证据是诉讼律师的武器，要想赢得胜诉就要尽可能让法官多采信己方证据，少采信甚至不采信对方的证据，就相当于在战场上，让己方的大炮轰鸣，而让对方的大炮哑火。

知识产权案件的特点之一就是证据繁多，随便一个案件都有几百页证据，过千页证据的知识产权案件也并不少见。对于案件双方的代理人来说，就需要在举证质证环节付出比其他类型的案件更多的劳动，特别容易忙中出错，或者提交了不该提交的证据，或者放过了对方证据中所隐含的漏洞。

对于证据中可能透露的信息，代理人需要像看情书一样，反复查看双方的证据，既要甄别对方证据中的信息，也要防止自己提交了不该提交的证据。

作为举证一方的代理人，通常愿意列举尽可能多的证据，希望能从气势上压制对方，也希望能有助于法官形成有利于己方的心证。但问题是，一旦交出了对己方不利的证据，反而会直接导致满盘皆输。所以在提交证据之前，一定要反复核对准备提交的证据中有没有对己方不利的信息，这就是防自认审查。

老王年轻的时候就干过傻事：案件双方当事人曾经签署过内容不同的阴阳合同，封面完全一样，但内容大相径庭，一份对己方有利，另外一份对己方不利。老王当时刚大学毕业，做事情粗枝大叶，手一滑就把对己方不利的那份合同作为证据交上去了，自己还没有发觉。庭审的时候，一上去还按另外一份对己方有利的合同约定的内容进行答辩，结果被对方代理人指着我自己提交的证据中的合同内容质疑。那个汗啊，真是恨不得趴地上找缝钻进去，后悔在提交证据之前，怎么没有把内容多核对两遍？

老王慢慢变老了，做案件最大的变化就是越来越注意细节了。例如，老王不仅反反复复看自己的证据，做防自认审查，也反反复复看对方提交的证据，对于对方的证据进行甄别，力争从对方的证据中找出依据，直接推翻对方证据的真实性、合法性、关联性，或者否定对方证据的证明目的。要知道，否定对方证据的最好依据就是对方证据本身。

在某个侵害商业秘密的案件中，老王作为被告方的代理人，把主攻方向瞄准了原告方没有采取保密措施。作为原告的企业与作为被告的员工此前没有签署保密协议，原告只提交了企业的内部规章制度作为已采取保密措施的证据。老王为了解决这一问题，反反复复研究对方规章制度内容，但一时之间没有突破。突然灵光一现，老王注意到规章制度页眉上所印刷的原告方的注册地址，那就查查这个注册地址对应的原告经营期间。一查之下，大喜过望，原告变更到这个注册地址的时候，被告早就办理离职手续了，原告主张采取了保密措施的关键证据约束不到被告方了！这个案件最终也因为这个关键点而胜诉。

知识产权诉讼案件的证据甄别与防自认审查，提醒代理人要具备相应的意识只需要一句话，但最终的落实并不能指望投机取巧，唯有在案件上花费大量的时间和精力，才有可能达到好的效果。

（本文作者：盈科王承恩律师）

 笔者最近接受一家软件企业的咨询业务，这家企业开发的一款网络游戏，目前常用用户在30万人左右，注册用户70万人左右，在这款游戏蒸蒸日上的时候，数名主要技术人员离职，创办另一家科技公司，上线了一款类似的网络游戏，引发了这家企业的高度焦虑，想通过法律途径保护自身的利益和维护自己的市场份额。

 接触之前，笔者大概通过网络了解了一些相关信息，并认为是一种典型的侵犯软件著作权或不正当竞争的案件。

 后经过长时间交流，很多隐藏的问题出现，此企业的游戏开发过程中，使用了多个项目的开放源代码进行继续开发，类似音乐、图片、动画和一些情节很多来自网络。

 目前游戏营运良好，接触过的投资人有10余家，已收取前期投资300多万元，计划继续加大营销推广力度，增加更多剧情情景，争取获取常用用户数量达到100万-150万。

法律分析

 由于初创的高科技公司，创业起步期对知识产权保护的认识水平不足，没有引起足够的总是，当企业达到一定规模后遭遇“滑铁卢”，让辛苦积累的财富付之东流。

 建议如下：

一、涉及大量摘抄开源代码问题

由于开源软件并非真正意义上的免费，而且流行的开源协议有70余种，有些严格有些宽松，但是使用开源项目的源代码必定需要背负一定义务，只能说开源软件是一柄双刃剑。

笔者建议对这款网游源代码部分先做尽职调查，将自身开发的源代码与摘抄开源项目中的源代码分类，固定自己的劳动成果；这样的好处有二：

1.如发起的法律诉讼程序是软件著作权纠纷，并且将自身源代码与侵权网游源代码进行比对条件下，可以比较清晰的反映源代码侵权事实，举个例子就是如果被侵权软件是抄袭作品，在摘抄的部分和自己开发部分都能够比较清晰呈现，毕竟开发者为了节约工作量才摘抄开源软件源代码用于自己项目，而不会有精力去把摘抄的源代码进行大量修改。

