以营业利润计算侵权获利时的计算方法

——（2019）最高法知民终830、831、832、833、834、851、881、886、888号

【裁判要旨】

以营业利润计算侵权获利时，可以采取销售收入减去销售成本及增值税税金，再减去销售费用、管理费用和财务费用（统称三费）的方式计算，也可以采用销售收入乘以营业利润率的方式简化计算。

【关键词】

发明专利 侵权 损害赔偿 侵权获利 营业利润 计算方式

【基本案情】

上诉人创造者社区（广州）有限公司（原广州德浩科视电子科技有限公司，以下简称德浩公司）与被上诉人深圳光峰科技股份有限公司（以下简称光峰公司）、原审被告深圳市超网科技有限公司（以下简称超网公司）侵害发明专利权纠纷系列案中，涉及专利号为ZL200810065225.X、名称为“基于荧光粉提高光转换效率的光源结构”的发明专利（以下简称涉案专利）。光峰公司认为，德浩公司未经许可制造、销售、许诺销售，超网公司销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了光峰公司的专利权，故向广东省深圳市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令超网公司、德浩公司停止侵害并赔偿经济损失及维权合理开支等。一审法院认为，德浩公司制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品落入光峰公司涉案专利权保护范围，涉案专利所涉及的部件是光源结构，属于激光投影仪产品的核心部件，对整个产品的技术贡献最大，超网公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，判决德浩公司停止侵害、赔偿经济损失及维权合理开支九案共计1780万元。德浩公司不服，向最高人民法院提起上诉，并提供了《2016-2018年产品销售毛利专项其他审计报告》（以下简称专项审计报告）。最高人民法院于2020年9月25日改判德浩公司赔偿经济损失及维权合理开支九案共计510万余元。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款的规定，专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案中，德浩公司非以侵权为业，应适用营业利润率。在计算德浩公司因销售被诉侵权产品所获得利益时，营业利润可以简化为：销售收入，减去销售成本及增值税税金，减去销售费用、管理费用和财务费用（统称三费）的余额，或者在单一类别产品的销售收入、营业利润率确定时，营业利润可直接以销售收入乘以营业利润率确定。

（来源：最高人民法院知识产权法庭）

问题

外观设计专利被重复授权，该如何救济？基本事实

外贸企业A公司拥有某款家具的外观设计专利权（申请日为2018年12月27日，公告授权日为2019年5月7日），现发现其曾经合作的代工厂B公司将同样的外观设计向知识产权局申请专利，并已经过了公告日（申请日为2020年10月26日, 公告授权日为2021年3月24日），A公司该如何救济？法律依据

《中华人民共和国专利法》

第九条 同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

第二十三条  授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第四十条 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

第四十五条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。

第四十六条 国务院专利行政部门对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

《专利审查指南》

第四部分

第五章 无效宣告程序中外观设计专利的审查

5.1判断基准

5.1.1外观设计相同

外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。

如果涉案专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，二者仍属于相同的外观设计。

在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。相同种类产品是指用途完全相同的产品。例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是它们的用途是相同的，所以属于相同种类的产品法律意见

1）根据《专利法》第四十条，对方外观设计专利权自2021年3月26日（公告授权日）已经生效，对方事实上已经获得该外观设计专利权。

2）根据《专利法》第九条的规定的“禁止重复授权“的原则和第二十三条的规定，专利行政部门授予B公司该外观设计专利权的行为涉嫌违反“禁止重复授权”的原则。

3）根据《专利法》第四十五条，我方可以请求国务院专利行政部门（国家知识产权局专利复审委员会），依据《专利审查指南》第四部分第五章的有关规定，宣告该专利无效。

4）根据《专利法》第四十六条，如果对专利复审委员会维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

5）如果对方已经开始实施该重复授权的专利，则构成侵权，可提起专利侵权诉讼。

（本文作者：盈科刘孝斌律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

盈科南昌律师事务所成立于2016年2月， 选址江西省南昌市红谷滩新区地标写字楼绿地中央广场A2座5层 ，盈科樊翔知识产权律师团队是盈科南昌核心业务之一，盈科南昌律师事务所是江西省首家具有专利代理资质的律所，盈科知识产权团队得到省市知识产权行政部门的高度评价。

