原告：乐山逸凡农产品开发有限公司，住所地四川省乐山市高新区迎宾大道20号办公大楼104号，统一社会信用代码915111006823530995。

法定代表人：何文生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：万文清，四川万文清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭佳欣，四川万文清律师事务所律师。

被告：峨眉山冰雪魔芋食品有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇云海北路52号，统一社会信用代码9151118171755385XP。

法定代表人：秦德贵，执行董事。

委托诉讼代理人：秦绍明，工作人员。

委托诉讼代理人：张宏，北京盈科（成都）律师事务所律师。

被告：峨眉山清音食品有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇云海北路52号，统一社会信用代码91511181MA64EOPR89。

法定代表人：刘艳芬，执行董事。

委托诉讼代理人：张宏，北京盈科（成都）律师事务所律师。审理经过

原告乐山逸凡农产品开发有限公司（以下简称逸凡公司）诉被告峨眉山冰雪魔芋食品有限公司（以下简称冰雪魔芋公司）、峨眉山清音食品有限公司（以下简称清音公司）侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案，原告逸凡公司的委托诉讼代理人万文清、郭佳欣，被告冰雪魔芋公司的委托诉讼代理人秦绍明、张宏，被告清音公司的法定代表人刘艳芬及委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告逸凡公司向本院提出诉讼请求：1.确认二被告侵犯原告第11079203号注册商标专用权；2.判令二被告立即停止侵权行为；3.判令二被告承担连带赔偿责任，赔偿原告100万元；4.判令二被告连带支付原告为制止侵权行为支付的律师费用5万元；5.判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：逸凡公司申请注册的第11079203号商标峨眉三宝，于2013年10月28日被中华人民共和国工商行政管理总局商标局予以核准注册，核定使用商品（第29类）：香肠；腌腊肉；肉干；腌制蔬菜；腌制块菌；干菜笋；干食用菌；豆腐制品；精制坚果仁；以水果为主的零食小吃。注册有效期为10年。逸凡公司发现二被告销售的产品名为峨眉三宝，对外销售雪魔芋、天麻和珍笋后立即口头通知二被告，向其说明峨眉三宝为逸凡公司的注册商标，要求其立即停止销售印有峨眉三宝的产品，但二被告一直未停止使用。不仅如此，冰雪魔芋公司还向国家知识产权局申请撤销逸凡公司的注册商标，但国家知识产权局作出商标撤三字〔2019〕第Y026982号决定，不予撤销逸凡公司的注册商标。冰雪魔芋公司在收到该决定后，也并未停止使用峨眉三宝注册商标，仍然对外销售名为峨眉三宝的产品，且销售面广。冰雪魔芋公司销售该产品已有4年之久，其明知峨眉三宝是逸凡公司的注册商标，且未经逸凡公司许可，擅自使用其注册商标销售雪魔芋、天麻和珍笋。该行为不仅侵犯逸凡公司的注册商标专用权，且系恶意销售。综上，维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼。被告辩称

被告冰雪魔芋公司辩称：1.冰雪魔芋公司在逸凡公司商标注册前，于2006年就开始使用“峨眉三宝”商标，经过多年的推广，客户群体较多，在乐山市峨眉山市有较高的知名度；2.冰雪魔芋公司在逸凡公司注册后，在原使用范围内继续使用“峨眉三宝”商标；3.逸凡公司恶意抢注冰雪魔芋公司的商标，在明知的情况下，利用冰雪魔芋公司的疏忽，损害其在先权利，抢先注册商标；并且逸凡公司注册后，市场上没有发现逸凡公司使用“峨眉三宝”的产品。据此，请求法院驳回逸凡公司的诉讼请求。

被告清音公司辩称，冰雪魔芋公司最早的名称是峨眉山海云魔芋食品厂，2005年8月4日变更为峨眉山清音食品有限公司，2015年2月9日经核准变更为冰雪魔芋公司。现清音公司于2018年10月23日新设立，与原清音公司并非同一家公司。公司从成立至今被告没有销售过峨眉山冰雪魔芋食品有限公司使用的“峨眉三宝”商标的产品，据此，清音公司没有侵害逸凡公司的商标权，请求判决驳回逸凡公司的诉讼请求。庭审中，清音公司改变答辩意见称该公司是销售商，商品来源于冰雪魔芋公司，不存在商标侵权。本院查明

经审理查明，原告逸凡公司于2008年11月17日成立，从2010年开始销售“峨眉山三宝”礼品套盒，该套盒由雪魔芋、龙须笋、灵芝茶组合而成。逸凡公司系第11079203号“峨眉三寳”商标注册人，该注册商标核定使用商品为第29类，包括香肠；腌腊肉；肉干；腌制蔬菜；腌制块菌；干菜笋；干食用菌；豆腐制品；精制坚果仁；以水果为主的零食小吃等，有效期从2013年10月28日至2023年10月27日。

2019年3月20日，冰雪魔芋公司以逸凡公司无正当理由连续三年不使用案涉注册商标为由向国家知识产权局申请撤销逸凡公司第11079203号第29类“峨眉三寳”注册商标。2019年9月23日，国家知识产权局向被告冰雪魔芋公司和原告逸凡公司发出《关于第11079203号第29类“峨眉三宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为冰雪魔芋公司申请撤销的理由不能成立，驳回冰雪魔芋公司的撤销申请。

2019年11月17日，原告逸凡公司在舌尖美味报国寺店购买“峨眉三宝”礼盒2盒，现金支付560元；在峨眉山旅游股份有限公司峨眉雪芽销售分公司购买“峨眉三宝”礼盒1盒，微信支付249元；在俏皮猴超市购买“峨眉三宝”礼盒1盒，支付328元。该礼盒外包装袋正面右下角标注有清音公司和冰雪魔芋公司，礼盒上标注销售商为清音公司，制造商为冰雪魔芋公司，生产日期分别为2018年11月3日和2019年11月1日。

另查明，2005年8月4日,峨眉山海云魔芋食品厂更名为峨眉山清音食品有限公司。2015年2月9日，更名为冰雪魔芋公司，经营范围为魔芋、魔芋方便面、魔芋挂面、魔芋熟食、魔芋精粉、竹笋、果蔬罐头、绿茶、魔芋花茶生产等。冰雪魔芋公司从2006年开始销售使用“峨眉三宝”字样的礼品套盒，该套盒由魔芋、珍笋、天麻组合而成，其产品主要在乐山市及周边地区销售，客户群体主要为超市、行政机关、银行、游客等，并在魔芋生态园酒店展示厅内展示该礼品套盒。

再查明，被告清音公司成立于2018年10月23日，经营范围为农副产品种植、加工、包装、销售；预包装食品、散装食品生产和销售；农业技术开发、咨询、推广。

以上事实有营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证、《关于第11079203号第29类“峨眉三宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、第11079203号《商标注册证》、照片、收款收据、购销合同、产品销售合作协议、食品销售合同、证明、准予变更登记通知书、通知、销售发票、买卖合同、宣传单、出库单、庭前会议记录、庭审笔录及原、被告陈述等予以证实。本院认为

本院认为，综合原、被告的诉辩意见，各方对逸凡公司系案涉注册商标的专用权人没有异议。本案的争议焦点为：一、冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标是否构成在先使用；二、清音公司是否存在侵犯逸凡公司注册商标专用权的行为。

关于冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标是否构成在先使用的问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据前述规定，构成在先使用应至少符合下列条件：1.先用权人系在相同或类似商品上使用与商标注册人相同或近似的商标；2.先用权人使用商标系在商标注册人申请商标注册之前；3.先用权人使用商标在申请商标注册前已有一定影响。具体到本案：第一、冰雪魔芋公司在其销售的魔芋、珍笋、天麻礼品套盒上使用的“峨眉三宝”商标，与案涉注册商标“峨眉三寳”在字体和“宝”字上尽管有所差别，但“寳”本为“宝”的繁体，“峨眉三宝”与“峨眉三寳”文字读音、含义相同，且冰雪魔芋公司销售的珍笋与案涉注册商标在腌制蔬菜、腌制块菌、干菜笋部分属相同商品，易使相关公众对商品来源产生误认，故应当认定冰雪魔芋公司系在相同商品上使用了与商标注册人近似的商标。第二、冰雪魔芋公司系2006年开始使用“峨眉三宝”商标，而案涉注册商标“峨眉三寳”的申请时间为2013年。虽然逸凡公司当庭陈述其从2003年开始使用案涉商标，但并未提供证据予以证实，现有证据仅能证明其从2010年12月25日开始销售“峨眉山三宝”礼品套盒，并非案涉注册商标“峨眉三寳”，故冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标的时间在逸凡公司使用并申请案涉注册商标之前。第三、冰雪魔芋公司从2006年使用“峨眉三宝”商标至2013年逸凡公司申请注册案涉商标期间，已在乐山市及周边地区持续使用“峨眉三宝”商标长达七年，客户群体包括超市、银行、行政机关、游客等，且在魔芋生态园酒店展示厅内对该商品进行了展示推广。故综合冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”的持续时间、地域、销量、公众知晓度等因素，可以认定冰雪魔芋公司在案涉商标核准注册前使用“峨眉三宝”已具有一定影响。综上，冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标的行为符合上述关于“在先使用”的规定，其对“峨眉三宝”商标享有在先使用权。从在案证据看，冰雪魔芋公司使用该商标的行为并未超出原使用范围，逸凡公司对此也未提供充分的证据予以反驳，故冰雪魔芋公司的行为没有侵犯逸凡公司的注册商标专用权，逸凡公司无权禁止冰雪魔芋公司继续在原使用范围内使用该商标。

关于清音公司是否存在侵犯逸凡公司注册商标专用权行为的问题。首先，逸凡公司认为冰雪魔芋公司和清音公司既是“峨眉三宝”的生产者又是销售者，两公司人格存在混同。但从逸凡公司自己提供的证据看，冰雪魔芋公司销售的“峨眉三宝”礼盒上明确标注销售商为清音公司，制造商为冰雪魔芋公司，并非制造商和销售商均为冰雪魔芋公司和清音公司。故对逸凡公司的这一主张，本院不予支持。其次，虽然清音公司存在销售冰雪魔芋公司“峨眉三宝”商品的行为，如前所述，冰雪魔芋公司在先使用抗辩权成立，其使用“峨眉三宝”商标不构成侵权，故清音公司作为销售商，销售该商品的行为也不构成侵犯逸凡公司的注册商标专用权。