著作权纠纷审判的原则是“相似”和“接触，即便在开源软件的源代码部分审判中不做处理，但是已分离出来自己开发的源代码部分，如果和侵权软件的源代码存在相似，会比较容易获取有利的判决或者争取有利自己的和解条件。

2.如果发起的诉讼是侵害商业秘密，并且存在可以比对或鉴定的条件，对方抗辩都是都是使用开源代码进行开发时候，好处就是，审判实践中，开源软件源代码程序和自己开发的源代码经过编译构成软件整体，都是此企业的智力劳动成果，是否有部分来自开源软件不能影响其商业秘密的认定。

二、大量素材没有著作权和授权部分

素材侵权的情况，建议发起不正当竞争和侵犯商业秘密的诉讼，让软件整体成为争议标的，单独以素材著作权纠纷提起诉讼是很难被支持。

此后，也尽量搜寻到著作权，获取授权，或者使用合法来源的素材，通过版本更新替换原素材。

三、收集这几位离职技术人员的人事档案信息

 这些信息是三型诉讼（著作权纠纷，商业秘密纠纷和不正当竞争纠纷）的证明有过“接触”的重要证据，一般显示为有没有“竞业禁止”，“保密条款”等约定。

（本文作者：盈科何豪华律师）

在商标权人维权的案件中，有时候会遇到无法购买到涉案产品，只在网页或平面媒体上发现对涉案产品进行宣传推广的证据，在此情况下，能否要求制造商或销售商对其行为承担责任呢？
一我国商标法上“许诺销售”类行为的法律设置

美国兰汉姆（商标）法（Lanham (Trademark) Act）、英国商标法 （Trade MarksAct 1994）中 有规定“许诺销售”等行为。

《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在专利部分规定了“制造、使用、销售、许诺销售”等行为，但在商标部分并未提及“许诺销售”，而是注重规定“使用”。德国与日本的商标法规定也是如此。

我国商标法也没有规定什么是“许诺销售”，以及“许诺销售”可能涉及的法律责任。大家通常均认为，基于我国商标法第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于产品、产品包装或者容器以及产品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别产品来源的行为”的规定，所以，可用“使用”概念来涵盖以“许诺销售”方式侵害商标专用权的行为。也就是说，在判断是否构成商标侵权时，不需要使用“许诺销售”的概念，而是看该行为是否属于商标性“使用”，以及是否属于商标法第五十七条所规定的情形？如果这两个问题的答案均为“是”，又无其他抗辩事由，则可直接判定构成商标侵权。

而且，以“混淆”理论为基础、以商业标识为客体的商标保护体系与以技术方案或设计为客体、重在打击非法“实施”的专利保护体系毕竟有所不同，也没有必要在将来修订商标法时将专利法规制的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”等行为类型一一照搬进商标法。

目前，“许诺销售”并未进入司法机关判决文书的判项中（但在当事人主张的事实与理由中时有出现），预计我国商标法仍会继续坚持以“使用”统帅各类行为的传统。

当然，这并不妨碍在学理讨论或案件分析时，借用专利法上的“许诺销售”概念帮助细分情形。二“许诺销售”产品在通常情况下的举证责任分配

根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，商标权人主张“许诺销售”行为构成侵权时，应对被诉产品为侵权产品承担相应的举证责任。

北京知识产权法院对“ASAK”案所作的判决曾引起纷纷议论。在该案中，商标权人北京航天凯撒国际投资管理有限公司（简称“航天凯撒公司”）诉称销售商吉林省长垣管业有限公司（简称“吉林长垣公司”）侵害商标权及不正当竞争，认为吉林长垣公司未经授权，擅自将带有航天凯撒公司“ASAK”注册商标标识的产品图片作为其官方网站（www.jIscygy.com）中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片，在互联网上进行宣传，应对此承担法律责任。但航天凯撒公司只提供了该网页的公证书，未能提供侵权产品实物或证明吉林长垣公司存在生产、销售行为的其他证据。

