的保护范围扩展到本领域普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。

 4、符合发明目的原则。在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中，即不应当将本领域普通技术人员在结合本领域的技术背景的基础上，在阅读了说明书及附图的全部内容之后，仍然认为不能解决专利的技术问题、实现专利的技术效果的技术方案解释到专利权的保护范围内。

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上诉人（原审被告）：宁夏银联商服技术有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街北寺巷1号楼07号营业房。

法定代表人：马静，该公司经理。

委托诉讼代理人：董平，宁夏昊诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国银联股份有限公司，住所地上海市浦东新区郭守敬路498号。

法定代表人：时文朝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨传旺，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

审理经过

上诉人宁夏银联商服技术有限公司（简称宁夏银联商服公司）与被上诉人中国银联股份有限公司（简称中国银联公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏银联商服公司的委托诉讼代理人董平，被上诉人中国银联公司的委托诉讼代理人杨传旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

宁夏银联商服公司上诉请求：1.撤销银川中院（2016）宁01民初157号民事判决，驳回中国银联公司一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中国银联公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。1、宁夏银联商服公司所使用的“银联商服”为公司名称字号，不存在侵权的违法行为。宁夏银联商服公司于2015年8月6日经行政管理机关合法登记注册，企业名称为宁夏银联商服技术有限公司，注册号为640103000001164，公司名称字号为“银联商服”。2、宁夏银联商服公司所销售的POS机商品实物，均由深圳瑞银信技术有限公司及北京时代威浪信息科技有限公司所提供。深圳瑞银信技术有限公司与宁夏纵横天地商贸有限公司签订市场推广合作协议。宁夏纵横天地商贸有限公司授权宁夏银联商服公司在宁夏回族自治区进行推广，北京时代威浪信息科技有限公司授权宁夏银联商服公司在银川开展业务。因此，宁夏银联商服公司所推广的POS机来源合法，不存在侵权行为。3、一审认定宁夏银联商服公司销售的POS机均从合法途径取得，POS机内装有银联系统，中国银联公司也从每笔交易中收取80%的手续费，宁夏银联商服公司使用该商标均有指示性，应视为中国银联公司认可使用，不构成侵权和不正当竞争。宁夏银联商服公司认为“银联＋图案”复合商标图文本身具有描述性的属性，故宁夏银联商服公司的使用不但不构成侵权和不正当竞争，人民法院还应依法认定为合理使用行为。4、依据《商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定,一审认定宁夏银联商服公司销售的POS机均从合法途径取得，POS机内装有银联系统，宁夏银联商服公司所销售的POS机每一笔交易的手续费的80％被中国银联公司收取，中国银联公司为最大的利益获得者何谈损失可言。一审认定中国银联公司所举证据不能证明其因涉案侵权行为所遭受的实际经济损失或宁夏银联商服公司因侵权所获得利益的情况，却认定宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司2万元损失，而不说明赔偿依据及计算方式，属典型的滥用“自由裁量权”原则。综上，原审判决的审判严重偏离事实与法律，属于严重错误。请二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

中国银联公司辩称，一审判决事实认定正确，适用法律无误，请求二审法院驳回上诉维持一审判决。中国银联公司是“银联”系列商标的合法商标权人，是目前中国境内唯一银行卡转接清算机构。中国银联公司作为全球著名的银行卡组织，在国内外具有很高的市场占有率和知名度，“银联”系列注册商标也具有很高的知名度和影响力。2005年6月，银联商标被国家工商总局认定为驰名商标。如果“银联”标识被冒用，不仅对中国银联的合法权益造成损害，还可能给持卡人造成重大损失，甚至直接威胁到银行卡交易的安全。宁夏银联商服公司擅自使用中国银联公司拥有商标权的“银联”字号，其行为已经明显侵犯了中国银联公司的商标权。宁夏银联商服公司进行的收单业务服务、商户拓展及设备销售等业务属于金融服务的一种，与中国银联公司的第4895750号商标及第1955091号商标核定使用的金融服务属于相同服务。宁夏银联商服公司在其经营场所、宣传资料、名片等上使用中国银联公司“银联”“UnionPay银联”商标标识的行为，很容易导致相关公众认为其提供的商品及服务来源与中国银联公司存在特定联系，宁夏银联商服公司的行为显然构成商标侵权。宁夏银联商服公司在企业名称中使用“银联”字号构成商标侵权及不正当竞争。中国银联公司具有较高知名度，中国银联公司成立及“银联”系列商标的注册时间均在宁夏银联商服公司成立之前，宁夏银联商服公司成立时及从事金融服务、POS机等设备销售期间不可能不知道“银联”为中国银联公司注册商标的主要组成部分及中国银联的企业字号。宁夏银联商服公司成立时仍然在其企业名称中使用“银联”，经营期间在店面门头、名片、宣传资料中大量使用中国银联公司“银联”“UnionPay银联”等注册商标，误导公众，其在主观上具有明显的侵权故意。我国企业名称实行分级登记管理，在某行政区划外，企业登记主管部门并不限制相同企业名称的登记。但如果该企业名称的注册侵害了他人合法在先权利，他人提出异议的，应当受到法律的调整，以制止擅自登记使用他人具有知名度的企业名称、造成市场混淆及攀附他人商誉的不正当竞争行为。故宁夏银联商服公司以其字号经合法登记不构成侵权、其使用“银联”商标是描述性使用的上诉理由不能成立。宁夏银联商服公司应当依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。