盈科南昌专利代理业务包括：

1. 专利侵权诉讼；
2. 发明专利申请；
3. 实用新型专利申请；
4. 外观设计专利申请；
5. 专利无效宣告；
6. 专利申请复审；
7. 专利权利恢复；
8. 专利海关备案；

盈科樊翔知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

专利权作为一种知识产权，其最主要的特点就是排他性，即专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经其许可或者出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则即构成侵权。根据专利法第11条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即构成专利侵权行为。

那么被他人起诉专利侵权了又该怎么办呢？

一、首先要确定专利权是否有效

专利局推定的专利权并非是终局性的，要受到司法的审查。也就说，被告侵权人可以以专利无效为由抗辩，若专利缺乏实质性有效条件，其专利权将会被国家知识产权局复审委员会无效掉。因此，若不预先确定专利权的有效性，贸然以有效性不确定的专利去发起侵权诉讼，到头来只会权财两空。

对于实用新型专利或者外观设计专利，可以请求国家知识产权局作出专利权评价报告。专利权评价报告是国家知识产权局对相关专利进行检索，对专利是否符合专利法及其实施细则规定的授权条件进行分析和评价后做出的，其在一定程度上可以作为确定专利权是否有效的依据。

有关发明专利有效性的确定，专利权人最好委托律师或者专利代理人，其理由与上述委托专利律师或者专利代理人进行专利侵权评估相同。

二、在确认专利有效后，进行专利侵权比对

专利权人认为自己的专利受到侵害后，应先将产品与自己的专利技术进行认真的对比分析，看对方的产品是否确实落入自己专利的保护范围内，以确定专利侵权是否成立。

对于发明、实用新型的专利侵权判定，适用于全面覆盖原则。专利权人所主张的权利要求的保护范围由其全部技术特征所确定，因此，看对方的产品是否落入自己专利的保护范围内，应该看对方的产品中是否包含了权利要求中的全部技术特征。【法律依据-《最高人民法院关于侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》】专利侵权判定还包括等同原则（确定等同特征）、禁止反悔原则、捐献原则。另外，对于特殊撰写方式的权利要求，如封闭式权利要求、使用环境特征的权利要求等判别方式各有区别。

总之，侵权判定的过程专业性较强，针对个案情况还有具体问题具体分析，因此，专利权人最好委托专利律师或者专利代理人来进行专利侵权评估。而专利权人需要做的是辅助专利律师对待诉侵权产品进行相对全面的取证，如购买待诉侵权产品、取得待诉产品所使用的方法等。

三、如果比对发现落入专利保护范围的可能性很大时，那么可以让律师站在专业视角评估可能的协商、和解方案，同时可以一并提起无效宣告，如果专利被无效宣告后专利自始无效，这种情况下专利权人也会考虑相应的无效风险以及时间风险。

盈科樊翔知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

企业不仅要懂得申请专利保护，还要懂得如何维权，一旦专利被他人侵权，要懂得按正确的方式维权很关键，盲目处理很可能陷自己于被动。

专利权作为一种知识产权，其最主要的特点就是排他性，即专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经其许可或者出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则即构成侵权。根据专利法第11条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即构成专利侵权行为。

专利被侵权后，可以委托律师发送律师函给他人警告，如果有人侵权了我们的专利，我们可以通过协商的方式解决，如果达不到协商的条件可以委托律师到法院起诉维护自己的权利，要求对方赔偿相应的损失。

解决专利侵权时应当收集的证据包括

1、专利权属证据。证明原告享有专利权或者专利许可使用权。 

2、侵权存在证据。证明被告已经实施或者即将实施侵犯专利权的行为。原告应当提交被控侵权产品及其销售发票、专利与被控侵权产品技术特征对比材料等证据。 

3、赔偿金额证据。证明其提出的赔偿金额有事实依据。原告应当提交能证明其提出的赔偿数额的证据，如权利人因被侵权所受到的损失的证据或者侵权人因侵权所获得的利益的证据;权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，人民法院可以参照专利许可使用费合理确定赔偿数额。 

证据收集齐全后向法院起诉

专利权人在发现侵权人侵犯其专利权后，亦可径自向侵权行为地、被告所在地等相关人民法院提起民事诉讼，要求停止侵权行为赔偿经济损失等。同时有权申请对侵权人的侵权事实和证据进行诉讼保全，申请法院强制令，禁止侵权人继续侵权行为。为保证经济赔偿的切实执行，专利权人在起诉的同时，可向受理法院申请对侵权人的等额财产进行诉讼保全。

