盈科南昌律所樊翔知识产权律师团队高级顾问匡鹏先生代理的“铅山红芽芋”地理标志核准注册，该地标是江西省上饶地区首件地标。

铅山县地处江西东北部，南越武夷山与福建毗邻，华东第一峰——黄岗山穿界而过，北临信江，东近浙江。全县境内四面环山，地势南高北低，气候温暖湿润，雨量充沛，光照充足，土壤肥沃，水源洁净无污染。是一块充满希望的土地，苍翠茂盛的水稻和郁郁葱葱的红芽芋共同诉说着增产又增收的喜悦。铅山红芽芋是铅山县的地方特有品种，种植历史悠久。土层深厚肥沃的鳝泥田、黄泥田最适宜种植红芽芋，充分利用自然优势，本县农民历来有种芋头的传统习惯，并且所产的红芽芋味美易熟而独具特色。二十世纪末铅山就大力发展红芽芋产业，推广标准化种植技术。建立了铅山红芽芋标准化生产基地，制定了《铅山县红芽芋种植标准》。建立了红芽芋质量安全管理长效机制，完善了产品质量安全和分等级生产技术规程标准体系，实行严格的投入品管理、生产档案、产品检测、基地准出、质量追溯等五项全程质量管理制度，确保了铅山红芽芋的质量，使铅山红芽芋成为上海市江桥农产品批发市场的免检产品，铅山县也成为全国唯一的县级红芽芋绿色食品原材料标准化生产基地。现在铅山红芽芋不仅在本省畅销,还俏销香港、深圳、广州、上海、杭州等城市, 已基本形成独具地方特色的优势产业。

     铅山红芽芋种植历史，铅山盛产红芽芋，种植历史悠久，铅山境内独特的自然生态条件蕴育了铅山红芽芋独特的品质，其营养和食味均高于其它芋类品种，是芋中珍品，在省内外享有很高的知名度，长期走俏于我国一些大中城市，市场需求量旺盛，市场行情非常好。铅山红芽芋种植历史可追溯至明万历年，明万历《铅书》记“斋菜有苋、茄、莴苣、芋、莲、姜、萝卜，三者能散秽去积”。《铅山县志》记载：“河口郊区农民早在清咸丰五年(1855)就开始从事商品蔬菜生产，所产蔬菜通过水路远销弋阳、贵溪、九江等地”。《上饶市农业志》记载：“红芽芋原产地铅山县紫溪乡，因其芋叶下面靠近芋头的芽色泽呈红色而得名。此芋品质好，淀粉多，香味浓，容易煮烂，个头大小均匀，形状规则，含多种矿物质元素和多种氨基酸，是芋类中的珍品。” 铅山竹枝词：“铅山有芋小娘子，软糯爽滑味悠长。一见红芽沪佬抢，钟情粤客人争尝”。(注：红芽芋是铅山著名的土特产，沪、粤人特别喜欢吃。小娘子，本地人对红芽芋的爱称;抡，即抡购之意。)

     铅山红芽芋产业发展前景2002年铅山红芽芋成功申报了绿色食品，成立了铅山红芽芋绿色食品开发领导小组和办公室，每年拨专项经费用于发展以红芽芋为主的绿色食品事业，按照绿色食品的要求制定了红芽芋绿色生产技术规程和产品地方标准，2007年通过了农业部专家组的验收，成为全国唯一一个县级红芽芋绿色食品原料标准化生产基地。为确保铅山红芽芋的优良品质，2007年1月铅山县强农蔬菜专业合作社依托江西省农业产业化重点龙头企业——江西省江天农业科技有限公司 ，与安徽省农科院园艺研究所合作，进行了铅山红芽芋种苗脱毒研究，2008年春季脱毒种苗获得成功，秋季经测产增产效果非常明显，每株平均产子芋25个，而普通红芽芋的子芋一般只有10个左右。2009、2010年通过较大面积示范推广，进一步证明了，脱毒后的铅山红芽芋品性稳定，芋芽白里透红口感细嫩润滑;且产量高，经专家现场测产报告表明，每亩在4000斤上下。比普通芋增产30%以上。

      铅山红芽芋一直走俏芋类市场。近年来，铅山县多次组织铅山红芽芋参加上海、南昌、广州等城市展览展销，市场反映非常好;在2005年—2009年的“上海(江西)农产品展销会”上，均连年被组委会评为“畅销产品”。2008年被评为江西省名牌农产品。2009年，年成交量占上海市蔬菜交易总量75%的江桥农产品批发市场负责人不远千里来到铅山，与铅山县农业局签订了为期5年10万亩红芽芋蔬菜生产基地销售协议。39健康网、恒歉教育网、价值中国网等多家网站报道：“铅山地处江西边陲，不太为人所知，不过当地的红芽芋特别好，此地又被称为我国“红芽芋之乡”，去江西的游人经常会绕道至此，只为了尝尝红芽芋”。

     红芽芋是铅山的一张名片，经过几十年的发展培育，已成为铅山县的农业支柱产业。铅山县委、县政府一直把铅山红芽芋生产作为铅山县的主导产业来抓，先后出台了一系列铅山红芽芋生产优惠政策，使铅山红芽芋生产规模不断扩大，栽培模式不断优化，技术水平不断提高，销售渠道不断拓宽，红芽芋产业已成为促进我县农业和农村经济发展的重要产业，农民增收的主要途径。现已建成10.2万亩的铅山红芽芋标准化生产基地，年产能力达15.3万吨。

这几天看到江西省高级人民法院发布的《江西省企业高发犯罪风险防控指引》，发布时间是2020年9月4日，发布有些时间了，但其中所涉及的风险仍需铭记在心。

从今天开始我会挑出其中的部分内容进行解读，各家企业在注重经营中的商业风险时，不要忽视了更为严重的刑事合规风险。

现实中，部分企业经营者不太重视商标的保护，很多时候都存在侥幸心理。

有的被举报后，还很冤屈地说，我们是做了一些改变的，并不是一模一样。其实根据相关刑事法律法规的规定，即使不是完全相同，也有可能构成犯罪。

今天跟大家分享该风险防控指引中提及的第六个罪名，假冒注册商标罪。希望大家能引起重视，毕竟遭受刑事处罚，这是每个人都不能承受的生命之重。1什么是假冒注册商标罪

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：

 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十条规定【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】：

单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

根据上面的法律规定，可以看出， 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，便构成假冒注册商标罪。

自然人和单位都可以犯假冒注册商标罪。如果是单位犯罪，对单位直接判处罚金，还可以对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，比照自然人犯罪判处刑罚。

本文结合江西高院发布的《江西省企业高发犯罪风险防控指引》中的假冒注册商标罪进行解读，来讲讲企业在使用商标过程中的刑事合规风险。2

企业犯罪风险防控指引

《江西省企业高发犯罪风险防控指引》之假冒注册商标罪：

（一） 企业未经注册商标所有人许可，不得在同一种商品上使用其注册商标完全相同或在视觉上基本无差别、足以误导公众的商标，不得使用于商品、商品包装、容器、产品说明书、商品交易文书，或用于广告宣传、展览以及其他商业活动。

解读：对于这一条，主要是要弄清两点：一是怎么界定“商标相同”；二是怎么理解“商标的使用”。

第一、对于《刑法》第二百一十三条规定中的“相同的商标”，并非是指一模一样完全相同，这一点大家有必要弄清。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定：

刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：

关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题。具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一） 改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二） 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三） 改变注册商标颜色的；

（四） 其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

可见，假冒注册商标罪中的“相同的商标”，并非是指要跟商标权利人的商标完全相同，所以针对很多打擦边球的企业来说，更为充分认识到这一点，不要认为做了一点点细微的改变，就不会有刑事风险了。

第二、对于《刑法》第二百一十三条规定中的“商标的使用”，这里的使用并非一定是使用在商品上。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定：

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

可见，使用商标的行为，并非是标注在商品上才算使用，在其他的交易合同、广告展览等商业活动中的使用都能认定为商标的使用行为。

（二） 企业可以通过注册商标转让、使用许可等方式，合法使用他人注册商标。与他人签订转让和许可使用协议，要对商标权利证明文件的完整性、真实性、合法性等进行调查核实。

对他人在同一种商品上注册的近似商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似商标，注意要求一并转让。

经许可使用他人注册商标的，要在约定的期限和范围内使用。

解读：这一条也要特别注意两个方面：

第一、告诉我们不能随便将别人的商标拿来为自己所用。如果自己希望的品牌已经被别人注册了，要么是自己再另行注册其他品牌，要么是从商标注册人处购买，或者是让商标注册人许可自己使用。

第二、被许可使用他人商标，一定要有契约精神，在许可的期限和范围内使用，不然也是侵权。

（三）企业应当增强商标意识，降低商标侵权犯罪风险。

设计、使用自己的商标时，应当事先检索排查比对，确保自己的商标具有显著性特征；对自己使用的商标及时注册，防止被别人抢注成功后，反被别人举报侵权；有涉外业务的企业，要注意做好商标国际注册工作。

加强注册商标的使用管理，严格按照注册商标的核准内容进行使用，不要更改商标标志或随意扩大商标使用的商品种类；依法做好注册商标的许可备案、转让核准、到期续展等工作，避免注册商标被注销等不利后果。

解读：这一条有以下几个方面需要注意：

第一、企业在创建自己的品牌时，务必事先检索排查。不然等你辛辛苦苦经营下来，好不容易打开局面，却被人一纸诉状告到法院，停止使用该品牌并伴随巨额赔偿，那就得不偿失了。所以我说要“商标先行”。

尤其是初创企业，品牌基础为零，反正一切都要重新开始。如果检索得知已被他人注册，就得赶紧停止使用，另想其他品牌。

第二、商标的使用，要按照核准注册的标识和核准注册的范围来使用，否则即使注册了商标，如果没有规范使用也有可能侵犯他人的商标权。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：

原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

（四）企业明知他人实施假冒注册商标等侵犯知识产权犯罪的，不得为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等更便利条件、帮助，以免构成共同犯罪。

解读：根据《商标法》第五十七条第（六）项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于商标侵权行为。