综上，逸凡公司主张冰雪魔芋公司和清音公司侵犯其注册商标专用权的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

驳回原告乐山逸凡农产品开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费14250元，由原告乐山逸凡农产品开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判人员

审判长易晓芸

审判员钟小红

审判员罗喆予裁判日期

二〇二〇年四月二十二日书记员

书记员朱蕾汀

原告：劲霸男装（上海）有限公司，住所地上海市普陀区云岭东路599弄19号6层。

法定代表人：洪忠信，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗展，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告：尹四清，女，1966年1月25日出生，汉族。审理经过

原告劲霸男装（上海）有限公司(以下简称劲霸公司)诉被告尹四清侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告劲霸公司的委托诉讼代理人罗展到庭参加了诉讼，被告尹四清经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

劲霸公司向本院提出诉讼请求：1、判令尹四清立即停止侵害劲霸公司第6786261、6786260号注册商标专用权；2、判令尹四清赔偿劲霸公司经济损失及合理费用共计50000元；3、判令尹四清承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、劲霸公司依法取得第6786261、6786260号注册商标的商标专用权。二、近期，劲霸公司在淘宝网络购物平台发现一家名为“男装衣家”店铺里有关于“劲霸”品牌服装的销售，其产品关键词和介绍中都显示有“劲霸”品牌，随后原告进行了公证购买。原告通过证据保全公证收到货品后进行鉴定，确认被告销售的“劲霸”产品为假货。被告在明知原告“劲霸”商标已具备较高知名度的情况下，仍然销售“劲霸”商标的侵权商品，从主观上具有攀附原告著名商标的恶意，且客观上容易造成相关公众对市场主体及产品来源的混淆，已构成商标侵权，应当承担相关侵权责任。被告辩称

尹四清未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

劲霸公司围绕诉讼请求依法提交了证据，提交了四组证据（证据清单附后）。劲霸公司提交的四组证据均具有真实性、合法性和关联性，本院均予采信。本院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

劲霸公司是国内一家知名度极高的商务休闲男装开创性品牌公司。先后获“中国驰名商标”、“上海市著名商标”等称号。

劲霸公司于2010年8月14日注册第6786260号图文商标“劲霸K-BOXING及图”，核定使用商品为第25类，包括服装、裤子、大衣等。该注册商标的使用期限至2020年8月13日。

男装衣家是2011年5月28日在淘宝平台上开设的店铺，该店铺以尹四清身份信息开设。2018年9月7日，上海百事通信息技术股份有限公司经劲霸公司委托，委派代理人龚通珏于向上海市卢湾公证处申请办理保全证据公证。2018年11月7日，龚通珏在两名公证人员的监督下，在上海市卢湾公证处使用该处提供的清洁的ｉＰｈｏｎｅ手机（ＩＭＥＩ：358631072390990）及无线网络接入互联网，随后进行如下操作：“一、查看上述手机“设置”中的“关于本机”，打开“ＡｐｐＳｔｏｒｅ”,下载“淘宝”Ａｐｐ；二、登录“淘宝”Ａｐｐ，随后付款购买“劲霸男装羊绒保暖衬衫正品冬季加绒中年纯色休闲貂绒加厚爸爸衬衣”“官方正品劲霸男装牛仔裤秋季纯色中腰微弹直筒修身厚款全棉长裤子”（店铺名称：男装衣家，掌柜名：月亮湾精品服饰）项下商品（订单号：257250113344262451），并将收货地址设置为本处的办公地点（地址：上海市）。”2018年12月3日，龚通珏在两名公证人员的监督下，在上海市卢湾公证处使用该处提供的清洁的ｉＰｈｏｎｅ手机（ＩＭＥＩ：358631072390990）及无线网络接入互联网，随后查看上述手机“设置”中的“关于本机”，打开“ＡｐｐＳｔｏｒｅ”,下载“淘宝”Ａｐｐ，登录“淘宝”Ａｐｐ，随后查看案涉商品物流信息（物流公司：中通快递；快递单号：75106331252966）。龚通珏在上述两次操作过程中分别进行录像并对部分页面进行截屏，其中衬衣的详情页面显示案涉商品月销65件、优惠促销价228元／件；牛仔裤的详情页面显示案涉商品月销65件、优惠促销价198元／件。收货后，上海市卢湾公证处查看了案涉商品（快递单号：75106331252966）的外观及内装物品并拍照，后又进行了贴封和拍照，交由劲霸公司代理人保管。2018年12月13日,上海市卢湾公证处出具的（2018）沪卢证经字第2570号公证书,记载了上述公证过程,并将前述截屏、拍照照片打印件及录像制作光盘附于公证书后，劲霸公司为此支付公证费用900元、购买案涉商品费用426元。同时，劲霸公司对该案涉商品进行了产品鉴别，结论为该产品并非劲霸公司生产或授权任何公司生产，系假冒劲霸公司注册商标的产品，产品内自带的商标、吊牌纯属伪造。

庭审中,本院组织当事人当庭对公证实物进行了拆封和比对。上海市卢湾公证处所封存的被控侵权商品衬衣、牛仔裤的包装袋、吊牌、衣领内部标签上均使用了劲霸K-BOXING及图标识。经比对，上述被控侵权标识与劲霸公司第6786260号注册商标在视觉上差别甚微，构成商标近似。本院认为

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，双方的争议焦点为：一、劲霸公司主张尹四清存在商标侵权行为是否成立；二、如果尹四清构成侵权,其应如何承担民事责任。

关于焦点一。劲霸公司提交的公证书可以证明尹四清经营的网店所销售的劲霸服装在吊牌、衣领、包装等处使用了劲霸K-BOXING及图标识，经比对该标识与劲霸公司第6786260号注册商标在视觉上差别甚微，两者构成商标相同或相近，且商品类别相同。被告在无证据证明已得到劲霸公司授权及未能说明商品合法来源的情况下，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，案涉商品应认定为侵害了劲霸公司注册商标专用权的商品。尹四清无正当理由不到庭参加诉讼，本院依据现有证据认定尹四清为本案商标侵权行为的责任主体，其应当立即停止销售，并承担相应的侵权赔偿责任。

关于焦点二。本案中，劲霸公司虽系主张侵权获利赔偿，但本案中劲霸公司所诉尹四清在侵权期间因侵权所获得的利益及劲霸公司在被侵权期间因被侵权所受到损失达到5万元的相关证据并不充分，尹四清侵权获利及因侵权给劲霸公司造成的损失均难以确定，劲霸公司亦没有商标许可使用费的相关证据等，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案依法可适用《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。本院综合考虑涉案注册商标的知名度和影响力、尹四清侵权行为的性质、过错程度及认错态度、经营规模、经营时间、销售被控侵权产品的数量，以及劲霸公司为维权所支付的合理费用（包含已经实际产生的公证费、购买案涉商品费等在内）因素,酌情确定尹四清赔偿劲霸公司经济损失及维权合理费用共计10000元,对于劲霸公司超过此数额的请求,不予支持。

综上所述，劲霸公司的诉讼请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：裁判结果

一、被告尹四清于判决生效之日起立即停止对原告劲霸男装（上海）有限公司所享有的商标注册证第6786260号注册商标专用权的侵害；

二、被告尹四清于判决生效之日起十日内赔偿原告劲霸男装（上海）有限公司经济损失及维权合理费用共计10000元；

三、驳回原告劲霸男装（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果被告尹四清未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由被告尹四清负担750元，原告劲霸男装（上海）有限公司负担300元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判人员

审判长李虹

审判员刘殳扬

人民陪审员曾红梅裁判日期

二〇二〇年六月十日书记员

书记员马丽君

近日，《美国律师》（The American Lawyer）公布了“2020全球百强律所”（2020 Global 200）排名榜单。全球200强律师事务所排名强势出炉，盈科律师事务所入围多个领域，成绩显著。
此次榜单排名基于Global 200项目组对律所的全面调研、包括Legal Week提供的英国百大律所数据信息，以及The American Lawyer的亚洲/中国律所报告。综合各项指标，进行客观考量评分，在全球律师界具有很高的权威。

综上，在对全球律所进行营收排名中，盈科位列Global 200律所的第六十九位。合伙人利润排名中，盈科位列第一百位。全球律师人数最多的100家律所排名中，盈科荣登第二位。2020亚太地区律师人数最多的50家律所排名中，盈科位列第二位。各类排名盈科都以优异表现榜上有名。
根据以上榜单，盈科律师事务所在全球律所成绩显著。盈科作为一家专业的全球化法律服务机构，始终立足法律行业领先高度，汇集全球精英，为全球客户提供更专业，更优质的法律服务。未来，盈科将会继续不忘初心，争取更大的成就。

盈科律师事务所，来自中国的全球化法律服务机构，提供全球“一站式”商务法律服务。总部设在北京，在中国大陆拥有82家分所，盈科全球法律服务联盟已覆盖海外82个国家的141个国际城市。成立19年来，累计为100000多家海内外企业提供高度满意的法律服务。盈科业务范围划分为房地产与建设工程法律事务、公司法律事务、国际与区际法律事务、行政法律事务、金融与资本市场法律事务、民商事法律事务、刑事法律事务与知识产权法律事务等八个领域。凭借近年来的整体实力，盈科为联合国南南合作全球智库五大创始机构之一，连续六年蝉联英国律师杂志亚太地区规模最大律师事务所，同时连续六年蝉联亚洲法律杂志亚洲规模最大律师事务所。

上诉人（原审被告）：成都聚奢优品贸易有限公司，住所地四川省成都市锦江区暑袜北三街20号1楼3号。

法定代表人：吴伟。

委托诉讼代理人：吴翩，江苏臻宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京聚奢网络科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区永丰大道8号南京白下高新技术产业园区三号楼B栋101B室。

法定代表人：曹玉智，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧，北京市盈科（南京）律师事务所律师。审理经过

上诉人成都聚奢优品贸易有限公司（以下简称成都聚奢公司）因与被上诉人南京聚奢网络科技有限公司（以下简称南京聚奢公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

