商     标

在先使用并具有一定影响力的认定

在我国，商标专用权的获得除了注册、转让、转移之外，未注册商标的在先使用人也可享有一定的专用权。我国《商标法》第五十九条第三款对商标的在先使用作了规定：

“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

该条规定了他人享有在先使用权的条件系在商标注册人申请商标注册前就已经使用与注册商标相同或近似的商标即“在先使用”并”有一定影响”的商标可以在原使用范围内继续使用商标而不构成商标侵权。

但是，如何理解该条款中的：“在先使用”和”有一定影响” 呢？在实务操作中应用该条款时又会面对哪些具体问题？在本期文章中，我们就商标在先使用并具有一定影响力的认定和适用方面展开探讨。

认定标准

在先使用

在商标申请中，存在几个重要的时间点：

商标申请注册日、商标初审公告日、商标获准注册日、商标注册人使用日。

商标的在先使用究竟是在哪一时间节点前？目前《商标法》并未将以上时间节点作为在先使用的判断标准，而是结合《商标法》第五十二条第三款法条整体来考量。将在先使用与具有一定影响力相结合起来。《商标法》将在先使用的时间规定为早于商标注册人的使用时间，目的是为了防止在先使用人恶意地抢注、使用商标，从而混淆了消费者对商品或者服务的来源。从这个立法目的来看，在先使用人完全不知晓商标注册人的使用情况而使用了相同或者近似的商标，并构成“一定影响”，也能够成为一个有力的抗辩。

“有一定影响力”的认定标准

“有一定影响力”

一方面，是指在与该商标相关的公众范围内具有影响力。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”

另一方面，我们仅考虑该商标是否在我国境内具有一定的影响力。

在最高院2012年在无印良品商标异议复审行政纠纷再审判决中指出：“识别商品或服务来源是商标的基本功能，商标只有通过商品的流通环节才能有效的发挥其功能。”因此，若该商标仅仅用于出口产品，未曾在国内参与过流通、宣传、推广的，其也不能够认定其具有影响力。我们已知，将具有一定影响力的地域范围限定在国内，那么该如何界定国内的具体范围？是限定在省级、县级、还是哪一级行政区划？目前，我国的《商标法》以及相关的司法解释均未对此问题做出详细的解释。在具体的裁判中，法官往往会考虑消费者群体数量、商标使用的区域、商标流动的效果等因素综合考量，既不能将其限定的范围过于狭小，也不能一味扩大其使用范围。

商品、商标的认定

商标构成

在前面部分，我们讲了商标作为一个整体在先使用的证据和判定。如果能够证明商标的其中某个部分是在先使用的，其证明效果是否及于商标整体呢？对商标某一部分的侵权是否同时构成对商标整体的侵权？商标整体使用人是否能够依据这部分商标的在先使用而享有在先权利？

1、商标一部分能否构成在先使用？

我们举个例子来阐述上述问题。

例如：在中国使用的“RITZ”商标在构成上实际是国际注册商标“RITZ-CARLTON”的一部分。丽嘉酒店于1993年经国际注册并领土延伸至中国获得第G611405号“LERITZ”商标的专用权。上海波特曼丽思卡尔顿酒店成立于1998年，该酒店自1998年就已经在其名称及经营活动中使用“RITZ-CARLTON”的标识，这种使用源于丽嘉酒店及丽嘉公司的授权。虽然丽嘉酒店在中国并未单独使用“RITZ”商标，但上海波特曼丽思卡尔顿酒店根据丽嘉酒店的授权，将丽嘉酒店的“RITZ”商标作为“RITZ-CARLTON”的一部分在中国使用，也是丽嘉酒店“RITZ”商标的一种使用方式。因此，只要在1993年之后申请注册的与“RITZ-CARLTON”或者“RITZ”相似的商标，即使其早于1998年（上海波特曼丽思卡尔顿酒店成立并使用“RITZ”商标在1998年），也不能以在先使用为由主张权利。

结合上述分析，如果两个商标具有紧密联系属于部分与整体的关系并能够证明商标的其中某个部分是在先使用的，其证明效果可以及于商标整体；对商标某一部分的侵权可以同时构成对商标整体的侵权；商标整体使用人可以依据这部分商标的在先使用而享有在先权利，反之亦然。

2、中断使用的在先商标能否认定为“在先使用并有一定影响的商标”?

实践中会存在这样的情况：原商标所有人虽然在客观时间上在先使用了商标，但若该商标持有人中断使用该商标，且在中断期间，他人已经使用该商标并产生了一定影响的，原商标所有人往往无法有效主张在先权利。由此可见，《商标法》保护的“在先使用”要求该在先使用的商标达到一定影响并且处于持续使用的状态。如果曾经在先使用的商标已经停止使用或者已经不再具有一定影响的，则将导致其丧失在先权利。

也即：即使现有证据能够证明原商标权利人在争议商标指定使用商品或与其类似的商品上进行了在先实际的使用，原商标权利人还需要证明在先商标在争议商标申请注册前，已经具有了一定的影响。另一方面，审查判断争议商标是否损害他人现有的在先权利虽然一般以争议商标申请日为准，但如果在先权利在争议商标审查核准时已经不存在的，则不影响争议商标的注册。

需要注意另一类与此相似但要保护原商标权利人的情形：在注册商标到期但未续展的情形下，原商标权利人继续使用并达到一定影响的，仍然构成“在先使用”的商标。虽然因原商标注册人在有效期届满时未续展已经失效了，但该商标仍然一直被原商标权利人在使用。原商标注册人在商标失效后未实质放弃该商标，反之，经过长期的生产经营使该商标已经成为具有一定影响的商标的，虽然商标已失效但该商标的影响力仍然在延续，其在先权利应该得到保护。也就是说，对商标的在先使用并不要求该种使用必须是未注册商标的使用。

3、在不相类似商品上是否需要保护在先使用并具有一定影响力的商标?

