以“猴姑”商标为例,浅谈商标法欺骗性、显著性条款理解与适用

2013年,江中猴姑饼干横空出世,迅速地掀起食疗养胃的热潮,其洗脑般的广告宣传也迅速地打响了产品知名度,但在江中猴姑凭借创新和广告营销打开市场时,各种山寨及侵权产品如雨后春笋般涌入市场,攀附“猴姑”知名度。

对此,江中集团(后为江中食疗公司)通过“商标”、“专利”两大武器展开了积极地维权诉讼,2018年,江中食疗公司维权诉讼数量达到峰值,一批使用了带草字头的“猴菇”两个字的中小企业,纷纷遭到江中食疗公司的起诉。

针对江中食疗公司的维权攻势,各食品制造企业纷纷对江中食疗公司名下的第13055691号“猴姑”商标提出了无效宣告申请,其中主要涉及的无效条款即为《商标法》第十条第一款第七项及第十一条第一款第二项。

那么,“猴姑”商标是否应被无效呢?

虽然商标法第十条第一款第(七)项和商标法第十一条第一款第(二)项均属于商标注册的绝对条件,但二者却有明显区别。前者属于商标注册的禁用条件,后者属于商标注册的禁注条件。所谓商标注册的禁用条件是指申请注册的商标标志依照商标法的相关规定本身不得作为商标使用,即使进行了使用,这种使用也不能产生注册为商标的结果;禁注条件则是指申请注册的商标标志依照商标法的相关规定原则上不得作为商标注册,但并不限制其作为商标使用,如果经过使用能够使相关公众将其作为商标识别的,可以例外地准许其注册。由此可见,两类条件对于当事人注册、使用商标的影响存在明显差别。对于同一商标标志而言,如果认定其属于禁用情形,意味着该标志自始不得作为商标使用,更无法获得注册;如果认定其构成禁注情形,意味着其在申请之时缺乏作为商标应具有的显著性,但并不禁止使用人继续使用该标志,而且,经过使用取得显著性的,仍可以获准注册。

由于不论是禁用条件,还是属于禁注条件,均系商标注册的绝对条件,属于依职权审查的范围。在商标授权审查过程中,当申请注册商标符合禁用条件时,可以对注册申请直接予以驳回;当该标志不符合禁用条件时,为实现争议的实质性解决,还应审查该商标是否属于禁注条件,由此可见,在商标授权审查时应当先适用第十条第一款第七项,在不属于禁用条件时,在适用第十一条第一款第二项进行审查。

结合“猴姑”商标无效宣告来说,应当先审查“猴姑”商标是否构成“欺骗性”,在不满足“欺骗性”的前提下,进一步审查“猴姑”商标的显著性,以确定“猴姑”商标是否应被无效。

下面,我们进一步分析“猴姑”商标是否构成“欺骗性”。

北京高院在审理“有机博士公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”中认为:《商标法》第十条第一款第(七)项规定,带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志,不得作为商标使用。该条款的适用应当是在申请商标注册的标志足以使公众对商品的描述产生错误认识,即构成欺骗公众的情形下,才能适用,标志本身是否构成欺骗,应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发,结合指定使用的商品进行界定。换言之,对于使用在指定商品上可能直接表示商品特点的申请商标,如标志本身不足以导致相关公众对商品特点产生错误认识的,不宜适用商标法第十条第一款第(七)项认定其构成“欺骗性标志”。

就“猴姑”商标而言,“猴姑”与“猴菇(猴头菇)”发音相同,字形亦近似,“猴姑”商标使用在核准使用商品上容易使相关公众认为其是对商品的原料、成份等特点的直接描述,但据笔者了解,江中猴姑饼干以食疗养胃作为卖点,其产品中确实含有猴菇成分,因此,仅从“猴姑”商标本身不足以认定“猴姑”商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的成份等特点产生错误认识,难以认定构成对公众的欺骗,不构成《商标法》第十条第一款第(七)项规定的“欺骗性”。

在猴姑商标不构成欺骗性的前提下,那么猴姑商标是否具有显著性呢?

根据《商标法》第十一条:“ 下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。”

猴菇(猴头菇)为常见的中药材名称,猴姑与猴菇发音相同,字形亦近似,可以认定为直接表示商品的原料、成分的标志,因此“猴姑”商标文字本身极缺乏显著性,但江中食疗公司自2013年开始通过江中食疗公司使用及宣传,已为消费者广泛认可,已经具有较高的知名度和影响力,如江中集团在无效宣告中能够提交充分的使用证据,诸如广告、合同、发票凭证等等,完全可以借鉴“六个核桃”一案,通过使用认定产生显著性,继而满足《商标法》第十一条第二款规定。

(本文作者:盈科樊翔律师)


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广播组织者的信息网络传播权在哪?