因此，企业在生产经营过程中，明知道他人在造假售假，请务必不要提供上述帮助行为，不然会构成共同犯罪。

（五） 企业应当加强自身商标权益保护，既要注意防范自身侵犯他人注册商标专用权，又要在自己的注册商标权益受到侵犯时，依法、及时、全面收集和保存相关证据，必要时可通过公证等方式进行证据保全，以便寻求司法保护。

所持有的为公众所熟知的商标受到侵害时，可以依法请求驰名商标保护。

解读：这条告诉我们，当我们的商标权受到别人侵害时，我们要善于拿起法律武器维护自己的权益。当然提起诉讼，最重要的是证据，法庭上的较量往往就是证据的较量。谁能持有有利的证据，谁就能取得胜诉的机会。

我们经常用到的取证手段，就是公证取证，带着公证员去生产、销售场所进行取证，以防止侵权人知晓后销毁证据。当然现在有了很多便捷的电子取证手段，我们需要知晓了解。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业法律风险研究）

法律情景

客户公司在深圳，也申请了相关的专利，现发现浙江丽水一公司在生产与专利相同的侵权产品。

客户目的

希望在深圳打官司。

问题浮现

按照法律规定，打专利官司，管辖法院是被告住所地或者侵权行为地。但现在丽水公司在丽水，侵权行为（生产行为）也在浙江丽水。

律师分析

关于专利侵权，诉讼管辖地主要有被告住所地或者侵权行为地。所谓被告住所地是指被告公司工商登记注册的地址，如果有实际经营地址的，以实际经营地址为准。关于侵权行为地，分为侵权行为发生地及侵权行为结果地。根据上述当事人的情况，侵权公司的住所地在浙江丽水，且侵权公司其生产地址也在丽水，为此管辖权不在深圳法院。

问题处理

进一步和客户沟通后，发现丽水公司有经销商在深圳进行销售。为此，我们建议，将深圳公司同丽水公司一起也纳入诉讼的被告。最终，客户对深圳经销商的销售的产品进行了证据保全，案件在深圳法院起诉受理。

相关法律法规

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》

第五条：因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

第六条：原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。

销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。

（本文作者：盈科王华永律师 来源：微信公众号 王律讲堂）

接触过几起类似的案件：A公司看到B公司的产品卖得很火，于是便参照B公司的包装样式申请了一项外观设计专利，然后将外观设计专利的设计样式作为自己的包装。

B公司发现A公司产品的包装装潢跟自己的产品一样，便起诉A公司擅自使用了B公司的产品包装装潢，构成了不正当竞争。

A公司认为，自己的产品包装是用的自己的外观设计专利，并提交了自己的外观设计专利证书。

那么A公司的外观设计专利证书能否对抗B公司的起诉呢？今天我们来看一个真实的案例，看法院是怎么判决的。1基本案情

案件索引：云南诺特金参公司、云南白药集团公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，案号：(2020)云民终875号

原告云南白药集团起诉称：被告诺特金参公司生产的“云南三七牙膏”，与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”装潢相近似，构成不正当竞争。故请求判令被告立即停止生产、销售与原告“云南白药牙膏（留兰香型）”包装、装潢相近似的产品。

原告于1993年11月30日成立，原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”于2005年4月生产并在全国范围内上市销售。2005年10月12日，原告针对该牙膏包装盒申请了外观设计，授权公告日为2006年9月13日（现已失效）。

被告成立于2017年3月10日，被告于2017年9月12日向申请名称为包装盒的外观设计专利，授权公告日为2018年3月2日。2一审法院观点

一审法院认为：

一、关于原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”是否构成知名商品，其包装、装潢是否构成特有包装、装潢的问题

1.是否构成知名商品的问题

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

本案中，原告为国内知名牙膏生产、销售企业，根据原告提交的证据显示，其生产的“云南白药牙膏”（含留兰香型）自2012年至2015年销量均位居国内同行业产销量第二。

其中2012年云南白药牙膏销售收入16.7亿元、2013年销售收入19.9亿元、2014年销售收入25.8亿元、2015年销售收入31.4亿元；销售区域遍布全国。

“云南白药牙膏”为云南名牌产品及2005年中国牙膏市场质量放心消费者满意第一品牌，使用在第3类牙膏商品上的云南白药商标为云南省著名商标；2014年至2016年累计在各类媒体上的广告投入18,292万元。

综上，“云南白药牙膏（留兰香型）”在相关公众中已经具有一定的市场知名度，可以认定为反不正当竞争法第五条第二项意义上的知名商品。

2.是否属于特有包装、装潢的问题

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

因此，所谓的“特有性”就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征。盛装商品的盒子等包装以及在包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。

原告请求保护的“云南白药牙膏（留兰香型）”所使用的包装为长方体型纸质牙膏盒，该包装属于牙膏行业通用的包装，不能被独占使用，也不具有区别商品来源的显著特征，故该包装并非特有包装。

“云南白药牙膏（留兰香型）”所使用的装潢因在牙膏盒蓝色底色、牙膏盒长方体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色、标识及文字的结构布局等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢与原告的“云南白药牙膏（留兰香型）”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用。

在未有证据证明该装潢属于牙膏行业通用装潢的情况下，“云南白药牙膏（留兰香型）”的装潢属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的装潢。

二、被告的行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

涉案公证证据保全的“云南三七牙膏”牙膏盒与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”的牙膏盒的装潢进行对比，两者在牙膏盒整体用色、牙膏盒长体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色及在牙膏盒上的占比、标识及文字的结构布局等方面的排列组合相同或高度近似，且两者均属于牙膏商品，足以使相关公众混淆、误认。

尽管在“云南三七牙膏”上所使用的商标为“三七”，产品功效介绍为三七的效用等方面有所区别，但该区别不足以使相关公众区分商品来源，被告的行为已经构成不正当竞争。

另，被告主张其使用的牙膏盒已于2017年9月12日向国家知识产权局申请名称为包装盒的外观设计专利，并经核准授权，故被告不构成不正当竞争。

对此一审法院认为，知名商品特有的包装、装潢是《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。

经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，依然构成不正当竞争行为。

一审判决：

一、被告于判决生效之日起立即停止生产、销售与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”相同或近似装潢的牙膏；

二、被告于判决生效之日十日内向原告支付因制止侵权支出的合理费用合计54,000元；

三、驳回原告其他诉讼请求。3二审法院观点

诺特金参公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为：

一、关于上诉人认为“云南白药（留兰香型）”牙膏不是知名产品的问题。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

上诉人认为一审认定“云南白药（留兰香型）”牙膏是知名产品无证据证明。根据二审双方无异议的事实可以证明被上诉人为国内知名牙膏生产、销售企业。

虽然上诉人认为被上诉人未能提供“云南白药（留兰香型）”牙膏单独的销售数据和广告支出，一审判决以被上诉人整体全部或者无法区别具体产品的销售额与广告宣传支出为依据，证据不足且无效。

对此本院认为，因“云南白药（留兰香型）”牙膏系被上诉人牙膏的主要产品，在被上诉人已经举证证明“云南白药牙膏”（含留兰香型）宣传力度大、市场占有率高、销量巨大的情况下，已经能够证明涉案“云南白药（留兰香型）”牙膏为反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品。

综上，上诉人关于“云南白药（留兰香型）”牙膏不是知名产品的上诉主张明显不能成立，本院不予支持。

二、关于上诉人主张“云南白药牙膏（留兰香型）”是通用包装装潢，不应当受到《反不正当竞争》保护的问题。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

本案中，“云南白药牙膏（留兰香型）”自2005年实际生产销售宣传至今，一直沿用了其独创而固有的包装装潢，装潢特点为：

1、牙膏包装盒整体呈蓝色，其中牙膏盒正面的蓝色从左至右由深蓝至浅蓝再至深蓝；2、牙膏盒长方体线条使用银白色封边；3、牙膏盒正面及侧面以占比80%的比重使用以白色字体注明牙膏商标“云南白药”；4、牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“云南白药牙膏”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；5、牙膏盒侧面开口处印制有微信公众号二维码；6、牙膏盒背面左边为云南白药牙膏产品简介，为产品条形码。

该包装装潢与云南白药牙膏和云白药集团之间建立了固有的联系，具有识别商品来源的功能，是云南白药牙膏的特有的包装装潢。

二审中上诉人欲证明“云南白药牙膏（留兰香型）”牙膏包装装潢系通用包装装潢，向本院提交了云南三七护龈修复美白牙膏、冷酸灵专研抗敏牙膏、黑人超白牙膏、佳洁士全优7效牙渍健白牙膏、高露洁冰爽薄荷牙膏等牙膏。

经过比对，可以明显看出冷酸灵牙膏、黑人牙膏等牙膏盒的包装及装潢与云南白药牙膏留兰香型牙膏包装在整体的包装装潢的布局、颜色色彩分布和字体方面均不一样，不能证明“云南白药（留兰香型）”牙膏包装装潢是通用包装装潢。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于上诉人认为被上诉人涉案包装装潢牙膏外观专利证书已失效，上诉人“三七”牙膏并未使公众混淆误认也未给被上诉人造成名誉、销售等各方面的损害或者损失，故上诉人不构成不正当竞争的问题。

本院认为，2006年9月13日，涉案“云南白药（留兰香型）”牙膏取得外观设计专利证书，2016年该外观设计专利依法失效，但本案并非外观设计专利纠纷，被上诉人提交该外观设计专利证书系为了证明其于2005年起生产涉案产品。

本案证据已表明被上诉人早于2005年就使用涉案“云南白药（留兰香型）”的外包装装潢，而被上诉人系2017年3月10日成立，明显其产品的包装在被上诉人“云南白药（留兰香型）”牙膏之后。

本案公证保全的上诉人产品“云南三七牙膏”牙膏盒与被上诉人产品“云南白药牙膏（留兰香型）”的牙膏盒的装潢，两者在牙膏盒整体用色、牙膏盒长体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色及在牙膏盒上的占比、标识及文字的结构布局等方面的排列组合相同或高度近似，且两者均属于牙膏商品，足以使相关公众混淆、误认，上诉人的行为已经构成不正当竞争。4律师分析

根据这个真实的案例可以看出，外观设计专利权不能与他人在先取得的合法权利相冲突，这其中就包括他人的包装、装潢享有的权益。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十二条规定，专利法第二十三条第三款所称的合法权利，包括就作品、商标、地理标志、姓名、企业名称、肖像，以及有一定影响的商品名称、包装、装潢等享有的合法权利或者权益。