北京市海淀区人民法院在（2015）海民（知）初字第25961号判决书中认为：吉林长垣公司在其网站上展示的产品图片中使用航天凯撒公司注册商标，是对产品的广告宣传，具有识别产品来源的作用，构成商标性使用，违反《商标法》第五十七条第（一）项，构成商标侵权。

但北京知识产权法院通过（2016）京73民终934号民事判决书撤销了北京市海淀人民法院的上述判决，并驳回北京航天凯撒国际投资管理有限公司的全部诉讼请求。

北京知识产权法院上述判决书所述“我国商标法第五十七条第（一）项所针对的是生产侵权产品的行为”，从而明显“缩限”解释商标法的观点受到众多质疑，但这不是本文的关注点。

值得商标权人重视的是北京知识产权法院上述判决书对“许诺销售”及举证责任的表述：

“在航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，本院认定吉林长垣公司的涉案行为属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。而就其许诺销售的产品应当包括两种情形，第一，是航天凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，它显然不属于侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品。第二种情形，系由第三方生产的冒用航天凯撒公司注册商标专用权的产品。针对这种情形，航天凯撒公司应承担证明吉林长垣公司销售的是未经授权假冒其注册商标的产品的举证责任，但是，在目前航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品，故航天凯撒公司提出的吉林长垣公司实施了销售被诉侵权产品行为的指控亦不能成立”。

（对于由商标权人承担被诉产品为侵权产品的举证责任的做法，也有学者提出不同观点，如陈泽宇在刊发于《科技与法律》2018年第一期的《商标许诺销售行为的法律规制》一文，所认为的，对于商标许诺销售行为，权利人无需举证销售商的产品是否正品。）三“许诺销售”产品举证责任分配的其他情形

虽然在“ASAK”案件中，法院作出了对商标权人不利的判决，但这并不意味着商标权人在不能取证销售商所“许诺销售”的产品、不能证明被诉产品系侵权产品时，就一定要承担败诉的结果。

在上海知识产权法院二审的（2017）沪73民终244号案件中，雷莫公司是“LEMO”和 “雷莫”两个商标的独占被许可人，虽然没能购买到被告埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品，但埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中载明其销售“Lemo”品牌的连接器，是“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器……”。

一审法院依据《商标法》第五十七条第（一）项判决被告构成商标侵权。

上海知识产权法院在二审判决中认为:在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo”品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。并由此判决驳回上诉，维持一审认定被告埃弗矣公司构成侵权的判决。

综上可见，虽然我国商标法没有直接规定“许诺销售”需要承担法律责任的情形，但法院通过“使用”概念，并结合举证责任分配，仍然可以达到规制相关侵权行为的目标。

（本文作者：盈科王承恩律师）

近日笔者代理一起商标商号冲突案件，基本案情如下：

原告系一家上海公司，主要经营保险经纪、金融信息等业务并且拥有在先的文字商标；被告在厦门注册，其企业名称中显著性部分使用了原告文字商标，工商登记的经营范围也是金融理财类，但是被告并未进行实际经营。

类似这种商标商号冲突的案件笔者大大小小也代理过五、六起，根据笔者在办案中总结出来的经验，一般原告的诉讼目标是要被告变更企业名称。要达到这样的诉讼目标至少要证明原被告同业竞争关系、原告的在先权利及知名度、被告“搭便车”的主观恶意以及造成实际混淆或混淆可能性的后果，且上述四要件缺一不可。

就上诉案件中，由于被告注册地在厦门且并未进行实际营业，而原告的实际经营地址在上海，地域相距甚远，难以证明已造成相关公众混淆或具有混淆的可能性；再者，我们对证明被告的主观恶意一事也是一筹莫展。往往在类似的案例中，出于无奈我们只能通过原告在先权利的知名度及影响力来间接证明，试着说服法官：“你看原告都这么有名了，难道被告不知道在先权利存在吗？”“原告都这么有名了，难道相关公众不会混淆吗？”

没有强有力的证据证明的情形下还真不能想当然的得出必然的答案，仅凭法官自由裁量的话结果也有再反转的可能。

怎么办？

很简单，实地走访当事人、和业务人员多聊聊天，就会有意想不到的惊喜！

在和业务人员聊天的过程中我们发现，被告法定代表人曾是原告关联公司的会员，而后又与原告建立劳动关系，在厦门从事理财活动。

惊不惊喜、意不意外，百思不得其解的问题，此刻竟然都拨云见日了！

正是由于劳动合同、保密协议、竞业限制协议、辞职申请坐实了被告主观上明知原告在先权利存在，同时又可证明原告的文字商标与被告企业名称共存具有造成相关公众混淆的可能性。故此，法院直接判决被告要立即停止侵权，变更企业名称。