上诉人成都聚奢公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、企业名称与商标的作用及管理部门不完全相同，名称上出现相同是可能的，上诉人也没有攀附被上诉人“聚奢网”的故意，不构成不正当竞争。企业名称的作用是将自己与别的市场主体以及他们的商品或服务区别开来，商标则为使购买者识别商品而使用。上诉人作为经营销售名表、名包、黄金等奢侈品的主体，为了形容其名下产品数量众多，因此使用了“聚奢优品”这四个字作为企业名称，以此经营是法律所允许的。一审法院认为，“成都聚奢优品公司作为经营同类业务的公司，成立公司之时未主动避让‘聚奢网’，仍使用‘聚奢优品’作为企业字号，使客户难以区分，易使消费者对商品来源产生混淆”。实际上，上诉人成立于2016年4月6日，“聚奢网”注册商标核准日为2016年1月14日，两者在同一年度的不同时间，仅仅相差3个多月。且进行企业名称注册时审核的机构与商标核准机构不同，构成相同并不是因为上诉人主观原因。同时，“搭便车”“攀附”指的是为自己的商业目的，故意利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为，上诉人经营开始的时间仅仅在被上诉人注册商标3个月之后，被上诉人尚未形成规模的情况下，上诉人完全没有必要进行攀附，故一审认定有违事实与常理。二、上诉人未实施商标侵权行为，也不应当承担任何赔偿责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于商标和企业名称相同时的情形进行了明确规定，即认定企业名称与他人注册商标名称相同或近似是否构成侵权，必须同时具备四个构成要件，否则即使相同也不构成侵权。本案中，上诉人并没有对企业名称突出使用，更没有造成相关公众的误认。上诉人与被上诉人的经营模式存在很大区别，上诉人主要采用实体店的经营模式，而被上诉人主要从事线上交易，客户群体存在很大区别，同时上诉人的实际经营地远在成都、武汉，根本不会对被上诉人的线上交易造成任何影响。综上，一审判决缺乏事实依据，请求本院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称

被上诉人南京聚奢公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在其网站及经营场所突出使用“聚奢”文字，使广大客户难以区分“聚奢网”商标与“聚奢优品”之间的关系，易使消费者对商品来源产生混淆，有攀附“聚奢网”商标的故意，构成不正当竞争。虽然上诉人成立于2015年8月21日，但“聚奢网”创始人兼总裁曹玉智于1995年已创办南京佛阳子黄金珠宝有限公司，以“聚奢”作为品牌经营二手奢侈品买卖等多年，成为国内奢侈品交易的拓荒者。2014年将著名品牌“聚奢”申请注册商标。2015年6月，“聚奢网”正式上线运营。2016年10月26日，“聚奢网”APP正式上线。2017年，佛阳子公司将“聚奢网”商标专用权转让给被上诉人。“聚奢”品牌创立已有十多年，佛阳子公司及被上诉人均对该品牌投入了大量的经营资源与时间成本，积累了一定的品牌资源与知名度。即便从“聚奢”商标的准确核准注册时间来看，也比上诉人的成立时间早，被上诉人采取线上线下经营模式，经过多年的诚信经营和广告宣传，使其商标具有较高的显著性和知名度。上诉人在申请名称注册核准时，应当知道被上诉人商标的知名度和影响力，却仍然在其网站及经营场所突出使用与被上诉人注册商标相同或相近似的商标，明显具有攀附被上诉人注册商标知名度的恶意，容易使相关公众产生误导，其行为构成不正当竞争。二、上诉人应当对其侵权行为造成的损失承担相应的民事责任，被上诉人认可一审法院判决的金额。第一，虽然被上诉人无法提供上诉人的财务报表来确认其获利情况，但根据上诉人自2016年4月6日成立以来，其在多地均开设分店经营，可以看出其经营是存在获利的。第二，被上诉人为涉案商标的维护及宣传投入了近1000万元左右的费用，上诉人攀附被上诉人具有知名度的商标进行营业，应当承担侵权赔偿责任。第三，被上诉人为制止上诉人的侵权行为，支出了合理的律师费用、公证费用及至上诉人经营店铺实际考察的费用。综上，请求本院驳回上诉人的上诉请求。

南京聚奢公司向一审法院起诉请求：1.成都聚奢公司立即停止使用与南京聚奢公司企业名称(包括简称及字号)相同或相似的名称；2.成都聚奢公司变更企业名称，新名称不得包含“聚奢”及任何与“聚奢”相同或相似的字样；3.成都聚奢公司赔偿南京聚奢公司经济损失及为制止该不正当竞争行为支出的合理费用共计100万元；4.成都聚奢公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：

南京聚奢公司成立于2015年8月21日，为有限责任公司。经营范围：网络信息技术开发及服务，计算机技术开发、技术服务、技术咨询、计算机软件设计，摄影服务，网上销售和寄卖电子产品、文化用品、照相器材、计算机辅配件、化妆品、体育用品、日用百货、服装、家具、通讯设备、工艺品、玩具、汽车、仪器仪表、陶瓷制品、钻石珠宝、钟表、工艺品、箱包，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，黄金制品、铂金制品、白银制品的加工、收购、零售及寄卖，企业管理咨询，企业营销策划，展览展示服务，会务服务，组织文化艺术交流，废旧物资的回收与销售，面向成年人开展的培训服务，箱包、皮具保养，钟表、鞋帽、服装清洗。

成都聚奢公司成立于2016年4月6日，为有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围：销售、寄卖及回收金银制品、珠宝、数码产品、工艺美术品、钟表、箱包，销售文具用品、计算机辅配件、化妆品、体育用品、日用品、服装、鞋帽、家具、通讯设备、玩具、汽车、仪器仪表、陶瓷制品，货物进出口，企业营销策划，展览展示服务，会务服务，大型活动组织服务，计算机技术研究、技术服务、技术咨询，摄影服务，网上贸易代理。

2016年1月14日，案外人南京佛阳子黄金珠宝有限公司（以下简称佛阳子公司）经核准注册第15758290号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2016年1月14日起至2026年1月13日止，核定服务项目为第14类，包括首饰盒、珠宝首饰、翡翠、手表、表、人造珠宝、装饰品等。案外人佛阳子公司经核准注册第15758286号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2016年1月14日起至2026年1月13日止，核定服务项目为第42类，包括工业品外观设计、服装设计、材料测试等。2016年2月14日，案外人佛阳子公司经核准注册第15758292A号“奢品生活”注册商标，核准使用期限自2016年2月14日起至2026年2月13日止，核定服务项目为第35类，包括计算机数据库信息系统化、寻找赞助。以上三项商标于2017年2月13日经国家工商行政管理总局商标局核准转让给南京聚奢公司。

2018年2月7日，南京聚奢公司经核准注册第22403048号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2018年2月7日起至2028年2月6日止，核定服务项目为第18类，包括动物皮、手提包、书包等。

2018年11月21日，南京聚奢公司经核准注册第28029029号、第28027814号、第28041904号、第28030604号、第28026477号、第28028191号、第28031170号“聚奢”注册商标，核准使用期限自2018年11月21日起至2028年11月20日止。其中，第28029029号注册商标核定服务项目为第14类，包括贵重金属盒、珠宝首饰、表、宝石、贵重金属艺术品、念珠、手表、首饰用小饰物、硬币、磁疗首饰；第28027814号注册商标核定服务项目为第26类，包括刺绣品、衣服装饰品等；第28041904号注册商标核定服务项目为第18类，包括手提包、包、伞等；第28030604号注册商标核定服务项目为第36类，包括艺术品估价、信托、典当等；第28026477号注册商标核定服务项目为第37类，包括手表修理或保养、修补衣服等；第28028191号注册商标核定服务项目为第41类，包括培训、安排和组织学术讨论会等；第28031170号注册商标核定服务项目为第42类，包括平面美术设计、手机软件设计等。2019年2月7日，南京聚奢公司经核准注册第28032601号“聚奢”注册商标，核准使用期限自2019年2月7日起至2029年2月6日止，核定服务项目为第25类，包括婴儿全套衣、游泳衣等。南京聚奢公司经核准注册第28029376号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2018年11月21日起至2028年11月20日止，核定服务项目为第37类，包括手表修理或保养、修补衣服、家具保养等。南京聚奢公司经核准注册第28034494号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2018年11月21日起至2028年11月20日止，核定服务项目为第36类，包括艺术品估价、首饰估价、信托、典当等。

2019年3月7日，南京聚奢公司经核准注册第28044102号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2019年3月7日起至2029年3月6日止，核定服务项目为第9类，包括可下载的影像文件、电子记事器、秤等。

南京聚奢公司提交了成都聚奢公司分别于武汉、长沙、成都三地所开设分店的门头照片复印件，照片显示上述分店均使用“聚奢优品”作为分店的门头，其中长沙分店在门头上写明其经营内容为名表、名包、钻石、黄铂金收售，成都分店通过电子屏显示其经营内容为回收、寄售名表、名包、奢侈品，武汉分店在其玻璃门通过文字展现其经营内容为回收、抵押钻石、名包、名表等。成都聚奢公司对上述照片真实性予以认可。

2019年5月24日，南京聚奢公司的委托人吴瑞轩向江苏省南京市南京公证处申请对相关网页内容办理保全证据公证。当日，该处公证员李某用该处电脑，在360搜索中输入“聚奢优品”关键字进行搜索，并打开了标题开头为“聚奢优品名表回收网”网站，对该网站的首页、“关于我们”页面、“业务范围”页面、“联系我们”页面进行了截图。上述公证照片共计11张。据此，该公证处于2019年5月27日出具了（2019）宁南证经内字第3562号公证书。根据上述公证书的内容显示，该网站经营品牌为“聚奢优品”，业务范围包括名表回收、名包回收、黄金钻石、奢侈品回收，交易流程包括电话联系、会面、现场鉴定、确认价格、现场交易等，其分店一栏使用了“聚奢分店”字样，包括北京、上海、深圳、重庆、成都、长沙、西安、武汉、杭州，其联系方式显示总店位于成都市。成都聚奢公司亦提交了其官网截图，与南京聚奢公司提交公证书的公证网页内容基本一致。

一审庭审中，南京聚奢公司陈述“聚奢”品牌系起源于其法定代表人曹玉智于1995年创办的佛阳子公司。佛阳子公司在经营过程中一直使用“聚奢”“聚奢网”作为品牌进行推广。至2014年，将具有一定社会知名度的前述品牌申请注册为商标，并于2015年正式上线运营，2016年推出聚奢网APP。后佛阳子公司的法定代表人成立了南京聚奢公司，并将“聚奢网”商标转让给南京聚奢公司使用，由南京聚奢公司继续经营“聚奢”“聚奢网”品牌。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.南京聚奢公司提交其在企业信息查询系统对“南京聚奢网络”关键词的搜索结果，拟证明其在全国多地开设了分公司，经营规模较广。成都聚奢公司对该证据真实性不予认可。一审法院认为，该证据虽非证据原件，但系网上可查事实，故对该证据真实性一审法院予以认可，对其证明目的在后综合论述。