国家工商总局《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》规定：

知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。

经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。

可见，相关法律法规已经十分明确规定了，有一定影响商品的包装、装潢使用权是自动产生的知识产权，是一种在先权，仿冒人即使取得外观设计专利权，仍然会构成侵权。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业法律风险研究）

今天，中央政治局进行第二十五次集体学习，内容是加强我国知识产权保护工作。党的十九届五中全会《建议》对加强知识产权保护工作提出明确要求。安排这次学习，目的是认清我国知识产权保护工作的形势和任务，总结成绩，查找不足，提高对知识产权保护工作重要性的认识，从加强知识产权保护工作方面，为贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展提供有力保障。

创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。全面建设社会主义现代化国家，必须更好推进知识产权保护工作。知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，只有严格保护知识产权，才能完善现代产权制度、深化要素市场化改革，促进市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用。知识产权保护工作关系高质量发展，只有严格保护知识产权，依法对侵权假冒的市场主体、不法分子予以严厉打击，才能提升供给体系质量、有力推动高质量发展。知识产权保护工作关系人民生活幸福，只有严格保护知识产权，净化消费市场、维护广大消费者权益，才能实现让人民群众买得放心、吃得安心、用得舒心。知识产权保护工作关系国家对外开放大局，只有严格保护知识产权，才能优化营商环境、建设更高水平开放型经济新体制。知识产权保护工作关系国家安全，只有严格保护知识产权，才能有效保护我国自主研发的关键核心技术、防范化解重大风险。

2020年7月31日上午，北斗三号全球卫星导航系统建成暨开通仪式在北京举行。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平出席仪式，宣布北斗三号全球卫星导航系统正式开通。 新华社记者 鞠鹏/摄

党的十八大以来，我多次强调，要建立高效的知识产权综合管理体制，打通知识产权创造、运用、保护、管理、服务全链条，推动形成权界清晰、分工合理、责权一致、运转高效的体制机制；要实行严格的知识产权保护制度，提高知识产权审查质量和审查效率，坚决依法惩处侵犯合法权益特别是侵犯知识产权行为，引入惩罚性赔偿制度，显著提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为，等等。

我国知识产权保护工作，新中国成立后不久就开始了。1950年，我国就颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》、《商标注册暂行条例》等法规，对实施专利、商标制度作出了初步探索。党的十一届三中全会以后，我国知识产权工作逐步走上正规化轨道。

党的十八大以来，党中央把知识产权保护工作摆在更加突出的位置，出台了《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》、《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》、《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》等系列决策部署。在这次党和国家机构改革中，我们组建了国家市场监管总局，重新组建了国家知识产权局，实现了专利、商标、原产地地理标志等知识产权类别的集中统一管理。我们在北京、上海、广州成立知识产权法院，最高人民法院挂牌成立知识产权法庭，审理全国范围内专利等技术类知识产权上诉案件，建成了知识产权专业化审判体系。

总的看，我国知识产权事业不断发展，走出了一条中国特色知识产权发展之路，知识产权保护工作取得了历史性成就，知识产权法规制度体系和保护体系不断健全、保护力度不断加强，全社会尊重和保护知识产权意识明显提升，对激励创新、打造品牌、规范市场秩序、扩大对外开放发挥了重要作用。

同时，我们也要清醒看到不足，主要表现为：全社会对知识产权保护的重要性认识需要进一步提高；随着新技术新业态蓬勃发展，知识产权保护法治化仍然跟不上；知识产权整体质量效益还不够高，高质量高价值知识产权偏少；行政执法机关和司法机关的协调有待加强；知识产权领域仍存在侵权易发多发和侵权易、维权难的现象，知识产权侵权违法行为呈现新型化、复杂化、高技术化等特点；有的企业利用制度漏洞，滥用知识产权保护；市场主体应对海外知识产权纠纷能力明显不足，我国企业在海外的知识产权保护不到位，等等。

当前，我国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作正在从追求数量向提高质量转变。我们必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。

第一，加强知识产权保护工作顶层设计。要准确判断国内外形势新特点，谋划好知识产权保护工作。保护知识产权的目的是激励创新，服务和推动高质量发展，满足人民美好生活需要。要抓紧制定建设知识产权强国战略，研究制定“十四五”时期国家知识产权保护和运用规划，明确目标、任务、举措和实施蓝图。要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又防范个人和企业权利过度扩张，确保公共利益和激励创新兼得。要加强关键领域自主知识产权创造和储备，部署一批重大改革举措、重要政策、重点工程。

第二，提高知识产权保护工作法治化水平。完备的知识产权法律法规体系、高效的执法司法体系，是强化知识产权保护的重要保障。要在严格执行民法典相关规定的同时，加快完善相关法律法规，统筹推进专利法、商标法、著作权法、反垄断法、科学技术进步法等修订工作，增强法律之间的一致性。要加强地理标志、商业秘密等领域立法。要强化民事司法保护，研究制定符合知识产权案件规律的诉讼规范。要提高知识产权审判质量和效率，提升公信力。要促进知识产权行政执法标准和司法裁判标准统一，完善行政执法和司法衔接机制。要完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度。要加大行政执法力度，对群众反映强烈、社会舆论关注、侵权假冒多发的重点领域和区域，要重拳出击、整治到底、震慑到位。

2019年9月25日上午，北京大兴国际机场投运仪式在北京举行。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平出席仪式，宣布机场正式投运并巡览航站楼。这是习近平乘坐轨道列车前往北京大兴国际机场。 新华社记者 谢环驰/摄

第三，强化知识产权全链条保护。知识产权保护是一个系统工程，覆盖领域广、涉及方面多，要综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理等多种手段，从审查授权、行政执法、司法保护、仲裁调解、行业自律、公民诚信等环节完善保护体系，加强协同配合，构建大保护工作格局。要打通知识产权创造、运用、保护、管理、服务全链条，健全知识产权综合管理体制，增强系统保护能力。要统筹做好知识产权保护、反垄断、公平竞争审查等工作，促进创新要素自主有序流动、高效配置。要形成便民利民的知识产权公共服务体系，构建国家知识产权大数据中心和公共服务平台，及时传播知识产权信息，让创新成果更好惠及人民。要加强知识产权信息化、智能化基础设施建设，强化人工智能、大数据等信息技术在知识产权审查和保护领域的应用，推动知识产权保护线上线下融合发展。要鼓励建立知识产权保护自律机制，推动诚信体系建设。要加强知识产权保护宣传教育，增强全社会尊重和保护知识产权的意识。

第四，深化知识产权保护工作体制机制改革。党的十八大以来，我们在知识产权领域部署推动了一系列改革，要继续抓好落实，做到系统集成、协同推进。要研究实行差别化的产业和区域知识产权政策，完善知识产权审查制度。要健全大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权保护制度，及时研究制定传统文化、传统知识等领域保护办法。要深化知识产权审判领域改革创新，健全知识产权诉讼制度，完善技术类知识产权审判，抓紧落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度。要健全知识产权评估体系，改进知识产权归属制度，研究制定防止知识产权滥用相关制度。

第五，统筹推进知识产权领域国际合作和竞争。知识产权是国际竞争力的核心要素，也是国际争端的焦点。我们要敢于斗争、善于斗争，决不放弃正当权益，决不牺牲国家核心利益。要秉持人类命运共同体理念，坚持开放包容、平衡普惠的原则，深度参与世界知识产权组织框架下的全球知识产权治理，推动完善知识产权及相关国际贸易、国际投资等国际规则和标准，推动全球知识产权治理体制向着更加公正合理方向发展。要拓展影响知识产权国际舆论的渠道和方式，讲好中国知识产权故事，展示文明大国、负责任大国形象。要深化同共建“一带一路”沿线国家和地区知识产权合作，倡导知识共享。

第六，维护知识产权领域国家安全。我讲过，知识产权对外转让要坚持总体国家安全观。要加强事关国家安全的关键核心技术的自主研发和保护，依法管理涉及国家安全的知识产权对外转让行为。要完善知识产权反垄断、公平竞争相关法律法规和政策措施，形成正当有力的制约手段。要推进我国知识产权有关法律规定域外适用，完善跨境司法协作安排。要形成高效的国际知识产权风险预警和应急机制，建设知识产权涉外风险防控体系，加大对我国企业海外知识产权维权援助。

各级党委和政府要落实责任，强化知识产权工作相关协调机制，重视知识产权人才队伍建设，形成工作合力，坚决打击假冒侵权行为，坚决克服地方保护主义。各级领导干部要增强知识产权意识，加强学习，熟悉业务，增强新形势下做好知识产权保护工作的本领，既学会运用知识产权保护制度推动经济社会高质量发展，又学会利用知识产权保护制度开展国际合作和竞争，推动我国知识产权保护工作不断迈上新的台阶。

※这是习近平总书记2020年11月30日在十九届中央政治局第二十五次集体学习时讲话的主要部分。

（来源：《求是》）

原告：深圳合纵文化有限公司，住所地：深圳市南山区沙河街道。

法定代表人：李华宾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘青、李愿愿，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

被告：何娟，女，1974年12月18日出生，汉族，无业，住石嘴山市惠农区。

委托诉讼代理人：张红涛，宁夏宁正律师事务所律师。

被告：王俊，男，出生年月不详，回族，惠农区金声酒吧经营者，石嘴山市惠农区。

被告：杨娟，女，1983年7月4日出生，回族，惠农区金声酒吧经营者，石嘴山市惠农区。审理经过

原告深圳合纵文化有限公司（以下简称：合纵文化公司）与被告何娟、王俊、杨娟侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月2日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告合纵文化公司的委托诉讼代理人刘青、被告何娟及其委托诉讼代理人张红涛到庭参加诉讼。被告王俊、杨娟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称