中国银联公司向一审法院起诉请求：1.判令宁夏银联商服公司立即停止一切侵犯中国银联公司商标专用权的行为；2.判令宁夏银联商服公司立即停止一切不正当竞争行为；3.判令宁夏银联商服公司立即销毁所有使用了中国银联公司注册商标、企业名称及或与该等注册商标、企业名称相近似标识的产品包装、宣传资料、交易文书、员工名片等侵权物品，立即撤换或销毁含有虚假宣传的网页、宣传资料等侵权内容；4.判令宁夏银联商服公司立即变更企业名称或撤销带有“银联”的企业名称；5.判令赔偿中国银联公司经济损失人民币共计10万元。6.本案诉讼费用由宁夏银联商服公司负担。

一审法院认定事实：2002年3月8日，中国银联公司注册成立，其经营范围为：建设和运营全国统一的银行卡跨行信息交换网络，提供先进的电子化支付技术和银行卡跨行信息交换相关的专业化服务，开展银行卡技术创新；管理和经营“银联”标识，制定银行卡跨行交易业务规范和技术标准，协调和仲裁银行跨行交易业务纠纷，组织行业培训、业务探讨和国际交流，从事相关研究咨询服务；经中国人民银行批准的其他相关业务。2002年11月28日，中国银联公司注册了“银联”商标（第1955091号，第36类：金融服务、金融咨询、信用卡服务、电子转账、金融信息等）。2005年6月22日，中国银联公司“银联”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2012年11月21日，中国银联公司续展注册有效期至2022年11月27日。2009年5月14日，中国银联公司又注册了“UnionPay银联”商标（第4895750号，第36类：电子转账、借款卡服务、金融服务、金融信息、金融咨询、信用卡发放、信用卡发行、信用卡服务等）。2015年8月6日，宁夏银联商服公司注册成立，经营范围为：计算机软硬件的开发及销售；计算机系统集成服务；网络设备的销售及租赁；计算机技术服务、技术支持；金融设备的销售及租赁及售后服务。宁夏银联商服公司分别在吴忠和贺兰成立分公司，公司门头分别为“商服吴忠分公司”“宁夏银联商服贺兰分公司”，上述门头抬头处均有“UnionPay银联”，且“银联商服吴忠分公司”门头中“银联商服”字体明显大于（吴忠分公司）。宁夏银联商服公司宣传材料及部分公司工作人员名片上印有“UnionPay银联”。深圳瑞银信信息技术有限公司宁夏分公司与宁夏纵横天地商贸有限公司签订《POS收单市场推广合作协议》，宁夏纵横天地商贸有限公司向深圳瑞银信信息技术有限公司宁夏分公司推荐客户使用其POS收单业务，协议其进行POS收单业务宣传。2015年8月25日，宁夏纵横天地商贸有限公司授权宁夏银联商服技术有限公司进行收单业务服务业务、商户拓展及设备销售。2015年8月17日，宁夏银联商服公司与北京时代威浪信息科技有限公司签订《经销商协议》，约定北京时代威浪信息科技有限公司授权宁夏银联商服公司在宁夏拓展开发POS机及用户及设备销售。宁夏银联商服公司销售的部分设备上印有“UnionPay银联”标识，部分POS机系统内也显示“中国银联”或“UnionPay银联”标识。中国银联公司认可宁夏银联商服公司所有销售的POS机刷卡资金进入银联第三方支付平台，中国银联公司按比例收取手续费。一审法院认为，注册商标专用权受法律保护。我国《商标法》第五十七条第（七）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项也规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。本案中，中国银联公司作为“银联”“UnionPay银联”商标的专用权人，对其持有的该商标具有合法使用权。宁夏银联商服公司虽经合法注册成立，但其在从事金融相关产品销售和服务期间，明知“银联”文字是中国银联公司注册商标的主要组成部分，仍在企业名称中使用，并将“银联”“UnionPay银联”在店面门头、名片、宣传彩页中使用，容易误导公众，使相关消费者产生误认，其行为侵害了中国银联公司的商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。故对中国银联公司关于要求宁夏银联商服公司立即停止侵权和不正当竞争行为，变更企业名称，立即销毁所有使用了中国银联公司注册商标宣传资料、店面门头、员工名片等侵权物品的诉讼请求予以支持。对宁夏银联商服公司销售的POS机上及系统内“银联”“UnionPay银联”标识的行为是否构成侵权的问题，因宁夏银联商服公司销售的POS机均从合法途径取得，POS机内装有银联系统，中国银联公司也从每笔交易收取相关费用，宁夏银联商服公司使用该商标均有指示性，应视为中国银联公司认可使用，故宁夏银联商服公司在POS机上及系统内使用“银联”“UnionPay银联”标识的行为并不构成侵权和不正当竞争。关于中国银联公司主张的经济损失赔偿问题，鉴于中国银联公司所举证据尚不能证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或宁夏银联商服公司因侵权所获得利益的情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合宁夏银联商服公司侵权行为的性质、期间、后果、范围以及中国银联公司商标的知名度、制止侵权行为的合理开支等因素，酌定宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司损失20000元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）和第七项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第二十一条第一款之规定，判决：一、宁夏银联商服公司经营活动中立即停止在办公场所、名片、产品宣传资料等内容上使用“银联”“UnionPay银联”或其他与中国银联公司商标相近似的标识；二、宁夏银联商服公司于本判决生效之日起十五日内变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“银联”等与中国银联公司商标相同或相近似的文字；三、宁夏银联商服公司于判决生效后十日内赔偿中国银联公司经济损失及合理开支20000元；四、驳回中国银联公司其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由宁夏银联商服公司负担700元，由中国银联公司负担1500元。