考虑到专利案件不用于其他民事案件，专利案件专业性非常强，为此国家还专门设立了知识产权法院、法庭处理该类案件，因此，专利权人维权时建议委托专业的知识产权律师代理，以便获得更高的赔偿额。

盈科樊翔知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

《专利法》

第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

专利权作为一种知识产权，其最主要的特点就是排他性，即专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经其许可或者出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则即构成侵权。根据专利法第11条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即构成专利侵权行为。专利侵权行为的构成要件包括：

1. 未经专利权人许可；

2. 为生产经营目的；

3. 实施专利权人的专利；

4. 没有其他法定免责事由。

另外，司法实践中普遍认为构成专利侵权行为无需主观过错，但是，确定损害赔偿责任时，需要考虑主观过错的程度。

盈科樊翔律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 

国家发明专利是专利的一种。我国专利法规定可以获得专利保护的发明创造有发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种，其中发明专利是最主要的一种。

发明专利包括产品发明和方法发明，产品发明是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案。专利法上的产品，可以是一个独立、完整的产品，也可以是一个设备或仪器中的零部件。其主要内容包括：制造品，如机器、设备以及各种用品材料，如化学物质、组合物等具有新用途的产品。方法发明 是指人们为制造产品或解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法，制造方法以及工艺流程等技术方案。方法可以是由一系列步骤构成的一个完整过程，也可以是一个步骤，它主要包括：制造方法，即制造特定产品的方法；以及其他方法，如测量方法、分析方法、通信方法等;产品的新用途。

在知识产权专业律师团队中，我们一直处于业界最前沿。

发明专利诉讼业务是充分体现律师执业特点而又极富挑战性的工作，我们的律师专注于维护权利人合法专利权不受侵害。我们实行团队化管理模式，我们完全打破传统律所单兵作战的格局，真正实现群策群力、团队合作。 我们依托盈科全国布局资源，积极展开行动，在全国各地，尤其是沿海经济发达地区的涉案法院提起民事诉讼。办案过程中，本团队十分注意根据不同案件、不同地区的具体情况，制定不同的诉讼策略，不仅赢得案件胜诉，为客户争取到合理数额的赔偿，更有诸多案件在当地乃至全国产生了重要的影响，甚至开创了同类案件的先河。

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实用新型专利是三种专利类型（发明、实用新型和外观设计）中的一种，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。专利法中对实用新型的创造性和技术水平要求较发明专利低，但实用价值大，在这个意义上，实用新型有时会被人们又称小发明或小专利。

在知识产权专业律师团队中，我们一直处于业界最前沿。

实用新型专利诉讼业务是充分体现律师执业特点而又极富挑战性的工作，我们的律师专注于维护权利人合法专利权不受侵害。我们实行团队化管理模式，我们完全打破传统律所单兵作战的格局，真正实现群策群力、团队合作。 我们依托盈科全国布局资源，积极展开行动，在全国各地，尤其是沿海经济发达地区的涉案法院提起民事诉讼。办案过程中，本团队十分注意根据不同案件、不同地区的具体情况，制定不同的诉讼策略，不仅赢得案件胜诉，为客户争取到合理数额的赔偿，更有诸多案件在当地乃至全国产生了重要的影响，甚至开创了同类案件的先河。

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盈科樊翔律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 。

外观设计亦称“工业品外观设计”。产品外部的艺术或装饰性的设计。设计内容包括形状、式样、色彩或其组合等。不包括其构造方法或原理以及以实现产品功能为主要目的的外观或形状。2008年12月修改后的《中华人民共和国专利法》规定的外观设计指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

在知识产权专业律师团队中，我们一直处于业界最前沿。

外观设计专利诉讼业务是充分体现律师执业特点而又极富挑战性的工作，我们的律师专注于维护权利人合法专利权不受侵害。我们实行团队化管理模式，我们完全打破传统律所单兵作战的格局，真正实现群策群力、团队合作。 我们依托盈科全国布局资源，积极展开行动，在全国各地，尤其是沿海经济发达地区的涉案法院提起民事诉讼。办案过程中，本团队十分注意根据不同案件、不同地区的具体情况，制定不同的诉讼策略，不仅赢得案件胜诉，为客户争取到合理数额的赔偿，更有诸多案件在当地乃至全国产生了重要的影响，甚至开创了同类案件的先河。

