现如今电商平台越来越发达，人们与电商平台的联系也愈发紧密。因此，电商平台上的商标侵权更应得到关注。那商家的商品标题中使用他人注册商标是否构成商标侵权？

        根据现行商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成商标侵权。

      由于网售环境不同于传统市场交易，宝贝标题、产品图片是卖家所售产品最直观的展示，通常使用的描述关键词与产品的品牌、生产厂商等直接相关联。消费者搜索、了解、认知商品或服务来源的主要途径源于商家对商品标题、商品详情等搜索关键词的选定及描述。网络店铺在商品标题中使用他人商标，使得消费者在使用他人商标作为关键词进行搜索时，可以从众多商品中搜索到其所售商品，在客观上起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。故，在商品标题中使用他人商标构成商标侵权。

律师温馨提示：

作为商标权人：

      希望您能够知晓此种行为确实构成侵权，如果发现此种情况，建议您立即开始维权，维护自己的合法权益；

作为商家：

      希望您在描述商品时注意筛选关键词，避免因为使用他人注册商标而引起额外的官司和赔偿；

作为消费者：

       希望您在选购商品时不要只关注标题中的关键词，同时也要注意产品参数以及包装上的厂家信息，不要被标题吸引走全部的注意力。

（本文作者：盈科李楠律师）

由煌上煌集团旗下南昌鸭业协会申报的“莲塘麻鸭”，成功注册为地理标志证明商标，实现了南昌县地理标志商标零的突破。

      “莲塘麻鸭”地理标志由煌上煌集团旗下南昌鸭业协会申报注册，2020年3月28日顺利通过国家知识产权局核准注册，成为带动地方特色经济发展的标杆，在促进农民增收方面成效显著，逐步形成“公司+商标品牌+基地+农户”促进农民增收的新模式。

      一湖清水出好鸭。煌上煌产品原材料主要采用天然放养的莲塘麻鸭。莲塘麻鸭是江西省的一个优质地方鸭种，体形短圆、大小适中、瘦肉率高、脂肪低、肉质好等优点，深受市场欢迎。该麻鸭处于全天然水中放养，捕食水中的鱼虾螺蛳水草，辅以部分人工饲料。莲塘麻鸭的外观、形态、颜色、气味及肉质口感都优于其他鸭种，深受消费者喜爱。煌上煌酱鸭之于南昌人，如同北京烤鸭之于北京人，如今已成为家喻户晓的名牌特产。

莲塘麻鸭的独特品质及生长形成区域化产业化得益于特色环境条件

      1、地势因素：该地域位于江西省中部偏北，南昌市南部；中国百强县之一。东北濒鄱阳湖，三面环抱南昌市主城区。其属鄱阳湖平原地区。地势南高北低，呈缓慢倾斜状。隆起与下降，变化微小。除几条近南向北分布的带状、垄岗状局部低丘外，均较平坦。全境耕地面积占44.96%，水面占29.71%，草洲、洼地占6.51%，村庄、道路、圩堤占16.69%，山地占2.13%。全境无山脉。总观地貌，东北为湖滨平原；中部为平原，在河床之间尚有一定面积的南北向分布的垄岗状阶地；东南部为低、残丘，近河分布有一定面积的冲积平原。全境平均海拔高度25米。南端平均50米以下，最高点白虎岭主峰181米；北端平均17米左右，最低点南新乡芦王村14.7米。为莲塘麻鸭的养殖提供了有利的地势环境。

      2、气候因素：该地域属亚热带湿润气候地带，气候温和，四季分明，雨水充沛，日照充足。年平均气温达到17.8℃，年平均日照1603.4小时，年平均降水量为1662.5毫米，年平均霜期89天。

     3、水源因素：该境内水系发达，鄱阳湖、赣江、抚河、清丰山河贯穿境内，平均入境径流量约870亿立方米，沟渠纵横交错，湖泊、池塘星罗棋布。其水质ph值在6.3-7.4之间变化，水质好，清澈干净，水的物理学良好，符合饮用水的标注要求，为莲塘麻鸭的养殖水源质量及需求提供了保障。

    4、土壤及莲塘麻鸭喂养原料因素：因莲塘麻鸭养殖产区是全国著名的商品粮基地、渔业重点县，享有“江南粮仓”、“鱼米之乡”等美誉。该地域其土壤主要以壤土和沙质壤土占多数，土质疏松，土壤ph值在5.5-7.6之间，土壤有机质含量在4.3%以上的水田占58%，旱地占52%。土壤条件适宜多种农作物生长，其盛产的农作物中包含稻谷、大豆、玉米，以及草洲湿地物种丰富，螺蛳，青虫，鱼虾都为莲塘麻鸭的养殖确保了食物资源。

     环境因素，人为的努力，辛勤劳作，使得“莲塘麻鸭”成为一方特色，并且带动该地域的经济发展，农民的增收，政府的大力支持鼓励，积极推进“莲塘麻鸭”品牌扶持政策，助力于更大更好的推广当地特色，使其能被更多的人所知晓并喜欢，使其成为更强更好的发展方向，带动当地人民走向更美好的幸福生活。

最高人民法院就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）》《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》公开征求意见的通知

为进一步提高司法解释、司法政策质量，根据工作安排，最高人民法院就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）》《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》向社会公开征求意见。请社会各界人士于2020年 7月 27日前，通过信件(包括中国邮政EMS)或者电子邮件方式提出修改意见。　　　　信件请寄：北京市东城区东交民巷27号最高人民法院民事审判第三庭，邮编100745。电子邮件请发：spcip2020@163.com（请在信封或邮件主题注明“征求意见回复”）。　　　　附件：　　1.最高人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）　　　　2.最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）　　3.最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）