合纵文化公司向本院提出诉讼请求：1.何娟、王俊、杨娟立即停止侵犯深圳合纵文化公司第3728087号商标专用权的行为，停止在其企业工商字号中使用“苏荷”字样，销毁或清除其店招门头，店内装潢、营业用品等“苏荷”字样的侵权标识；2.判决何娟、王俊、杨娟赔偿合纵文化公司经济损失、调查费、律师费等合理侵权费用支付共计10万元；3.诉讼费用由何娟、王俊、杨娟承担。庭审过程中，合纵文化公司放弃第一项诉讼请求。事实和理由：合纵文化公司的法定代表人李华宾于2003年在广西南宁开办了第一家苏荷酒吧，并申请注册第3728087号“苏荷”商标，于2006年2月7日获得核准，核定使用在43类，并续展有效期至2026年2月6日，合纵文化公司为该商标持有人并享有商标专用权。合纵文化公司通过使用该商标经营或者经营合作苏荷酒吧几十家，在业内享有很高的知名度和影响力，门店遍布全国。惠农区苏荷酒吧位于石嘴山市惠农区相对繁华地带，其经营项目为酒吧服务。惠农区苏荷酒吧未经合纵文化公司许可，擅自在其店招、室内装潢、营业用品、广告宣传等处使用与合纵文化公司注册商标相同的标识，侵犯了合纵文化公司注册商标专用权。惠农区苏荷酒吧的上述行为极易引起消费者的混淆，误认为其与合纵文化公司存在许可使用、关联企业等特定联系，给合纵文化公司造成了声誉及经济损失，现惠农区苏荷酒吧已经注销登记，故合纵文化公司诉至法院，请求判如所请。被告辩称

何娟辩称，1.原惠农区苏荷酒吧依法进行登记并获得了行政执法机关的核准，且该个体工商户已经注销，所有的字样也已经拆除完毕，并更换为金声；2.根据个体工商户登记管理办法第28条第1款第5项的规定利害关系人应当请求登记机关撤销个体工商户登记；3.在何娟曾经的经营活动中无任何违法行为，不可能给合纵文化公司带来任何名誉和经济损失；4.针对合纵文化公司损失的构成至今未见到任何证据，故恳请驳回合纵文化公司的诉请。

王俊、杨娟未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

合纵文化公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：

证据一、厦门市鹭江公证处公证书一份，证实合纵文化公司对国家工商行政管理总局商标局第3728087号“苏荷”商标注册证据、商标转让证书、商标续展注册证明进行公证，合纵文化公司依法取得第3728087号“苏荷”商标专用权，且均在有效期内。

证据二、合纵文化公司获得的各种奖项和荣誉资料四十八页，证实合纵文化公司所享有的“苏荷”商标在娱乐行业具有极高的知名度，多次被评选为娱乐行业十佳娱乐场所、文明娱乐场所，荣获最佳歌手酒吧的美誉，且具有极高的市场影响力和广泛传播力。

证据三、湖南省望城县公证书三份，证实合纵文化公司所享有的“苏荷”商标在谷歌、百度、雅虎网站均有极高的搜索率、知名度。

证据四、银川市公证书一份，证实何娟、王俊、杨娟未经合纵文化公司合法授权擅自在其店招门头、店内装潢上使用“苏荷”字样，侵犯了合纵文化公司“苏荷”商标的注册商标专用权。

证据五、苏荷酒吧石家庄店加盟合同打印件一份，证实使用合纵文化公司所享有的“苏荷”注册商标需要支付知识产权费用30万元，因何娟、王俊、杨娟获得的利益难以确定，应参照该商标许可使用费的倍数合理确定。考虑惠农区苏荷酒吧的经营规模、位置等情况，要求何娟、王俊、杨娟支付10万元的赔偿在合理范围。

证据六、企业信用信息公示报告打印件一份，证实惠农区苏荷酒吧的经营者为何娟，该酒吧2014年8月20日注册成立，于2019年4月10日注销，何娟是适格被告。

何娟对证据一无异议；对证据二、三中的原件真实性无异议，但认为该两组证据与本案无关联性；对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，何娟的使用行为是经过工商部门注册核准，并非何娟擅自使用；证据五是打印件，不予认可，且2015年的经济状况和现在下滑的经济状况不具可比性，更何况石家庄系二线城市，石嘴山系五线城市，二者经济状况存在巨大的差距；对证据六无异议。

何娟为支持其抗辩意见，向法庭提交了下列证据：

证据一、酒吧转让合同一份，证实何娟于2017年12月5日将经营的酒吧整体转让给王俊、杨娟。

证据二、照片六张，证明酒吧的“苏荷”字样已经全部拆除。

合纵文化公司对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，但认为作为受让方的王俊、杨娟是该酒吧的实际经营者，应当与何娟承担连带赔偿责任；对证据二无异议，认可何娟、王俊、杨娟已经停止侵犯合纵文化公司商标权的行为。本院查明

本院对合纵文化公司、何娟提交的上述证据的证明效力均予以确认。

根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院对本案确认如下事实：

2006年2月7日，经国家工商总局核准，李华宾取得了第3728087号“苏荷”注册商标，核定服务项目为第43类咖啡馆、自助餐厅、餐厅、酒吧、参观、鸡尾酒会服务，注册有效期限自2006年2月7日至2016年2月6日止,后续展有效期至2026年2月6日。2016年8月20日，经国家工商总局商标局核准，第3728087号“苏荷”注册商标转让给合纵文化公司。合纵文化公司委托代理人刘青于2019年1月22日来到惠农区苏荷酒吧，拍摄苏荷酒吧门牌照片、店内装潢照片共十张，并申请宁夏回族自治区银川市国信公证处对证据进行公证。照片显示，惠农区苏荷酒吧的门牌、房屋装潢设计上均使用了“苏荷”字样。

另查明，惠农区苏荷酒吧成立于2014年8月20日，经营者为何娟，经营范围为KTV娱乐休闲服务***娱乐服务。2017年12月5日，何娟及其丈夫宋伟与王俊、杨娟签订《酒吧转让合同》，约定将惠农区苏荷酒吧以14万元的价格转让给王俊、杨娟，酒吧经营权、电器、音响设备、装修、装饰全部归王俊、杨娟所有。惠农区苏荷酒吧于2019年4月10日注销登记。

本院认为，合纵文化公司作为“苏荷”注册商标的权利人，对商标享有专有使用权，包括自己使用、许可他人使用和制止他人假冒及擅自使用的权利，故合纵文化公司有权作为原告行使诉讼权利。经查，惠农区苏荷酒吧在其经营的门店、房屋装潢中使用“苏荷”名称及字样，与合纵文化公司注册的“苏荷”商标相同，构成侵犯注册商标专用权，惠农区苏荷酒吧对此应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因合纵文化公司庭审中认可案涉酒吧已经停止侵犯合纵文化公司商标专用权的行为，并当庭放弃其第一项诉讼请求，合纵文化公司放弃第一项诉讼请求是其对诉讼权利的处分，本院予以确认。关于赔偿数额的认定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，合纵文化公司要求惠农区苏荷酒吧赔偿各种经济损失10万元，但对因侵权造成的损失，除维权支出外，合纵文化公司未能提供充分证据证明惠农区苏荷酒吧经营获益情况，亦无证据证明其在被侵权期间所受到的损失，故本案综合考虑惠农区苏荷酒吧的经营时间、情节等情况，并结合合纵文化公司“苏荷”注册商标的知名度及维权支出情况等因素，确定惠农区苏荷酒吧赔偿数额为12000元。因惠农区苏荷酒吧已经于2019年4月10日注销登记，其诉讼主体资格丧失，相应的赔偿义务应当由其经营者何娟承担，又因何娟于2017年12月5日将惠农区苏荷酒吧转让给王俊、杨娟，王俊、杨娟为2017年12月5日之后的实际经营者，故根据何娟、王俊、杨娟经营惠农区苏荷酒吧的时间、侵权情节及过错程度，本院酌情认定由何娟赔偿7000元，王俊、杨娟赔偿5000元，何娟对王俊、杨娟赔偿的款项承担连带清偿责任。本院认为

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：裁判结果

被告何娟自本判决生效之日起五日内赔偿原告深圳合纵文化有限公司7000元；

被告王俊、杨娟自本判决生效之日起五日内赔偿原告深圳合纵文化有限公司5000元；

被告何娟对上述第二项款项承担连带清偿责任。

如果义务人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告深圳合纵文化有限公司负担2024元，被告何娟、王俊、杨娟负担276元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判人员

审判长李学军

审判员张建兴

审判员孙翔裁判日期

二〇一九年八月二十日书记员

书记员刘晓萍

原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘青，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李愿愿，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

被告：银川市金凤区杞派小龙坎火锅店，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区满城南街7号公建商铺一连二层场地。

经营者：哈瑞林。

被告：哈瑞林，男，1967年10月16日出生，回族，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。

二被告共同委托诉讼代理人：蒋学峰，宁夏言成律师事务所律师。审理经过

四川仁众投资管理有限公司诉银川市金凤区杞派小龙坎火锅店、哈瑞林侵害商标权纠纷一案，向本院提起诉讼。本院立案受理后依法组成合议庭于2019年6月20日公开开庭进行了审理。原告四川仁众投资管理有限公司的委托诉讼代理人李愿愿，被告银川市金凤区杞派小龙坎火锅店、哈瑞林的共同委托诉讼代理人蒋学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

四川仁众投资管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告第18096479号注册商标专用权的行为，销毁并清除其店招门头、店内装潢、宣传横幅、餐具、桌椅等上的“小龙坎”标识；2.判令被告银川市金凤区杞派小龙坎火锅店变更企业登记字号，不得在其字号中使用“小龙坎”文字；3.判令二被告赔偿原告经济损失100000元(包括因制止上述侵权行为支出的律师费、公证费、餐饮消费等合理费用）；4.判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围为一般经营项目、商务服务业,2017年6月21日取得第18096479号“小龙坎”注册商标专用权，核定服务项目为43类，有效期至2027年。原告主要从事餐饮业投资，旗下拥有“小龙坎”等多个餐饮品牌，并授权“成都小龙坎餐饮管理有限公司”（以下简称“小龙坎公司”）负责品牌运营和招商加盟管理，在全国拥有签约加盟店690余家。因“小龙坎”采用高品质食材及独特的底料工艺,坚持“用心做味道，良心做品质”的经营理念,以及通过各类网络平台、电台媒体、展会等渠道的宣传推广，使“小龙坎”在业界内享有极高的知名度和广泛的市场影响力。