2.成都聚奢公司提交搜狗推广服务关键词数据报告网页截图，拟证明其未利用南京聚奢公司商标对外推广，南京聚奢公司对该证据关联性不予认可。一审法院认为，该证据展示的关键词为“黄金回收”“手表回收”等网络关键词搜索，能证明用户获知成都聚奢公司网站并非一定要通过搜索“聚奢”得来，但不能因此认为其使用“聚奢”具有合法性。

一审法院认为，本案系侵害商标权、不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。案外人佛阳子公司以“聚奢”作为品牌经营二手奢侈品买卖等多年，对该品牌投入了经营资源与时间成本，积累了一定的品牌资源与知名度，后注册“聚奢网”商标，并将该品牌与商标转让给南京聚奢公司使用。成都聚奢公司作为经营同类业务的公司，成立之时未主动避让“聚奢网”注册商标，仍使用“聚奢优品”作为企业字号，使客户难以区分“聚奢网”商标与“聚奢优品”之间的关系，易使消费者对商品来源产生混淆，有攀附“聚奢网”商标的故意，构成不正当竞争。

关于赔偿损失的数额，南京聚奢公司未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供成都聚奢公司侵权获利方面的证据，且当庭主张由法院酌情认定。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、声誉、广告宣传投入、销售规模，成都聚奢公司侵权行为的性质、范围、后果、主观过错等因素，酌情确定赔偿数额。关于为制止侵权行为所支付的合理费用，虽然南京聚奢公司未提交公证费发票、律师费发票等证据，但是鉴于南京聚奢公司代理律师已实际参加庭审，并提交了公证书原件，一审法院综合考虑案件难易程度、南京聚奢公司律师工作量等因素，在合理范围内酌情予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1.成都聚奢公司于一审判决生效之日起十日内变更企业名称，变更后的名称中不得包含“聚奢”字样；2.成都聚奢公司于一审判决生效后十日内一次性赔偿南京聚奢公司经济损失（包括为制止侵权发生的合理开支）人民币200000元；3.驳回南京聚奢公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，保全费5000元，合计11900元，由南京聚奢公司负担3000元，由成都聚奢公司负担8900元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明

一审法院查明的事实，被上诉人南京聚奢公司无异议。上诉人成都聚奢公司对一审法院查明南京聚奢公司陈述“聚奢”“聚奢网”具有一定社会知名度的事实有异议，上诉人不认可南京聚奢公司的品牌具有一定知名度。本院认为，一审法院依据南京聚奢公司的陈述查明其相关意见，并无不当，至于上诉人对南京聚奢公司涉案注册商标的知名度提出的异议，本院将在二审中结合本案相关事实进一步予以认定。故本院对一审查明的事实均予以确认。

本院二审另查明：

被上诉人南京聚奢公司在全国多地开设分公司，包括珠海、郑州、杭州、海口、石家庄、成都、南宁、合肥、哈尔滨、广州、南昌、苏州、重庆、沈阳、济南、贵阳、福州、武昌、扬州、深圳、天津、硚口、青岛、厦门、兰州、榆林、长沙、乌鲁木齐、昆明、北京、长春、大连、西安、太原、淮安、上海等，设立时间从2015年8月至2019年5月不等，其中石家庄、合肥、哈尔滨、广州、南昌、济南、贵阳、深圳、榆林分公司的设立时间均早于上诉人成都聚奢公司。

二审中，被上诉人南京聚奢公司陈述，其一审中主张成都聚奢公司侵害涉案注册商标专用权并构成不正当竞争，主要目的是要求被上诉人变更企业字号并承担赔偿责任，对于一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十八条认定成都聚奢公司构成不正当竞争，予以认可。

以上事实，有被上诉人一审提交的“南京聚奢网络”企业信息查询系统网页打印件、二审询问笔录在案为凭。本院认为

本案二审争议焦点为：1.上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号是否对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争；2.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

本院认为：

一、上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争

上诉人成都聚奢公司认为，其使用“聚奢”的企业字号没有攀附被上诉人“聚奢网”注册商标的故意，不构成不正当竞争。被上诉人南京聚奢公司认为，上诉人在其网站及经营场所突出使用“聚奢”文字，有攀附被上诉人“聚奢网”注册商标的故意，容易使相关公众产生误导，构成不正当竞争。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括艺名、笔名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争。理由如下：1.涉案“聚奢网”注册商标核准注册于2016年1月14日，早于上诉人成都聚奢公司的成立时间2016年4月6日。2.涉案“聚奢网”注册商标的原专用权人佛阳子公司成立时间较早，其使用“聚奢网”品牌从事经营活动并于2014年申请涉案注册商标。3.被上诉人南京聚奢公司成立于2015年8月21日，早于上诉人的成立时间；被上诉人在全国多地开设分公司从事经营活动，在上诉人成立之前，被上诉人就已设立了石家庄、合肥、哈尔滨、广州、南昌、济南、贵阳、深圳、榆林等分公司，经营范围较广，规模较大。4.双方当事人均从事黄金、珠宝、钟表、箱包等奢侈品的销售和寄卖等经营活动，经营范围重合，属于同行业的竞争者。5.上诉人在店铺门头使用“聚奢优品”字样，在网站页面中使用“聚奢优品”“聚奢分店”等字样，其中突出使用的“聚奢”文字与南京聚奢公司涉案“聚奢网”注册商标构成近似，且“聚奢”文字起主要的识别商品来源的作用，容易误导公众，使消费者误认为上诉人与被上诉人之间存在特定联系。上诉人在网站中宣传开设的“聚奢分店”，与被上诉人在全国多地开设的分公司的地点亦存在重合。6.上诉人为扩大其商标品牌的知名度，持续投入了相关的成本。除涉案“聚奢网”注册商标之外，上诉人还在第9、14、18、25、26、36、37、41、42类上享有多项“聚奢”“聚奢网”注册商标专用权，有利于扩大涉案“聚奢网”注册商标的知名度和影响力。因此，一审法院认定上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争，有事实和法律依据，并无不当。

二、一审判决确定的赔偿数额恰当

上诉人成都聚奢公司应就其使用“聚奢”企业字号的不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款的规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”被上诉人南京聚奢公司在一审中既未提供其因上诉人的不正当竞争行为受到的实际损失，也未提供上诉人的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、声誉、广告宣传投入、销售规模，成都聚奢公司侵权行为的性质、范围、后果、主观过错等因素，以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用，酌情确定赔偿数额，于法有据，并无不当。

综上所述，成都聚奢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人成都聚奢优品贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长周晔

审判员臧文刚

审判员于佳虹裁判日期

二〇二〇年一月十四日书记员

书记员赵和玉

上诉人（原审被告）：陈永亮，男，1987年8月25日出生，汉族，住贵州省贞丰县。

委托诉讼代理人：余升运，重庆睿尚臻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆祎山电子科技有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处巴渝东路4幢1-06号，统一社会信用代码91500223MA5UDLCT55。

法定代表人：卜雪琦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。审理经过

上诉人陈永亮与被上诉人重庆祎山电子科技有限公司（以下简称为祎山公司）技术合同纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2019年5月20日作出(2019)渝0192民初100号民事判决。陈永亮不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员赵志强担任审判长，与审判员谭颖、张琰组成合议庭进行了审理。上诉人陈永亮的委托诉讼代理人余升运，被上诉人祎山公司的委托代理人胡冬梅到庭参加了听证。本案现已审理终结。上诉人诉称

上诉人陈永亮向本院提出上诉请求：一、撤销（2019）渝0192民初100号民事判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一审法院上诉人赔偿被上诉人经济损失7万元，其中6万元这一金额的确定是因为被上诉人在一审中举示了一份预约购买合同，合同中约定的工程总价18万元，未完成产品开发并交货义务的赔偿金额为6万元，一审法院就是依据该协议中的约定来确定被上诉人的经济损失数额的。而该合同系孤证，在缺乏其他证据印证的情况下应当不予采信，不能作为认定案件事实的依据，一审法院采信证据错误，进而作出错误的事实认定。被上诉人辩称

被上诉人祎山公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求。

祎山公司向一审法院提出诉讼请求：1.至起诉之日起（2019年1月8日）解除陈永亮与祎山公司于2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《协议》；2.陈永亮向祎山公司支付违约金500000元，并退还研发费用35000元；3.本案诉讼费用由陈永亮承担。事实和理由：陈永亮与祎山公司于2017年5月17日签订《委托研发协议》及《协议》（以下简称《5.17协议》），约定祎山公司委托陈永亮设计一种名为“智能水生物阻隔系统”的全新电子产品，作用于水生物阻隔。该研发具体分为三个阶段。整个研发分两次验收，2017年5月30日前已完成第一次验收，验收了电源一台，分电器两台。祎山公司依约支付了研发费用35000元，但陈永亮未履行合同义务。经祎山公司多次催促，陈永亮仍无法按时交付阶段产品给祎山公司。后双方于2017年9月18日签订《协议》（以下简称《9.18协议》），约定若陈永亮在2017年9月30日前退还祎山公司研发费，则之前双方签订的合同终止，若陈永亮在2017年9月30日未退还祎山公司研发费，则陈永亮除应当退还研发费用外，还应向祎山公司支付500000元的违约赔偿金。2018年1月25日，祎山公司向渝北区人民法院提起诉讼，因陈永亮有继续履行的意思表示，遂祎山公司撤诉，但截至2018年10月祎山公司仍未收到陈永亮任何研发产品。祎山公司认为，陈永亮迟延履行合同义务（具体为未按期交付电源100只、控制主机1台、分电器3只、检测仪1台以供测试），且在祎山公司催告后，陈永亮坚称不再按原协议约定的内容履行义务，致使合同目的无法得到实现，构成根本违约，严重损害祎山公司的合法权益。祎山公司特依法向人民法院起诉，并提出以上诉讼请求。