                                   最高人民法院

                                2020年6月10日

附件1：

最高人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件

应用法律若干问题的解释

（征求意见稿）　　为正确审理侵犯商业秘密纠纷民事案件，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本解释。　　　　第一条  权利人应当在一审法庭辩论终结前明确所主张的商业秘密具体内容。不能明确的，人民法院可以裁定驳回起诉；仅能明确部分的，可以判决驳回有关不能明确部分的诉讼请求。　　　　权利人在一审法庭辩论终结前请求变更、增加其主张的商业秘密具体内容的，人民法院可以准许。权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容，对方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。　　　　被诉侵权人请求在权利人明确所主张的商业秘密具体内容后，再进行证据交换、质证的，人民法院应予准许。　　　　第二条  权利人主张的商业秘密在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉且不容易获取的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。　　　　对为公众所知悉的信息进行整理、改进后形成的新信息以及由出版物公开或者通过媒体、展会、网络等方式公开的信息，符合前款规定的，人民法院应当认定该信息不为公众所知悉。　　　　第三条  权利人主张的商业秘密具有现实的或者潜在的市场价值，能带来竞争优势的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。　　　　生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院应当认定该成果具有商业价值。　　　　第四条  与科学技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样式、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。　　　　与经营活动有关的创意、管理、营销、财务、计划、样本、招投标材料、数据、客户信息等，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。　　　　第五条  对特定客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易内容、特定需求等信息进行整理、加工后形成的客户信息，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。　　　　当事人仅依据与特定客户之间的合同、发票、单据、凭证等或者仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户信息属于商业秘密的，人民法院不予支持。　　　　第六条  权利人应当举证证明在被诉侵权行为发生以前所采取的相应保密措施。保密措施应当与商业秘密的商业价值、重要程度等相适应。　　　　商业秘密共有的，各共有人均应当采取相应保密措施。　　　　对于相应保密措施的认定，人民法院可以综合考虑下列因素：　　　　（一）商业秘密载体的性质；　　　　（二）权利人保密的意愿;　　　　（三）保密措施的可识别程度;　　　　（四）保密措施与商业秘密的匹配程度;　　　　（五）他人通过不正当方式获取商业秘密的难易程度。　　　　第七条  权利人采取的相应保密措施，可以包括下列情形：　　　　（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务；　　　　（二）通过章程、规章制度、培训等方式提出保密要求；　　　　（三）对能够接触、获取商业秘密的供应商、客户、访客等提出保密要求；　　　　（四）以标记、分类、隔离、封存等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理；　　　　（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制访问、存储、复制等措施；　　　　（六）要求离职员工登记、返还、删除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。　　　　第八条  权利人提交初步证据证明，对所主张的商业秘密采取了相应保密措施，且被诉侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，侵犯商业秘密的可能性较大的，被诉侵权人对该商业秘密已为公众所知悉或者其不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任。　　　　被诉侵权人主张其通过研发、受让、许可、反向工程、承继等方式获得被诉侵权信息的，应当举证证明。　　　　第九条  反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工，包括法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系、人事关系的其他人员。　　　　第十条  反不正当竞争法第九条所称的保密义务，包括在合同订立、履行过程中以及合同解除或者终止后，当事人根据法律规定或者合同约定承担的保密义务。　　　　未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质和目的、交易习惯、缔约过程等，被诉侵权人知道或者应当知道其在合同订立、履行过程中获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。　　　　第十一条  被诉侵权人违反法律规定或者明显违反公认的商业规则，获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。　　　　第十二条  经权利人合法授权获取商业秘密后，在保管、使用商业秘密时因故意或者重大过失导致该商业秘密被他人获取的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的披露其所掌握的商业秘密。　　　　第十三条  人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人所主张的商业秘密的，可以考虑与其有关的下列因素：　　　　（一）职务、职责、权限；　　　　（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；　　　　（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；　　　　（四）是否能够或者曾经访问、接触、获取、控制、保管、存储、复制商业秘密及其载体；　　　　（五）需要考虑的其他因素。　　　　第十四条  被诉侵权信息与权利人所主张的商业秘密不存在实质性区别，且对商业秘密的使用没有实质性影响的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密属于反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。　　　　人民法院认定是否实质上相同时，应当综合考虑下列因素：　　　　（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；　　　　（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别点；　　　　（三）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；　　　　（四）需要考虑的其他因素。　　　　第十五条  将商业秘密直接或者经修改后用于生产经营活动或者根据商业秘密调整有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。　　　　第十六条  经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人主张依据反不正当竞争法第十七条确定侵权人的民事责任的，人民法院应予支持。　　　　员工、前员工违反有关保守商业秘密的约定，侵犯权利人主张的商业秘密的，权利人可以选择依法主张违约责任或者侵权责任。　　　　第十七条  当事人以涉及同一被诉侵权行为的侵犯商业秘密犯罪刑事案件正在审理为由，请求中止审理侵犯商业秘密纠纷民事案件的，人民法院一般应予支持，但权利人请求保护的信息不构成商业秘密或者根据在案证据足以认定被诉侵权人未侵犯商业秘密的除外。　　　　第十八条  对侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，审理侵犯商业秘密纠纷民事案件的人民法院应当依法审核。　　　　由公安机关、检察机关或者其他人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，当事人及其委托诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请人民法院调查收集的，应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。　　　　第十九条  被诉侵权人为维护公共利益、制止犯罪行为，向行政主管部门、司法机关等披露相关商业秘密，权利人主张其承担侵权责任的，人民法院一般不予支持。　　　　第二十条  被申请人试图或者已经披露、使用、允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害的，人民法院可以在权利人提供担保后裁定采取行为保全措施。　　　　前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，人民法院应当在四十八小时内作出裁定。　　　　第二十一条  权利人申请采取行为保全措施的，应当在申请时明确所主张的商业秘密具体内容，举证证明对商业秘密采取了相应保密措施。　　　　第二十二条  被诉侵权人证明权利人请求保护的信息不属于商业秘密或者不存在侵犯商业秘密行为的，人民法院应当根据被诉侵权人的请求裁定解除行为保全措施。　　　　因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉，裁定解除行为保全措施不足以消除侵权人因侵权行为获得的不正当竞争优势的，人民法院可以不解除保全。　　　　第二十三条  权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持。　　　　第二十四条  技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案的比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的比例、作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。商业秘密系经营信息的，应当根据该经营信息对侵犯商业秘密行为所获利润的作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。　　　　权利人请求参照商业秘密许可使用费的合理倍数确定侵权赔偿数额的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况、侵权人的过错以及侵权行为的性质和情节等因素确定。　　　　第二十五条  权利人依据生效刑事判决认定的侵犯商业秘密行为造成的损失或者违法所得，在侵犯商业秘密纠纷民事案件中请求确定其因同一侵犯商业秘密行为受到损害的赔偿数额的，人民法院应予审查。　　　　第二十六条  在权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据，而与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张和在案证据认定侵权人因侵权所获得的利益。　　　　第二十七条  对于涉及当事人或者案外人商业秘密的证据、材料，当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的，人民法院应当在证据交换、质证、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。　　　　当事人违反前款规定的保密措施，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当承担侵权责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院可以依法采取强制措施。　　　　第二十八条  侵犯商业秘密纠纷第一审民事案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。　　　　第二十九条  侵犯商业秘密纠纷第一审民事案件，由被诉侵权行为实施地或者被告住所地人民法院管辖。　　　　被诉侵权人以电子入侵等信息网络手段侵犯商业秘密的，由实施被诉侵权行为的终端或者服务器所在地，保存商业秘密的终端或者服务器所在地或者被告住所地人民法院管辖。　　　　本条第一款、第二款规定的被诉侵权行为实施地、服务器所在地、被告住所地难以确定的，由权利人住所地人民法院管辖。　　　　第三十条  人民法院审理涉外侵害商业秘密纠纷民事案件，根据中华人民共和国法律对权利人所主张的商业秘密的归属和内容、侵权行为、侵权责任作出认定。　　　　第三十一条  人民法院审理侵犯商业秘密纠纷民事案件，适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前发生、持续到法律修改之后的，适用修改后的法律。　　　　第三十二条  最高人民法院以前发布的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。　　　　第三十三条  本解释自 年 月 日起施行。