本案二审中，双方当事人仍坚持原审时的举证、质证意见；均未提交新证据。

双方当事人对原审查明的事实均无异议。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题为：宁夏银联商服公司在其企业名称中使用“银联”文字是否构成对中国银联公司注册商标“银联”“UnionPay银联”专用权的侵害；一审判令宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司20000元的损失是否适当的问题。

（一）关于宁夏银联商服公司在其企业名称中使用“银联”文字是否构成对中国银联公司注册商标“银联”“UnionPay银联”专用权侵害的问题。

经核，中国银联股份有限公司系“银联”“UnionPay银联”注册商标的专用权人，其对该注册商标承载的商誉等商标价值所享有的合法权益应当得到保护。宁夏银联商服公司的涉案被诉商标侵权形态包括：在其吴忠和贺兰分公司的门头中使用“UnionPay银联”、在其公司宣传材料和部分公司工作人员名片上印有“UnionPay银联”。宁夏银联商服公司的上述使用行为，容易使相关公众误认其公司从事金融相关产品的销售和服务与“银联”系列注册商标的所有权人中国银联公司存在特定联系，或是对商品或服务的来源产生混淆，构成商标侵权。另经核，中国银联公司享有的“银联”系列注册商标权利相对于宁夏银联商服公司合法登记注册的企业名称属于在先权利。对于两者存在的权利冲突，应秉承保护在先权利、诚实信用及禁止混淆等原则加以评判。本案中，涉案的“银联”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，该商标在信用卡服务上覆盖全国各地，受众广泛，为消费者所广泛知悉，具备了较强的显著性和较高的知名度，具有区分商品来源或服务的明显作用。宁夏银联商服公司在登记注册其企业名称时，本应遵守诚实信用和尊重在先权利的公平竞争规则，对享有较高知名度的“银联”标识作合理避让，以避免与中国银联公司的合法权益产生不必要的冲突。但其仍将中国银联公司在先注册商标的核心部分“银联”字样作为企业字号予以登记注册，足以误导公众、产生市场混淆，主观上存在恶意，构成不正当竞争。原审关于此问题的认定正确，应当依法予以维持。宁夏银联商服公司关于此问题的上诉主张不能成立。

（二）关于一审判令宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司20000元的损失是否适当的问题。

前述已认定宁夏银联商服公司在本案中的相关行为构成商标侵权和不正当竞争，故其应当依法承担相应的法律责任。由于中国银联公司在本案中所举证据尚不能证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或宁夏银联商服公司因侵权所获得利益的情况，此情形属法定酌定赔偿的情形，原审根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合宁夏银联商服公司侵权行为的性质、期间、后果、范围以及中国银联公司商标的知名度、制止侵权行为的合理开支等因素，酌定宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司损失20000元适当。宁夏银联商服技术有限公司关于此问题的相应上诉主张不能成立。

综上，原审判决程序合法，适用法律正确，实体处理适当，应依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由宁夏银联商服技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长孙泽诚

审判员陶爱珍

代理审判员罗卫江

裁判日期

二〇一七年三月二十一日

书记员

书记员叶敏娟

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原告:贵州小糊涂仙酒业有限公司。住所地：贵州省遵义市仁怀市。

法定代表人：黄震宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘青，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

被告：平罗县致远商行。住所地：石嘴山市平罗县。

经营者：李省，女，1984年3月21日出生，汉族，住平罗县。

审理经过

原告贵州小糊涂仙酒业有限公司（以下简称小糊涂仙公司）与被告平罗县致远商行（以下简称致远商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告小糊涂仙公司的委托诉讼代理人刘青、被告致远商行的经营者李省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