我们已经知道，对于同一类别或近似商品上已经在先使用并有一定影响的商标即使未注册也要保护其使用权。对于不相类似的商品，是否有此权利？

依据《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”上述规定中在先使用并有一定影响的商标，是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标，且诉争商标与该在先商标使用的商品或服务相同或类似。

第三十二条规定的目的在于，防止他人通过抢注，借用在先未注册商标的知名度，造成相关公众的混淆误认，不正当地获取市场利益的行为。但是，若在先注册商标使用在不相同或不类似商品或服务上，往往不足以导致相关公众的混淆误认。因此，原则上在不相类似商品上在先使用并有一定影响的未注册商标。

如何证明商标在先使用且具有影响力？

证据效力

既然要保护未注册商标的在先使用，那么该商标的先使用人需要提供什么证据？辛辛苦苦经营许久的品牌因为没有及时注册而被他人恶意抢注，这个时候如何才能够证明我是这个商标的在先使用权人呢？这是商标在先使用人最关心的一个问题。

《商标法实施条例》第三条

商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

将商标用于商品、商品包装及商品交易文书上应当包括：商标使用在商品外包装、容器、标签上，或者使用在商品的附加标牌、产品说明书、介绍手册上等。 商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售协议、发票、票据、收据、单据、商品进出口检验检疫证明、报关单上等； 其他符合商标法规定的使用方式。

将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中包括：商标使用在广播、电视等媒体中，或者在经国务院或省级出版行政部门批准公开发行的出版物中的广告上发布； 标使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告方式中； 商标在各级政府有关管理部门批准举办的展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品及其他资料、照片等； 其他符合商标法规定的使用方式。

服务商标的使用方式包括：

商标直接使用于服务，包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服务、招贴、菜单、登记证、价目表、奖券、办公文具、信笺及其他与服务相关的用品上； 商标使用于与服务有联系的文件资料上，包括汇款单据、发票、发货单、提供服务的协议等。 其他符合商标法规定的使用方式。

该法条中涉及的产品、清单均可作为商标在先使用的证据。这就要商标使用权人特别注意，在商品或服务的经营中，注意保留各种销售合同、发票、产品照片、宣传册、媒体广告、报纸杂志等原件。并且要特别注意的是，在以上证据中最好能够直观地显示该产品商标，以及能够证明该商标被使用的时间（涉及到证明力的大小）。但法条特别规定了商标注册信息的发布不能够作为商标在商业活动中的使用证据。

（本文作者：盈科柴龙新律师）

我们都知道，商标，可以帮助消费者区分和购买产品服务。并且有利于提升商家的知名度，树立品牌形象。传统的商标组成包括：文字、图形、数字等。但《商标法》规定，声音也可以组成商标。比如这个
米

米高梅电影公司的声音商标“狮子吼”

 所以，如果你也有具有显著特征的声音商标，别犹豫，赶紧申请注册吧！

02

必须注册商标的产品

通常来说，商标注册不具有强制性，但极少数产品仍保留了强制注册的原则，并且根据《商标法》规定，未经核准注册的，不得进行市场销售。具体产品内容有以下几类：

一、烟草类产品

从《烟草专卖法》（2015）第19条，《烟草专卖法实施条例》（2016）第22条中可以得出，烟类产品必须使用注册商标。未经核准注册的，不得进行生产销售！（划重点！！！）