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附件2：

最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：　　　　近来，部分地方高级人民法院就涉网络知识产权侵权纠纷法律适用问题向本院提出请示。经研究，批复如下：　　　　一、知识产权权利人认为其权利受到侵害并提出保全申请，要求网络服务提供者、电子商务平台经营者采取迅速下架措施的，人民法院应当依法审查并及时作出裁定。　　　　二、网络服务提供者、电子商务平台经营者收到知识产权权利人依法发出的通知后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，应当对损害的扩大部分与网络用户或者电子商务平台内经营者承担连带责任。　　　　三、知识产权权利人要求下架的通知内容与客观事实不一致，但其举证证明无主观过错的，人民法院应当认定不构成错误通知，其不承担因通知产生的民事责任。　　　　四、网络用户、电子商务平台内经营者收到网络服务提供者、电子商务平台经营者转送的通知，可以向网络服务提供者、电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。接到声明的网络服务提供者、电子商务平台经营者应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者、电子商务平台经营者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。上述声明，应当包括不存在侵权行为的初步证据以及网络用户的真实身份信息。　　　　五、提交恶意声明导致网络服务提供者、电子商务平台经营者终止措施，造成知识产权权利人损害扩大的，人民法院可以根据知识产权权利人的请求，加重恶意声明人对损害扩大部分的赔偿责任。　　　　六、本批复作出时尚未终审的案件，适用本批复；本批复作出时已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本批复。

此复。
最高人民法院 年  月  日

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附件3：

最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见 （征求意见稿）
　　为依法保护电子商务平台各方主体的合法权益，正确审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件，根据《中华人民共和国电子商务法》等法律规定，制定本指导意见。　　　　1.人民法院审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件，应当坚持严格保护知识产权的原则，依法制止通过电子商务平台提供假冒、盗版等侵权商品的行为，积极引导当事人遵循诚实信用原则，依法正当行使权利。妥善处理知识产权权利人、电子商务平台经营者、平台内经营者之间的关系，促进电子商务平台经营活动规范、有序、健康发展。　　　　2.人民法院审理当事人因从事电子商务法第二条第二款规定的电子商务经营活动产生的知识产权纠纷，可以参照适用本指导意见。　　　　3.人民法院审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件，应当依据电子商务法第九条的规定，认定有关当事人是否属于电子商务平台经营者或平台内经营者。　　　　人民法院认定电子商务平台经营者实施的涉案行为属于提供平台服务还是开展自营业务，可以考虑下列因素：商品销售页面上标注的“自营”或“他营”信息；商品实物上标注的销售主体信息；发票等交易单据上标注的销售主体信息等。　　　　4.电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当根据受侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。　　　　5.电子商务平台经营者不得违反公平、自愿原则，通过签订服务合同、设定交易规则或利用技术手段，对平台内经营者提供商品或服务的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。　　　　电子商务平台经营者通过订立限制竞争协议、设定交易规则或利用技术手段，限制、排除平台内经营者参加其他第三方交易平台组织的经营活动，平台内经营者以上述行为违反反不正当竞争法、反垄断法规定为由提起诉讼的，人民法院应当依法予以受理。　　　　6.根据电子商务法第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或服务的特点等因素，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。但是，有关措施不能对权利人依法维护知识产权的行为设置不合理的条件或障碍，也不得影响通知与声明的有效性。　　　　7.知识产权权利人根据电子商务法第四十二条的规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及有效的权利人信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或服务信息；构成侵权的初步证据；要求电子商务平台采取的具体措施；通知真实性的保证等。通知应当采取书面形式。　　　　通知涉及专利权的，电子商务平台经营者可以要求知识产权权利人提交技术特征或设计特征对比的说明、实用新型或外观设计专利权评价报告等材料。　　　　8.人民法院认定通知人是否具有电子商务法第四十二条第三款所称的“恶意”，可以考量下列因素：提交虚假权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知通知错误后仍不及时撤回等。　　　　平台内经营者以错误通知、恶意发出错误通知造成其损害为由，向人民法院提起诉讼的，可以与涉电子商务平台知识产权纠纷案件一并审理。　　　　9.平台内经营者根据电子商务法第四十三条的规定，向电子商务平台经营者提交的不存在侵权行为的声明一般包括：有效的平台内经营者信息；能够实现准确定位、要求终止必要措施的商品或服务信息；包括正当使用等在内的不存在侵权行为的初步证据；要求电子商务平台终止的具体措施；声明真实性的保证等。声明应当采取书面形式。　　　　声明涉及专利权的，电子商务平台经营者可以要求平台内经营者提交技术特征或设计特征对比的说明等材料。　　　　10.人民法院认定平台内经营者发出不侵权声明是否具有恶意，可以考量下列因素：通知附有认定侵权的生效裁判而仍然发出不侵权声明；明知声明内容错误后仍不及时撤回等。　　　　11.电子商务平台经营者在将平台内经营者提交的不侵权声明转交知识产权权利人后，在25个工作日内未收到知识产权权利人提交的人民法院或者行政机关受理通知书的，应当及时终止所采取的删除、屏蔽、断开链接等下架措施。　　　　12.知识产权权利人因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的；平台内经营者因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取恢复商品链接等措施将会使其合法利益遭受难以弥补的损害的，均可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定，向有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请符合法律规定的，人民法院依法应当予以支持。　　　　13.人民法院应当考虑电子商务平台经营者的主观状态、是否在合理期限内采取必要措施、损害后果以及平台内经营者实施被控侵权行为的具体情形等因素，综合确定其承担民事责任的具体方式。　　　　14.电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权，但未采取必要措施，或者在收到知识产权权利人的通知后，仍未及时采取必要措施的，应当就知识产权权利人的全部损失，与侵权人承担连带责任。　　　　电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权且未采取必要措施，在收到知识产权权利人的通知后虽然采取了必要措施，仍应当就采取必要措施前知识产权权利人的损失，与侵权人承担连带责任。　　　　电子商务平台经营者不知道也不应当知道平台内经营者侵犯知识产权，在收到知识产权权利人的通知后，应当及时采取必要措施。未及时采取必要措施或者采取的必要措施不合理，造成损害扩大的，应当就损害扩大的部分与侵权人承担连带责任。　　　　15.人民法院判断电子商务平台经营者采取的必要措施是否合理，可以考量下列因素：侵权成立的可能性；侵权行为的具体情节，包括是否存在恶意侵权、重复侵权情形；防止损害扩大的有效性；对平台内经营者利益可能的影响；电子商务平台的技术能力等。　　　　平台内经营者有证据证明通知所涉专利权已经被国家知识产权局宣告无效，电子商务平台经营者据此暂缓采取必要措施，知识产权权利人请求认定电子商务平台经营者未及时采取必要措施的，人民法院不予支持。　　　　16.电子商务平台经营者存在下列情形之一的，人民法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在：未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；未审核平台内标注“旗舰店”“专营店”字样经营者的权利证明；未采取有效技术手段，对包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、投诉成立后再次上架的侵权商品链接进行过滤和拦截等。