陈永亮辩称：1.《9.18协议》签订后，陈永亮与祎山公司又达成继续履行《委托研发协议》的合意，同时陈永亮配合祎山公司履行了诸多合同义务。陈永亮与祎山公司之间达成的继续履行原《委托研发协议》的合意以及被告配合祎山公司履行合同义务的行为应当视为陈永亮与祎山公司已对《9.18协议》中的意思表示进行了实质性的变更，双方仍在继续履行《委托研发协议》；2.《委托研发协议》中并未约定对案涉系统整体进行验收的具体时间节点。陈永亮于2017年11月19日向祎山公司移交了电源一台、控制主机一台、分电器一台，陈永亮向祎山公司移交了整个案涉系统。嗣后，陈永亮陪同祎山公司将研发的案涉系统送至重庆仕益产品质量检测有限责任公司进行检测。至此，陈永亮已履行完毕《委托研发协议》约定的合同义务，陈永亮不存在拒不履行或迟延履行的违约行为，不应承担违约责任。因《委托研发协议》双方已经实际履行完毕，也不存在解除的可能。因为祎山公司未实际下单，陈永亮未实际生产，所以《5.17协议》未实际履行，《委托研发协议》与《5.17协议》是两种法律关系；3.如果法庭经审查认为陈永亮构成违约，应当承担违约责任，陈永亮请求法庭对协议中约定的违约金标准予以调整。同时祎山公司应当对因陈永亮的违约行为对其造成的实际损失承担举证责任。本院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年5月17日，祎山公司（协议中称“甲方”）与陈永亮（协议中称“乙方”）签订《委托研发协议》及《5.17协议》。《委托研发协议》主要约定：1.祎山公司委托陈永亮设计一种全新电子设备用于水生物阻隔，设备名称为：智能水生物阻隔系统。该系统包括直流可调的电源（将220V交流市电转化为360V-400V电压10A电流）、分电器（将360V-400V电压10A电流的直流电通过导线传导至水体中频次放电，且电压电流可调）、主控机（控制上述电源、分电器，使其同时在线工作）、检测仪（检测上述三设备是否工况正常，潜水深度至少40米）；2.甲方的设备要求：每只分电器在水体中的有效放电面积至少在400平方米，有效作用于水生物以起到阻隔隔离的效果，且正负极至少能每小时调换；每只电源至少负载三只分电器且不影响市电接入上的其他用电设备（判断标准为电源机房照明设备无可视频闪）；每只主控机至少控制100只电源（热备份电源数量不含在内）；检测仪水下工作正常，整套设备工况达标（数值另行约定）；3.该系统使用寿命三年，质量保证期一年，工作方式为24小时365天常年不间断。系统研发由乙方完成，在乙方研发完成经由甲方验收合格后该电子设备研发即算完成。甲方拥有其完全知识产权；4.按照该系统四个组成部分分批方式由甲方向乙方支付研发费用，乙方定时按期完成研发。整个研发分三个阶段，第一阶段为电源的研发，第二阶段为分电器及检测仪的研发，第三阶段为主控机的研发和系统联调联试。待整套系统研发完成以后，甲方委托乙方对系统进行生产制造；5.甲乙双方约定如下违约赔付责任：乙方必须在甲方要求的时效内完成该电子设备的研发。如乙方因技术或不可抗因素造成时间延误，需在甲方要求的时间截止日前15天告知甲方，双方可协商另行约定完成时间，如协商未果，则乙方必须在协商未果日起60天内完成，否则视为违约。乙方违约后30日内须向甲方退还甲方已付的所有研发费用，同时向甲方赔偿经济损失500000元；甲方若在该电子设备研发完成后，没有委托乙方生产或交由第三方生产的，甲方违约，30日内甲方需向乙方赔偿经济损失500000元，同时乙方可不向甲方退还已产生的研发费用；甲方提前终止研发和生产，乙方不退还甲方已付研发费用，甲方30日内向乙方赔偿经济损失500000元；样机及出厂验收按照验收报告内容及参数进行验收，验收报告内容及参数由甲乙双方另行协议约定，若验收不合格则乙方向甲方支付第三方检验费用，且乙方必须在验收不合格当日起60日内予以整改，整改后若继续不合格，则乙方30日内需向甲方退还甲方已付的所有研发费用，同时向甲方赔偿经济损失500000元；6.鉴于目前第一阶段已完成，甲方已于2016年12月27日向乙方支付10000元作为第一阶段研发费用，但第一阶段研发成果未得到并且未验收，现约定甲方于2017年1月24日向乙方支付15000元作为第二阶段研发费用。约定第一次验收时间为2017年5月30日以前，验收的产品为电源及分电器，数量为电源一台，分电器两台，验收报告由甲方拟制，内容双方协商，没有验收报告视为甲方默认产品合格；第三阶段的研发和整套设备的验收，另行协议约定，验收报告由甲方拟制，内容双方协商，没有验收报告视为甲方默认产品（主控机、电源、分电器、检测机）全部合格；7.在整套设备研发完成并由甲方验收以前，乙方有权利对已研发部分进行技术调整，同时，乙方有权利就甲方新增要求提出技术调整所增加的费用。该协议还约定了其他内容。

双方当事人在同日另签订《5.17协议》，该协议系《委托研发协议》的补充协议，主要约定对涉案研发设备产品，祎山公司委托陈永亮进行相应批量生产，并同时针对产品的价格、付款方式、交货方式、验货方式、质量保证等内容进行了约定。双方确认该协议未实际履行。

庭审中，双方当事人还确认其实际在《委托研发协议》签订前即已实际开始履行该协议相关义务，祎山公司在2016年12月26日、2017年1月24日、2017年3月24日、2017年7月24日分次向陈永亮支付了委托研发费用共计35000元。双方当事人均认可涉案委托研发协议虽然只约定了25000元的研发费用，但实际研发费用应为35000元。祎山公司（协议中称“甲方”）与陈永亮（协议中称“乙方”）于2017年9月18日再行就上述委托研发协议履行事项签订《9.18协议》。《9.18协议》主要约定：由于乙方未能在甲方要求的时效内按照甲方要求交付智能水生物阻隔系统第一阶段的产品，现经协商决定由乙方在2017年9月30日零时以前向甲方退还已收取的费用35000元。逾期，则乙方需按照委托协议约定在2017年9月30日起30日内退还研发费用35000元并向甲方赔偿经济损失500000元。乙方在2017年9月30日向甲方退还35000元后，之前双方签订的《委托研发协议》及《协议》终止（作废），乙方不承担经济赔偿。

祎山公司与陈永亮签订《9.18协议》后，陈永亮并未在2017年9月30日前退还35000元委托研发费用，双方当事人实际就委托研发事项继续进行沟通交流达成继续履行意向并由陈永亮继续履行委托研发事项。在2017年9月18日后至2018年1月前，陈永亮按照委托研发协议的约定具体实施了制作电源技术指标、配合祎山公司申请涉案技术专利、陪同祎山公司进行现场技术测试、进行实地调研、陪同检测等事项。其中，在2017年11月19日，陈永亮向祎山公司移交了智能水生物阻隔系统电源一台、控制主机一台、分电器一台。上述移交物品于同日提交重庆仕益产品质量检测有限责任公司进行检测。2017年11月21日，祎山公司将相关质检报告以电子邮件形式发送给陈永亮，该质检报告显示检验结论为：“该产品经检验，所检项目符合该公司《智能水生物阻隔系统技术规范》要求”。因对《委托研发协议》的履行发生争议，祎山公司于2018年初向法院提起诉讼，要求陈永亮继续履行合同，后祎山公司撤回起诉。2018年11月16日，祎山公司再次通过微信向陈永亮发送信息，催告要求陈永亮履行合同义务，即要求陈永亮于五日内交付合同约定的电源、分电器、主控机及检测仪。

陈永亮为证明其履行了涉案委托研发协议所约定的义务，还举示了控制主机、电源、分电器电路图及结构图图纸以及智能水生物阻隔系统样机与成品照片。祎山公司对上述证据三性均不予认可。

另查明，2017年3月15日，祎山公司与案外人涂海军就涉案水生物阻隔系统设备签订预购合同，约定由涂海军向祎山公司预购该系统设备，合同工程总价180000元，约定定金30000元，祎山公司在2017年8月1日前完成开发，并在收到第二阶段定金后，在8月31日前发货。同时约定因未在合同约定的时间内完成开发并交货，则祎山公司需赔偿双倍定金60000元。合同还约定了其他事项，陈永亮对该预购合同的内容真实性不予认可。

祎山公司就本案向一审法院提起诉讼，相应的诉讼文书于2019年1月18日送达陈永亮。

以上事实，有经庭审质证的《委托研发协议》、《5.17协议》、《9.18协议》、支付宝转账电子回单、微信聊天记录、《预购合同》及涂海军身份证复印件、电路图及结构图、发明专利申请、申请专利提供信息、照片、产品移交证明、电子邮件截图及相应质检文档附件等证据及当事人陈述在案为凭，一审法院依法应予确认。关于陈永亮所举示的《嘉立创系统客户自助服务平台》网络截图及相应的支付宝交易记录明细查询网络截图，欲证明其为研发涉案系统所花费的经济成本。一审法院认为，上述证据中显示的具体采购产品无法看出与本案涉案研发系统的关联性，且即使全部真实，陈永亮为研发系统所支出的费用与本案双方诉请及抗辩无任何关联，综上，该组证据与本案没有关联性，一审法院依法不予采信。对陈永亮另举示的电话录音，因真实性无法确认，一审法院亦一并不予采信。本院认为

一审法院认为：原陈永亮双方签订的《委托研发协议》及《5.17协议》为双方自由意愿的体现，合同合法有效成立。就《委托研发协议》内容而言，属于祎山公司出资、陈永亮接受祎山公司委托进行技术产品的研发，协议性质为技术委托开发合同，《5.17协议》则为建立在技术产品研发成功基础上的委托生产合同。其后因陈永亮未研发出相应产品，进而当事人双方另签订《9.18协议》，就委托研发费用的退还，研发费用退还后《委托研发协议》、《5.17协议》效力以及相应的违约金赔偿等内容进行了约定，但根据现有证据及当事人陈述，足以证明双方当事人并未实际履行《9.18协议》相关约定，双方当事人以实际行为再次变更《9.18协议》中关于委托研发费用退还及相应后果条款，继续履行《委托研发协议》所确定的委托研发内容，故双方当事人均应依照《委托研发协议》及《5.17协议》履行合同义务。结合祎山公司的诉称及陈永亮抗辩意见，本案的争议焦点在于：一、祎山公司指控陈永亮未按照合同约定交付相应产品的行为是否构成根本违约；二、如陈永亮根本违约，陈永亮应承担怎样的违约责任，即祎山公司相应诉求是否有事实及法律依据的问题。