小糊涂仙公司向本院提出诉讼请求：1.判令致远商行立即停止销售侵犯小糊涂仙公司第1262087号、第17893683号“小糊涂仙”注册商标专用权商品的行为，并销毁侵权产品；2.判令致远商行赔偿小糊涂仙公司50000元损失（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案诉讼费由致远商行负担。事实与理由：小糊涂仙公司在1997年12月10日申请注册第1262087号“小糊涂仙”商标，于1999年4月7日获得核准，核定使用在第33类，并续展有效期至2029年。小糊涂仙公司又于2015年9月14日申请注册第17893683号“小糊涂仙”商标，在2016年10月21日获得核准，核定使用在第33类，续展有效期至2026年。小糊涂仙公司主打产品“小糊涂仙”系列白酒，因得天独厚的自然条件精酿的酱香型白酒，被中国保护消费者基金会推荐为“消费者信得过产品”，获得中国食品协会颁发“质量合格达标食品”荣誉证书、“98国际食品博览会金奖”等荣誉称号，在业界内享有很高的美誉度和广泛的市场影响力。经调查发现，致远商行未经小糊涂仙公司许可，擅自销售与小糊涂仙公司注册商标相同的“小糊涂仙”系列白酒，致远商行销售侵害小糊涂仙公司商标权商品的行为已被石嘴山市平罗县市场监督管理局分局处以行政处罚，致远商行的上述侵权行为给小糊涂仙公司造成了极大的损失，根据我国《商标法》、《商标法事实条例》等法律规定，为维护小糊涂仙公司的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

被告辩称

致远商行辩称，工商部门已经进行了罚款，酒也没收了，现在店里已经没有这种酒了，在没卖之前工商部门就将酒没收了，没有钱赔。

贵州小糊涂仙公司为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：

证据一、中华人民共和国广东省广州市南沙公证处（2019）粤广南沙第2823号公证书、国家知识产权商标局中国商标网第17893683号“小糊涂仙”商标信息打印件，欲证明小糊涂仙公司依法取得第1262087号、17893683号“小糊涂仙”商标专用权，且均在有效期内。致远商行对该证据真实性无异议。

证据二、平罗县市场监督管理局平市监处字【2018】第184号行政处罚决定书，欲证明致远商行销售的“小糊涂仙”白酒侵犯了小糊涂仙公司的注册商标专用权，已被平罗县市场监督管理局处罚。致远商行对该证据无异议。

证据三、个体工商信息查询单，欲证明致远商行主体适格。致远商行对该证据无异议。

证据四、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初751号民事判决书打印件、湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初4880号民事判决书打印件，欲证明长沙市中级人民法院已经查明原告经过多种传媒方式广泛宣传小糊涂仙酒荣获过2017年首届遵义十大名酒，315有主见品牌，盛典品牌信誉奖，具有极高的知名度和美誉度。本案涉及的类似白酒泸州老窖，因同样的商标侵权被银川市中级人民法院酌情判决赔偿50000元，原告诉讼请求符合本案的实际情况及宁夏当地的实际情况。致远商行对该证据的真实性无异议。

致远商行未提交证据。

本院查明

本院分析认证认为，小糊涂仙公司提交的证据一、二、三，致远商行无异议，对其证明效力本院予以确认，证据四判决书不属于证据，本院不予采信。

根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院对本案确认如下事实：

第1262087号“小糊涂仙”注册商标的注册人原系广州珠江云峰酒业有限公司，该商标于2017年5月20日经核准转让给小糊涂仙公司。该商标核定使用的商品为第33类，注册有效期自1999年4月7日至2009年4月6日，经续展至2019年4月6日。小糊涂仙公司于2015年9月14日申请注册的第17893683号“小糊涂仙”商标，于2016年10月21日获得核准，核定使用商品为第33类，续展有效期至2026年。2018年8月20日，平罗县市场监督管理局以致远商行的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款的规定，构成销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，没收致远商行52度小糊涂仙酒36瓶，罚款5000元。小糊涂仙公司为维护合法权益，诉至法院，请求判如所请。

本院认为

本院认为，小糊涂仙公司在第33类商品上使用的“小糊涂仙”商标已在我国国家商标局核准注册，且在有效保护期内，依法应予以保护。依据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。依据查明的事实，致远商行的行为属于侵犯小糊涂仙公司注册商标专用权的行为，应承担相应的法律责任。对小糊涂仙公司要求致远商行立即停止销售侵犯小糊涂仙公司第1262087号、第17893683号“小糊涂仙”注册商标专用权商品的行为并销毁侵权产品的诉请，本院予以支持。依据我国商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。由于致远商行未能提供证据证明其所售商品的合法来源，因此致远商行除应承担立即停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿小糊涂仙公司经济损失的法律责任。关于赔偿数额，由于小糊涂仙公司没有提供证据证明其因致远商行侵权所受损失或致远商行所获利益的具体数额，综合考虑小糊涂仙公司商标的知名度、侵权行为的性质、情节、后果及小糊涂仙公司为制止侵权行为所应支付的合理开支等因素，酌定致远商行赔偿小糊涂仙公司经济损失及合理开支共计20000元。小糊涂仙公司主张赔偿数额过高，不予全额支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告平罗县致远商行立即停止销售侵犯原告贵州小糊涂仙酒业有限公司第1262087号、第17893683号“小糊涂仙”注册商标专用权商品的行为，并销毁侵权产品；

二、被告平罗县致远商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵州小糊涂仙酒业有限公司经济损失及合理开支20000元；

三、驳回原告贵州小糊涂仙酒业有限公司的其他诉讼请求。

如果义务人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告贵州小糊涂仙酒业有限公司负担630元，由被告平罗县致远商行负担420元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