在办理此案中，笔者深刻感悟两点：

1.对承办律师来说，深入了解当事人业务细节，多次组织证据讨论会对挖掘证据的重要性；

2.对当事人来说，证据留存也是相当的重要。

尤其是在知识产权的案件中，像商标的使用证据、著作权的形成过程证据、商标秘密的研发过程证据、离职员工的档案证据等对知识产权案件结果都是会起到决定性作用。在搜集证据的过程中，很怕当事人说什么证据都没有，但更怕当事人说“曾经有过”。

预防为主，维权为辅，所以还不快去看下自家的知识产权证据留存体系完善了没？

（本文作者：盈科崔利楠律师）

随着互联网技术的高速发展，越来越多企业注意线上的运营，而一个好域名很有可能关乎到网站未来的发展。然而，你心目中理想的域名很可能早已被他人注册，也有可能他人希望购买你手中所持有的域名，此时便产生域名交易。虽然域名交易早已十分普遍，但是对于首次接触域名交易的人还是需要注意几个事项。

首先，需要对交易方的相关信息进行调查。无论对方是自然人还是企业，对其工商信息、涉诉信息和失信记录等相关信息的调查都十分有必要，甚至有时可以让你判断这次交易的成功概率以及避免被骗。

笔者便曾接触到一起域名交易的诈骗事件，因客户在交易初期便委托我方尽早介入，使得客户及时终止了本次交易。购买方是一个香港注册公司，其打算高价收购我方客户所持有的一个域名。笔者通过查询，发现该香港公司成立较久，运营的官网也看起来十分正规，其所属的集团已于2008年上市，且无不良涉诉记录，但是在该公司发过来的一份协议中所盖的公章上的公司名称是其2009年之前的曾用名，实在不符合大公司的严谨作风。同时，我方也一直无法检索到该香港公司目前的业务或未来发展计划与该域名有关联性的地方，加上结合交易初期和客户沟通的一直是据称为该公司在大陆的中介。因此，在我方通过客户直接和大陆中介沟通时，对方知悉我方律师身份时当即表示取消交易。

其次，交易双方需注意是域名交易时否需要转移注册商。是否需要转移注册商直接影响交易合同中关于合同履行的方式，以及交易款的付款时间点和方式的确定。若无需转移注册商，则采用域名push的方式。域名push是指在同一交易平台内，交易发起方将域名从自己名下直接推送到交易另一方的账号下，域名Push完成后域名所有人信息也会随之变更。域名push里可以设置域名的接收价格，对方只有完成付款后才能接收域名，并且款项会直接转入发起方名下。

然而，在部分域名交易中，因所交易的域名原注册商属于中小注册商，新持有人担心中小注册商可能因业务难以维持而退出，从而导致域名的过期掉落或删除，引发网站无法访问、域名被他人抢注的情况，会要求转移注册商，此时交易中便会要求第三方介入，例如支付宝担保交易。

最后，在域名交易后，还需要注意的是对域名的原有备案进行注销。如果你的域名过户或是被他人重新注册之后，原有备案将继续有效，只有出现以下3种情况，网站备案才会被注销：

一是更换接入商，使用原备案接入商之外的空间，被原备案接入商停止接入之后，网站成为空壳网站，备案会被通管局注销；

二是网站内容超出备案范围，或出现违法违规内容，网站备案会被注销；

三是原备案主体主动申请网站备案注销。假如你的域名未能注销备案而被新域名持有人运营新内容，一旦内容出现与经营范围不符或违规侵权内容，域名的原持有人作为备案主体将很可能承担相关的法律责任。