1997年通过的的《烟草专卖法实施条例》曾规定，申请注册商标前，应当持国务院烟草专卖主管部门的批准生产文件。

但2016年修改的《烟草专卖法实施条例》已将该规定删除。因此，注册商标再无前置程序，直接申请即可。

对比普通商品，普通商品不申请注册商标，仍然能够进入正常的生产、销售环节。

但烟草类产品显然提高了市场准入门槛，未经核准注册商标的，不得流通于市场。

二、药品类

关于药品是否必须申请注册商标，此问题目前尚有争议。01年修改后的《药品管理法》并没有对药品强制注册商标做出规定。

但是，国家食药监局的《药品说明书和标签管理规定》第27条，明确指出药品说明书和标签，禁止使用未经注册的商标。

重点来了：商品是否必须强制注册商标，必须由法律、行政法规规定，而国家食药监局所作出的规定只是部门规章，既不是法律，也不是行政法规。因此下位法有抵触上位法的地方。

但实践中，一般还是会要求药品必须注册商标，建议如有相关纠纷及时咨询律师。

03

不注册商标的法律后果

那么问题来了，如果我偏偏就不愿注册商标，将会面临哪些法律后果呢？具体有以下几种风险：

一、可能面临行政处罚

从《烟草专卖法》第33条可以得出，如果我们生产、销售没有注册商标的烟类产品，那么工商部门将会上门“拜访”，责令停产停销，并进行罚款。

至于罚款金额，《商标法》51条明确规定了：营业金额5万元以上的，罚款营业额的20%以下。

没有营业额或者营业额5万以下的，罚款1万元以下。并且还是得限期让你注册。（很难受了）

二、可能承担的民事责任

一旦被行政部门责令停产、停止销售。对厂家、经销商来说会面临一系列违约风险。

如果签订了买卖合同，合同的相对方有权解除与厂家、经销商之间的合同，并要求退货、赔偿损失、支付高额违约金等。

（不仅要赔政府钱，还要赔买方钱，更难受了是吧。）

总结

建议严格按照相关法律、法规及时注册商标，同时建议，如果出现上述不利法律后果，尽快咨询律师处理。

（本文作者：盈科柴龙新律师）

《专利商战启示录》去年11月刚刚出版。

在朋友圈里面看到作者马天旗老师发的新书信息，立即下单购买了。

这本书从专利的角度梳理了电动平衡车领域从萌芽、发展到困顿、调整，到最后稳定的发展脉络。

全文涉及专利布局、专利侵权、专利许可、337调查、专利规避、商业秘密保护、电商平台、技术标准、海关知识产权查处等专利知识。

通过阅读本书，企业知识产权工作者或者决策者对企业发展过程中涉及的知识产权问题能够有一个宏观的了解。

另一方面，缺乏企业工作经验的专利代理人从本书可以了解企业考虑问题的出发点，对于专利对商业活动的影响有更多的理解。

01 技术萌芽

第一篇主要从发明人维度对平衡车技术的萌芽进行了分析。

一个技术的萌芽阶段，往往是发明人在技术研发方面有所突破之后，开始申请专利、创立企业，开发产品的过程。

对于这一阶段的专利信息，应该密切注意相关发明人的动向。

(1）国内申请人也可以利用美国临时申请制度

美国临时申请制度只要求申请人提交披露发明思想的草稿性说明文件，甚至可以是实验结果或论文，无须权利要求等内容，具有确定优先权日的效果，并且费用低廉。

平衡车的一位华裔发明人陈星就利用了这个制度，先用一幅草图递交了临时申请，然后在一年内提交了正式申请。

临时申请制度虽然是美国特有的制度，国内申请人也一样可以利用。

在递交美国临时申请之前向中国提出保密审查，这样在后的美国申请和中国申请都可以主张该临时申请的优先权。

另外，提交临时申请后的1年内，还可以对技术改进提出多个临时申请，然后在一个正式申请中包含多个临时申请的内容，达到节约费用的目的。

(2）关于专利布局

专利布局是特别宽泛的话题，不同类型、不同阶段的企业，其布局的侧重点也不同。

初创型企业往往积累有一些可以申请专利的技术，但是资金短缺可能是最大的瓶颈。另外，时间上，希望尽快获得授权。

从成本及时间来看，相对于发明专利，实用新型未尝不是优选的方案。

与发明一样，实用新型也能够实现保护发明创造的目的。

尤其对于技术更新快、市场竞争激烈的领域，十年保护期已经足够覆盖产品生命周期，没有必要一定申请发明专利。

关于在哪些技术分支进行布局，这需要企业在预判技术发展方向的基础上来确定。

实际上，初创企业的合伙人中往往有技术领头人，对这一领域的发展很熟悉。

在专利布局时，一定要凸显自己的技术优势，拉开与对手的距离。

另外，企业在关注自身专利布局的同时，也应该关注竞争对手的研发动向，并且围绕对手的专利进行布局。

02 蓬勃发展

随着平衡车市场快速发展，知识产权问题也开始凸显。

（1）专利侵权

平衡车的需求旺盛，利润高，而制造门槛不高，导致创新主体还没有在市场上站稳脚跟，市场上就出现了许多仿制品。

大量仿制企业的侵权行为，持有专利的权利人如果发起专利侵权诉讼，也需要耗费大量的人力、财力及时间成本。

但是如果原创企业疏于维权，导致市场上充斥大量侵权产品，则会对行业带来不良影响。

像书中平衡车的例子，由于美国等市场上充斥大量质量不合格产品，导致整个行业遭受普遍禁令。

在337调查中如果适用普遍禁令，则针对的不是某几家公司，而是整个行业，

因此，受打击的是整个中国平衡车行业。

对于没有在被告名单中的企业来说，甚至没有自我辩护的权利和机会。

（2）美国337调查

如果遭遇美国337调查，大部分中国企业面临高昂的律师费，不得不选择放弃美国市场。

书中列举的事例中，纳恩博公司另辟蹊径，选择收购了一家提起337调查的公司来解决危机。

通过收购，纳恩博公司也拥有了该领域大量专利。另外，经过这次纷争，纳恩博也认识到了知识产权的重要性，设立了专门的知识产权部门并完善各项制度。

（3）专利尽职调查

无论是并购一家公司，还是合作投资，专利进行尽职调查都是一项很重要的工作。书中详细列举了在专利尽职调查中应该留意的问题。

（4）专利许可策略

作为专利权人，通过专利许可获得许可费是实现专利价值的方式之一。

通过专利许可，还可以构建自己的市场同盟。

但是，专利许可也涉及专利价值评估、专利许可方式等很多问题。

例如，书中提到，如果以独占或排他许可的方式许可给某一特定贸易商，会导致其他贸易商害怕贸易风险转而寻找其他替代项目。这样会导致该产品的销售商减少，进而导致市场萎缩。