我方客户“TRUEMAX”一直在工程机械领域提供研发设计、生产制造、质量检验、安全出货一条龙服务，并建立了十多个重要生产基地。TRUEMAX产品已经出口到100多个国家和地区，获得用户一致好评和认可。“TRUEMAX”产品涵盖了石料破碎、混凝土搅拌、泵送、布料、升降机、高空作业平台等机械设备。TRUEMAX商标也已在近五十个国家和地区进行了注册，其中包括巴基斯坦。

2018年5月我方在商标监测的过程中，发现有一家巴基斯坦当地公司抢注了我司客户的“TRUEMAX及图”商标，商标直接复制了客户在先使用并有一定知名度的TRUEMAX及图样，而指定使用商品是与客户主营破碎机、升降机、塔机、起重机等产品完全不同的第9类计算机用品、手机用品以及第16类的纸巾、文具等。另外还同时注册了“YOYOMAX及图”商标，图样、排版也是直接进行了复制。之后客户委托我方于2018年6月对这三个商标提起异议申请。

被异议商标：

商标图样	类别	申请号
被异议商标1		9	439031
被异议商标2		16	439030
被异议商标3		16	439028

客户商标图样：

针对该异议申请，我们也积极准备使用证据材料，包括版权证书、各国商标注册证书、在巴基斯坦的销售证明、参展证明和广告宣传证明等材料，证明被异议商标侵犯了客户的在先权利，其申请注册明显是对在先商标的复制和抄袭，具有抢注的恶意。

裁定结果

历史2年左右时间，我们于2020年5月收到巴基斯坦商标局的异议裁定通知，裁定上述三个商标不予注册。

案例分析：

国内企业的商标被国外企业在当地抢注的案例很多，今年我方就有四个客户的商标被发现在越南、菲律宾等地被抢注，而被抢注的国家企业刚好没有申请注册保护，后期需要投入大量精力和成本去维权。因此建议有涉及海外市场业务的企业，一定要提前进行海外商标的注册申请布局，已经有国外商标注册的企业，也要适时地根据市场需求扩充注册国家，并定期做好商标异议监测工作。

（案件代理人：朱倩 ）

作者：李扬，中山大学法学院教授，博士研究生导师陈铄，中山大学法学院助理研究员

1.专利侵权诉讼因其证明难度大一直是民事侵权诉讼的重灾区，虽然我国《专利法》第61条第1款对涉及产品制造方法发明专利侵权诉讼的举证责任分配做了明确规定（“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”），但因对该条款理解的不同，实际诉讼中常出现举证责任分配不符合法律规定的现象。在华瑞同康生物技术（深圳）有限公司（下称深圳华瑞同康）诉南京诺尔曼生物技术有限公司（下称南京诺尔曼）侵害发明专利权纠纷案件中，^【1】一审法院对双方当事人举证责任的分配，就存在许多值得思考的问题。

2.该案中的原告深圳华瑞同康所拥有的专利方法，系“一种多表位TK1抗体的制备及其在人群体检筛查中早期肿瘤检测和风险预警中的应用”，使用该专利方法直接产生的产品系TK1检测试剂盒。被告南京诺尔曼通过公司线下产品宣传册、微信公众号推广涉案侵权产品“TK1（胸苷激酶1）”。

3.原告诉称，与已有同类产品相比，使用原告专利方法产生的产品用于肿瘤早期筛查领域具有较高的精确度。被诉侵权产品同样适用于该领域，但是由于被诉侵权产品尚未上市销售，原告未能获得该产品，无法将之与专利产品进行直接比对。但因证据表明，被诉侵权产品宣传册内“ROC曲线附图”、“正常参考值：＜2pM”的性能指数与涉案专利说明书中实施例11完全相同，且“ROC曲线附图”来源于原告，故原告据此推断被告必然使用了原告所享有的专利方法，侵害了原告涉案方法发明专利权。就侵权比对材料和比对方法，原告于2019年9月12日申请法院责令被告提交“胸苷激酶1检测试剂盒”及检测设备，且申请法院对被诉侵权产品进行同一性鉴定，并于2019年9月27日申请法院责令被告举证证明其“胸苷激酶1检测试剂盒”制备工艺方法与原告专利方法的不同。

4.被告辩称，“ROC曲线附图”系合法引用，且原告所提及的相应性能指数并非是针对涉案产品全部性能指数的阐述，故原告据此推断被告必然使用涉案专利方法是缺乏科学依据的。就原告提出的多项申请，被告回应，被诉侵权产品说明书中所记载的检验原理和主要组成成分与涉案专利权利要求一中所述内容已经构成制备方法的不同，且制备工艺方法涉及商业秘密。同时，其提出，因产品尚未上市，仍然处于药品监督管理部门的审核之中、样品已经过期等原因，原告向法院申请以司法鉴定产品临床性能的方式进行比对不具有可行性。
5.一审法院以原告关于被告必定使用涉案专利方法的推论不能成立，未能证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围之内，且制备工艺方法的调取涉及到被告的商业秘密，鉴定实验申请不具有必要性和可行性等为由，判决驳回原告深圳华瑞同康的全部诉讼请求。6.笔者认为，该案一审判决在双方当事人举证责任的分配方面，至少有以下三个方面值得商榷：