经调查发现，被告哈瑞林经营的银川市金凤区杞派小龙坎火锅店成立于2018年08月30日，经营范围为火锅制售，预包装食品的销售。被告未经原告许可，擅自将原告享有的注册商标“小龙坎”作为其店招门头，并在宣传横幅、餐具、店铺装潢、桌椅等上使用。原告认为，被告的上述行为侵犯了原告的注册商标专用权，严重损害了原告的合法权益。故原告提起以上诉请，请贵院予以支持。被告辩称

银川市金凤区杞派小龙坎火锅店、哈瑞林辩称，被告使用“杞派小龙坎”经过案外人中宁县摩尔东南商贸有限公司授权许可。银川市行政审批服务局同意被告适用“银川市金凤区杞派小龙坎火锅店”进行经营活动并颁发营业执照。被告实际使用的是“杞派小龙坎”，与原告的商标有明显区别，原告也未因此而遭受损失，故被告并不是侵犯原告商标权，请求不应得到支持。

原告为证明其主张，提交了如下证据：

证据一，四川省成都市国力公证处（2018）川国公证字77509号公证书一份，证明：原告于2017年6月21日取得涉案第18096479号“小龍坎”注册商标的专用权，为该商标的专用权人，该注册商标核定服务项目为第43类：自助餐厅、餐厅、餐馆等，且处于有效期内；2、原告授权成都小龙坎餐饮管理有限公司具体负责“小龙坎”品牌运营和招商加盟管理，在全国拥有多家签约加盟店；3、加盟商加盟“小龙坎”品牌，需要支付知识产权使用费三十五万元，“小龙坎”具有极高的商业价值。4、经原告的大力宣传和推广经营，原告企业及“小龙坎”品牌获得多项荣誉和奖项，原告所经营的“小龙坎”在业界享有极高的知名度和广泛的市场影响力。

二被告认为商标证应当提交原件，公证书不能替代原件；商标注册证上的小龙坎与被告实际使用的小龙坎字体不符；被告实际使用门头是杞派小龙坎，龙是小写龙。其他证据与本案没有关联性，对证明目的不予认可。

证据二：银川市国信公证处（2019）宁银国信证字第2228号公证书，证明：被告未经原告许可，擅自将原告享有的注册商标“小龙坎”作为其店招门头，并在店内装潢装饰、餐桌、围裙、电磁炉、点餐单、灯具、宣传栏等上使用，侵犯了原告的注册商标专用权，严重损害了原告的合法权益。

二被告对该证据的三性认可，证明目的不予认可，不能证明被告的侵权行为。

二被告为证明其主张，提交如下证据：

证据一，《委托授权书》、《授权协议》、《商标注册申请受理通知书》两份，证明：案外人中宁县摩尔东南贸易有限公司向国家商标局申请第三十五类和第四十三类注册商标并与被告签订《授权委托书》和《授权协议》，许可被告使用“杞π（派）小龙坎”的事实。

原告对该证据的真实性认可，合法性认可，关联性及证明目的不予认可。对于授权书和授权合同并不构成对本案小龙坎商标的合法使用，合理抗辩仅针对消费者，本案被告为服务者，不适用本案被告，不影响本案被告侵害原告商标权的行为。两份商标受理书证实被告所称的商标尚未获权，目前无权使用小龙坎商标。

证据二，《个体工商户名称预先核准通知书》、《营业执照》，证明：银川市行政审批服务局审核，同意被告使用“银川金凤区杞派小龙坎火锅店”作为个体工商户名称，并依法取得银川市金凤区杞派小龙坎火锅店营业执照的事实。本院查明

经审查，原、被告提交的证据能够证明涉案事实，本院予以采信。

本院认定事实如下：原告于2017年6月21日取得第18096479号“小龍坎”注册商标专用权，核定服务项目为43类：自助餐厅；餐厅；餐馆；备办宴席；饭店；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所；动物寄养；烹饪设备出租，有效期至2027年6月20日。原告授权成都小龙坎餐饮管理有限公司使用该商标用于火锅店经营，并在全国拥有多家加盟店。现“小龍坎”在业界内享有一定的知名度和市场影响力。

2019年4月5日，银川市国信公证处作出（2019）宁银国信证字第2228号公证书一份，载明：2019年3月29日，宁夏回族自治区银川市国信公证处公证员张丽娟、工作人员徐升随与申请人刘青来到位于银川市金凤区满城南街145号湖畔嘉苑西门北侧的“小龍坎老灶火锅”店。该火锅店有上下两层，正在营业。店内餐桌桌角、围裙、筷子、点餐单等处印有“小龙坎”、“小龍坎”字样，刘青在该店内进行消费后，工作人员为刘青出具了POS签购单和发票，并送刘青一张代金券。刘青对上述店内现状及现场情况进行了拍照，公证人员就上述情况制作《工作记录》一份。

另查明，2018年1月24日，中宁县摩尔东南贸易有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“杞π小龍坎”商标，类别为43类，该局于2018年1月30日受理了中宁县摩尔东南贸易有限公司的申请。2018年4月28日，中宁县摩尔东南贸易有限公司给被告哈瑞林出具授权委托书一份，委托被告哈瑞林负责代理银川地区“杞π小龙坎”品牌。2018年5月4日，银川市行政审批服务局同于预先核准哈瑞林申请的个体工商户名称：银川市金凤区杞派小龙坎火锅店。被告银川市金凤区杞派小龙坎火锅店注册于2018年08月30日，类型为个体工商户，登记业主为被告哈瑞林，经营经营范围为火锅制售，预包装食品的销售。本院认为

本院认为，原告是涉案18096479号“小龍坎”注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权，其合法权益应当得到保护。被告银川市金凤区杞派小龙坎火锅店在其店名、招牌、服务用具等处使用“小龙坎”、“小龍坎”，其使用的文字与原告公司享有专用权的上述相应注册商标标识的文字构成近似或相同。被告未经注册商标权利人许可，擅自使用原告注册商标，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于被告辩称其得到了中宁县摩尔东南贸易有限公司授权的意见，因被告提交的证据不能证明中宁县摩尔东南贸易有限公司已经取得了商标权，故该辩解理由不能成立。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项也规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。本案中，被告银川市金凤区杞派小龙坎火锅店名称虽经核准，单位经合法注册成立，但其在经营期间，明知原告“小龙坎”、“小龍坎”文字是原告注册商标的主要组成部分，仍在企业名称中使用，并将其在店面门头、服务用具中使用，容易误导公众，使相关消费者产生误认，其行为侵害了原告的商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。故对原告关于要求被告立变更字号名称，销毁并清除其店招门头、店内装潢、宣传横幅、餐具、桌椅等上的“小龙坎”标识的诉讼请求本院予以支持。关于赔偿损失的数额，由于原告未举证证明其因被告侵权所受到的损失数额或被告因侵权所获利益的数额，本院将综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情支持40000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条规定，判决如下：裁判结果

一、被告银川市金凤区杞派小龙坎火锅店、哈瑞林立即停止侵犯原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号注册商标专用权的行为，销毁并清除其店招门头、店内装潢、宣传横幅、餐具、桌椅等上的“小龙坎”、“小龍坎”标识；

二、被告银川市金凤区杞派小龙坎火锅店、哈瑞林变更其登记字号，不得在其字号中使用“小龙坎”、“小龍坎”文字；

三、被告银川市金凤区杞派小龙坎火锅店、哈瑞林于本判决生效之曰起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失40000元。

如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担1000元，被告银川市金凤区杞派小龙坎火锅店、哈瑞林负担1300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判人员

审判长李山山

审判员杨玫

审判员张建国裁判日期

二〇一九年十二月二十七日书记员

书记员陈紫卉

上诉人（一审被告）：海南腾辉电子科技有限公司，住所地：海口市美兰区。

法定代表人：李小辉，该公司总经理。

委托代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：联想(北京)有限公司。住所地：北京市海淀区。

法定代表人：杨元庆，执行董事。

委托代理人：饶高明、何九辞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。审理经过

上诉人海南腾辉电子科技有限公司（以下简称腾辉公司）因与被上诉人联想(北京)有限公司（以下简称联想公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服海口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）海中法民三初字第45号民事判决（以下简称一审判决），于2016年3月28日向本院提起诉讼，本院于2016年5月9日立案受理并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人腾辉公司之法定代表人李小辉、委托代理人陈挺，被上诉人联想公司之委托代理人何九辞到庭参加诉讼。本案经依法调解未果，现已审理终结。一审法院查明

一审法院查明：中国科学院计算所计算机技术公司于1990年5月30日经国家工商行政管理局商标局核准，取得了第520416号“联想”文字注册商标专用权，核定使用商品为第9类：汉卡、计算机外部设备、传真卡、可编程工业控制器、电源、微机，注册有效期限为1990年5月30日至2000年5月29日，续展注册有效期至2020年5月29日。该商标于1991年3月30日经核准变更注册人为北京联想计算机集团公司，于2010年12月9日经核准变更注册人为联想公司，并于1999年1月5日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

联想公司于2004年7月14日经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第3462586号“lenovo”文字注册商标专用权，核定使用商品为第9类：计算机存储器、计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、笔记本电脑、与计算机联用的打印机、扫描仪（数据处理设备）、集成电路卡、复印机（光电、静电、热）、电传真设备、调制解调器、手提电话、与电视机连用的娱乐器具、个人用立体声装置、随身听、照相机（摄影）、单晶硅、集成电路，注册有效期限为2004年7月14日至2014年7月13日，续展注册有效期至2024年7月13日。该注册商标于2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

联想（新加坡）私人有限公司是第3099322号“ThinkPad”文字注册商标专用权人，注册有效期限为2003年5月14日至2013年5月13日，续展注册有效期至2023年5月13日，核定使用商品为第9类：计算机、计算机适配器板、计算机外围设备、便携计算机、笔记本电脑。该司于2011年4月8日授权联想公司行使与商标、域名相关的权利，并就侵犯商标和域名的行为全权行使相关诉权和请求权。

腾辉公司于2013年12月3日登记成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为电脑及配件、数码产品批发及零售，网络工程，安防监控工程。