著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权,但出版者、广播组织者并不具有法定的信息网络传播权。基于广播组织者的特性和特点,当前未赋予其信息网络传播权是与其邻接权的地位相对应;2、未赋予其信息网络传播权并不代表无法维护广播组织者的利益,广播组织者仍然可以以其他权利主体身份行使信息网络传播权并获得相应的回报。

根据中国著作权法的规定,著作权的相关主体包括作者、出版者、表演者、录音录像者和广播组织者。其中,作者拥有对作品的权利,包括信息网络传播权(著作权法第十条第十二项);表演者拥有许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬的权利(著作权法第三十八条第六项);录音录像者对其制作的录音录像制品,享有许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利(著作权法第四十二条)。但对于同属于作品传播者的广播电台、电视台并没有规定信息网络传播相关的权利。

同样,根据《信息网络传播权保护条例》(2006/2013),其仅规定著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权,没有规定著作权中的其他主体信息网络传播权,即也未规定广播电台、电视台(简称“广播组织者”)享受有信息网络传播权。按当前法律规则,广播组织者并不享有信息网络传播权。

一、对信息网络传播权进行说明。

信息网络传播权是基于数字技术与网络技术的发展,而在著作权法中规定的具体权项。根据《中华人民共和国著作权法》(2001)规定第十条规定,所谓信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络权的实现有三方面要点:

第一、传播方式:有线或无线方式。根据语境,不管是有线,还是无线,其传播路径应当属于网络的一部分;随着当前互联网、电信网及广播电视网的相互渗透、相互融合,对于“有线或无线”的具体方式,可能随着时代与技术发展有不同的解释和理解。

第二、对象:公众。即传播对象为不特定的“公众”;这里的公众应当属于社会属性的自然人,在网络世界中,应当属于网络用户,即利用或使用网络的人,不包括利用和使用网络的“机器设备”。在网络世界中,自然人属于网络之外的人,而自然人与网络的交互就需要相应的设备。因为人工智能的发展,人-机一体化使得“人”的界限存在模糊性;但作为一种法律概念,目前应当仅限于作为自然人的网络用户。

第三、自由度:时空自由。即网络用户不受时间和空间的限制,可以选择时间和空间获取作品。这种时间和空间选择自由就隐含一个前提,作品被事先存储(当然,随着技术发展,作品不一定存在确定服务器中,也可以存储在网络中)。

二、对广播组织者权的探究

在著作权法领域中,广播电台、电视台通常被称为广播组织者。如前所述,在作品价值实现过程中,广播组织者的行为属于作品传播作为,因此,与表演者、录音录像制作者一样,属于作品的传播者,其享有的权利也属于邻接权的范畴。

广播组织者权是随着无线技术发展而产生,是顺应广播技术发展而产生的权利。1961年,《罗马公约》(全称保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约,Rome Convention for the Protection of Performers, Producers ofPhonograms and Broadcasting Organizations)规定了广播组织应当有权授权或禁止的内容。

为了清楚地讨论广播组织者及其享有权利的内容,有必要通过厘清广播组织者实施的具体行为,以区分广播组织者在作品传播中的地位。

(一)广播组织者被赋予权利的原因。

在知识产权领域,权利或权益具有无形性,因此法律赋予相应的权利并非如“人权”所具有“天然属性”,知识产权的原始动机在于“外部利益”的内部化,以平衡社会利益,促进文化传播与社会文化繁荣。广播组织者权也不例外,之所以赋予其权利必要讨论其动因。兆岭律师认为:之所以要赋予广播组织者权,原因包括:

(1)广播组织者要付出一定的经济成本。广播组织者要通过发射台将广播、电视以信号方式发射出去,并保证信号的质量,这需要利用相应的设备,必然要付出相应的成本。付出的成本就需要获得相应的回报,以激励广播组织者实施这种行为,促进作品的传播。

(2)广播组织者要付出一定的“劳动”成本。作品的传播本身不是著作权法追求的全部,促进社会文化繁荣,促进科学文化进步也属于著作权法制度的重要价值追求,因此,广播组织者不仅要保证信号的质量,还要保证信号的效果,即社会公众获取作品内容的效果。这种效果一方面取决于作品本身先进性或吸引力,另一方面也取决于广播组织者传送信号的特性,主要体现传送信号的顺序、传送信号中内容的结合及传送信号强弱匹配、信号传送时间等等,这都需要广播组织者根据社会公众喜好、社会经济发展状态、社会环境变化做出调整与改变,进而形成“特定形式”的广播和电视节目。对于广播组织者付出的“劳动”就需要予以回报。

(3)广播组织者要付出社会成本。在当前社会,广播电台、电视台成为重要社会舆论途径(虽然,当前互联网、特别是移动互联网的发展,使网络的重要性提高,但广播电台、电视台的重要性仍然很高),因此,广播组织者播放的广播和电视就存在舆论的风险,受到每一个国家官方的控制,要符合相关标准,还要保证信号的质量和效果,也需要付出相应的社会成本,这些成本也需要有所回报。

(二)广播组织者拥有的具体权利内容。

根据中国著作权法规定,广播组织者拥有的权利内容包括:(一)将其播放的广播、电视转播;(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

首先,根据1961年《罗马公约》对“转播”解释是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播。即转播权要体现“同时”性。

其次,赋予把播放的广播和电视(信号)录制到音像载体的权利及复制这种载体的权利。

应当说明的是,虽然《罗马公约》规定的“向公众传播电视节目”的权利内容,但同时也规定行使这种权利的条件由缔约国确定;根据中国著作权法,广播组织者没有许可或禁止他人“向公众传播电视节目”权利内容。