7.第一个方面，应当适用举证责任倒置规则而没有适用。按照《专利法》第61条第1款的规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。这就是所谓的举证责任倒置规则。方法专利侵权案件中之所以适用举证责任倒置规则，是为了平衡信息不对称的双方当事人之间的攻击防御能力，减轻弱势方的举证责任，求得公正裁判结果，但该规则仅限于涉及新产品制造方法的发明专利侵权纠纷。
8.上述深圳华瑞同康诉南京诺尔曼方法专利侵权纠纷案中，原告提交且经过法院确认的证据表明，原告使用其所拥有的专利方法产生的产品系TK1检测试剂盒，其主要由三部分构成，一是利用涉案专利所提供的制备方法而制备的TK1-IgY组合抗体，二是化学发光检测系统，三是相应仪器。通过这三部分内容结合而成的试剂盒可以在早期肿瘤检测和风险预警领域中达到敏感性为0.798，特异性为0.997，精确度为0.96（ROC曲线附图显示）的效果。与同类产品相比，运用原告专利方法产生的产品具有突出的实质性特点和显著进步，解决了已有同类产品在肿瘤早期筛查中精确度不足的技术难题。庭审中，原告同时证明，“在现今TK1检测试剂盒市场上，多数生产者采用抗人TK1IgG单克隆抗体，即采用了非涉案专利方法制备产品”。由此可见，运用原告专利方法生产的产品属于“在性能、功能等方面与申请日之前同类产品不同的新产品”。^【2】
9.适用举证责任倒置规则，原告还需完成被告涉案产品与利用其专利方法直接获得的产品属于“同样产品”^【3】的证明责任。上述深圳华瑞同康诉南京诺尔曼方法专利侵权纠纷案中，原告提供且经法院确认的证据表明，被告南京诺尔曼在宣传彩页中宣传产品在肿瘤早期筛查中的精确度为0.96，阈值即产品参考值为2.0pmol/L，受试者工作ROC曲线图与原告的ROC曲线附图高度一致，无论该曲线图来源何处，这一公开宣传已经足以让市场消费者认为被控侵权产品的精确度也是0.96。由于被告产品所宣传的如此高的精确度、敏感性等性能指数均与原告产品相同，且原被告双方产品均适用于早期肿瘤筛查领域，性能、功能方面相同，因此应当认定原告完成了被告的产品与原告产品属于“同样产品”的证明责任。

10.由于原告已经提交相应证据证明，其依照专利方法制造的产品属于“新产品”，且被告制造的产品与其依照专利方法制造的原始产品属于“同样产品”，完成了初步的举证责任，故本案应当适用举证责任倒置规则，而非《民事诉讼法》中的“谁主张，谁举证”这一举证责任分配规则，应当由被告证明其生产同样产品使用的方法与专利方法不同。非常遗憾的是，一审判决未能准确理解涉案专利，未适用举证责任倒置规则，因而认定原告关于被告必定使用涉案专利方法的推论不能成立，且原告未能证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，因此判决原告败诉。

11.第二个方面，应当适用举证妨碍规则而未适用，不适当地加重了原告的举证责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第112条规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第95条规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。可见，一旦一方当事人有证据而拒不提交、毁灭证据、不配合对方的举证活动或者毁损证据等，法院则可以推定另一方当事人的主张成立。
12.上述深圳华瑞同康诉南京诺尔曼方法专利侵权纠纷案中，在原告申请法院责令被告提交“胸苷激酶1检测试剂盒”及检测设备以供鉴定之需时，被告持有鉴定所需的样品材料却无正当理由拒不提供。实际上，尽管被告产品尚未上市，但是为了获得许可，被告在此之前必然生产出一些样品，且结合被控侵权产品说明书中关于保存有效期的内容，可以推断目前仍然有样品可供鉴定实验。在此情况下，法院应当适用举证妨碍规则，认定原告主张成立，即被告采用涉案专利方法生产了“胸苷激酶1检测试剂盒”，侵害了原告专利权。非常遗憾的是，一审法院以被告用于申报注册的样品均已过期，且其尚未获得医疗器械注册证，无法安排新产品的生产为由，不但未适用举证妨碍规则，而且直接拒绝了原告的请求。

13.对于原告提出的调取“胸苷激酶1检测试剂盒”制备工艺方法的申请，法院拒绝适用举证妨碍规则的理由之一是，让被告提出制备工艺方法可能会造成被告商业秘密被侵害的后果。这完全是一种误解。根据专利侵权判定中的“全面覆盖”原则，无论是主动履行举证责任抑或被动接受调查取证，被告只需证明自己的制造方法中有一个必要技术特征不同于原告专利方法中的相应技术特征，即可称已经完成了不侵权的举证责任。如此一来，既不要求被告将其“胸苷激酶1检测试剂盒”制备工艺方法和盘托出，也不会导致其商业秘密被侵害的后果。即使被告证明其不同于原告专利方法的某个必要技术特征本身构成商业秘密，因我国《反不正当竞争法》和《民事诉讼法》已设计了申请不公开审理、质证程序中的保密工作、双方当事人的保密义务和判决书中不披露相应内容等诸多规则用于保护商业秘密，因此亦不存在被告商业秘密被侵害的可能性。

14.第三个方面，应当支持而未支持原告调查取证和鉴定实验申请。在应当适用举证责任倒置规则而没有适用，且没有正当理由而未适用举证妨碍规则的情况下，为了查明案件事实，法院有必要回应原告申请，向涉案侵权试剂盒生产和上市审批机构调查取证，调取被告提交的样品，并回应原告鉴定实验申请。然而，一审判决却以调查取证将侵害被告商业秘密，鉴定实验没有必要性和可行性等为由，拒绝了原告的申请，以至于在案件事实根本没有查明的情况下，仅凭主观推理甚至臆断做出了裁判。

15.俗话说，证据是诉讼之王。如何在个案中公平、公正地分配举证责任，让双方当事人真正获得程序和实体正义，是每位法官应当面对的课题。

【1】参见江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初1253号民事判决书。
【2】 如何认定“新产品”，实践中存在不少争议。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第17条采取否定方式规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，法院应当认定该产品不属于《专利法》第61条第1款规定的“新产品”，即以专利申请日前是否为国内外公众所知为认定标准。《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》则从正面直接规定，“新产品”与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面需有明显区别。由此可见，“新产品”并不必然是申请日之前从未出现过的产品。换句话说，申请日之前虽然存在，但根据专利方法直接获得的产品如在组份、结构、质量、性能、功能等方面与之前存在的产品相比，有明显区别，亦为“新产品”。如此理解，有利于保护专利权人利益，激励创新。
【3】如何认定《专利法》第61条第1款规定的“同样产品”，实践中同样存有争议。有的认为，通常而言，只要原告产品与被告产品的行销市场、产品作用雷同，就可认定为“同样产品”。有的则认为“同样产品”应该是指各方面相同的产品，而非“同类”产品，后者的外延要远远大于前者。《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》第113条规定，“同样产品”，是指被诉侵权产品与实施新产品制造方法直接得到的原始产品的形状、结构或成份等无实质性差异。综合这些观点，可以认为，被控侵权产品与实施新产品制造方法直接得到的原始产品在形状、结构、成分、性能、功能等方面无实质差异时，属于“同样产品”。

《类似商品和服务区分表》是商标注册申请人申请商标选择项目的依据，是判断类似商品或者服务的参考，也可以作为行政机关和司法 机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。