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最高人民法院关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定

（2021年5月24日最高人民法院审判委员会第1839次会议通过，自2021年7月5日起施行）

　　为正确审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件，根据《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合知识产权审判实际，制定本规定。

　　第一条  当事人依据专利法第七十六条规定提起的确认是否落入专利权保护范围纠纷的第一审案件，由北京知识产权法院管辖。

　　第二条  专利法第七十六条所称相关的专利，是指适用国务院有关行政部门关于药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法（以下简称衔接办法）的专利。

　　专利法第七十六条所称利害关系人，是指前款所称专利的被许可人、相关药品上市许可持有人。

　　第三条  专利权人或者利害关系人依据专利法第七十六条起诉的，应当按照民事诉讼法第一百一十九条第三项的规定提交下列材料：

　　（一）国务院有关行政部门依据衔接办法所设平台中登记的相关专利信息，包括专利名称、专利号、相关的权利要求等；

　　（二）国务院有关行政部门依据衔接办法所设平台中公示的申请注册药品的相关信息，包括药品名称、药品类型、注册类别以及申请注册药品与所涉及的上市药品之间的对应关系等；

　　（三）药品上市许可申请人依据衔接办法作出的四类声明及声明依据。

　　药品上市许可申请人应当在一审答辩期内，向人民法院提交其向国家药品审评机构申报的、与认定是否落入相关专利权保护范围对应的必要技术资料副本。

　　第四条  专利权人或者利害关系人在衔接办法规定的期限内未向人民法院提起诉讼的，药品上市许可申请人可以向人民法院起诉，请求确认申请注册药品未落入相关专利权保护范围。

　　第五条  当事人以国务院专利行政部门已经受理专利法第七十六条所称行政裁决请求为由，主张不应当受理专利法第七十六条所称诉讼或者申请中止诉讼的，人民法院不予支持。

　　第六条  当事人依据专利法第七十六条起诉后，以国务院专利行政部门已经受理宣告相关专利权无效的请求为由，申请中止诉讼的，人民法院一般不予支持。

　　第七条  药品上市许可申请人主张具有专利法第六十七条、第七十五条第二项等规定情形的，人民法院经审查属实，可以判决确认申请注册的药品相关技术方案未落入相关专利权保护范围。

　　第八条  当事人对其在诉讼中获取的商业秘密或者其他需要保密的商业信息负有保密义务，擅自披露或者在该诉讼活动之外使用、允许他人使用的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院应当依法处理。

　　第九条  药品上市许可申请人向人民法院提交的申请注册的药品相关技术方案，与其向国家药品审评机构申报的技术资料明显不符，妨碍人民法院审理案件的，人民法院依照民事诉讼法第一百一十一条的规定处理。

　　第十条  专利权人或者利害关系人在专利法第七十六条所称诉讼中申请行为保全，请求禁止药品上市许可申请人在相关专利权有效期内实施专利法第十一条规定的行为的，人民法院依照专利法、民事诉讼法有关规定处理；请求禁止药品上市申请行为或者审评审批行为的，人民法院不予支持。

　　第十一条  在针对同一专利权和申请注册药品的侵害专利权或者确认不侵害专利权诉讼中，当事人主张依据专利法第七十六条所称诉讼的生效判决认定涉案药品技术方案是否落入相关专利权保护范围的，人民法院一般予以支持。但是，有证据证明被诉侵权药品技术方案与申请注册的药品相关技术方案不一致或者新主张的事由成立的除外。

　　第十二条  专利权人或者利害关系人知道或者应当知道其主张的专利权应当被宣告无效或者申请注册药品的相关技术方案未落入专利权保护范围，仍提起专利法第七十六条所称诉讼或者请求行政裁决的，药品上市许可申请人可以向北京知识产权法院提起损害赔偿之诉。

　　第十三条  人民法院依法向当事人在国务院有关行政部门依据衔接办法所设平台登载的联系人、通讯地址、电子邮件等进行的送达，视为有效送达。当事人向人民法院提交送达地址确认书后，人民法院也可以向该确认书载明的送达地址送达。

　　第十四条  本规定自2021年7月5日起施行。本院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。