因此,可以看出,当前法律制度中,广播组织者拥有的权利具有相应的局限性。兆岭律师认为,这种“限制”的权利与著作权法的权利人体系的多重性相关,也与其对作品价值实现的“贡献度”相关。这种局限性的根本原因在于其“邻接权”的基本属性。当然,随着社会发展、广播电台、电视台在社会经济生活中的地位变化,其权利内容必然也应当予以变化和调整,只是相对于社会变化,这种变化和调整必然具有滞后性,这种滞后性是由法律本身所具有滞后性所决定,不是本文探讨的内容。

(三)广播组织者权与其他相关权利的区别。

兆岭律师认为,著作权制度的基点在于作品创造,在于保护作品的作者权;但目的在于作品的传播,以促进社会文化科技进步,因此,促进传播也属于著作权制度价值的应有之义。这样,著作权在宏观上就需要存在作者权与邻接权的接续和平衡。对于作者权而言,由于任何作品均是基于“原有作品”的衍生,如:小说—剧本—电影—游戏—美术—服装—动漫……。对于一个具体的作品,理论上可能涉及多重作者及相应的权利(当然,实际操作中,可能通过合同的约定进行简化)。同样,在作品传播过程中,不同的邻接权(表演者、录音录像者、广播组织者)也会产生接续和平衡。这种作者权的多重性和邻接权的多重性相互交织就使得在实际操作中很难厘清各种权利人与权利的关系。

为了避免无聊与繁琐的权利纠葛,当前社会,对于著作权的授权与约定给予了足够的宽容,也为通过合同约定简化相应权利主体与内容提供足够的空间。但为了分析广播组织者是否拥有信息网络传播权,还需要对广播组织者权与其他相关权利进行说明如下:

如上所分析,广播组织者行为是传播作品的行为,其“广播”的特点决定其行为只能存在于“时间特定”性,“转播”权也需要满足“同时”性。在广播的作品或信号如果与时间分离时,应当以其他“权利”形态存在。从纵向角度,广播组织者播放之前,即广播的作品通过适当载体体固定,就形成录音或录像,此时权利主体就应当为著作权法中的“录音录像者”。作品的表演如果固化,就与录音录像密切相关(一般认为广播是传播作品的表演)。因此,从时间角度,表演(权利主体可能是表演者,也可能是作者)、广播组织和录音录像制作三种行为的关系存在如下情形:

第一种,表演与广播(行为)同时进行(直播)。此时,涉案作品的作者可以行使作者的权利、表演者(如有)可以行使作为表演者的权利;广播组织者可以行使作为广播组织者的权利。

第二种,广播组织者广播录音录像制品(录播)。此时,涉案作品的作者同样可以行使作者的权利、表演者(如有)可以行使作为表演者的权利;广播组织者可以行使作为广播组织者的权利(禁止复制)。但,如果存在单独的录音录像者,就不具有相应的权利(当然,实务操作中,可能需要通过相应的方式予以明确)。

第三种,广播完毕之后,节目被录制成录音或录像。此时,针对该录音录像制品录音录像者所应当享有的权利(如有单独的录音录像者);如果此时录音录像者为广播组织者,该同一主体就应当作为录音录像者行使相应的权利。当然,如果有单独的作者或表演者,也应当按各自的身份享有相应的权利。

三、广播组织者与信息网络传播权

根据上述分析,广播组织者作为著作权的邻接权,拥有权利具有时间特定性,其权利行为包括转播、录制到载体及载体复制,之后的行为已对不属广播组织者所能“管辖”。同样,如上所分析,信息网传播权实施中,不受时间和空间的限制,可以选择时间和空间获取作品。这种时间和空间选择自由就隐含一个前提,作品被事先存储,没有存储就不存在信息网络传播。因此,我们可以看出,对于广播组织者而言,其“录制到载体”与信息网络传播权“存储”有一定的对应性,如果某一作品的表演被“录制到载体”(即被“存储”),那么在“录制到载体/存储”之后,通过网络(包括电信网、互联网或者广播网)进行传播,此时的行为应当归入“信息网传播权”的“领地”,因此,在行为意义角度,对于特定“内容”的信息网络传播权,广播组织者无权行使。

假设某特定“内容”(作品或非作品)的表演被广播组织者广播,然后被“录制到载体”(即被“存储”),在“录制到载体/存储”之后,通过网络(包括电信网、互联网或者广播网)进行传播;其中,“录制到载体”的行为归入广播组织者权的领地;通过网络传播的行为应当归入“信息网传播权”的“领地”。从法律角度,在兆岭律师看来存在如下几种情形:

第一种是该特定“内容”之前就属于作品(广播组织者广播之前)。此时,作品的作者、表演者(如有)、录音录像制作者(如有)可以行使信息网络传播权。

第二种该特定“内容”之前不属于作品(广播组织者广播之前),但在广播组织者广播之后(制作录音录像制品)形成符合著作权法的作品。此时,广播组织者就成为该“新作品”的作者,同样可以以作者的身份行使信息网络传播权。

第三种该特定“内容”之前不属于作品,在广播组织者广播之后(制作录音录像制品)也未形成符合著作权法的作品(如新闻报道)。此时,从著作权法角度,可能成为网络世界公共内容。

另外,从法律角度,广播组织者完全可能通过合同或条款约定,将广播、电视内容涉及的作者权、表演者权、录音录像制作者权纳入加入控制,进而以作者、表演者、录音录像制作身份介入网络世界,行使其权利。