      国家知识产权局每年均会发布新年度适用版本，目前使用为2020年版《类似商品和服务区分表》，可在中国商标网-商标申请-商品和服务分类栏目进行查询。

《类似商品和服务区分表》采用层次代码结构

     《类似商品和服务区分表》采用层次代码结构。第一层是“类别”，用中文第一类、第二类…… 表示，共45个类别；第二层是“商品和服务类似群”，代码采用四位数字，如“0304”表示第三类商品的第4类似群；第三层是“商品和服务项目”，代码采用六位数字，前两位表示商品和服务类别，后面四位数字为商品或服务项目编码，如“ 120092”为第十二类第92号商品。

   申请时选择商品或服务需注意以下几点

1类别

     《类似商品和服务区分表》包括45个类别，1-34类为商品，35-45类为服务，结合实际经营内容先行确认类别。各类别中包含不同类似群，各类似群中包含不同项目，申请时应选择具体商品或服务项目，不得选择类别标题和类似群名称。

2项目名称

     《类似商品和服务区分表》中均为规范项目，尽量选择与自身实际经营的商品或服务最为贴近的项目名称，《区分表》确实满足不了需求的，可通过非规范项目进行申报，申请时须提交对商品或服务项目的说明。

3费用

      商标申请时同一类别内10个项目官费相同，在此数量范围内可充分选择对自身有利的项目，确有必要超过10个项目的，则需缴纳相应官费。

4选择商品或服务项目

      以实际经营的内容为核心选择商品或服务项目，同时综合考量与核心项目存在一定关联项目上进行保护申请，例如核心在第9类“计算机软件”上申请，则尽量在第42类“计算机软件设计”服务上同时进行保护。

       以上为核心注意事项，具体细节可通过中国商标网-商标申请-商品和服务分类栏目《商标注册用商品和服务项目申报指南》参考。

（本文作者：盈科董园园律师）

一、案情简介

 广东某机床机械有限公司（以下简称专利公司）成立于2001年，所研制的钻铣复合机床设备处于行业领先地位，申请了全方位专利技术保护。近年来，随着客户对机场设备的技术要求越来越高，专利公司产品深受客户青睐。不久前，专利公司业务人员在售后服务时，发现曾经的一家客户浙江某模具企业（以下称设备使用方）购买了他人一台与专利公司设备同类型的机床设备（以下称被控侵权设备），被控侵权设备擅自实施了专利公司于2008年获批授权的核心专利技术（以下称案涉专利），但价格却远远低于专利公司定价。发现这一“警情”后，专利公司即刻委托律师团队开展维权行动。经过调查取证后，专利公司遂将被控侵权设备的生产商及使用方一并诉至法院。

在案件审理过程中，被告方提出的其中一项抗辩理由即现有技术抗辩，同时提交了案外人青岛海尔集团总部正在使用的一台同类型机床产品（以下称案外机床）相关资料以及若干国外专利文献作为证据，并申请法院前往青岛海尔总部调查取证。浙江省高级人民法院接受申请后，亲赴案外人海尔集团处，组织双方对现有技术抗辩的证据予以质证并现场举行庭审。被告方主张，案外机床系海尔集团于2008年自 TBT TIEFBOHRTECHNIK GMBH公司(以下称德国TBT公司)采购，该机床的各部技术方案也是德国TBT公司首创，其技术公开时间远远早于案涉专利申请时间，被控侵权设备系属于实施了德国已经公开的现有技术，不构成专利侵权。针对其现有技术抗辩，专利公司从证据本身的效力、现有技术的范围、技术本身的差异性以及现有技术对比方式等方面发表代理意见并展开辩论。

二、裁判结果

浙江省高院采纳专利公司的观点，认定现有技术抗辩不成立，最终裁判被告方专利侵权成立，立即停止侵权并赔偿损失数十万元。

三、律师意见

现有技术抗辩制度的正式确立，应该始于2009年新修改的《专利法》第六十二条，但在司法实践中，其实早就在摸索适用，其间接法律依据业已出现过，比如2001年颁布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条其中一项“可以不中止诉讼”的情形：“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的”。一旦出现这种情况，法院将会直接认定原告的侵权指控不成立。尽管该司法解释没有明示，但此情形的法律适用及裁判逻辑正是之后现有技术抗辩的法律制度模型。本案的现有技术对抗过程，几经周折，但涉及到现有技术抗辩制度的多个常见问题，笔者认为值得和大家分享，相互探讨。

（一）现有技术的概念和范围

“现有技术”一词早在2001年颁布的《专利法实施细则》第三十条条款中已有记载，是对2000年旧《专利法》第二十二条第三款所称“已有的技术”的解释。2009年10月01日新颁布实施的《专利法》第二十二条第五款最新明确：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本条所称的现有技术与第六十二条规定的现有技术应该做相同含义的解释。基于本条款对现有技术的定义，现有技术的范围明显扩大，而且对公开方式没有限制。

 本案比较特殊在于，案涉专利申请日期在新专利法颁布实施之前，而依据2016年04月01日颁布实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。本案中，专利公司的专利申请日期为2008年11月，应当适用2009年10月01日修改前的旧专利法相关规定。而上文提到旧专利法对现有技术的表述为“已有的技术”，即“申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。”由此可知，被告方如果以德国公司销售给海尔集团的机床为证进行现有技术抗辩，则必须证明案外机床在案涉专利申请日之前就已经在国内公开使用。这样一来，抛开时间点不讲，又牵涉出另外一个问题，在海尔集团公司车间内安装使用的机床产品是否应该认定为公开状态。对此，笔者认为：海尔工厂内部使用某机床产品，不应当然认定该机床结构已公开。因为工厂一般不对外开放，相关公众也不能合法地自由进出。否则，就等于认定工厂车间等区域属于公共空间，有损于企业私有财产的保护及企业经营自主权的行使，既不合法也不合理。

对于时间点的认定，法院调取了海尔集团对该批次机床的购买资料及资产管理文档，均没有确切时间的记载。但笔者同行人员在机床的某组成部件——空调冷却设备的铭牌上发现，该冷却设备的生产时间为2009年07月，而结合该机床的实际特点，没有冷却设备根本无法正常使用，也就是说，在没有设备部件更换的情况下，该机床的正常使用时间应该在2009年07月份之后。而且，进口国外设备的的渠道也有别于在国内市场公开销售，不宜简单认定“销售即公开”；本案中的大型机床产品，仅在厂区内存放而未组装使用期间是否属于公开状态，都值得商榷。

（二）现有技术抗辩的比对方式

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。基于该条文规定，存在三个基本问题：

1.现有技术抗辩的审查应该是先确定侵权技术方案，再做现有技术抗辩对比。具体步骤应该是先进行专利技术方案与被诉侵权技术方案的对比，在确定落入专利权保护范围的被诉技术方案，并对被诉技术方案拆分成若干技术特征后，再将拆分后的技术特征与现有技术方案的相应技术特征进行对比。这里需要注意的是“相应”二字，具体到本案中，比如被告方指出案外机床的“滚珠丝杆”与被空侵权设备的“气缸”技术同为设备部件的升降动力装置，二者在各自技术方案中发挥的作用一致，系相应技术特征。