另外，还涉及一些法律问题。例如，被许可人是否可以进行再许可、二次开发的技术成果的归属、许可的时间和地域范围、许可合同中是否可以要求被许可方向许可人购买一定比例的原材料、设备；以及有大量的被许可方的情况下如何制定合理的许可策略等等。

(5) 规避设计

如果没有办法获得专利许可，想要避开专利侵权风险，一个方法就是进行规避设计，将产品中的某些特征重新研发、设计，与专利保护产品相区别，从而消除专利侵权风险。

但是，规避设计并非易事。

除了要达到能够避免侵权风险这一目标外，新产品还需要具有市场竞争力。

因此，需要考虑法律、技术、成本、市场等因素，寻求性能与成本的平衡，实现经济效益最大化。

（6）商业秘密侵权

现代企业分分合合都很平常。人才流动也会带来技术流失的风险。书中列举了一个商业秘密侵权的案例。

另外，还有竞业限制、竞业禁止的问题。

在职的公司董事、高管负有竞业禁止的法定义务。员工如果与公司有竞业限制的约定，则在离职后需要遵守该约定，否则需要支付相应的违约金。

03 极度困顿

（1）电商平台的态度

由于出口到国外的平衡车存在严重的质量问题，2015年亚马逊强制整顿，下架了中国平衡车卖家的链接。

亚马逊的平衡车下架事件不仅让中国公司的库存无法正常销售，并且平台的资金被冻结，600多家企业面临停产和倒闭。

对于涉嫌专利侵权产品，与国内一些电商平台采取放任的态度不同，亚马逊对平衡车进行了全面下架，这也势必对亚马逊自身带来巨大经济损失。

但是，在法制、企业的长期信誉与短期经济利益之间，亚马逊显然选择了前者。

（2）技术壁垒的构建

美国消费品完全委员会（CPSC）在2015年12月~2016年2月的2个多月时间，收到了52起平衡车起火事件。

鉴于此，CPSC要求所有在美生产、进口、销售的平衡车必须满足UL2272平衡车认证标准。不仅是美国，其他国家/地区如澳大利亚、欧盟等也出台了相关标准或者禁令。

由于部分电动平衡车的质量问题，导致中国平衡车产业整体被封杀，行业陷入巨大危机中。

04 寻路调整

可以说，无论什么行业，危机的出现也意味着机遇的来临。

对于以科技为核心生产力的行业，市场提出的高标准和技术壁垒倒逼企业重视产品质量和专利侵权风险。

面临337调查时，不同企业采取了不同的应对措施。其中，只有骑客公司采取了积极应对的策略，并取得了胜利。

骑客公司敏锐地注意到，提起337调查的原告陈星提出了再颁程序的请求。

原告在337调查过程中提出再颁程序的请求，意味着其权利要求存在缺陷，并且会影响专利侵权的判定结果。

骑客公司正是根据原告暴露出的缺陷，找到了反击的理由，最终赢得了2起337调查。另外，骑客还利用自身的专利对对方发起专利侵权诉讼、以及发起专利无效反击。

正是骑客的积极应对，给中国平衡车行业提振了信心，也给骑客带来了极高的声誉和更多的机会。 

05 格局渐定

（1）专利联盟

为了打破美国针对中国平衡车行业的技术壁垒，国内的企业谋求组建专利联盟。但是，由于各个企业之间的利益分配无法达成共识，导致一直没有形成真正意义上的联盟。

（2）技术标准

为了促进行业健康发展，电商平台、行政机关、联盟团体等都在不同层面制定了技术标准。

（3）海关行动

通过在海关进行知识产权备案，能够高效地进行专利维权，并且由此可以促成侵权人与专利权人的专利许可。 

06 读书小结

作为科技驱动型企业，专利只是企业的核心竞争力之一，通过专利、商业秘密以及竞业限制等措施，从专利保护、技术秘密保护以及人才保护等方面来提高企业的竞争力。

对于如何进行专利布局、是否利用专利进行维权、以及专利许可策略等问题，需要从整个行业以及产业链的发展角度来全面考虑。

一个企业与同行业的其他企业之间，既是竞争关系，也是利益共同体。

作为科技原创企业，利用专利保护凸显自身技术优势，构筑技术壁垒，提升行业竞争力。同时，也应该利用专利权积极进行维权，共同促进行业健康发展。

（本文作者：刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）

 四川绵竹剑南春酒厂有限公司（简称剑南春公司）于2018年12月4日申请注册第35089173号商标“劍南老字號系出名门一脉相承JIANNANLAOZIHAO”（简称诉争商标），商标如图所示：