审判人员

审判长李学军

审判员闫莉

审判员孙翔

裁判日期

二〇一九年六月十三日

书记员

书记员马会如

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一、序

数千年前，一代诗圣在风雨飘摇中发出“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”的呼喊。如今，哪怕掏空六个钱包也要帮助子女上车。从古至今，房子的重要性不言而喻，因此，房地产企业在关注度上具有天然的优势。加之各大型地产企业在全国范围内的高价拿地、楼盘开发、广告宣传，其企业字号已实际具有了商号的作用，代替了企业名称在日常生活中的使用，并积累了较高的知名度和影响力。

据克而瑞研究中心发布的《2018年度中国房地产企业销售金额TOP200》榜单显示，2018年度房企前十强恒大地产、碧桂园、万科、保利发展、融创中国、中海地产、绿地控股、华润置地、新城控股以及龙湖集团的销售金额占统计局所公布的全年全国商品房销售金额的26.9%，即前十强瓜分了全国超过四分之一的市场份额。

对于这些地产公司来讲，一方面，较高的知名度和影响力可以帮助其降低后期开拓市场的宣传成本，另一方面，如何保护自身知名度、避免他人不正当竞争也是需要关注的问题。

    通过商标局官网进行检索，可以发现上述十家地产企业注册了包含其企业字号、楼盘名称在内的多个商标，核定使用类别包括但不限于第36类不动产。在威科先行数据库中以TOP10房企的商标权人为关键词，对其涉及的商标侵权及不正当竞争案件进行检索，共计可找到18件公开案例，因此，我们从该18起判例入手，通过了解当前司法环境，更好的应对侵权行为。

    二、检索情况分析

    （一）地域上，案件数量随着地区经济发展水平变化，呈现中间大两头小的态势

在公开可检索到的案例中，北京、上海、广东、江西、辽宁、湖南等省份仅有1例，山东与安徽最多，各有3例。从整体来看，案件数量随着地区经济发展水平的变化，呈现中间大两头小的态势。经济较为发达的北上广等地系早期房企发展的首要进军目标，在多年经营过程中已形成了较高的影响力和知名度，而在江西、辽宁等经济欠发达地区，各房企市场竞争优势不明显，对侵权人的吸引力不足，因此在经济发达和欠发达地区的侵权案件均相对较少，形成经济发展水平居中的省份发生的商标侵权及不正当竞争案件最多的状况。

   （二）时间上，案件数量整体呈现上升趋势

从数量上看，商标侵权及不正当竞争纠纷案件的数量在2015-2017年间呈现井喷态势，2015年仅有1件公开案例，2016年可检索到4件，至2017年已增长为8件，案件数量一路走高，也表明地产企业在商标与不正当竞争领域的维权意识逐步增强。鉴于2018年的判决书尚未完全公开，可以合理推测实践中房企商标侵权及不正当竞争纠纷案件数量应是整体呈现上升趋势。

（三）案由上，从单一主张商标权逐步过渡到商标权与不正当竞争并举

在公开的18件诉讼中，在4起案件中地产公司仅主张了侵害商标权（其中3起还是发生在2005-2007年间），此外14起诉讼案件中均同时主张侵害商标权与不正当竞争。

这多是因为在发展早期，各地产公司受限于自身企业知名度问题，大都依赖商标权作为权利基础。随着各房企经营时间与经营规模的日益扩大，与其注册商标相同的企业字号也逐渐获得较大影响力和知名度，房企在遭遇侵权时更倾向于同时主张“注册商标+具有知名度的企业名称”，更为全面的维护自身权利。

（四）企业名称侵权是最常见的侵权方式

涉案侵权行为主要包括以下两类：（1）将地产企业商标和核心字号，诸如“万科”、“恒大”等，作为企业名称的；（2）将地产企业商标和核心字号作为楼盘名称的。

在18起诉讼案件中，因企业名称涉嫌侵权发生纠纷的有10件，占全部公开案例的56%，因楼盘名称涉嫌侵权发生纠纷的有6件，占全部公开案例的33%，另有2件分别是由于行为人在合同和域名中使用地产公司字号。

（五）同时主张商标侵权和不正当竞争的案件胜诉率更高

在14起同时主张商标侵权和不正当竞争的案件中，有10起案件最终被认定为构成商标侵权和不正当竞争，2起被认定不构成商标侵权但构成不正当竞争，仅有2起案件最终认定既不构成商标侵权也不构成不正当竞争，败诉率约为14.3%。

这两起败诉案件也值得特别注意：

1、恒大地产集团有限公司与北京恒大四季拍卖有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【案号：(2018)京民终19号】。该案特殊之处在于恒大集团的“恒大”文字商标实践中并未注册。由于恒大集团另行主张的的图形商标未在涉案第35类拍卖服务上注册，并且未能证明该图形商标的驰名度，因此对于恒大拍卖公司在拍卖服务上使用上述图形的行为，法院认定不构成商标侵权。同时，由于恒大集团并未注册“恒大”文字商标，也未证明“恒大”文字商标在拍卖或者类似服务上的知名度，因此无法适用《商标法》关于未注册驰名商标的有关规定予以保护，法院认定恒大拍卖公司的企业名称不构成对“恒大”的商标侵权和不正当竞争。