此外，域名购买人还需要注意的是，欲购买的域名是否会有侵犯他人知识产权的风险，这又涉及到了文章初时所提到的在交易前对相关信息的调查十分重要。

（本文作者：盈科史彩云律师）

盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）

专利侵权诉讼案件必然涉及技术事实的查明，专家辅助人参加庭审能够帮助当事人向法庭说明和解释与案件有关的技术问题，以有助于法庭分析和判断案情。

一、专家辅助人出庭的法律依据

民事诉讼法第七十九条规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

民事诉讼证据的若干规定第六十一条规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

民事诉讼法司法解释第一百二十二条规定：当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

民事诉讼法司法解释第一百二十三条规定：人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

上述规定中的具有专门知识的人即为专家辅助人，上述规定为专利侵权诉讼的当事人向人民法院申请专家辅助人出庭提供了相关的途径。

二、专家辅助人的诉讼地位

根据规定，专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。专家辅助人不同于专家证人，二者的性质和诉讼地位存在差异。专家证人类似于鉴定人，而且根据民事诉讼法及其相关规定，证人只能进体验性陈述，不能表达意见证言，专家辅助人的专业意见显然不属于体验性陈述。因此，将专家辅助人理解为诉讼辅助人则更为合适，其在法庭上的活动视为当人的活动，其对专业性技术问题进行的陈述视为当事人的陈述，其出庭费用由申请的当事人自行承担。但也有观点认为，如果淡化专家辅助人即具有专门知识的人的证人地位，将专家基于委托人向他通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实而形成的专业结论仅仅视为当事人的陈述，并不利于发挥专家对查明技术事实的作用，也不利于鼓励专家独立、中立、诚信的基于其专业立场发表意见，作出结论。

三、专家辅助人的作用

专家辅助人在专利侵权诉讼中的作用主要体现在两方面：

一方面，专家辅助人可以案件所涉及的专门问题进行解释和说明，法官和当事人可以对出庭的专家辅助人进行询问，有利于基本技术事实查明和确认，从而能够迅速确定技术争议焦点，以避免法官由于知识结构的局限性和特殊专门经验的缺乏而对认定案件事实产生不利的影响。对于一些技术问题较为简单的案件，可以由专家辅助人在法庭上直接予以解释、说明，而不用通过时间漫长价格不菲的司法鉴定程序，有助于节约诉讼成本，提高审判效率。

另一方面，专家辅助人可以对鉴定人进行询问或对鉴定意见提出意见。鉴定意见是由当事人申请法院委托或法院直接委托具有资质的鉴定机构就专门性问题进行鉴定后，由鉴定机构出具的书面意见。由于法官、律师和当事人在技术知识方面存在的不足，这导致鉴定机构出具的鉴定意见不能得到有效的质证，通过专家辅助人的出庭鉴定人进行询问或对鉴定意见提出意见不仅能够促使鉴定机构出具科学严谨的鉴定意见，也避免了法官对鉴定意见过分依赖导致的审判权被鉴定意见削弱的现状，保证审判结果的公正性。

（本文作者：盈科许国兴律师）

盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 。

我国《商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 该条法律规定的后半段主要是为了弥补商标注册制度的不足，针对在先使用并有一定影响的未注册商标被他人抢先注册的情况而制定。

在司法实践中，在先使用人欲使用前述规定对其权利进行保护，需要证明四个要件：一是他人商标在系争商标申请日之前已经在先使用并有一定影响；二是系争商标与他人商标相同或者近似；三是系争商标所指定的商品/服务与他人商标所使用的商品/服务原则上相同或者类似；四是系争商标申请人采取了不正当手段（注：参见国家工商行政管理总局商标局发布的新修订《商标审查及审理标准》中“商标审理标准”第五部分“抢注他人已经使用并有一定影响商标审理标准”）。对于在先使用商标被他人抢先注册的案件，难点主要是证明要件一和要件三，尤其是现在抢注人的法律意识逐渐提高的情况下，部分抢注人刻意避开在相同或类似的商品/服务上进行注册，而是选择有一定关联性的商品/服务。

笔者近期参与处理的一个案件中便存在前述情况，在先使用人在某服务领域具有较高知名度，其习惯在所组织的活动中向参与人发放某类小物件作为纪念品，而该案中的恶意抢注人便是在该小物件所属的商品类别上注册了系争商标。依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第三款的规定，“在先使用人主张商标申请人在其不相类似的商品上申请注册在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持”。该案件根据所搜集到的证据，后来也主要适用了其他的法律规定主张我方的权利。但是，对于恶意抢注类型的案件，如何证明系争商标所使用的商品或者服务与他人商标所使用的商品或者服务相同或者类似，也的确是该类案件中一个需要重点关注的问题。近年来，司法实践中不断有突破《类似商品和服务区分表》认定商品类似的案例出现，在这些案例中审判人员更注重对相关公众是否造成混淆、误认的考量。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。因此，我国司法实践上对类似商品的认定存在两个标准：一是客观标准，另一个是主观标准。客观标准的主要表现是从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费群体等方面是否相同或相近来认定是否构成类似商品。我国司法机关和行政机关在认定类似商品时通常参考的《类似商品和服务区分表》，便是以商品的客观属性为标准制定的。而主观标准则是更关注是否构成“相关公众混淆”。在杭州啄木鸟鞋业商标争议行政纠纷案（注：最高人民法院驳回再审申请通知书（2011）知行字第37号）中，最高人民法院便明确指出“在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。”

（本文作者：盈科史彩云律师）

盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 。