该商标指定使用商品或服务第33类，包括果酒（含酒精）；葡萄酒等。

     国家知识产权局商标评审委员会经审查，认为诉争商标已构成《商标法》第十条第一款第七项、第三十条所指的情形，决定：驳回诉争商标的注册申请。

     剑南春公司不服该决定，认为诉争商标具备可注册性，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

法院判决

一审判决：

     北京知识产权法院剑南春公司所主张的其他类似商标之间的获准注册的事实不能成为诉争商标核准注册的当然依据，被诉决定并未违反审查一致性原则。

     故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回剑南春公司的诉讼请求。

二审判决：

     剑南春公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

     二审法院经审理，判决：驳回上诉，维持原判。

法律规定

《商标法》第十条第一款第七项

下列标志不得作为商标使用：

……

(七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

……

简要分析

什么是中华老字号？剑南春公司申请的涉案商标是否属于中华老字号？

      中华老字号，是指历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，并取得社会广泛认同、形成良好信誉的品牌。

      根据我国《“中华老字号”标识使用规定》，“中华老字号”标识属商务部所有，由标准图形和“中华老字号”中英文文字组成，图形可单独使用，也可与文字组合使用。该标识仅适用于商务部认定的“中华老字号”企业或品牌；未被认定的企业或个人，不得使用“中华老字号”标识和文字。

     在本案中，诉争商标由“劍南老字號系出名门一脉相承”及拼音“JIANNANLAOZIHAO”及印章状“剑南老字号”图形组成，其中“老字號”字样易被理解为诉争商标及其商标权人属于经过商务部认定的“中华老字号”的品牌和企业。

     而剑南春公司尚不属于经商务部认定可以使用“中华老字号”标识和文字的企业。商标中使用“剑南老字号”图形及“老字號”字样，易被普通公众理解为其属于经过商务部认定的“中华老字号”的品牌和企业，因而带有欺骗性。

（本文作者：盈科董园园律师）

原告：东莞市畅美塑胶五金有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇浦心湖浦龙西三路3号。

法定代表人：冯晓春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张瑞杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑二丽，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。

被告：瑞安市歆奕电子商务商行，住所地：浙江省温州市瑞安市南滨街道阁二村2单元301室。

经营者：陈蒙蒙，该商行负责人。审理经过

原告东莞市畅美塑胶五金有限公司（以下简称畅美公司）与瑞安市歆奕电子商务商行（以下简称歆奕商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年2月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张瑞杰、郑二丽，被告经营者陈蒙蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告畅美公司向本院提出诉讼请求，判令：1.被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权的产品并销毁用于生产侵权产品的模具及库存侵权产品；2.被告赔偿因其侵权行为给原告造成的损失及调查制止侵权行为所支出的合理费用共计150000元。事实和理由：原告系专利号为ＺＬ20153054××××.3、名称为“吸盘式宠物玩具”的外观设计专利的专利权人，上述外观设计专利权的申请日为2015年12月18日，授权公告日为2016年6月15日，现处于有效法律状态。原告生产、销售的专利产品以其新颖的外观特点和独特的实用性，赢得了广大客商和消费者的青睐，畅销国内外市场。经原告市场调查发现，被告未经原告授权许可，在阿里巴巴开设的店铺中批发、销售的宠物玩具产品落入了原告拥有的外观设计专利的保护范围，且被告在宣传中称“厂家直供”，大量制造侵权产品并对外批发销售，侵权产品库存及销售数量均十分巨大，侵害了原告的外观设计专利权。原告认为，被告未经许可擅自制造、销售、许诺销售侵害原告专利权的产品，且侵权产品通过互联网店铺对外批发销售，持续时间长、销量大，被告的侵权行为侵犯了原告的合法权益，扰乱了正常的市场秩序，给原告造成经济损失。为此，原告起诉至法院，请求判如所请。被告辩称

被告歆奕商行答辩称：被告并不知晓涉案产品侵犯专利权，该产品已在阿里巴巴网站上下架；且被诉侵权产品系外购，被告只是经销商，并未实施生产行为；原告诉请的赔偿金额亦过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了第ＺＬ20153054××××.3号、名称为“吸盘式宠物玩具”的外观设计专利证书及专利年费缴纳凭证，（2019）粤广南粤第36373号公证书、（2019）粤广南粤第36377号公证书及被诉侵权产品实物，涉案公证费及律师费发票，被告质证对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据予以认定并在卷佐证。

被告歆奕商行未向本院提交证据。本院查明

根据上述经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：

2015年12月18日，原告畅美公司向国家知识产权局申请了名称为“吸盘式宠物玩具”的外观设计专利，该专利于2016年6月15日公告授权，专利号为ＺＬ20153054××××.3，该专利至今有效。该外观设计专利的设计要点在于产品的整个外形设计，公告图包括主视图、左视图和立体图，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图。