2、融创房地产集团有限公司、江西省融创房地产开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案【案号：(2017)赣民终542号】。二审法院江西高院认为，融创集团公司开发的楼盘均为高端精品住宅小区，在价格、销售对象等方面与江西融创公司的“融创红谷世界城”具有本质的区别。加之“融创地产”系江西融创企业名称的合理简化，没有突出使用，融创集团亦无法证明“融创”服务商标在江西地区的知名度，因此未侵犯融创集团的商标权，亦不构成不正当竞争。

此外，在仅主张商标侵权的4起案件中，法院认定的结果则呈现五五开。与上述14起同时主张商标法和反法保护的案例相比，这一差异也符合反不正当竞争法作为知识产权兜底保护的角色定位。

（六）判决金额主要集中在50万以下

从判决金额来看，最终认定构成侵权的14起案件中，7起案件的赔偿金额在50万以下，占全部案件数量的50%，另有3起案件的赔偿金额在50万至100万之间，剩余4起案件的赔偿金额为160万至300万不等。

三、法院观点分析

（一）不是只要含有注册商标字样就构成商标侵权

《商标法》第五十七条明确规定了构成商标侵权的几种情形，实践中常见的为第一、二款规定的“在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的标识”，可见对于商标侵权行为，要求同时满足商品、服务项目类别与标识的双重相同或类似才可以。

对于将注册商标作为企业字号的，法院一般会依据《商标法》第五十八条关于“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定，对是否构成不正当竞争进行认定。

若该企业还以该字号对外提供商品或服务，则需要以相关公众对该企业的经营范围与注册商标的核定使用类别的一般认识为主观标准，结合服务的功能、用途、销售渠道等客观标准来综合判断。比如，装修与不动产即被认为属于关联商品或服务，不动产与拍卖则相距甚远，一般不会造成误认。

因此，在选择起诉案由时，同时主张商标侵权和不正当竞争，胜诉几率相对更大。

（二）对于楼盘名称涉嫌侵权的，在持有多个注册商标的情况下，优先选择与企业简称一致的注册商标作为权利基础

地产企业除了会将自身简称注册为商标外，还会将旗下建筑名称也纳入商标法保护范围。相应的，楼盘名称侵权也有两种方式：一是使用地产企业旗下建筑名称为楼盘命名，如万科的“四季花都”，二是使用地产企业的字号为楼盘命名，如“华润家园”等。

1、使用地产企业旗下建筑名称为楼盘命名的

对于地产企业将旗下诸多建筑名称注册为商标而后又被其他开发商作为楼盘名称使用的情况，由于楼盘具有价值高、地域依附度强的特点，相关公众会对楼盘开发者的身份、楼盘所处的环境及其配套设施、楼层朝向、户型结构等施以较高的注意力。尤其是对楼盘开发者的名称、信誉、实力、以往业绩等基本情况，相关公众通常会单独施以特别的注意。而且，商品房的销售必须签订书面合同，购房者在与开发商订立合同时会确定合同的相对方。相关公众会把楼盘名称、楼盘标识与所涉的楼盘联为一体，而不至于把楼盘名称和标识误认为服务项目的名称和标识，因此法院通常认定不构成商标侵权。

2、使用地产企业的字号为楼盘命名的

在地产企业字号获准注册为商标后，除了在广告宣传中使用外，将之作为楼盘名称也是一种主要的使用途径，从而使不动产的开发、建设、管理、销售等服务的主体名称多与其开发的不动产项目名称具有高度一致性。因而，使用地产企业的字号为楼盘命名首先会被法院视为是商标性使用。

其次，虽然商品房销售具有一定的地域性特点，消费者在购买时也会施以较高的注意力，但消费者会从互联网、电视、纸质媒体等多种途径接触地产公司包括其字号在内的注册商标的相关信息，法院一般认为使用地产企业的字号为楼盘命名会使相关公众误认该楼盘与地产公司具有一定的联系，构成商标侵权。

故在起诉时，优先选择与企业简称一致的注册商标作为权利基础可以具有更大的胜诉率。

（三）合理调整损害赔偿额预期

地产公司在计算损害赔偿额时通常会要求按照楼盘建筑面积乘以对应的项目均价，再乘以原告房地产开发的平均净利润率和房地产行业的平均净利润率之差，得出侵权人获利金额。这一金额通常以亿计算。但法院认为，消费者作出购买不动产决策时，不动产所处的地理位置、户型、朝向、教育、交通等配套设施、周边环境等多种因素会占有很大比重，开发商信誉与商标对相关消费者做出购买决定的影响力较小，因此法院一般不会对上述计算方式予以认可。实践中，依然是50万左右的判赔额占据主流。

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【事件梗概】

    复旦大学中山医院某研究员、硕士研究生导师（以下简称男主）网上留言，说“因为遇到一件无法抗拒的事情，内心崩塌，无力承担任何工作和生活，只能选择不辞而别”，并隔空喊话一位名为“李敏”的人（以下简称女主）。