综上,兆岭律师观点如下:

1、基于广播组织者的特性和特点,当前未赋予其信息网络传播权是与其邻接权的地位相对应;

2、未赋予其信息网络传播权并不代表无法维护广播组织者的利益,广播组织者仍然可以以其他权利主体身份行使信息网络传播权并获得相应的回报。

(本文作者:盈科李兆岭律师)


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盈科商标律师无效宣告“高德威”商标成功

高德是国内领先的数字地图内容、导航和位置服务解决方案提供商。自2001年起步以来,经过十八年的不懈努力和艰辛探索,积累了扎实的技术,构筑了地图行业高壁垒,公司在各项业务取得重大发展的同时成为行业翘楚。

广州市高德威环境技术有限公司于2015年6月12日申请了第17196809号“高德威”商标,于2016年8月21日获准注册,核定使用在第42类“技术研究、替他人研究和开发新产品、环境保护领域的研究、质量检测、工业品外观设计、室内装饰设计、计算机编程、计算机软件设计、信息技术咨询服务、云计算”服务上。2018年6月12日,“高德威”商标经商标局核准转让至深圳市高德威技术有限公司名下。

盈科汤学丽律师、刘云佳律师代表高德软件有限公司对“高德威”商标提出无效宣告请求,指导客户提交“高德”商标档案信息、“高德”软件下载数据统计报道等相关证据,证明引证商标的申请时间和注册时间早于本案争议商标申请日,核定使用在第42类“质量控制、质量检测、质量评估、质量体系认证、计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件升级、计算机软件维护、计算机系统设计、计算机程序复制、把有形的数据和文件转换成电子媒体、替他人创建和维护网站、托管计算机站(网站)、计算机程序和数据的数据转换(非有形转换)”服务上,截至本案审理之时为有效注册商标。

引证商标

争议商标

商标局经审查认为,争议商标核定使用的技术研究、替他人研究和开发新产品、环境保护领域的研究、工业品外观设计、室内装饰设计服务与引证商标核定使用的服务在功能用途、服务方式等方面存在一定差距,不属于类似服务。因此,争议商标在“技术研究、替他人研究和开发新产品、环境保护领域的研究、工业品外观设计、室内装饰设计”服务上与引证商标未构成《商标法》第三十条所指使用在类似服务上的近似商标。

争议商标核定使用的质量检测、计算机编程、计算机软件设计、信息技术咨询服务、云计算服务与引证商标核定使用的质量检测、计算机软件设计等服务属于同一种或类似服务。争议商标完整包含引证商标文字“高德”,双方商标同时使用在上述同一种或类似服务上易使相关公众对服务的来源产生混淆误认。因此,争议商标在该部分服务上与引证商标已构成《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。

2019年8月15日,国家知识产权局作出裁定,裁定争议商标“高德威”在“质量检测、计算机编程、计算机软件设计、信息技术咨询服务、云计算”服务上予以无效宣告,在其余服务上予以维持。盈科商标律师助力商标权利人取得胜利。


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南昌市中级人民法院跨区域管辖江西知识产权案件

经最高人民法院、江西省机构编制委员会办公室批准,南昌知识产权法庭属于南昌市中级人民法院内设专门审判机构。南昌知识产权法庭打破了以往的案件管辖行政区划限制,跨区域管辖发生在江西省辖区内有关专利、技术秘密、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事和行政案件;发生在南昌市辖区内除基层人民法院管辖范围之外的第一审知识产权民事、行政和刑事案件;不服南昌市辖区内基层人民法院审理的第一审知识产权民事、行政和刑事案件的上诉案件。


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盈科南昌代理江西省科学院“一种基于小流域形态的农村生活污水处理系统”发明专利通过优先审查授权

2018年9月28日,盈科南昌律师事务所接受江西省科学院的委托,代理委托人申报“一种基于小流域形态的农村生活污水处理系统”技术方案的发明专利申请,陈琳律师/代理师审查技术方案后认为:该技术方案为解决现有农村生活污水处理技术上的不足及缺陷,并综合利用农村地区常见的沟渠小流域水体,提供一种基建和运行费用低、操作管理方便,该技术方案具有突出经济价值。

鉴于此,本所陈琳律师与南昌代办处沟通后,就该技术方案向南昌代办处提出有限审查,后经优先审查通过,本技术方案仅仅6个月时间便获得发明专利授权,相较于以往3-4年的审查周期,授权时间大大缩减,同时也提高了技术方案商业化前景。

本发明权利要求如下:

1 .一种基于小流域形态的农村生活污水处理系统,包括依次连接的改良型化粪池、氧化塘和生态沟渠,其特征在于:所述改良型化粪池为采用砂浆和烧结砖建成的三格式化粪池,在化粪池内壁和底部铺设一层厚度为3 .3~3 .6mm的无纺土工布,所述的无纺土工布上铺设一层厚度为1 .2~1 .5mm的HDPE防渗土工膜;所述的氧化塘前半段种植沉水植物,后半段设置生态浮床;所述沉水植物分季节种植,
11月份种植菹草或伊乐藻,3月份种植苦草,4月配合种植粉绿狐尾藻和轮叶黑藻;所述的生态浮床包括浮床载体和悬挂于浮床载体下的饼状塑料载体框,所述的饼状塑料载体框内填充载体填料,在所述载体填料上投加复合微生物菌剂;所述的生态沟渠截面为倒梯形,深0 .8-1 .2m,底部宽1-1 .5m;底部从下到上依次铺设15-25mm厚鹅卵石层、30-40mm厚碎石层和10-20mm厚红壤层;所述的生态沟渠两侧面采用竹竿或生态型水泥预制板护坡,沟渠两侧上部孔隔种植美人蕉、梭鱼草和再力花;沿所述生态沟渠,每隔50-80m 设置一个过水塘,所述过水塘水深0 .5-1m,过水塘内周期性投放复合微生物菌剂及无机复合水处理剂。
2.根据权利要求1所述的基于小流域形态的农村生活污水处理系统,其特征在于,所述载体填料为负载有磁铁矿石粉和炭粉的发泡PVA填料。
3.根据权利要求2所述的基于小流域形态的农村生活污水处理系统,其特征在于,所述载体填料为在制备发泡PVA时加入粒径为10-100μm磁铁矿矿石粉和炭粉,投加质量比为20:
1:1,后经热塑成型,并制备为直径为20-30mm的球状颗粒。
4.根据权利要求1所述的基于小流域形态的农村生活污水处理系统,其特征在于,所述的复合微生物菌剂包括硝化菌、反硝化菌、亚硝化菌、氨化细菌和聚磷菌。
5.根据权利要求1所述的基于小流域形态的农村生活污水处理系统,其特征在于,沉水植物种植行间距为:菹草或伊乐藻,株行距30-50 cm,水位30~40 cm;苦草幼苗,株行距15-20 cm,水位60~80 cm;粉绿狐尾藻,选择长度8~10 cm的茎尖作为插穗,株行距20-30 cm,水位60~80 cm;待植物生长稳定后,水位提升至0.8~1 .0 m。
6.根据权利要求1所述的基于小流域形态的农村生活污水处理系统,其特征在于,所述饼状塑料载体框直径10cm,厚2cm。
7 .根据权利要求1所述的基于小流域形态的农村生活污水处理系统,其特征在于,所述浮床上种植空心菜、万寿菊或鸡冠花。
8.根据权利要求1所述的基于小流域形态的农村生活污水处理系统,其特征在于,所述的生态沟渠底部种植有沉水植物、放置贝类养殖,水深0.4-0.6m。
9.根据权利要求1所述的基于小流域形态的农村生活污水处理系统,其特征在于,所述生态沟渠长度根据流域地势情况设置,长度150-400m。



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不遵守知识产权规则的员工没有未来

随着科技的发展、社会的进步,任何企业在商业活动中都少不了与知识产权打交道,既要保护自己的知识产权,又要尊重他人的知识产权。而企业的商业活动,总是要通过自然人来实现,每一位员工的行为都会与企业息息相关。员工如果没有知识产权规则意识,很可能就会给企业或自己带来不必要的法律纠纷。

一、员工随意干,企业来买单。

互联网的发达带来了非常多的便利,例如可以随意下载计算机软件、图片和音乐使用。

如果大家只是在自己的日常生活中这样做,一般不会有什么麻烦。但如果是员工在完成企业交付的工作任务时,就一定要注意这些软件和图片的著作权问题。查查某些软件公司和图片著作权许可类公司的新闻,就知道员工做这类事情,绝不是神不知鬼不觉,而是有较大可能性被著作权人发函、甚至采取诉讼等进一步的措施,最后都是企业赔钱消灾。

作为企业来说,也需要主动在日常工作或专门的培训中,向员工说明这些风险,要求员工不要使用此类非授权的作品。

二、工作赶进度,“拿来”最省事。

企业为了追求研发效率,各项工作的进度都是卡得非常紧的。这本身没有错,但一定要注意告诫员工,不能为了单纯追求“进度”而放弃不侵权的底线。

有些员工为了省事赶进度,直接把目光投向了“老东家”或者其他同行友商。如果说,“拿来”其他同行友商的成果,员工心里还多少会有些“内疚”的话,那么把自己在“老东家”时开发的成果直接用到新东家的产品上,简直有种“投名状”般的快感。只是,拿“老东家”的成果用于他处是存在严重的法律问题的,原因后面具体说。

对于这种风险,企业也一定要明确说“不”,如果默示甚至明示员工这么干,迟早会给企业带来大麻烦。

特别要提醒下关于开源软件的风险。开源软件虽然号称开源,但并不是没有任何限制,而是存在“GPL”、“LGPL”、“BSD”等不同各类的协议。企业在使用开源软件进行开发时,要遵守相应的协议,不然在产品做大之后,很容易被抓住“命门”。

三、员工完成的职务发明创造,署名之外的权利通常归属企业。

很多理工科背景的员工对于自己完成的发明创造,有种类似于母亲对于孩子般的感觉,但是,这种天然的感觉并不符合法律规定。而且,哪怕真的是母亲与孩子,母亲也不能拥有孩子的一切。

根据《专利法》第六条第一款规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。

根据《著作权法》第十六条的规定,主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。

所以,即使是员工自己完成的发明创造或职务作品,通常员工只享有署名权,此外的其他权利均归属企业。

将这些发明创造据为已有,甚至是采用不正当手段窃取、使用“老东家”商业秘密的行为,轻则要承担民事赔偿责任,重则可能要面临牢狱之灾,实在值得每一位员工引以为戒。不要以为自己做得隐秘高明,古人说“若要人不知,除非已莫为”,千万不要聪明反被聪明误,一失足成千古恨。