2019年12月16日，申请人畅美公司的委托代理人张瑞杰向广东省广州市南粤公证处申请对其浏览的相关网页页面办理保全证据公证。同年12月23日，张瑞杰在该处公证员、工作人员监督下，使用该处提供的计算机和网络进行如下操作：进入1688网站，在名称为“瑞安市歆奕电子商务商行”的店铺，对“狗狗啃咬吸盘磨牙玩具球宠物玩具球宠物耐咬玩TPR橡胶弹力球”产品购买3套，单价10元/套，店铺优惠2元，加上运费6元，共计花费34元。显示数量为2—49套的产品单价10元，数量为50—499套的产品单价9元，数量≥500套的产品单价8元。不同规格的被诉侵权产品分别有9万余套可售，30天内销量达5340套。且查询到该店铺的经营者系被告歆奕商行，相关网页显示该商行宣称其主营工艺礼品、塑料制品、生活用品、日用品、电子产品、家用电器等销售批发，并附有“厂家直供”、“品质保障”、“贴心服务”等标识。2020年1月6日，广东省广州市南粤公证处为此出具（2019）粤广南粤第36373号公证书。

2019年12月16日，申请人畅美公司的委托代理人张瑞杰向广东省广州市南粤公证处申请对其收取网购商品的行为办理保全证据公证。同年25日，一位送快递人员将单号为“773020964150975”的包裹一件送至该公证处。张瑞杰在该处公证员、工作人员的监督下，拆开上述包裹，该处工作人员对该包裹及内装物品进行了拍摄（见附于该公证书的照片），然后封存交于张瑞杰保管。2020年1月6日，广东省广州市南粤公证处为此出具了（2019）粤广南粤第36377号公证书。

另查明，被告歆奕商行系个体工商户，于2019年9月29日经核准成立，经营范围为网上经营：工艺礼品、塑料制品、生活用品、日用品、家用电器、电子产品（不含电子出版物）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

再查明，原告为本案诉讼支付了公证费、律师费等维权合理费用。本院认为

本院认为，原告系专利号为ＺＬ20153054××××.3、名称为“吸盘式宠物玩具”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内。原告的外观设计专利权受法律保护。本案诉讼双方的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入原告专利保护范围；二、被告是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、如侵权成立，被告的民事责任如何承担。

关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。经庭审比对，原被告双方均认可被诉侵权设计与涉案外观设计专利无明显差异，构成相同。被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成对原告专利权的侵害。

关于争议焦点二，被告是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。本院认为，原告向本院提交了（2019）粤广南粤第36373、36377号公证书，具体记载了原告委托代理人网购被诉侵权产品及具体的收货、拆封过程，并当庭提交了公证保全的被诉侵权产品实物，可以认定被告实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。关于被告是否实施了制造被诉侵权产品的行为，因原告并未提交相应证据予以证实，结合被告登记的经营范围系“网上经营：工艺礼品、塑料制品、生活用品、日用品、家用电器、电子产品（不含电子出版物）”，原告指控被告制造被诉侵权产品的证据并不充足，本院不予认定。被告虽辩称其产品具有合法来源，但未提交相关证据，故其合法来源抗辩不成立。综上，被告实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于争议焦点三，被告应承担何种民事责任。被告歆奕商行未经原告许可，实施了销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告涉案专利权的侵害，应承担相应民事责任。原告要求被告立即停止销售被诉侵权产品并赔偿损失，上述诉请于法有据，本院予以支持。关于要求被告立即停止许诺销售行为的诉请，因原被告双方均在庭审中确认，被诉侵权产品已经下架，故对于该项诉请，本院不再判决予以支持。关于销毁库存侵权产品的诉讼请求，因原告提交的公证书显示被告处尚有可售的被诉侵权产品，被告亦未提交相应反证，故对该项诉请本院予以支持。至于销毁用于生产侵权产品的模具这一诉讼请求，因原告未提交证据予以证实，故本院对该项诉请不予支持。

关于赔偿损失，被告未经专利权人许可实施了销售、许诺销售专利侵权产品的行为，应当就此承担赔偿责任。原告没有向本院提交被告的获利情况或其因侵权行为所受损失之证据，本院根据本案实际情况，并考虑涉案专利类型、被告的侵权行为的性质、情节、侵权时间，特别考虑到：涉案专利系外观设计专利；被告同时实施了销售、许诺销售专利侵权产品的行为；被告为个体工商户；被诉侵权产品的起批单价；以及原告为维权支出的合理费用等；酌定被告赔偿原告经济损失20000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告瑞安市歆奕电子商务商行立即停止侵害原告东莞市畅美塑胶五金有限公司享有的专利号为ＺＬ20153054××××.3、名称为“吸盘式宠物玩具”的外观设计专利权，即立即停止销售落入该外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存涉案侵权产品；

二、被告瑞安市歆奕电子商务商行于本判决生效后之日内赔偿原告东莞市畅美塑胶五金有限公司经济损失20000元（包括原告为维权所支出的合理费用）；

三、驳回原告东莞市畅美塑胶五金有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费3300元，由原告东莞市畅美塑胶五金有限公司负担1430元，被告瑞安市歆奕电子商务商行负担1870元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审判人员

审判长马洪

人民陪审员张新春

人民陪审员王志妃裁判日期

二〇二〇年五月二十二日书记员

书记员章超玲

原告：浙江易途电动车业有限公司，统一社会信用代码9133070032952685XA，住所地浙江省金华市婺城区美和路518号2号。

法定代表人：SIRBUSORIN，执行董事。

委托诉讼代理人：朱挺、李峰，北京盈科（金华）律师事务所律师。

被告：四川光盾科技有限公司，统一社会信用代码9151000069482189XL，住所地四川省成都市高新区芳草东街7号附12号1楼。

法定代表人：金豪，总经理。

被告：永康市酷格科技有限公司，统一社会信用代码91330784MA28DW3W7L，住所地浙江省金华市永康市石柱镇泉湖村296号第一幢第四层。

法定代表人：胡红卫，执行董事。

被告：金豪，男，1983年1月24日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

被告：胡红卫，男，1966年4月16日出生，汉族，住浙江省永康市。

上述被告共同委托诉讼代理人：童杨益，浙江五前律师事务所律师。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，统一社会信用代码91330108793696828A，住所地杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。审理经过