2015年1月22日下午，联想公司的委托代理人何九辞与海南省海口市琼州公证处公证员王政、公证人员吴清磊来到位于海口市海秀东路DC商业城一楼的腾辉公司经营的商铺，购买了印有联想公司商标“lenovo”的电脑包一个，并取得盖有“海南腾辉电子科技有限公司”印章的收据一张。琼州公证处对销售现场、所购买物品、票据进行拍照，并对上述购买过程出具了（2015）琼州证字第499号《公证书》及《工作记录》。公证书所附照片显示腾辉公司经营店铺使用了“联想”、“lenovo”、“ThinkPad”标识。联想公司所购买的电脑包，腾辉公司认可为非联想公司生产的产品。腾辉公司在其产品宣传单中以“联想全系列海南核心代理”的名义进行过宣传。联想公司遂向一审法院起诉，请求：一、判令腾辉公司立即停止侵犯联想公司“联想”注册商标（商标注册证第520416号）、“lenovo”注册商标（商标注册证第3462586号）商标专用权，“ThinkPad”注册商标（商标注册证第3099322号）许可使用权的行为以及停止不正当竞争行为；二、判令腾辉公司立即拆除销毁店铺招牌、门头、外墙、内墙、柜台等店铺经营场所标有的“联想”“lenovo”“ThinkPad”字样及类似字样，立即销毁库存侵权商品；三、判令腾辉公司向联想公司赔偿经济损失（包括为制止侵权行为所支付的购物费、公证费、调查费、律师费、交通费、住宿餐饮费等合理开支）10万元；四、判令腾辉公司在海南省省级报纸上刊登以及在腾辉公司商铺所在商业城一楼大门处张贴就腾辉公司商标侵权及不正当竞争行为消除影响、赔礼道歉的声明并承担费用（声明内容须经法院审核）；五、判令腾辉公司承担本案的所有诉讼费用。一审法院认为

一审法院认为：联想公司系本案所涉“联想”、“lenovo”、“ThinkPad”注册商标的专用权人，依法有权在核准使用的商品上独占使用该注册商标，并有权禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或类似的商标。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。联想公司自1992年12月24日成立以来即从事计算机及相关外部设备的生产和销售，其“联想”、“lenovo”商标分别于1999年1月5日、2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，具有显著的商誉和无形商业价值。作为联想公司的授权专卖店，可基于上述商誉及其衍生的消费者的信赖和消费选择倾向性，从销售活动中获得直接经济利益，并较一般销售者而言享有明显的竞争优势。腾辉公司在未经授权的情况下在店招和装潢中使用“联想”、“lenovo”、“ThinkPad”商标，足以使消费者误认其系联想公司授权专卖店，引起消费者的混淆，使其获得了不正当的竞争优势，而该种竞争优势本应通过向联想公司交纳费用后获得许可方能得到，故腾辉公司的行为已构成对联想公司的不正当竞争。同时，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”及第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，腾辉公司出售非联想公司生产的印有联想公司商标的电脑包且不能说明该商品系其合法取得以及提供者，故该行为已构成对联想公司的商标侵权。腾辉公司的行为构成不正当竞争和商标侵权行为，联想公司关于腾辉公司侵权的诉讼主张，于法有据，予以支持。腾辉公司关于其所售涉及联想公司商标的商品均为通过正规途径合法采购，其对联想公司商标的使用为合理使用的辩解意见，虽然电脑及配件、数码产品批发及零售系腾辉公司的经营范围，其有权销售联想公司的产品，但其在销售时对联想公司商标的使用应当合理、适当，腾辉公司现有使用联想公司商标的行为即在店招和装潢中使用“联想”、“lenovo”、“ThinkPad”商标、在产品宣传单中以“联想全系列海南核心代理”的名义进行宣传的行为易使消费者误认其系联想公司授权专卖店，引起消费者的混淆，已构成不正当竞争行为，且腾辉公司认可其销售的电脑包系假冒联想公司商标的产品，故腾辉公司的该项辩解理由，于法无据，依法不予采信。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”以及《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，因联想公司未提供腾辉公司因侵权获得的具体利益的相关证据，亦未举证证实其在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费的数额，故根据腾辉公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权时间、联想公司商誉等因素，以及联想公司为本案维权所进行的公证取证等行为必然产生一定费用，酌情确定赔偿金额，对联想公司赔偿请求的合理部分予以支持。鉴于腾辉公司侵权行为的影响范围显著有限，联想公司有关登报及张贴消除影响、赔礼道歉的声明的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、腾辉公司立即停止销售侵害联想公司“lenovo”注册商标专用权的商品；二、腾辉公司立即停止对联想公司的不正当竞争行为，即停止在其店铺不正当使用“联想”及“lenovo”“ThinkPad”标识；三、腾辉公司赔偿联想公司经济损失及为维权支出的合理费用共计人民币35000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回联想公司其他诉讼请求。一审案件受理费3300元、财产保全费520元，由联想公司负担1265元，腾辉公司负担2555元。本院查明

腾辉公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回联想公司对腾辉公司的全部诉讼请求；三、依法判令本案一审、二审案件受理费、保全费由联想公司承担。事实与理由：1、根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，一审判令腾辉公司停止销售联想注册商标的商品、停止联想标识使用是错误的。本案中，腾辉公司的货源系正规途径采购，其中有与“粤众互联”的《购销合同》以及与“双联数码”的《销售出货单》和收据等多项证据证明，故腾辉公司不存在商标侵权行为，不应承担赔偿责任。2、腾辉公司通过正规途径采购联想电脑，对外销售，没有影响联想品牌的声誉，而是会促进联想电脑的市场销售占有份额，最终有利于联想公司，腾辉公司对于广告logo的使用方面没有存在恶意使用，均系合理使用，故联想公司诉请拆除广告等诉请不具有合理性、合法性。3、对于联想公司诉称因腾辉公司侵权而受到的损失，其无证据佐证分别受到了哪些损失、在哪方面受到了损失，也无从证明名誉遭受损失，为此联想公司对所受损失的诉请是不成立的，一审判令支付35000元损失及合理费用没有事实和法律依据，请驳回联想公司的一审诉请。

联想公司答辩称：请求法院依法驳回腾辉公司上诉请求。理由是：一、腾辉公司一审提交的证据均为事后形成，不排除其是为开庭而制作的，证据项下的型号与涉案商品不一致，无法证明其销售的商品是合法取得的。二、腾辉公司未经授权在经营场所及宣传资料中突出使用联想公司商标，并称其系“联想旗舰店”、“联想全系列海南核心代理”等，对商标的使用已经超出了合理使用的界限。三、腾辉公司对涉案商标的使用对联想公司权益造成损害，使消费者误认为其与联想公司有特定关系，割裂了涉案商标与联想公司的对应关系，妨碍涉案商标功能的完整发挥。四、腾辉公司的行为已经构成不正当竞争。五、腾辉公司因侵害联想公司商标权被工商行政管理部门进行行政处罚，到目前仍未停止侵权，侵权持续时间长、行为恶劣，给联想公司造成巨大损失。联想公司为此支出大量维权费用，一审判决予以支持是正确的。综上，腾辉公司对商标的使用超出合理范围，应依法承担相应责任。

本院经审理查明：2014年10月15日，腾辉公司因侵犯联想公司商标权受到海口市美兰区工商行政管理局的行政处罚。上诉人腾辉公司在庭审中称一审判决认定其在产品宣传单中以“联想全系列海南核心代理”的名义进行过宣传与事实不符，因其在两年前就已经不再使用该产品宣传单，但并无相应证据证明，本院不予支持。双方当事人对一审判决认定的其他事实并无异议，本院予以认定。本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、腾辉公司的行为是否构成不正当竞争和商标侵权；二、一审判决腾辉公司立即停止使用“联想”和“lenovo”、“ThinkPad”标识并赔偿人民币35000元是否合理合法。关于第一个争议焦点：首先，从一审法院查明的事实来看，虽然联想公司没有证据证明腾辉公司销售的电脑侵权，但是腾辉公司在店招和装潢中使用“联想”、“lenovo”、“ThinkPad”商标、在产品宣传单中以“联想全系列海南核心代理”的名义进行宣传的行为易使消费者误认其系联想公司授权专卖店，引起消费者的混淆，构成不正当竞争行为；而且腾辉公司也认可其销售的电脑包系假冒联想公司商标的产品，构成商标侵权。其次，从二审查明的事实来看，2014年10月15日，腾辉公司还因侵犯联想公司商标权受到海口市美兰区工商行政管理局的行政处罚。因此，腾辉公司的行为构成不正当竞争和商标侵权。关于第二个争议焦点：虽然联想公司未提供腾辉公司因侵权获得的具体利益的相关证据，亦未举证证实其在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费的数额，但是一审法院依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”以及《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，判令腾辉公司立即停止使用“联想”和“lenovo”、“ThinkPad”标识并酌情确定赔偿人民币35000元，并无不妥。

综上所述，一审判决虽然遗漏部分事实，但是认定事实清楚，适用法律正确，腾辉公司的上诉请求无事实与法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由腾辉公司负担。

本判决为终审判决。

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案件唯一码审判人员

审判长李戈

审判员祁永杰

审判员高俊华裁判日期

二〇一六年六月二十八日书记员

书记员刘潇潇（代）

上诉人（原审被告）：哈尔滨市道外区利达食品加工厂，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区团结镇兴工头道街*号。

经营者：ＸＸ，男，1980年8月15日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：严春华，男，该厂员工。

委托诉讼代理人：沈丽萍，黑龙江法点律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张军亮，男，1973年10月5日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：霍金虎，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。审理经过

上诉人哈尔滨市道外区利达食品加工厂（以下简称利达食品厂）因与被上诉人张军亮侵害外观设计专利权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人利达食品厂的委托诉讼代理人严春华、沈丽萍，被上诉人张军亮的委托诉讼代理人霍金虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人诉称

利达食品厂的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回张军亮的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张军亮负担。事实和理由：1.利达食品厂早在2012年7月5日完成被诉侵权产品的包装设计，并合法取得“豆香锅巴”美术作品的版权登记。2013年3月，利达食品厂已经大量生产销售自己的产品。按照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定，利达食品厂不构成专利侵权。2.利达食品厂的被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权保护范围，被诉侵权设计的商标标识、图案、文字、字样等与外观设计专利不同，同时被诉侵权设计包括“豆香锅巴”的著作权和在先使用权。被上诉人辩称