  男主自述“曾为你倾尽所有，给予你全部，工作上，从硕士论文、到讲课PPT,到每一个SCI文章，全是我一字一字码出来了的”，之后男主服安眠药自杀获救，网传目前已经确诊双向情感障碍，并进了上海市精神卫生中心。

一连串的瓜，让人应接不暇。如男主已婚已育，不仅为了女主离婚，送房送车，还送了5篇SCI文章；而女主已经进入复旦大学研究生院2019年3月的国家留学基金资助名单，选派赴美留学，传有多名男友。
现在，复旦大学校方已经启动调查，相信不久后会向社会公布结果。

此次事件曝光之后，复旦大学势必加强对学术论文署名的管理，相关论文重新确定署名作者应该是大概率事件。

其次从法律规定上说，这种“赠与式”的署名属于无效行为。

大陆法系与英美法系对于署名权的定性上有比较大的差异。大陆法系国家的法律通常将署名权归为人身权利，一般是不允许转让的；而英美法系将署名权更多的理解为财产权益，允许民事主体之间自由约定。

我国《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。”这其中并未排除署名权不可以约定。

而且，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权归属有约定的，依其约定，没有约定的，著作权归该特定人物享有。执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬”。也就是说，在创作自传体作品时，法院还支持在双方没有约定的情况下，包括署名权在内的著作权应均归传主所有。所以，一些作品的署名权是可以转让的。

但是，并不能由此认为一切作品的署名权均可以转让或放弃。

无论在国内还是国外，也不管是大陆法系还是英美法系，学术论文的署名由于具有极高的人身依附属性和不可替代性，绝不能虚构和转让。否则将产生大量的学术作假行为，不仅违反诚实信用原则，还会严重影响人类社会的科学发展。这类行为从而不被法律接受。

由此可见，无论从学术道德还是从法律依据来看，如果以上学术不端行为实锤的话，此次事件的女主即便今后可以凭实力继续任意撩汉，这论文署名她是怎么都保不住了。

（本文作者：盈科王承恩律师）

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【导读】

近些年随着职业的专业化需要，对应执业考试的培训班也日益剧增。各培训班使出浑身解数根据《考试大纲》编写培训教材、组织线上或线下教学，殊不知该过程中很可能引发知识产权纠纷。

【案件原型】

中国医药科技出版社诉合肥易满分网络科技有限公司、云南科技出版社有限责任公司等著作权权属、侵权纠纷案

一审——北京市丰台区人民法院，案号：（2015）丰民（知）初字第8437号

二审——北京市知识产权法院，案号：（2017）京73民终1654号

【案情简要】

国家食品药品监督管理总局执业药师资格认证中心组织出台《国家执业药师资格考试应试指南》，并与中国医药出版社组织编写了《中药学综合知识与技能》及《药事管理与法规》丛书。

合肥易满分网络科技有限公司与自然人张承亮就《全国执业药师考试精编》系列书籍签订《约稿合同》，并约定著作权归属。而后，合肥易满分网络科技有限公司与云南科技出版社签订《图书出版合同》后印刷出版该系列丛书。

其后，中国医药出版社公证购买《全国执业药师考试精编》系列书籍，并对其提出著作权权属及侵权诉讼。

【法院认为】

被告组织编写的《全国执业药师考试精编》是否享有著作权？

法院认为：将中国医药出版社主张权利的《中药学综合知识与技能》、《药事管理与法规》与被控侵权图书应从篇章结构、要点分布、具体内容描述三方面进行比对：在篇章结构方面，二者的章节名称、章与节的对应关系及排列顺序基本一致；在要点分布方面，二者在大部分“节”之下所设的要点表述及划分层次基本一致；在具体内容描述方面，二者对大部分章节及要点的具体表述完全相同或非常近似，甚至具体到大段文字表述中的标点符号等细节都没有任何差异，且上述相同或近似部分均已构成二者的实质内容。

【律师解读】

著作权法保护表达而非思想，中国医药学理论知识作为思想的范畴，属于人人均可享有的公共财富，当然不受著作权法保护，但对于知识的表达可以因撰写者而有所不同，撰写者对其付出智力创造性劳动的文字作品享有著作权。

       换句话说，即便是根据《考试大纲》编写的实用性教材，也不能只是对知识结构、要点简单罗列，在具体的描述中要体现作者独特的智力判断与选择，从而展示了作者的个性并达到了一定的创作高度要求，这才属于具有独创性的表达，最终受到著作权法的保护。

（本文作者：盈科崔利楠律师）

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公益法律服务战略以“大力普及法律知识，提供公益法律服务，提高全民法律素质”为宗旨，贯彻落实依法治国战略，积极推动建设社会主义法治国家进程，宣传我国社会主义民主法治建设的成就，弘扬社会主义法治精神。为进一步增强群众的法律意识、增强群众依法办事、依法维权的观念，盈科南昌律师事务所与南昌市青云谱区司法局达成公益法律服务战略合作共识。

2019年4月19日，青云谱区司法局与盈科南昌律师事务所公益法律服务战略合作签约暨授牌仪式，在青云谱区司法局举行。青云谱区司法局局长胡启明、副局长芮峰、青云谱镇司法所所长熊XX、盈科南昌律师事务所执行主任李永清、高级合伙人边缘律师、蒋闯律师等出席本次仪式。青云谱区司法局副局长芮峰主持此次活动。