(本文作者:盈科王承恩律师)


盈科(南昌)律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师,在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验,并与江西省科技厅,江西省工商局,江西省知识产权局保持了紧密联系,业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面,在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务,法律咨询热线:15270015226(来访请先电话预约)。

网络著作权案件中如何适用域外证据

虽然近几年韩流日渐式微,很少再出现少女时代这样的大势组合,但韩流的影响力依然不可小觑,韩方看中中国广大的市场,中方看中韩流带来的热度和影响力,中韩之间合作日渐增多,国际授权的问题也逐渐显露。比如,在近日的A公司起诉B公司侵犯作品信息网络传播权系列案件中,涉案作品不乏韩剧或者韩影,这时,为了证明授权合同中的韩国公司享有涉案作品的著作权,必然要依据韩国相关规定履行证明手续,并将证明文件作为证据在国内诉讼中提交。此时,这些形成于域外的证明文件效力如何呢?

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定:“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”这一规定明确了域外证据的双重认证程序。由于公证本就是公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、相应文书或事实的形式真实、合法的行为。对于域外证据的具体公证方式,我国法律并未予以规定,因此满足上述程序要求即符合证据的形式要件。比如在上海朗时信息技术有限公司与上海壮游信息科技有限公司、杭州转山网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案中,上诉人抗辩称一审法院没有查明韩国法律对涉案证据公证程序的规定,且领事馆仅是对韩国外交部文书上的签字和印章做真实性认定,并不审查原文件的真实性,申请驳回诉讼请求。二审法院经审理后认定:网禅公司商业登记证明、程序登记证及授权书均经过了韩国的律师事务所的公证及我国驻韩国大使馆的认证,在朗时公司和转山公司未提交证据以证明公证方式违反韩国的相应法律或程序规定的情况下,一审法院认可韩国的公证机关对上述文件的真实性、合法性进行了公证确认。

没有经过公证认证程序加持的域外证据效力怎么样呢?从第十一条的表述来看,第十一条中使用了“应当”字样,显然是将这一认证程序作为当事人诉讼行为的强制条件,要求当事人必须遵守,且随后出台的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也明确将公证和认证作为判断证据形式合法的标准。但适用这一规定时也要考虑其出台的历史背景,当时互联网产业尚不发达,传播证据的主流渠道属于非互联网模式,对域外证据的获取较为困难,法院对域外证据进行审查也不容易,因此有了域外证据必须经过公证认证程序的规定。

这一规定的目的是加大证据的证明力,而不是对未经公证认证的域外证据一律认定为非法证据予以排除,比如2010年《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见》第5条规定,“当事人提供境外形成的用于证明案件事实的证据时,可以自行决定是否办理相关证据的公证、认证手续,对于当事人提供的证据,不论是否办理了公证、认证手续,人民法院均应当进行质证并决定是否采信。”

还有一种情况是,当事人依照《证据规则》的要求向使领馆提出认证申请,但由于客观原因导致使领馆无法作出认定,使双重认证程序无法实现时,如何认定域外证据的效力?比如在龙口市大洋食品有限公司、绥芬河市天达经贸有限公司侵害商业秘密纠纷案中,天达公司与境外第三方签订合同,从大洋公司处采购货物出口至俄罗斯销售,后大洋公司提供的货物不足,天达公司认为侵犯了本公司商业秘密并要求返还多余货款。一审中天达公司提供了仅经过公证的证据,被法院以未经过大使馆认证无法证实真实性为由驳回,后天达公司在二审中补充了俄罗斯联邦工商会作出的认证材料及我国驻俄罗斯大使馆的复函:“俄罗斯联邦外交部只受理社会法律性质文件的认证,商业性文件的认证由俄罗斯联邦工伤会按照国际惯例负责。”大洋公司抗辩称俄罗斯联邦工商会不具有认证权。

最高法在再审裁定书中援引《证据规则》第十一条规定认为,当事人也可以履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。由此认可了天达公司提供的证据。问题在于,一方面最高法并未明确其所依据的十一条中所提及的“有关条约”究竟为何,另一方面,《证据规则》第十一条将有关条约中规定的证明手续作为公证认证程序的替代,此时不再需要大使馆出具认证,但我国驻俄罗斯大使馆的复函似乎表明我国驻俄罗斯大使馆并非是不需要出具认证,而仅仅是无法提供认证而已。最高法显然没有区别不需要认证和无法认证,导致逻辑看起来有些混乱。

综上,在涉及域外证据的问题上,公证认证只是证据形式上的要求,形式瑕疵也不必然导致证据被拒绝,核心还是要通过质证使法官对证据资料的真实性获得确信。

(本文作者:盈科肖艺璇律师)


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从乔丹等指导案例看如何合理划定商标权的保护范围

最高法在2016年知识产权案件年度报告中指出:“如何在正确认定商品关联关系的基础上合理划定商品权的保护范围仍然是审判中的难点。既需要考虑现行商品和服务分属不同类别注册的注册体系,又要考虑此类商品经营的客观现实,还要综合考虑是否存在注册商标之间的冲突以及是否侵犯他人在先权利等因素。”结合最高法公布的指导案例,我们来看最高法具体如何划定商标权保护范围。