2.现有技术抗辩的对比证据有且只能有一项现有技术。现有技术抗辩不允许多组现有技术方案组合使用，只能一对一比对，这一点类似于专利“新颖性”审查判断的“单独对比”原则。如果允许现有技术组合对比，那么组合出来的技术方案非但不属于“为公众所知”的技术，还有可能具备了创造性，成为一项能够授予专利权的技术方案。本案中，被告方不仅举证了案外机床的实物证据，还提交了若干境外文献资料以及网站公开信息，试图进行组合比对，显然不符合现有技术抗辩的法律规定。但是，现有技术与本技术领域公知常识的组合应该是可以被司法机关接受。一些地方司法文件有过类似规定，比如北京市高级人民法院2013年09月发布的《专利侵权判定指南》第125条就载明：所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。本律师也曾于2014年在广东办过一宗发明专利侵权诉讼案件，一审判决也支持了我方提出的“现有技术与公知常识的组合比对”。

3.现有技术特征与被诉技术方案的相应技术特征相同或无实质差异。这里的“相同”不难理解，但对于“无实质差异”则是观点不一，有人认为是简单的文字变换或惯常手段的直接置换，也有人主张其范围应该更宽泛。本人赞成第二种观点，认为无实质差异的审查应该参照《专利审查指南》对专利新颖性的审查基准，不仅包括惯常手段的直接置换，还应包括上下位概念的简单互换、范围数值特征包含与被包含关系、性能及参数等元素的隐含公开等。本案中，被告在指定滚珠丝杆与气缸结构的对应特征后，也曾试图证明二者无实质差异。我方从结构组成、技术效果、商业推广程度等方面予以了反驳。

（三）不属于现有技术的情形

本来在正面界定了现有技术的范围后，就不应在罗列不属于现有技术的情形，但基于法律的特别规定及最新趋势，还是觉得有必要说一下。

1.抵触申请文件不属于现有技术范围。抵触申请的技术方案不符合现有技术的定义范围，原则上理应排除在外，但是近年来不管是司法实践，还是地方性规定，都在探索将抵触申请技术方案参照现有技术抗辩予以适用。比如上文提到的北京市高院发布的《专利侵权判定指南》第127条明文规定：被诉侵权人主张其实施的是属于抵触申请的专利的，可以参照本指南第125条关于现有技术抗辩的规定予以处理。如果一项案涉专利被审查认定为存在抵触申请文件（前提在于被告方予以充分举证），那么也就实质上否定了该专利的新颖性。在这种情况下，如果仍然判定侵权成立，则对于被告方明显有失公平，也有悖于专利法鼓励创新的立法精神。

2.新颖性宽限期内公开的技术方案不属于现有技术。申请专利的发明创造在申请日以前六个月内存在新《专利法》第二十四条规定的三种情形的，不丧失新颖性，通常大家称之为专利新颖性的宽限期。明确了特定的技术展出、发表或泄露行为，不影响随后提出的专利申请的新颖性例外规定，既然是例外规定，就应当将其排除在现有技术的范围之外，不能以上述公开技术作为现有技术抗辩。

另外，对于先用权人来说，有时会同时存在先用权抗辩与上述抵触申请文件现有技术抗辩，自不必多言。

（四）现有技术的不同类型

之所以会谈到这个问题，是因为笔者还想谈及一个基本问题：在本案中，假如被告方以德国TBT公司在中国申请的某件专利文献（以下称T专利）为依据提出现有技术抗辩，且抗辩成立。

那么，这里T专利就存在两种情况，要么处于无效状态，要么处于有效状态。如果T专利处于无效状态，也就是说该技术已经流入公知领域，任何人均可以不受限的自由实施，这种现有技术我们暂且称之为自由公知技术；如果T专利处于有效状态，那么该现有技术尚处于德国TBT公司独占拥有状态，他人并不能自由实施，我们暂且称之为非自由公知技术。

继续上面的例子，若被告方以T专利进行现有技术抗辩成立，且T专利系自由公知技术，则顺理成章；如果T专利系非自由公知技术，是否就说明被告方自认落入T专利的保护范围？T专利能否另案起诉被告方？笔者认为，答案是肯定的。但同时也要指出，专利侵权系民事侵权纠纷，须遵循不告不理原则，应当尊重案外专利权利人的自由处分权限，也就是说本案中不会对被告是否侵犯T专利的事实予以审查，只会认定其现有技术抗辩主张是否成立。

实际上，关于现有技术抗辩问题，还应谈一谈该制度与无效宣告程序的关系及互动、现有技术抗辩对当事人举证责任的要求等等。另外需指出，许多情况下的讨论内容和观点同样适用于现有设计抗辩，但限于篇幅，实在不好啰嗦太多，其它待续。

（本文作者：盈科董通律师）

原告唐某文是“川味手撕鸭”第三代传人。2006年3月，唐某文在四川省大竹县登记注册个体工商户“唐鸭子卤制品店”。2008年10月成立“唐鸭子食品厂”。2015年11月注销“唐鸭子食品厂”，注册成立 “大竹县卤制品店”。2016年6月成立“唐鸭子食品有限公司”。

诉争商标

第三人四川省某食品公司在2011年1月30日申请注册了“唐鸭儿及图”商标（简称诉争商标），核定使用在肉、香肠、咸肉、腌肉等商品上。第三人监事唐某武与原告系兄弟关系。

原告唐某文对诉争商标提起无效宣告，其中理由之一是诉争商标申请注册构成了2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条规定后半段也即“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

原商标评审委员会认为唐某文提交的证据不足以证明通过宣传、使用，“唐鸭子”商标在诉争商标核定使用商品相同或类似商品上在中国相关公众中已具有一定影响，因此对其该主张不予支持，对诉争商标予以维持注册。

唐某文不服起诉至法院。经过一二审法院审理，法院终审认为诉争商标的申请注册已构成“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

法院裁判

二审法院认为，对于“在先使用并有一定影响”的把握应当符合该条的立法目的。该条主要是为了制止他人以不正当手段抢注在先使用并有一定影响的商标。对于“有一定影响”不应要求过高，只要能够使抢注人知悉该商标在先使用即可。

本案中，第三人与唐某文同在四川省大竹县竹阳镇，加之，第三人的监事唐某武与唐某文为兄弟关系，因此，第三人在申请诉争商标之前有理由知晓唐某文在先使用该商标。诉争商标与唐某文主张在先使用的商标较为近似，同时使用在肉、腌肉等食品上易造成相关公众对商品来源的混淆误认。第三人虽提交了其获得各种荣誉及使用的证据，但该证据均在诉争商标获准注册之后，晚于唐某文主张的“唐鸭子”商标的使用时间。诉争商标的申请注册已构成2001年商标法第三十一条后半段规定情形。