张军亮辩称，2014年张军亮起诉黑龙江省绿巨人农产品开发有限公司生产（以下简称绿巨人公司）销售涉案产品，后双方达成和解，绿巨人公司向张军亮赔付1万元，严春华当时并未提出在先使用的抗辩主张。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上构成近似。严春华申请的著作权不能证明利达食品厂在先使用的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，利达食品厂的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张军亮向一审法院起诉请求：1.利达食品厂停止生产、销售侵害张军亮ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权的产品；2.利达食品厂赔偿张军亮经济损失4万元；3.利达食品厂赔偿张军亮调查取证费、律师费及差旅费等合理支出，共计1万元；4.利达食品厂负担诉讼费。

一审法院认定事实：张军亮于2013年7月11日申请、于2014年1月1日取得专利号为ＺＬ20133032××××.0的“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权。该外观设计产品的用途是用于盛装食品的包装袋，设计要点在于包装袋的图案，最能表明该设计要点的图片是设计1的主视图，外观设计图片或照片上灰色部分为透明。由于该外观设计为平面产品，故省略其它视图。该外观设计1主视图正上方为椭圆形“卡奇kaqi”注册商标标识；主视图右上方为较小心形图形，心形图形内有“添加玉米新工艺新口感”字样；主视图中间为带状艺术字体与图案的组合，带状组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图案，右上方为“小米”二字，“豆香锅巴”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；主视图右下角有较小的“NEW超值美味无添加”文字图形组合。该外观设计后视图中间为白色底、彩色文字图案的方框，方框左边正上方为椭圆形“卡奇kaqi”注册商标标识；中间为艺术字体与图案的组合，组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图案及“小米”文字，“豆香锅巴”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；方框左下方为四粒分散的黄豆图案；方框右边为产品成分、生产厂家及厂址等文字说明。张军亮于2017年11月6日向国家知识产权局交纳涉案外观设计专利年费135元。

2017年11月6日，辽宁省鞍山市公证处公证员信国兴、公证人员邹文畅与张军亮的委托代理人霍金虎在鞍山市铁东区南胜利路180号（对炉交通岗北50米）大家乐超市小食品货柜以7.8元的价格购买了两袋小米豆香锅巴，并当场取得了收银小票。辽宁省鞍山市公证处对上述购买过程进行了公证，现场拍摄照片6张，并出具（2017）鞍证内字第20063号公证书。公证保全的证据为贴有鞍山市公证处封条的包装箱，封条署期为2017年11月6日。包装箱内有两袋小米豆香锅巴，分别为蜂蜜黄油味和香甜味。两袋小米豆香锅巴包装袋正面正上方为椭圆形“斯卡拉”注册商标标识，左上方有黄色六角星图形，内有“添加小米新工艺新口感”字样；包装袋正面中间为橘黄色或黄色的带状艺术字体与图案的组合“”，带状组合中间为较大艺术字体的“”文字，“”上方为向花、草、栅栏组合成的彩色图案，右上方为一块锅巴图形，内有“小米”二字，“”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样，左边有一块锅巴图案；包装袋正面右下角有较小的“”注册商标标识，左下角为“无添加超值美味”文字图形组合。两袋小米豆香锅巴包装袋背面中间为白色底、彩色文字图案的方框，方框左边正上方为椭圆形“斯卡拉”注册商标标识；中间为艺术字体与图案的组合，组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图案及“小米”二字，“豆香锅巴”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；下方为麦穗图形；方框右边为产品成分、生产厂家及厂址等文字说明。被诉侵权产品包装袋除图案文字部分外均为透明塑料，背面标注“制造商：哈尔滨市道外区利达食品加工厂”字样。

严春华于2013年9月4日取得国作登字-2013-F-00102269号《作品登记证书》，主要内容为：作品名称为土豆系列，作品类别为美术作品，作品内容为“”，作者为严春华，创作完成时间2013年6月1日；于2015年2月12日取得黑作登字-2015-F-00000046号《作品登记证书》，主要内容为：作品名称为豆香锅巴，作品类别为美术作品，作品内容为，作者为严春华，首次出版制作日期为2012年3月16日；于2017年11月27日取得黑作登字-2017-F-00000542号《作品登记证书》，主要内容为：作品名称为豆香锅巴系列一，作品类别为美术作品，作品内容为，作者严春华，创作完成日期为2012年7月5日。

严春华于2015年2月21日获准注册第13689191号“”图形注册商标，核定使用商品为第30类：糕点、蜂蜜、速冻玉米、谷类制品、锅巴以及以谷物为零食小吃等。

百姓超市宣传单正面载明：百姓超市地址为宾县庙胡同内，咨询热线为400-1380-189；宣传单背面载明：惊爆抢购日期2013年0401-0410。宣传单正面第一行最右侧为“斯卡拉”小米豆香锅巴包装图片，下方标注：豆香锅巴200g、惊爆价4.8元。

黑龙江省质量天地印务有限责任公司（以下简称质量天地公司）成立于2003年10月16日，法定代表人卞兰华，经营范围为出版物专项（期刊内部资料），包装装潢，其他印刷品，标牌制作及销售，批发兼零售：办公用品、日用百货、针纺织品，住所地为哈尔滨市南岗区南直路153号。2013年3月13日，利达食品厂与质量天地公司签订《产品订货合同》约定：产品名称及规格为斯卡拉豆香锅巴，数量5000个，单价0.5元，金额2500元。质量要求为印刷清晰、无毛边，于当月25日前送至利达食品厂。该合同加盖利达食品厂及质量天地公司印章，有严春华及魏某签名。2013年3月23日，质量天地公司出具《出库单》，主要内容为：品名斯卡拉，数量5000个，金额2500元，加盖质量天地公司发票专用章。质量天地公司于2017年11月29日出具《证明》，主要内容为：今有利达食品厂斯卡拉豆香锅巴外包装由质量天地公司2013年3月承印。

沈阳市和平区王柏德食品商行（以下简称王柏德商行）系个体工商户，于2014年2月12日经企业登记核准，经营者王柏德，经营场所沈阳市和平区民族南街68号甲第B区二层126号，经营范围为预包装食品、散装食品（不含低温冷藏食品、不含乳制品）零售。王柏德商行于2017年12月3日出具《证明》，主要内容为：沈阳市南二小食品王开禄于2013年2月从利达食品厂采购一批200克豆香锅巴1×24盒30件，3月份进货豆香锅巴50件。该《证明》加盖王柏德商行公章，有王开禄签名。

哈尔滨市香坊区飞跃食品经销部（以下简称飞跃经销部）出具《证明》，主要内容为：飞跃经销部于2013年3月从利达食品厂采购一批200克豆香锅巴1×24盒20件，4月份进货豆香锅巴30件。该《证明》加盖飞跃经销部公章，有于某签名。

吉林市跃航商贸有限公司出具《证明》，主要内容为：吉林省吉林市跃航商贸有限公司于2013年4月从利达食品厂采购一批200g豆香锅巴30箱，每箱24盒，由于市场销售不好，在2013年7月中旬返回大概10箱。该《证明》加盖吉林市跃航商贸有限公司公章。

证人魏某出庭作证称：魏某是质量天地公司的股东之一，大概2013年时，严景旭（严春华曾用名）拿着营业执照委托质量天地公司为其加工包装盒。包装盒图案是利达食品厂的创意，质量天地公司为其设计并加工。包装盒具体图案记不清了，颜色就是红、黄、绿，一共加工5000个，加工费每个0.5元。

证人于某出庭作证称：于某是飞跃经销部经营者刘艳平的丈夫。飞跃经销部在香坊区旭升家园经营，主要经营膨化食品。飞跃经销部于2013年3、4月份销售过利达食品厂纸盒包装的200g的豆香锅巴，纸盒上有葵花、草叶、卡通等图案，里面是没有图案的锡纸包装，包装具体样子说不清。飞跃经销部从利达食品厂先后进货两次，第一次是20箱，第二次是30箱，卖出去近40箱，进价每盒3元，零售价每盒5元，对外批发价格不等。当时就卖了两个月，因为卖的不好，将剩余的货返回利达食品厂了。此后至今，飞跃经销部再没有卖过利达食品厂的豆香锅巴。

利达食品厂举示了小米豆香锅巴纸盒包装盒4个，其中，蓝色包装盒铅印日期“2013.03.26”，酒红色包装盒铅印日期“2013.03.27”，绿色包装盒铅印日期“2013.03.25”，橘色包装盒铅印日期“2013.03.25”。四个包装盒正面正上方为椭圆形“斯卡拉”商标标识，左上方为六角星图形，内有“添加小米新工艺新口感”字样；正面中间为蓝色（或酒红色、或绿色、或橘色）带状艺术字体与图案的组合“”，带状组合中间为较大艺术字体的“”文字，“”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图形，右上方为一块锅巴图形，内有“小米”二字，“”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样，左右两边均有一块锅巴图案；正面右下角有较小的“”注册商标标识，左下角为“无添加超值美味”文字图形组合。四盒小米豆香锅巴包装盒背面中间为白色底、彩色文字图案的方框，方框右边上方为艺术字体与图案的组合，组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏及一块锅巴图形组合成的彩色图，锅巴图形内有“小米”二字，“豆香锅巴”下方以较小艺术字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；下方为麦穗图形；方框左边为产品成分、生产厂家及厂址等文字说明。

张军亮为本案维权支付交通费805元、公证费800元。

一审庭审中，一审法院组织双方当事人将被诉侵权产品包装袋与涉案专利进行比对。张军亮认为：被诉侵权产品包装袋正面中间部分为黄色带状，其上有“豆香锅巴”四个字，该字体与涉案专利字体相似。黄色带状部分散落若干粒黄豆，带状部分上有向日葵、绿草等图案以及“小米”文字；黄色带状下部标注的文字内容及字体与涉案专利相同；包装袋正面正上方为椭圆形商标标识，与涉案专利整体构成近似。被诉侵权产品包装袋背面与涉案专利后视图基本相同，左侧均为图案，右侧均为产品介绍。综上所述，被诉侵权产品包装袋容易让普通消费者混淆。利达食品厂认为：被诉侵权产品包装袋上方为“斯卡拉”商标标识，涉案专利为“卡奇”商标标识；被诉侵权产品包装袋左上方有六角星图案，涉案专利没有；涉案专利右上角有心形图案，被诉侵权商品没有；涉案专利带状图案左上方有锅巴图案，被诉侵权产品是左下方有锅巴图案；涉案专利带状部分是小草图案，被诉侵权产品是向日葵；被诉侵权产品上下封口处有花纹图案，涉案专利没有。被诉侵权产品包装袋与涉案专利不同。