原告浙江易途电动车业有限公司（以下简称易途公司）诉被告四川光盾科技有限公司（以下简称光盾公司）、永康市酷格科技有限公司（以下简称酷格公司）、金豪、胡红卫、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告易途公司委托诉讼代理人朱挺、李峰，被告酷格公司、金豪、胡红卫共同委托诉讼代理人童杨益，被告阿里巴巴公司委托诉讼代理人程琳、钱丹洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告易途公司向本院提出诉讼请求：1.判令五被告立即停止侵犯专利号为ＺＬ20142049××××.0电动滑板车实用新型专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售、出口涉案侵权产品；2.判令被告光盾公司、酷格公司共同赔偿原告经济损失100万元（暂定）；3.判令被告金豪、胡红卫对上述赔偿金承担连带责任；4.判令五被告承担原告为制止侵权行为支出的合理费用30000元；5.判令五被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年，索瑞·瑟布发明了电动滑板车，并向中国国家知识产权局申请多项专利。后索瑞·瑟布将全部专利权转让给原告。原告在金华设有生产基地，产品销往国内、美国、欧洲、日本、韩国、澳大利亚等数十个国家，深受消费者喜爱。光盾公司成立时间为2009年9月23日，注册资本181.5万元，股东为金豪、饶云江，该公司于2014年在阿里巴巴平台店铺售卖涉案产品，截止公证取证前，已在平台售卖电动滑板车403台，单价2980元，共获利1200940元。被告酷格公司成立于2016年6月3日，注册资本100万元，股东为金豪、胡红卫。该公司在永康市建立规模数千平方的生产基地，制造、销售、许诺销售涉案产品，产品销往与原告存在市场竞合的国家和地区，给原告及原告的代理商造成巨大冲击，经济损失高达数千万元。原告于2018年9月28日在阿里巴巴平台公证购买了光盾公司销售、许诺销售的电动滑板车一台，经比对，公证购买的产品完全落入原告专利权保护范围。原告发现被告光盾公司的快递信息显示寄件方为被告酷格公司。经向杭州市中级人民法院申请证据保全，保全现场发现酷格公司拥有生产涉案产品的完整生产线，员工数十名，并有较多成品、半成品及配件。经比对，酷格公司生产的产品落入涉案专利权的保护范围。酷格公司并拒绝向法院提供侵权产品用于庭审侵权比对，主观恶意十分明显。经调查，光盾公司和酷格公司的实际控制人和经营人均为金豪，其一方面以光盾公司名义通过阿里巴巴平台销售涉案产品，另一方面以酷格公司名义将涉案产品销往线下国内市场甚至出口到国外。原告认为，被告的共同侵权行为给原告造成重大损失，特依法起诉，请求法院判如所请。本案审理过程中，原告易途公司将诉讼请求变更为：1.判令五被告立即停止侵犯专利号为ＺＬ20142049××××.0电动滑板车实用新型专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售、出口涉案侵权产品；2.判令被告光盾公司、酷格公司共同赔偿原告经济损失500万元；3.判令被告金豪、胡红卫对上述赔偿金承担连带责任；4.判令五被告承担本案全部诉讼费用。因光盾公司主体资格注销，庭审中原告易途公司撤销对光盾公司的起诉，明确由酷格公司、金豪、胡红卫对光盾公司的债务承担连带责任。被告辩称

被告酷格公司、金豪、胡红卫共同辩称，光盾公司、酷格公司仅实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并没有实施生产、出口被诉侵权产品行为，且侵权获利很少，原告主张的赔偿金额过高。金豪、胡红卫并没有以个人名义实施侵权行为，也不属于共同侵权，不应当承担连带责任。原告主张的维权费用不合理，没有相应证据支持，本案诉讼费用应由原告承担。

被告阿里巴巴公司辩称:第一，阿里巴巴公司仅为在1688网络交易平台上进行销售的卖家（平台商家）提供技术服务。本案中，被告卖家为涉案店铺的实际经营者，店铺销售和信息发布环节的所有事宜均由卖家完成，阿里巴巴公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。经工信部审核的《增值电信业务经营许可证》亦载明，1688网的经营业务种类仅是互联网信息服务业务。第二，阿里巴巴公司在原告起诉前并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。由于1688网存在海量的经营者与商品、服务信息，阿里巴巴公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人权利进行事前审查，我国现行法律也未对平台做出这一要求。第三，阿里巴巴公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。阿里巴巴公司在其《服务协议》和《阿里巴巴规则》中均明确要求网络卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。阿里巴巴公司尽到了对信息发布者身份的审核义务，原告起诉后，阿里巴巴公司依法履行了作为网络服务提供者的义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。综上，阿里巴巴公司请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。本院查明