一、关于祎山公司指控陈永亮未按照合同约定交付相应产品的行为是否构成根本违约的问题

依照《委托研发协议》之约定，陈永亮接受祎山公司委托研发的智能水生物阻隔系统应包括直流可调的电源（将220V交流市电转化为360V-400V电压10A电流）、分电器（将360V-400V电压10A电流的直流电通过导线传导至水体中频次放电，且电压电流可调）、主控机（控制上述电源、分电器，使其同时在线工作）、检测仪（检测上述三设备是否工况正常，潜水深度至少40米）四项。且从检测要求来看，还有相应的效果要求，如每只电源至少负载三只分电器且不影响市电接入上的其他用电设备（判断标准为电源机房照明设备无可视频闪）；每只主控机至少控制100只电源（热备份电源数量不含在内）等。关于产品的研发阶段及验收，协议中约定了三个阶段两次验收。三个阶段的研发对象分别对应：电源、分电器与检测仪、主控机及系统联调联试。两次验收分别为：第一次验收时间为2017年5月30日前，验收产品为电源一台、分电器两台；第三阶段后进行第二次验收（即整套设备的验收，包括主控机、电源、分电器、检测机的整体验收），产品提交时间及验收时间并未进行明确约定。根据上述协议内容可以看出产品验收与产品研发阶段要求并不对应，且双方对委托研发产品的最后整体验收（第二次验收）约定也不明确，因此，需结合双方实际履行协议的行为、意思表示以及协议履行情况来确认委托研发实际履行阶段及验收情况，进而判定受委托方之行为是否违约。

从双方履行协议情况来看，祎山公司已依约履行了委托研发费用的支付义务。双方在签订《9.18协议》（2017年9月18日）时，陈永亮未能完成研发第一阶段的产品，随后，祎山公司以行为表示允许陈永亮继续完成研发工作。陈永亮在2018年1月前配合祎山公司进行了相关产品研发的辅助性工作，同时于2017年11月19日向祎山公司移交了智能水生物阻隔系统电源一台、控制主机一台、分电器一台进行检测。其后，经祎山公司以提起诉讼、微信通知等形式多次催促陈永亮向其提交整套研发产品以供验收。

一审法院认为，结合以下事实：1.在2017年9月18日，陈永亮实际研发时间已远超协议约定的第一次验收时间，而祎山公司以行为表示允许陈永亮继续委托研发工作；2.2017年9月18日后，陈永亮配合祎山公司进行的申请涉案技术专利、陪同祎山公司进行现场技术测试、进行实地调研等一系列行为均围绕委托研发智能水生物阻隔系统的整体产品而非部分阶段产品开展；3.陈永亮在2017年11月19日向祎山公司提交检测的产品中不仅产品数量与协议约定的第一次验收数量不符，且还包含了第二次验收（第三阶段整体产品提交验收）的产品；4.祎山公司催告陈永亮向其提交整套研发产品以供验收，对此，陈永亮在庭审中抗辩认为其已完全履行全部合同义务，现未有证据显示陈永亮对研发阶段及具体交付产品存在异议。综上，上述事实足以认定，祎山公司已依约履行了委托研发费用的支付的情况下，双方并未完全按照《委托研发协议》约定的三研发两验收阶段进行涉案产品的研发提交验收，在2017年9月18日后，实际研发未再区分协议中约定的各研发阶段，而是进行整体产品研发提交与验收。2017年11月19日的检测即为对整体产品的提交检测验收。陈永亮的合同义务为向祎山公司提交包括主控机、电源、分电器、检测仪在内的整套智能水生物阻隔系统以供联调联试并整体验收合格。

而根据陈永亮最终实际提交的产品及验收情况来看，在双方未对研发的具体产品进行变更的前提下，陈永亮并未按照合同约定向祎山公司提交主控机、电源、分电器、检测仪在内的整套智能水生物阻隔系统以供联调联试并整体验收合格，而仅提交主控机、电源、分电器供检测，缺少检测仪部分。从检测验收来看，没有任何证据证明整体系统验收合格同时进行了相应的联调联试。故陈永亮该行为属于未履行合同主要义务。从2017年11月19日至本案起诉之日（2019年1月8日）甚至于至本案开庭时（2019年3月12日），此间一年多时间内，祎山公司曾就陈永亮未履行涉案合同义务事宜向法院起诉要求陈永亮继续履行合同后因协商调解撤诉；在2018年11月16日，祎山公司再次通过微信向陈永亮发送信息，催告要求陈永亮于五日内交付合同约定的电源、分电器、主控机及检测仪；在协商、催告未果的情况下，祎山公司就本案提起诉讼。而陈永亮在此期间均未向祎山公司再行履行任何合同义务，且辩称其已履行完毕合同义务，无需再履行合同义务。综上，陈永亮之行为属于迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的情况，行为构成根本违约。

二、关于陈永亮违约责任承担问题

陈永亮就《委托研发协议》约定义务之履行行为构成根本违约，且《5.17协议》之履行建立在《委托研发协议》义务履行完毕的基础上，双方无法实际履行，祎山公司有权依法解除《委托研发协议》及《5.17协议》并要求陈永亮承担相应的违约责任，故一审法院对祎山公司要求解除涉案陈永亮于与祎山公司2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《5.17协议》的诉讼请求依法予以支持，具体解除合同的时间以祎山公司相应诉讼请求送达陈永亮时间为准，即2019年1月18日。关于陈永亮违约责任的承担问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因此，基于祎山公司的诉讼请求，陈永亮依法应承担恢复原状、赔偿损失的违约责任。对于恢复原状方面，一审法院对祎山公司要求陈永亮返还委托研发费用35000元的诉讼请求依法予以支持。至于损失赔偿，虽然涉案委托研发费用仅为35000元，但基于涉案产品的研发还配套相应的委托生产合同，且从双方在合同中多次约定高达500000元的违约金可以看出双方对产品研发生产的市场预期度；祎山公司就涉案产品的生产还举示了相应的预约购买合同，合同中约定的工程总价180000元，未完成产品开发并交货义务的赔偿金额为60000元；陈永亮之违约事实发生期间长达一年多，较合同约定的研发周期而言明显过长；本案中还存在相应委托研发费用的资金占用损失。综合上述因素，一审法院酌情确定陈永亮赔偿祎山公司经济损失70000元。

一审法院判决如下：一、祎山公司与陈永亮在2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《协议》于2019年1月18日予以解除；二、陈永亮于本判决生效之日起五日内返还祎山公司委托研发费用35000元并赔偿祎山公司经济损失70000元；三、驳回祎山公司的其他诉讼请求。案件受理费9150元，由祎山公司负担2000元，陈永亮负担7150元二审裁判结果

二审中，双方当事人均未提交新证据，基于一审中的证据及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：一审庭审中，上诉人对被上诉人与案外人签订的《预购合同》的形式真实性予以认可，但对内容真实性不予认可。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于，一审法院判决陈永亮赔偿祎山公司经济损失7万元是否适当。对此，本院评析如下：

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，首先，被上诉人在一审中提交了其与案外人签订的《预购合同》，上诉人对该证据的质证意见为形式真实性予以认可，二审中虽称其对该协议的真实性不予认可，但并未提供相反证据予以证明。一审法院将该证据作为酌定赔偿金额的参考因素之一并无不妥。其次，双方当事人在《委托研发协议》约定的违约金高达50万元，在履行过程中亦进行了多次协商，并就合同的继续履行签订了《9.18协议》等协议，在后签订的《9.18协议》约定的违约金亦达到50万元。因此，本院有理由相信双方当事人对于合同履行后可以获得的利益具有一定认知。一审法院基于双方对涉案产品的研发有配套的委托生产合同以及双方对合同履行后的可预期利益，综合考虑陈永亮的过错程序以及合同的履行情况，酌情确定陈永亮赔偿祎山公司违约金7万元并无不当。

综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

本案案件受理费1550元，由上诉人陈永亮负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长赵志强

审判员谭颖

审判员张琰裁判日期

二〇二〇年三月三日书记员

书记员钟梦思

商标是指生产经营中的在商业主体在其提供的商品或者服务上使用的，能够将自己提供的商品或服务于他人提供的商品或者是服务区分开来的标志。商标注册申请人向商标局提出注册特定商标的申请后经过商标局核准注册后，自此，该申请人对该商标便依法享有专用权。商标权人有权依法自己使用该商标，也可以选择以特定的方式将该商标许可他人使用，亦可以将经核准注册的商标转让给他人。今天，我们便为大家做一次关于转让注册商标的小普法。

           法律规定        

      与注册商标转让的内容，规定在《商标法》第四十二条：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证的使用该注册商标的商品质量。

     转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。

     对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

      转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”

      根据该法条，我们可以分析转让注册商标时应当具备的条件以及应当注意的问题：

PART 01   概念

     注册商标转让的概念：它是指注册商标所有人在法律允许范围内，将其注册商标转移给他人所有。

PART 02   前提条件

     注册商标转让的前提条件：商标权人能够将其商标依法转让给他人的前提便是需要依法对转让的商标享有专用权。

PART 03   性质与后果

    转让注册商标的性质和后果：转让注册商标是注册商标主体发生变更，转让后的商标所有人不再是原注册人，受让人成为注册商标的权利人。

PART 04 程序性要求

     转让注册商标的程序要求：转让人和受让人需要签订注册商标转让的协议，并共同向商标局提出申请，递交申请书。

PART 05   办理手续

     转让注册商标的手续办理：有关转让的申请手续由受让人进行办理，因而受让人必须是符合商标法有关商标权利人主体资格的规定，即满足特定条件的自然人、法人或者其他组织。

PART 06  限制性条件

     在转让注册商标时具有限制性条件：

     1）为了避免发生混淆，商标注册人对其在同一种或者类似商品上近似的商标，应当一并转让。

     2）若注册商标的转让可能引起不同厂家商品的混淆或者可能导致商品的质量下降的，则将法律禁止商标转让。

     3）若注册商标的转让行为可能有损于第三人或者社会公众的利益的，商标局将不予核准转让。

PART 07  时间要求

     受让人依法享有转让注册商标专用权的时间：转让注册商标经商标局核准后发给受让人相应的证明，并予以公告。因而，受让人自商标局公告之日起享有商标专用权。

（本文作者：盈科董园园律师）

争议商标与在先知名商标“贝店”完全一样，虽指定使用商品不属于《类似商品和服务区分表》中的同一类别，但在实际生活中具有较大的关联性，基于在先商标的知名度，争议商标的注册易导致消费者产生混淆误认。