案例评析

《中华人民共和国商标法》第三十二条（对应2001年商标法第三十一条）规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

对于“有一定影响”的认定，2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款规定：“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”

2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》的指引为“当事人提交在先未注册商标的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等证据，足以证明该商标为一定范围的相关公众所知晓的，可以认定构成‘有一定影响’。”

通过上述规定，满足“有一定影响”可以从商标使用的时间、区域、销售量、广告宣传等各方面的证据进行考察，最后落脚点是为“相关公众”是否知晓。可以看到这仍然是一个裁量性的标准，在法律适用上存在很大的空间。商标法第三十二条的立法目的在于遏制恶意抢注行为。恶意抢注直接影响了在先商标使用人通过正当合法使用积累起来的商誉。在抢注人恶意明显的情形下，对于“有一定影响”不宜科以过高的要求。

值得注意的是《商标法》第五十九条第三款的规定，即“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

该条同样是对未注册商标提供保护的条款，从法律衔接和立法目的的角度，此处的“有一定影响”与第三十二条的“有一定影响”在理解上应当是一致的，均是为了保护在市场上已经具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。《商标法》为未注册商标提供保护的前提在于在先使用人基于其对未注册商标的使用已产生了需要商标法保护的利益，而此种利益的产生原则上不需要该商标具有较高知名度，亦不要求其知名度已延及较大的地域范围。因此，通常情况下，如果使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便具有了保护的必要性。相应地，该商标便已达到该规定中“一定影响”的要求。[1]

但本案在是否“有一定影响”上更进了一步，商标恶意抢注人只要能够知晓在先商标的存在，即反推该在先商标“有一定影响”。事实上，北京高院也在其他案件中也明确了一定影响的认定标准，如在涉及“你我贷”的一起商标不予注册异议案件中，法院认为，根据2013年商标法第三十二条及前述司法解释的规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响商标的，首先负有举证证明该商标具有“一定影响”的证明责任。但对于“一定影响”的要求不宜过高，通常情况下只要足以认定商标申请人知晓该商标即可。[2]可见，在商标恶意抢注行为比较明显的情况下，“有一定影响”在认定上将更具有弹性，更倾向于对在先合法权利的保护，以及对在后恶意抢注行为的遏制。

（本文作者：北京知产法院 审四庭 吴园妹 来源：知产北京）

2016年03月17日，SM家纺有限公司委托我方向加拿大官方提起商标注册申请，类别为第24类家纺，商标为“M&M HOME”，在历经了近1年审理后，我们收到了一封来自美国MARS公司的信函，其向我们阐明来函目的——MARS公司是全球知名百年企业，由于我方申请的“M&M HOME”商标与其名下食品类商标“M&M’S”较为近似，且基于“M&M’S”品牌在世界范围内的极高知名度，如果两者共存于市场，会引起消费者混淆，也会对“M&M’S”品牌造成恶劣影响，因此MARS公司要求SM家纺公司撤回该商标注册申请，并签下承诺函，要求在世界范围内不得注册与“M&M’S”近似的品牌。

我方收到信函后，立即与“M&M’S”代理公司取得联系，具体了解对方公司的真实意图以及可商量的余地，毕竟如果在加拿大进入异议程序，时间和费用都是不小的成本。在了解相关情况后，我们也立即与 SM家纺取得联系，共同商量舍与得。

由于加拿大是实用主义国家，商标只有在具体的商品项目上使用或意向使用，才能获得当地法律的保护。经协商，在明确了SM家纺公司设立该品牌的初衷以及未来近10年的规划后，SM家纺同意向美国玛氏公司作出承诺，“M&M HOME”品牌是为家纺而生，不会跨越到食品领域，也不会在食品领域申请与“M&M’S”近似商标。对方了解到我们的真实意图后，也放弃了异议申请，双方达成合意，继续在各自的领域深耕经营。

至此，一场可能发生的海外异议申请，通过各方高效良好的沟通而被化解，不仅节省了双方的公司资源，也节省了国家法律资源。

英美法系国家，较为注重双方协商。往往一家公司在发觉对方的商标与自己的商标有近似之处时，会在启动有关程序前与商标申请人或代理公司联系，或沟通撤回，或沟通删除与其相冲突的商品项目，或沟通两者共存事项，在商标注册前期，对双方的经营项目有具体的划分，并形成约定，以利双方发展。此举不仅节省双方成本、法律资源，也为后期可能产生的法律侵权做好前期预警提醒。

（本案代理律师：盈科钱航律师）

我方委托人杨某是“屏风式耳环架”的外观设计专利权人，杨某发现CQ公司在1688网站上销售、展示涉嫌侵犯我委托人外观专利的产品，而产品实物包装系某塑料厂的法定代表人申请的外观专利，于是杨某委托盈科钱航律师团队以外观专利侵权为由向杭州中院起诉涉案两企业。

案件焦点：

在法律适用上，由于本案我方委托人是台湾居民，属于涉台民商事案件。《根据涉外民事关系法律适用法》，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案杨某请求在内地保护其外观设计专利权，应当适用内地法律。关于争议焦点，主要为以下几点：

一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围

经法院审查，被诉侵权产品与授权外观设计相比，两者在整体形状上基本一致，两者在横档有无弧度、隔档的数量及宽度上的细微差别不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，属侵权产品。

二、销售者CQ公司的合法来源抗辩能否成立

根据《专利法》规定，生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。而销售者若要主张合法来源抗辩需承担举证责任，但本案CQ公司未提供有效证据证明产品来源于塑料厂，故其抗辩未能采纳。

三、是否构成重复起诉

杨某在本案前曾起诉过涉外塑料厂，被告认为本案属于重复起诉。但由于前案所涉侵权产品的外观设计与涉案专利相同，而涉案侵权产品的外观设计与涉案专利存在差异，两者不属于同一产品。故杨某提起本案诉讼并未违反一事不再理的原则，本案不属于重复诉讼。

最终法院判决两被告共赔偿原告4万元。 

案例分析：

本案涉及到专利侵权诉讼中的重复起诉问题，认定是否构成重复起诉，需要将前后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求进行对比、分析。若前后诉的当事人、诉讼请求相同，且属于同一诉讼标的，则可能被认定为重复起诉。

本案权利人基于同一专利权针对同一被告提起诉讼，疑似重复起诉，但前后诉的侵权产品存在差别，与涉案外观专利的相似程度不同，两者属于不同产品，所以不构成重复起诉。因此，在外观专利案件中需要注意不同产品之间的细微区别，否则可能会多次“踩雷”。

（本文作者：盈科钱航律师）