一审庭审中，利达食品厂称：被诉侵权产品包装是2012年委托广告公司设计的，有原始图稿，但没有日期。自2013年开始，利达食品厂使用纸盒包装，因为卖得不好，后来改换包装。被诉侵权产品的塑料包装是从2017年9月开始使用的，批发价为每袋3元，在全国范围销售。百姓超市现在已经不经营了。本院认为

一审法院认为，张军亮的涉案ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权在保护期内，合法有效，受法律保护。（2017）鞍证内字第20063号公证书及其所附被诉侵权实物证据等证明利达食品厂生产、销售了被诉侵权“斯卡拉”牌小米豆香锅巴。利达食品厂对此事实不予否认。利达食品厂生产、销售被诉侵权产品事实清楚，应当承担相应的法律后果及法律责任。本案争议的焦点是，利达食品厂是否侵害了张军亮的涉案外观设计专利权，以及如何确定其赔偿责任。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。被诉侵权产品包装袋与涉案ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利相比对，两者正面正上方均为椭圆形商标标识；中间均为带状艺术字体与图案的组合，带状组合中间均为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方均为花、草、栅栏组合成的彩色图案及“小米”二字，“豆香锅巴”下方以较小艺术字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样。背面中间均为白色底、彩色文字图案的方框，方框一侧正上方为椭圆形商标标识；中间为艺术字体与图案的组合，组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图形及“小米”文字，“豆香锅巴”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；方框另一侧为产品成分、生产厂家及厂址等文字说明。两者没有图案和文字处均为透明色，使用的“小米”“豆香锅巴”等字体近似。被诉侵权包装袋与涉案外观设计产品均是用于盛装锅巴食品的塑料包装袋，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权包装袋落入涉案涉案ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”；第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”；第六十九条第二项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”严春华分别于2015年2月12日及2017年11月27日取得了“”“”美术作品的著作权登记证书，但著作权登记机构系依据申请人自行申报的作品创作完成日期等信息进行登记，其不对申请人申报的作品创作完成日期等内容进行实质性审查。著作权登记证书可以证明进行著作权登记时作品的情况，但其中记载的申请人申报的作品创作完成日期等内容尚需要证据予以证明。故著作权登记证书中记载的作品创作完成日期不能作为证明和认定作品创作完成时间的根据。证人魏某称记不清利达食品厂于2013年委托其加工的斯卡拉牌豆香锅巴外包装盒的具体图形。证人于某称说不清其于2013年销售的利达食品厂生产的豆香锅巴包装的具体图形。利达食品厂举示的质量天地公司《出库单》《产品订货合同》以及其他经销商出具的《证明》，不能体现利达食品厂所述的其在2013年所使用的斯卡拉豆香锅巴包装的图形。利达食品厂举示的4个小米豆香锅巴包装盒上铅印的日期2013年3月，是在包装盒上的图形印制完成后加盖的，与包装盒上的图形不是同时一体形成，不能作为证明和认定该4个包装盒上的图形印制时间的根据。利达食品厂没有举证证明载有小米豆香锅巴包装盒图片的百姓超市宣传单的形成时间。利达食品厂称其于2012年委托他人设计被诉侵权产品包装袋，但不能提供证明创作时间的原始设计图稿。利达食品厂举示的上述证据不足以证明其在涉案专利申请日2013年7月11日前已创作完成并使用了被诉侵权产品包装袋的设计。另，利达食品厂举示的国作登字-2013-F-00102269号“”美术作品的《作品登记证书》及第13689191号“”图形注册商标证，均与涉案外观设计专利权无关。利达食品厂关于其依据在先享有的美术作品著作权生产、销售被诉侵权产品，不构成专利侵权的抗辩主张，不能认定成立。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”利达食品厂未经张军亮许可，生产、销售的被诉侵权产品包装袋落入了涉案外观设计专利的保护范围，构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定：“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品的利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”本案，权利人的损失和侵权人获得的利益，以及涉案专利许可使用费均难以确定。故本院综合考虑利达食品厂的企业性质、经营规模，考虑其侵权行为的性质、主观过错、持续时间、地域范围，销售被诉侵权产品的种类及价格，考虑涉案外观设计专利的产品类型、对被诉侵权产品价值的贡献，考虑张军亮为制止侵权所支付公证费等合理开支等因素，综合判定利达食品厂的赔偿数额。张军亮请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。

一审法院据此判决：一、利达食品厂自判决生效之日起停止生产、销售侵害张军亮ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权的产品；二、利达食品厂赔偿张军亮经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支2.5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费1050元，由利达食品厂负担425元，张军亮负担625元。二审裁判结果

本院二审期间，张军亮围绕答辩主张依法提交了哈尔滨市中级人民法院（2014）哈知初字第103号民事调解书一份，意在证明早在2014年利达食品厂即认可侵权事实，赔偿张军亮1万元，且并未向法院主张在先使用的问题。利达食品厂对该证据的真实性无异议，但认为该案中的被诉侵权设计与本案的被诉侵权设计不同，该证据与本案无关。本院认证：该份调解书的当事人为张军亮与绿巨人公司，本案尚无证据证明绿巨人公司与利达食品厂存在关联性，本院对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为,张军亮的涉案ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权合法有效，应受法律保护。本案二审争议的焦点问题是：

关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计专利权保护范围的问题。按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条及第十一条第一款、第三款的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本院认为，按照上述法律规定，本案应以一般消费者的知识水平和认知能力，比对被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果，判断二者是否相同或者近似。按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。经本院比对，授权外观设计与被诉侵权设计的主要部位均为包装中间艺术字体与图案的组合部分，该部分相对于包装的其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。在该组合部分中，授权外观设计与被诉侵权设计采用的“豆香锅巴”“小米”“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样高度近似，彩色图案亦均为近似的花、草、栅栏组合。虽然被诉侵权设计与授权外观设计采用不同的商标，但该商标标注的部位并不是相关公众购买产品时直接观察到的部位，且二者商标的形态均为椭圆形图形附加文字标识，并不影响授权外观设计与被诉侵权设计整体视觉效果上的近似。此外，授权外观设计与被诉侵权设计的其他不同之处均为细微不同，并不导致授权外观设计与被诉侵权设计在整体视觉效果上的实质性差异。利达食品厂关于利达食品厂的被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权保护范围的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于利达食品厂的在先使用抗辩是否成立的问题。按照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的，不视为侵犯专利权。本院认为，利达食品厂主张依据上述法律规定未构成侵权，应举示相应证据证明其在涉案专利申请日前在先设计或使用包装图案的事实。本案中，利达食品厂举示了严春华取得的美术作品著作权登记证书，但著作权登记机构并不对申请人申报的作品创作完成日期进行实质性审查，故该美术作品登记证书中记载的作品创作日期不能充分证明利达食品厂在先设计包装图案的事实。利达食品厂一审中举示的证人证言及质量天地公司《出库单》《产品订货合同》以及其他经销商出具的《证明》，不能证明利达食品厂在涉案专利申请日前使用的包装图案的具体内容。利达食品厂举示的小米豆香锅巴包装盒及百姓超市宣传单的真实性不能确定，亦不能充分证明利达食品厂在先使用的抗辩主张。综上，利达食品厂的在先使用抗辩不成立。利达食品厂关于按照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定不构成专利侵权没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，利达食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由哈尔滨市道外区利达食品加工厂负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长闫梁红

审判员徐明珠

审判员付兴驰裁判日期

二〇一八年九月十八日书记员

书记员吕金玲

什么是“字号”?

根据《企业名称登记管理规定》第七条“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称”之规定，字号是构成企业名称的核心部分，是区别不同企业名称的最显著标志，例如北京万达投资有限公司，“万达”便是字号。字号仅是企业名称的组成要素，不是可以脱离企业名称独立存在的权利，任何企业都不可以独占某一字号，字号不能代表企业，单凭字号也无法区别不同的企业。例如以“万达”一词，全国各地能找出若干家以“万达”为字号的企业，单凭字号无法区分这些企业。

什么是“老字号”?

按照地域范围、文化背景、社会认同度等要素划分，“老字号”可分为“中华老字号”、“地方老字号”。

（一）

“中华老字号”

根据《“中华老字号”认定规范（试行）》第二条之规定，“中华老字号”是指历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌。

（二）“地方老字号”

以贵州省为例，根据《“贵州老字号”认定和管理办法（试行）》第二条规定，“贵州老字号”是指历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的贵州民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌。

（三）“中华老字号”与“地方老字号”的关系

以贵州省为例，根据《“贵州老字号”认定和管理办法（试行）》第二十二条“本办法实施前已经商务部认定的“中华老字号”，申请认定后，可不经认定，自动获得“贵州老字号”称号”规定，中华老字号与贵州老字号并不互相排斥。已认定为“中华老字号”的，可以自动获得“贵州老字号”称号，未认定为“中华老字号”的，可以申请认定“贵州老字号”称号。例如“亮欢寨”“老凯俚酸汤鱼”虽不是“中华老字号”，但已申请认定为“贵州老字号”。

    综上所述，“老字号”是具有良好信誉，取得社会广泛认同，具备特殊的文化背景和文化底蕴，拥有传承的产品、技艺或服务的品牌公司。取得“中华老字号”认定，可不经认定而自动获得“地方老字号”称号，但仅取得“地方老字号”称号无法自动获得“中华老字号”认定。3

什么是“商号”？

根据《企业名称登记管理规定》第七条
“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称”、参照《浙江省企业商号管理和保护规定》第三条“本规定所称企业商号，即字号，是指企业名称中除行政区划、行业或者经营特点、组织形式外显著区别于其他企业的标志性文字”的规定，商号即是字号，商号是字号的另一种称呼。4

什么是“商标”？

根据《商标法》第八条“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”之规定，商标是指以文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等为要素或要素组合，能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志。商标可分为商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标需经商标局核准注册，商标注册人方可享有商标专用权。

（本文作者：盈科陈银宇律师 来源：微信公众号 盈科贵阳律师事务所）