议程第一项，由司法局局长胡启明致辞，其表示了对盈科南昌律师事务所热衷公益事业的肯定，对盈科律师团队的职业水准和职业道德予以了高度认可。胡局长还表示，在普法活动中，尤其是在基层，由于资源有限，而需求旺盛，律师参与到公益普法活动中，能够弥补资源不足的短板，切实解决基层群众的涉法难题；希望盈科公益事业能够充分落实，切实为需要帮助的群众提供有效的法律服务。

议程第二项，由盈科南昌律师事务所执行主任李永清和高级合伙人边缘律师发言。李主任讲到，公益事业是盈科律所不可缺少的一部分，为此盈科南昌律师事务所专门成立了公益法律服务中心，集合所里律师资源，为许多社区、街道、村委会、中小企业提供法律服务。边律师表示，能作为公益服务律师代表，与青云谱区司法局达成战略合作非常荣幸，并对服务方案作了简要汇报，将法律服务真正落到实处。

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在商标评审或行政诉讼中，经常会涉及到《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的问题，当事人主张的较为常见的一种在先权利是著作权，尤其是主张诉争商标与在先的美术作品构成冲突。

英文标识，包括英文字母及其组合、英文单词及其组合，在经过一些艺术化设计之后，也可能构成美术作品。英文标识能否构成美术作品，要看其是否满足著作权法有关美术作品的规定。《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”；第四条第八款规定“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。从形式上讲，英文标识必然是满足美术作品形式上的要求，通常是以线条构成的作品；从实质上讲，英文标识具有独创性，能够达到有审美意义时，才构成美术作品。如何认定具有独创性及有审美意义，看起来是非常主观的一种判断。下面将结合一些司法实践，来探究英文标识被认定为美术作品的标准。

以往判例中英文标识被认定构成/不构成美术作品的情况

涉案标识	判决文书案号	构成/不构成美术作品的理由
	(2017)京行终3698号	不构成美术作品，该标识由较为简单的英文字母组成以及一条斜线组成，其中字母“T”的第一笔为曲线，该图形整体未能体现其独特的表达并具有一定的审美效果，不具有独创性，不构成著作权法保护的作品。
	(2016)京行再5号	不构成美术作品，“RM”标志的主体为英文字母组合，其表达方式与通常使用手写体的表达方式差异不大，其手写而形成的个性化印迹过于微不足道，无法体现出设计者与众不同的美学观点，“Remy Marquis及图”标志的图形部分也仅为上下两条椭圆形的曲线，表现形式普通，过于简单,未体现出具有明显独创性的智力劳动成果。因此上述标志不能构成我国《著作权法》中所规定的作品。
	(2017)京行终2290号	不构成美术作品，“Fairmont”标识为英文字母由左至右平行排列而成，首字母为英文花体，仅对局部进行了细微处理，是一种极为常见的英文字体，其余部分字母连写而成，也是英文常见的书写方式，且其在整体造型上无法达到作品独创性所要求的基本创作高度。
	(2015)行提字第6号	构成美术作品，该标识由图及“SECUREMME”构成，图部分是对SECUREMME的“S”进行变形设计，将其中断开，并留有空隙，像一个锁眼，颜色为黑白两色，但不限于这两种颜色。“SECUREMME”部分不是英文字母的简单组合，而是在三个“E”上均有断开。涉案商标图样体现了一定的设计理念和设计思路，具有独创性，属于著作权法上的美术作品。
	(2014)高行终字第532号	构成美术作品，该标识由英文”SILVERLINE”与扳手头图案组成，具有独创性并富有美感，属于我国著作权法保护的客体
	(2016)京行终1561号	构成美术作品，该标识由四个反白英文字母ZAMA构成，其中前两个字母ZA向右倾斜，第三个字母M直立，最后一个字母A向左倾斜，整体形成上宽下窄的等边梯形，体现了一定的设计、选择和取舍，具有独创性，因此属于我国著作权法保护的作品。

      由以上判例可以看出，在认定英文标识是否构成美术作品时，需要认定其是否具有独创性，而有审美意义则不是认定所考虑的重点，尽管二者都是主观认识，但独创性似乎比有审美意义更为客观一点，有一定的评判标准。就英文标识而言，如果引入了除字母以外的其他元素，则更容易被认定为构成美术作品，尤其是在引入的元素构成一定的图形或与英文一起构成一定的图形，这种为较为容易的被认定为具有独创性。如果只是对个别字母的简单的变形，则很容易被认定为不构成美术作品；

但对于有一定艺术化设计的英文标识，似乎就没那么清晰的界限了；这也充分说明了美术作品认定的复杂性和主观性。但至少给我们的启示是，在主张构成美术作品时，一定要从多方面来阐述具有独创性的原因，比如详述创作者的设计理念和创作思路，比如详述如何体现创作者的设计、选择和取舍，以及如何体现创作的独特的表达等等。

（本文作者：盈科许国兴律师）

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