首先,最高法强调对商标的保护力度须与商标实际应有的知名度和影响力相适应。如在杭州奥普卫厨诉浙江新能源公司、浙江凌普公司案【(2016)最高法民再216号】及著名的乔丹案【(2016)最高法行申2154号】中,被控侵权的凌普公司与乔丹公司均以商标通过使用已具有较高的知名度和社会影响力并形成相关公众群体,不会导致混淆作为抗辩理由。但最高法认为,被告应当举证证明商标知名度是由于自身或被许可人的使用行为而产生的以及这知名度并未建立在相关公众的误认基础之上。如在奥普案中,凌普公司作为争议商标的商标权人,虽然其主张争议商标已具有区别与杭州奥普公司的知名度但并未提交任何使用证据加以证明,而被许可人浙江新能源公司在使用争议商标的过程中则存在不规范使用或者突出使用“奥普”文字、意图混淆争议商标与引证商标的行为,因此争议商标的知名度实际来源于“奥普公司及其关联企业的使用行为”,对该权利的保护范围和保护强度“应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符”。而乔丹案中,虽然乔丹公司通过使用使得“乔丹”商标已具有较高知名度,相关公众能够认识到标有“乔丹”商标的商品来源于乔丹公司,但在相关公众已经将名称“乔丹”与迈克尔·乔丹之间建立稳定联系的情况下,乔丹公司的使用行为并不能消除相关公众对乔丹公司与迈克尔·乔丹之间存在代言、许可等特定联系的误认,同时乔丹公司还在有意加强这种误认,将迈克尔·乔丹的两个孩子的姓名注册为商标等。因此最高法认定“乔丹公司主张的市场秩序或者商业成功并不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果,而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上”。

其次,在涉及外文与中文译名时,最高法只要求两个名称之间形成稳定的对应关系即可主张权利,并不要求中外文名称之间行为唯一的对应关系。如在拉菲罗斯柴尔德酒庄诉商评委、金色希望公司案【(2016)最高法行再34号】中,拉菲酒庄为“LAFITE”商标的商标权人,而金色希望公司申请注册了“拉菲庄园”商标,在争议商标与引证商标的字形和读音存在较大差异的情况下,法院通过认定“拉菲”作为音译词,与拉菲庄园的“LAFITE”商标事实上已经形成稳定的对应关系,从而支持了拉菲庄园的诉求。在乔丹案中,最高法依然秉持这一思路,并且形成判断自然人可否主张姓名权的三条标准,即:第一,该名称在我国具有一定知名度,为相关公众所知晓;第二,相关公众使用该称呼指代该自然人;第三,该特定称呼与该自然人之间已经形成了稳定的对应关系。中文译名符合上述三个条件,就可以依法主张姓名权的保护。这三条标准同样可以扩张适用于所有涉及外文原名可否就中文译名主张权利的问题。

最后,在姓名权与商标权相冲突的情况下,最高法权衡姓名权人与商标权人之间的利益,合理划定商标权的保护范围。如在庆丰包子铺诉庆丰餐饮公司案【(2016)最高法民再238号】中,庆丰包子铺为北京百年老店,而庆丰餐饮公司则是将其法定代表人姓名作为字号,原则上这一行为属于对姓名的合理使用,但法院结合庆丰包子铺的显著性和知名度,以及庆丰餐饮公司法定代表人徐庆丰曾于北京餐饮行业工作的事实,从而认定徐庆丰将自己姓名作为公司字号并突出使用的行为存在攀附庆丰包子铺的恶意,容易引起相关公众的混淆,不属于对姓名的合理使用行为,维护了商标权人的利益。与之相反,在乔丹案中,法院则是支持了姓名权人的主张,认定乔丹公司的商标侵权。

(本文作者:盈科肖艺璇律师)


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知识产权案件证据的发掘

说到知识产权证据的发掘无非是对线上检索相关的网页证据及线下勘察产权实物或其他书面证据的发掘。

有关线上网页证据证据最关键的是找什么?怎么找?

找什么?

一般知识产权案件中,原告方需检索的网页证据为权利基础证据、原告主体知名度及影响力证据,被告方需检索的网页证据为侵权行为及主观恶意的证据,最后还需要检索被告侵权获益方面的证据。

其中,原被告主体信息一般用天眼查、企查查或启信宝等进行检索,被告的侵权行为如果仅表现在淘宝、拼多多等平台的销售或许诺销售行为,通过网页公证购买的方式即可固定证据,但类似原告知名度及影响力、被告主观恶意或虚假宣传的证据该如何发掘呢?