案情简述

贝贝集团创建于2011年，是行业内公认的高速成长性的企业，旗下拥有贝贝网、贝店、贝贷、贝仓等业务平台。贝店是国内领先的社交电商平台，于2017年7月正式上线，专注于家庭消费，为用户提供居家、服饰、水果、美食、美妆、母婴等全球好货。“贝店”自上线以来迅猛发展，业绩高飞猛进，两次创造吉尼斯世界纪录，一系列令人欣喜的数据，让人惊叹贝店的发展速度，成为为数不多的千万级月活跃用户的电商APP，并在千万级移动电商APP增速中排名首位，成为当下发展速度最快的社交电商平台。荣获了最具创新商业模式奖、新零售新锐品牌创新奖、中国母婴电商新锐品牌、NBI商业影响力电商领域新锐企业TOP10、第九届牛耳奖·年度最具人气平台、新零售领域最具潜力创新公司Top10等权威大奖和荣誉，在相关公众中具有较高的知名度，并获得国家政府部门支持和赞誉，频频引发央视的关注和报道。

然而随着“贝店”知名度越来越大，遭遇抢注的情况也时有发生，如有湖南聚友网络科技有限公司在多个商品类别上抢注“贝店”商标，贝贝集团委托我所于2019年07月29日对其抢注的第31类第30737187号“贝店”商标提出了无效宣告申请。

我所提交无效宣告主要理由：贝贝集团的“贝店”商标在先已具有较高的知名度，争议商标指定使用的“新鲜水果”等商品与贝店平台销售的商品种类相关（贝店为全国扶贫助农地区的农副产品、水果蔬菜、家禽特产等提供推销、展示的平台），已构成近似。且被申请人还有抢注其他多件“贝店”相同或近似商标，明显具有攀附“贝店”在先知名度的主观恶意，严重违反了诚实信用原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序，已构成“以不正当手段取得商标注册”的情形。

商标局裁定主要理由：争议商标与引证商标文字构成、呼叫完全相同，我方提交的证据可以证明在争议商标申请前，申请人已将“贝店”作为其创建的电商平台的名称开始使用，通过宣传已具有了一定知名度，并可证明贝店平台在为优质农副产品提供展示平台上具有特色。被申请人同为网络科技有限公司，对贝店社交电商平台应当有所了解，且除抢注“贝店”外，被申请人还有抢注申请人在先使用的“贝店，我的店！”相同商标，其行为难谓正当。结合上述情况，争议商标指定使用在谷类、新鲜水果等农副产品上，相关公众易将其与引证商标相联系，并对商品来源产生混淆，争议商标与引证商标已构成《商标法》第30条所指的使用在类似商品及服务上的近似商标，故争议商标最终予以宣告无效。

案例分析：

     在实际商标案件评审中，跨类别适用《商标法》第30条的情况较为少见，本案争议商标指定使用在第31类谷类、新鲜水果等农副产品上，而引证商标指定使用在第35类“广告，为商品和服务的买卖双方提供在线市场”等服务上，很难单纯地将商品与服务本身联系起来判定为类似，而是要考虑到双方商标的实际使用情况，综合考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的关联性，是否易使相关公众认为商品和服务由同一市场主体提供。本案中“贝店”平台为全国贫困地区的优质农副产品提供推销、展示的服务，而争议商标指定使用在水果等农副产品上，与“贝店”平台所提供的服务在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面具有一致性，最终商标局适用《商标法》第30条对争议商标予以无效宣告。

（案件代理人：盈科钱航律师团队 朱倩、杨利文 ）

2017年11月7日，上海某公司（下称原告）提出第27340682号“法宝网”商标（下称诉争商标）的注册申请，指定使用在“提供互联网聊天室；提供数据库接入服务；视频会议服务”等第38类服务上。

商标局和原商标评审委员会（下称原商评委）以诉争商标违反了《商标法》第十九条第四款为由予以驳回。

原告不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，主要理由为：原告已于2018年12月29日对其经营项目进行变更，删除了“知识产权代理”服务，诉争商标应当获准注册。

法律分析

商标法第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。

在被诉决定作出时，原告营业执照显示的经营范围包括“知识产权代理服务”，即使原告现已进行经营范围变更登记，不能排除原告未来从事知识产权代理服务的可能性。

因此，诉争商标的申请注册不符合《商标法》第十九条第四款的有关规定。

法官提示

根据商标法第十九条第四款之规定，商标代理机构不得申请注册非代理服务商标。

商标法实施条例第八十四条第一款对“商标代理机构”作出释明：商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。

商标法第十九条第四款是2013年商标法修订时新增加的条款，其立法背景在于自2003年国家取消了对商标代理机构的设立及对商标代理人资格的行政审批后，一些商标代理机构利用商标专业知识，恶意抢注他人商标，谋取不正当利益，扰乱了正常的市场经济秩序。为遏制此种乱象，商标法增加了对商标代理机构行为规范的内容。

特别是，北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南中在关于商标法第十九条第四款商标代理机构的认定中规定，已经备案的从事商标代理业务的主体、工商营业执照中记载从事商标代理业务的主体、以及虽未备案但实际从事商标代理业务的主体，属于商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”。

由此，只要公司的经营范围包含商标代理、商标代理服务、知识产权代理、知识产权服务，不论其是否在商标局进行代理机构备案，都将被认定为商标代理机构，其申请注册商标的行为要受到商标法第十九条第四款的约束。如果其申请商标指定使用的服务超出代理服务范围，将不能获准注册。

具体到本案，原告在诉争商标申请时的经营范围包含“知识产权代理服务”，可以认定原告为商标代理机构，不能申请注册代理服务以外的商标，但诉争商标指定使用的服务超出代理服务范围，因此不能被核准注册。

但接下来的问题是，原告随后进行了经营范围的变更登记，删除了“知识产权代理服务”，在此种情形下，诉争商标可否获准注册呢？

答案是否定的。如果允许原告变更经营范围，删除“知识产权代理服务”，并据此核准诉争商标的注册申请，将会面临一个新的问题：一旦原告在日后再次进行经营范围的变更，成为商标代理机构，如何对其行为进行有效制约？

此时原告可能已经积累了大量非代理服务商标，如果再通过商标异议、无效宣告使这些商标归于无效，将徒增行政和司法成本，影响正常的商标市场秩序。

因此，商标申请注册主体是否为商标代理机构，应当以商标注册申请日为准，即使商标代理机构在申请日之后对经营范围进行变更，删除代理服务，仍然不能改变其以商标代理机构身份申请注册非代理服务商标的事实，其申请注册的商标仍然不能获准注册。

非商标代理机构在选择经营范围时须慎重，一旦将商标代理、商标代理服务、知识产权代理、知识产权服务纳入经营范围，未来申请商标时将受到商标法第十九条第四款的限制，因此可能面临商标申请被驳回的种种风险。

（来源：知产北京 作者：张航）

实践中，对于体育直播赛事节目能否构成类电影作品，及其构成作品的独创性要求一直存在争议。近期，备受关注的“央视诉暴风集团案”迎来再审，本案一审法院认为涉案世界杯赛事节目的独创性高度达不到类电作品的要求，认定其应为录像制品；二审法院维持了这一认定，但提高了判赔额；最新的再审判决则反转了这一结果，认定涉案赛事节目不构成录像制品，构成电影类作品。

本案主要的争议焦点，除了认定涉案赛事节目是否构成类电影作品外，还涉及到类电影作品与录像制品之间的区别究竟是独创性的高低，还是独创性的有无。本文将针对上述问题，对二审、再审法院的判决要点、主要论点进行梳理。

案情简介

2014年巴西世界杯期间，经国际足联和中央电视台（简称央视）的授权，央视国际公司在中国大陆地区独家享有通过信息网络在线播放由其制作、播出的“2014巴西世界杯”体育赛事节目的权利。

赛事期间，央视国际公司发现，暴风公司未经其许可，利用“暴风影音”网站及其PC客户端，直接向公众提供“2014巴西世界杯”体育赛事节目的短视频在线播放服务。

央视认为：涉案短视频的作品性质为《著作权法》中规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“类电影作品”），暴风公司未经其授权擅自对涉案赛事节目进行剪辑、制作成短视频并提供在线播放的行为，严重侵害了央视国际公司依法享有的通过信息网络向公众提供涉案赛事节目的权利。

二审法院：体育赛事节目不构成类电影作品，构成录像制品。【(2015)京知民终字第1055号】

判决要点：电影作品和类电影作品的核心要素是具体的情节或素材，作者通过对情节或素材的运用而形成的足以表达其整体思想的连续画面即为电影作品。通常情况下，电影作品会为观众带来思想上的共鸣（如故事片或纪录片），或会为观众带来视觉上的享受（如风光片），或二者兼而有之。在构成要件上，电影作品至少应符合固定及独创性要求。

本案主要的争议焦点集中在电影作品的独创性要求方面。二审法院认为，类电影作品与录像制品之间的区别在于独创性的高低。

从著作权法的体系化角度分析，我国著作权法规定的邻接权客体除录像制品外，还包括版式设计、录音制品、表演及广播。各类邻接权客体之间虽有区别，亦有共性。邻接权的客体不排除个性化的选择，如不同表演者对同一歌曲的表演不会完全相同，只是因该个性化的差异未实质性影响音乐作品的旋律，因此，并未产生新的音乐作品。同样，作为邻接权客体的录像制品，也不排除个性化的选择，如对音乐作品的录制，即便针对同一个歌手演唱的同一首歌曲，不同录制者制作的声音效果亦很可能存在区别。

从历史角度分析，邻接权国际条约中所保护的邻接权客体并不当然排斥具有个性化选择的情形。尽管邻接权产生的初衷是为了保护在作品传播过程中传播者的投入，而非独创性的表达，但著作权及邻接权制度的形成和发展历史表明，邻接权客体的形成由各种复杂的历史文化传统、特定的历史条件等所决定。可以说，对某些体现了个性化选择的表达是采取著作权保护还是邻接权保护，一定程度上取决于该国法律的制度设计和安排（例如，对于录音制品，美国因不存在邻接权制度，所以将其作为作品保护，而德国则作为邻接权客体保护）。在录像制品被我国纳入邻接权体系的情况下，不能排除录像制品具有个性化选择的可能。