很简单,就是大数据,结合在知识产权案件,笔者总结了如下检索经验。

首先,作为一个知识产权人基本的素养,至少要把浏览器首页换成“www.426.cn”。该主页最重要的作用是实现了“一键直达”,省去检索并筛选的时间。

其次,要正确的使用百度。

1.搜索工具

对所检索到网页的时间、文件格式及站点内检索进行设置,

例如:

2.检索符号

常用检索符号如下:

site:指定网站搜索

intitle:标题搜索

inurl:网址含有特定词汇

filetype:文档类型搜索all、doc、pdf、xls、ppt

举个例子,在“百度文库”中检索“PDF”的“伯尔尼公约”,其检索符号如下:

3.百度识图

对于商标标识使用情况、图片著作权或外观设计专利纠纷,习惯性用百度识图识一下,也许有新发现。

最后,利用搜狗微信检索微信公众号的内容,该检索也可以限定在特定的公众号内、特定的时间内进行内容检索。在知识产权案件中,如需检索原被告双方在其官方微信公众号上商标使用情况,或者影响力等宣传文章时均可在搜狗微信、搜狗知乎中试着检索一下。

有关及线下勘察产权实物或其他书面证据找什么、怎么找的问题可能需要具体问题具体分析,在此可以与大家分享两个小经验。

1.与当事人多聊天、会聊天

举个专利权属纠纷案例。法律依据为劳动关系终止1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或与原单位分配的任务有关的发明创作属于职务发明,属于原单位。

该类型案件证明问题有两个:一是具有劳动关系,二是诉争专利与其在原单位工作具有相关性。

 劳动关系一般比较好证明,劳动合同、保密协议,公司缴纳社保记录等都可以证明,但是问题在于劳动合同里并没有具体的岗位职责,也没有岗位任命书,所以如何证明诉争专利与其在原单位承担的本职工作或与原单位分配的任务有关?

当事人可以提供给证据就是几封邮件、几张设计图纸。但是该专利是关于配药机器人的发明专利,其专利的复杂程度远不是几封邮件和图纸就能解释清楚的,在我都不能完全理解诉争专利与其本职工作的相关性,又该如何去说服法官?

只能走一趟了,同时与当事人换了一种沟通方式,即除了法务人员参与外,还要邀请研发人员、业务销售人员都要聊一聊,同时凡是该离职员工签名的材料都要看一看。

通过这次证据组织会,收获还真不少。各种采购物料单、配货确认单、工作记录表,包括请假单都有,而且各个书证上都明确记载着该员工所属部门为研发部门,具有接触到原告核心技术的可能性。

2.找证据要有“考古”的精神

举个商标侵权案例。我们代理被告,需要证明被告享有商标先用权,即在原告申请商标以前被告就已经实际使用了该标识,并具有一定影响力,且形成稳定的市场格局,没有混淆的可能性。

我方当事人是2001年成立,要找17年前的使用证据是相当不容易。幸好我方当事人从2001年就开始在《深圳晚报》、《深圳特区报》、《南方都市报》等刊物上发布广告,但是,这些报纸都没有原件!

怎么办?只好把六七十份报纸按照报刊、时间、版面梳理好后就带着小伙伴在图书馆泡馆。由于深图搬迁,在2006年之前的报纸散落在各个角落里,我和小伙伴就只能一本一本地归类、排放,同时采用便签标注好时间、版面,并按照时间顺序整理。然后带公证员进行拍照公证,当公证员看到我们在图书馆轻车熟路的样子时,还误认为我们是图书馆的工作人员。

貌似团队近期又接了一宗商标先用权的案件,我方当事人成立于1984年,掐指一算可能需要找34年前的证据,我表示只能继续发挥知识产权律师的“考古”精神了。

(本文作者:盈科崔利楠律师)

盈科南昌知识产权运营内容

结合国内知识产权实践情况,有效进行许可、转让、融资、作价入股、构建专利池等工作是实现知识产权价值的必由之路,盈科(南昌)知识产权服务亦将围绕着上述方面展开。

知识产权许可方面;。

盈科知识产权律师汇同合作企业对专利/商标进行评级筛选,按照关联性构建多个维权知识产权组合,通过侵权比对确认潜在的侵权方,进一步对侵权方进行初步背景调查后,与侵权方联系、就知识产权许可可行性进行沟通、磋商,促成知识产权许可实施。

知识产权保护方面;

针对未达成知识产权许可的侵权方,盈科知识产权律师进一步分析诉讼可行性,就权利稳定性较好,潜在经济价值较高的案件拟定并致送律师函,通过公证或可信时间戳固定侵权证据,向侵权方提起知识产权侵权投诉或诉讼。

知识产权交易方面;

盈科作为中国规模最大的律师事务所之一,在国内拥有63家分所,与国内10万家企业建立了合作关系,盈科体系内设专门性知识产权服务平台,本所会将合作企业可售知识产权发布于盈科知识产权平台寻求内部交易机会,同时,本所还会将可售知识产权在国家知识产权运营公共服务平台、珠海七弦琴平台、西安军民融合平台、阿里巴巴服务市场等盈科合作平台进行推介,以寻求更广泛的交易机会,并代表合作企业与潜在需求方进行交易磋商。

知识产权资本化方面;

从企业融资、投资需求出发,盈科协助合作企业以知识产权资产为基础开展质押融资、投资入股等活动,实现知识产权资本化。

质押融资方面,盈科根据企业发展的资金需求,分析企业知识产权质押的融资成本和地方质押融资相关扶持政策,确定企业是否采用知识产权质押融资,并基于知识产权评级筛选,合理选择用于质押的知识产权包。

投资入股方面,本所根据企业发展定位分析结果,结合企业整体生产经营策略,选择具有市场前景的优质专利技术,采取专利作价入股的方式,投资设立新的产业实体,引入所需相关产业资源,加速技术化和产品发开。