从司法实践的角度分析，实践中，一些被认定为录像制品的连续画面，也或多或少显示出了独创性。比如，法院认定独创性较高的MV可构成电影作品，但达成共识的观点通常亦认为，对舞台表演实况做简单录制和技术加工制作完成的MV、对影视剧画面和音乐进行简易合成的MV，以及只是简单录制大海、沙滩、丛林等自然风景的画面的MV等等，属于录像制品，而毫无疑问，这些连续画面的制作也显示了制作者一定的个性化选择。

综上，简单的以是否具有个性化选择、是否具有独创性来区分著作权的对象和邻接权的对象，在逻辑上难以论证。在我国著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准。

在此基础上，二审法院判断本案中的体育赛事节目由于在素材的选择、拍摄、编排上受到较大客观因素的限制，如体育赛事中的信号制作手册对拍摄空间、机位的限制，以及直播赛事的纪实性要求，认为不同直播导演对于镜头的选择及编排不会存在过大的差异，即便考虑具有较大独创性空间的集锦部分，亦无法使得整体信号承载画面达到较高独创性程度，在独创性高度上较难符合电影作品的要求。

再审法院：电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无，而非独创性之高低。本案体育赛事节目构成类电影作品。【(2020)京民再127号】

判决要点：再审法院认为，准确界定著作权法对电影类作品的独创性要求，应从解释论的角度，正确运用法律解释方法，既要考虑法律条文的字面含义，也要立足法律规范的体系和立法演变。

从文义解释的角度，作品一般定义中的“独创性”要求系指“具有独创性”。而作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，创作是一种事实行为，对于是否存在创作这一事实行为，只能定性，而无法定量；同理，对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。

从体系解释的角度，我国著作权法对于连续画面通过著作权与邻接权两种途径予以保护，前者对应的客体为电影类作品，后者对应的客体为录像制品。我国著作权法严格区分著作权与邻接权，著作权基于作者的创作自动产生，邻接权基于传播者的加工、传播行为而产生。 著作权法对邻接权单独设置是为了拓展保护，而非限制保护。邻接权是在狭义著作权之外增加的权利，目的在于对那些不具有独创性、仅仅是劳动和投资的成果也给予保护，以鼓励对作品的传播，但作品的判断标准并不因为单独设置了邻接权而提高。因此，电影类作品和录像制品分别作为著作权和邻接权的保护客体，其实质性区别在于连续画面的制作者是否进行了创作，所形成的连续画面是否具有独创性。因此，电影类作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。

再审法院认为，“独创性”是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排，通常从以下两方面进行判断 ：一是作品是否由作者独立创作完成，即作品应由作者独立构思创作，而非抄袭他人作品；二是作品表达的安排是否体现了作者的选择、判断，即要求作品应当体现作者的智力创造性。根据上述理解，著作权法意义上的录像制品应限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像所形成的有伴音或者无伴音的连续画面。除此之外，对于在画面拍摄、取舍、剪辑制作等方面运用拍摄电影或类似电影方法表现并反映制作者独立构思、表达某种思想内容，体现创作者个性的连续画面，则应认定为电影类作品。当然，邻接权人在邻接权客体的形成过程中也可能存在“个性化选择”。但该“个性化选择”不同于形成作品独创性所要求的个性选择和安排，就录像制品而言，主要是为更好地录制影像所作的技术性加工，而不涉及对作品表达层面的个性选择和安排。因此，录像制品形成过程中的所谓“个性化选择”并不能使其具有独创性。

在此基础上，对于体育赛事节目构成电影类作品还是录像制品，再审法院认为不能一概而论，应当从是否具有独创性的角度予以分析认定。一般而言，对于由多个机位拍摄的体育赛事节目，如制作者在机位的设置、镜头切换、画面选择、剪辑等方面能够反映制作者独特的构思，体现制作者的个性选择和安排，具有智力创造性，可认定其符合著作权法规定的独创性要求。但对于仅通过简单的机位设置、机械录制的体育赛事节目，由于在镜头切换、画面选择等方面未体现制作者的个性选择和安排，故不宜认定为电影类作品。央视国际公司在本案再审中补充提交的证据表明，对于同一场体育赛事，由于不同转播机构拍摄制作的赛事节目在内容表达上存在明显差异，因而体育赛事节目的创作存在较大的个性化选择空间。

总  结

实践中，一般通说认为类电影作品与录像制品的区别与“独创性”相关，主要的分歧在于二者的区别是独创性的有无，还是独创性程度的高低。对此，不仅著作权法及实施条例未予规定，相关的立法人员所作的著作权法释义亦未涉及，亦不存在公约的相关解读。二审法院主要从邻接权客体存在个性化选择的角度来论证电影作品与录像制品的区别在于独创性的高低，但再审法院指出，邻接权客体中的个性化选择不同于形成作品独创性所要求的个性选择和安排，就录像制品而言，主要是为更好地录制影像所作的技术性加工，而不涉及对作品表达层面的个性选择和安排。对此，笔者认为，在将“独创性”中的“创”定义为对表达的安排是否体现了作者的选择、判断的前提下，对独创性有无的判断可能本身就包含了对独创性高低的判断。再审法院认为录像制品中的“个性化选择”，如“技术性加工”行为不涉及表达层面的个性选择，实际上是拉高了判断“独创性”存在的标准，将独创性较低的机械录制行为认定为不具有独创性。可见，即使以独创性的有无作为区分电影作品和录像制品的标准，依旧无法逃离主观上对于独创性高低的判断。

就本案而言，再审法院之所以认为涉案赛事节目构成类电影作品，是因为其在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，故具有独创性，不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品，符合电影类作品的独创性要求。尽管赛事节目的制作一般要遵循信号制作手册的要求、考虑观众需求以及摄影师应具有符合直播水平要求的技术水准，但上述因素并不足以导致涉案赛事节目的制作丧失个性化选择的空间。

（本文作者：盈科上海 姚华律师团队）

商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

盈科姚华律师团队根据企业经常问到有关客户信息保密相关的热点问题，通过问答的形式展开论述。

1、什么是商业秘密？以及商业秘密中的客户名单？

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第六段的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有价值性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密应符合秘密性（不为公众所知悉）、保密性（经权利人采取保密措施）、价值性（能为权利人带来经济利益，具有实用性）的特点，客户名单符合商业秘密的秘密性、保密性、价值性要件，即构成商业秘密中的客户名单。

2、作为商业秘密的客户信息，它的价值是什么？

企业在付出了时间、资金和劳动基础上获得的客户名单，会节约交易成本，增加交易机会，为客户名单的拥有者带来经济利益。因此，我们说客户信息需符合商业秘密的价值性要件，是客户名单受到法律保护的前提条件。

3、客户名单作为商业秘密应满足的条件是什么？

通常，若企业客户名单仅包含客户的名称、地址及联系方式的，这类企业客户信息往往从公共渠道容易获得，很难构成商业秘密；但是企业客户的交易习惯、交易需求、价格承受能力、付款方式甚至客户主管人员的性格等信息，这些信息往往属于受保护的特殊信息，是区别于公知信息的特殊客户信息，是可以构成受保护的经营秘密的。

4、实务中，企业如何举证自己的客户名单是商业秘密？

当发生争议时，企业如果能够举证证明自己的客户名单区别于公共渠道获知的信息非常重要。

企业可以通过分析权利人开发客户投入的时间与人力、物力成本以及双方长期稳定的交易往来等情况来判断该客户信息是否区别于从公共渠道容易获得的企业名录（比如企业能证明持续通过参加展会、发布广告、邮件推广等方式，投入大量的人力、物力用以开发客户；企业与客户的产品发票、海关出口货物报关单、装箱单、采购订单等能证明与客户存在长期稳定的交易关系）。

5、如何防止员工对企业客户名单的泄露？

企业在与相关员工签署《劳动合同》及《技术及商业保密规定》时，需明确客户名单、客户名片等经营信息系商业秘密，员工在职期间及离职后对企业的客户名单商业秘密负有保密义务，约定竞业限制的补偿金。企业满足以上管理程序，当发生客户信息泄露的情况时，比较容易证明其为防止商业秘密信息泄露，对作为企业商业秘密的客户名单已经采取了合理的保密措施。

法条援引：《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

6、企业对商业秘密的保密需达到天衣无缝吗？

商业秘密的保密性并不要求保密措施是天衣无缝的，且对所有人员都处于隔离状态，只要秘密权利人采取了合理的保密措施，保密义务人通过制度或协议知晓其有保密义务，就认为已经采取了保密措施。

7、侵犯企业商业秘密行为的认定原则是什么？

我们依如下原则认定侵权人侵害商业秘密：

首先，商业秘密实质相同（如客户信息作为商业秘密时，客户名单相同、客户产品需求相同）；

其次，侵权人有机会接触商业秘密；

最后，侵权人对商业秘密的使用缺乏合法来源的原则（如员工违反企业商业秘密的保密义务）。

8、员工泄露客户名单，但未实际发生交易，应承担民事责任吗？

商业秘密保护的核心是对“不正当手段”的规制，以维护诚实守信、公平的商业道德和竞争秩序，侵害商业秘密行为的构成并不要求发生实际的损害后果，企业可以要求侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

9、企业被侵犯商业秘密应选择刑事还是民事救济手段？

商业秘密侵权案件的刑事救济和民事救济二者各有侧重和优势，权利人应根据实际情况，将二者有机结合，使其互为补充。

商业秘密的民事救济主要依靠当事人自身能力收集证据，普遍存在举证难的现实问题，很多权利人会选择在提起民事诉讼前向公安机关报案，优先以刑事程序进行维权，通过刑事审判为民事救济提供证据。但是，刑事诉讼主要由国家机关启动，关注的是对犯罪行为社会危害性的调查、评价和惩罚，对被害人具体权益所受损害的恢复和弥补并不是刑事诉讼重点关注的方面；而侵犯商业秘密的民事救济手段，可以达到停止侵权、恢复原状和赔偿侵权行为所造成损失的目的。

10、有关企业客户信息的保护，还有什么特殊的关注点？

在实务中，企业客户基于对员工个人的信赖，而与员工所在单位进行交易，在该员工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行交易的，有可能认定没有采用不正当手段，没有侵犯企业受商业秘密保护的客户信息。

最后，商业经营信息往往会随着市场变化而发生变化，客户名单作为商业经营秘密体现的价值也存在一定期限；所以，客户名单作为商业秘密受保护，是有合理期限的。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：企业法律合规）