原告易途公司、被告酷格公司、金豪、胡红卫、阿里巴巴公司均围绕诉辩请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院经审核予以确认并在卷佐证。当事人有争议的证据本院认证如下：

1.原告提交的（2018）浙金正证民字第5012、5013、5014号公证书，被告酷格公司、金豪、胡红卫对证明目的不予认可，认为不能证明被告存在高额获利。本院对上述证据的真实性予以确认，关于被告获利情况将结合在案其他证据加以认证。

2.对原告提交的法院现场证据保全视频及被告金豪的朋友圈录制视频，被告酷格公司、金豪、胡红卫认为无法证明视频中的产品侵害了原告专利权，金豪在朋友圈发布销量也只是营销手段。本院对上述证据的真实性予以确认，能否实现证明目的，将结合在案其他证据综合认定。

3.原告提交的律师费发票、公证费发票、购买电动滑板车发票，被告酷格公司、金豪、胡红卫对关联性有异议。本院对上述证据予以确认。

4.原告提交的参展照片（系复印件），被告酷格公司、金豪、胡红卫对其真实性、合法性、关联性均不予认可，本院对上述证据不予采信。

5.原告提交的（2019）浙01民初128号调查令回执（支付宝公司出具）、光盾公司1688网店销售被诉侵权产品的订单详情页面、光盾公司1688网店交易信息及支付宝交易记录，被告酷格公司、金豪、胡红卫对证明目的有异议，认为不能证明金豪与光盾公司存在财产混同。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，能否实现证明目的，将结合在案其他证据综合认证。

6.原告提交的光盾公司工商档案信息及公司注销信息，被告酷格公司、金豪、胡红卫对证明目的不予认可，本院对真实性予以确认。

7.对原告提交的公证购买涉案产品的付款截图，被告酷格公司、金豪、胡红卫认为金豪只是代为收款，不能证明金豪与光盾公司存在财产混同。本院对该证据的真实性予以确认，能否实现证明目的，将结合在案其他证据综合认证。

8.对原告提交的KUGOO商标详情，被告酷格公司、金豪、胡红卫认为不能证明金豪与光盾公司存在财产混同，本院对其证明目的不予采信。

9.对原告申请本院向宁波海关调取的酷格公司的进出口货物清单，被告酷格公司、金豪、胡红卫对证明目的有异议，本院对该证据予以确认，能否实现证明目的，将结合在案其他证据综合认定。

10.对原告申请本院向永康市税务局调取的酷格公司申请出口退税清单，被告酷格公司、金豪、胡红卫对证明目的有异议，认为无法证明被告就本案被诉侵权产品的获利情况。本院对该证据予以确认，能否实现证明目的，将结合在案其他证据综合认定。

11.被告酷格公司、金豪、胡红卫提交的酷格公司1688店铺网页截图，原告对证明目的不予认可。本院对该证据的真实性予以确认。

12.对被告酷格公司、金豪、胡红卫提交的酷格公司2018年对账单，原告、被告阿里巴巴公司认为不能证明金豪与光盾公司之间的财务关系，本院对该证据与光盾公司的关联性不予确认。

根据本案有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：

2014年8月29日，索瑞·瑟布向中国国家知识产权局申请名称为“电动滑板车”的实用新型专利，2014年12月10日获得授权公告，专利号为ＺＬ20142049××××.0。2017年6月26日，索瑞·瑟布将该实用新型专利权转移给金华易途科技有限公司。该专利现在有效期内，专利年费已按时缴纳。2019年8月28日，酷格公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。2020年1月2日，国家知识产权局作出第42847号无效宣告请求审查决定书，维持ＺＬ20142049××××.0号实用新型专利权有效。该实用新型专利权利要求书共记载七项权利要求，易途公司明确在本案中主张的权利保护范围为权利要求1-3、6。权利要求1为：一种电动滑板车，其特征在于，包括依次连接的车头部件、车身部件和车尾部件，所述车头部件包括相连接的车头空管和车头连接管，所述车头空管的内部设置有第一导线，所述第一导线为弹簧线；所述车头空管的下部设置有第一开口，所述车头空管的顶部设置有第二开口；所述车头连接管的内部设置有电动滑板车控制器，所述车头连接管还设置有第三开口和第四开口；所述车头部件的顶部设置有加速控制器和刹车控制器；所述弹簧线的一端穿过所述第二开口与所述加速控制器和所述刹车控制器连接，所述弹簧线的另一端依次穿过所述第一开口、所述第三开口与所述电动滑板车控制器连接；所述车身部件设置有空腔及与所述空腔连通的第五开口，所述空腔内设置有电池；所述电动滑板车控制器连接有第二导线，所述第二导线依次穿过所述第四开口、所述第五开口与所述电池连接。权利要求2为：根据权利要求1所述的电动滑板车，其特征在于，所述车头部件还包括前轮，所述前轮设置有轮毂，所述轮毂的内部设置有电动机，所述电动机连接有第三导线，所述第三导线通过第三开口与所述电动滑板车控制器连接。权利要求3为：根据权利要求1所述的电动滑板车，其特征在于，所述车头空管包括相连接的车头竖管和伸缩管，所述第一开口设置在所述车头竖管的下部，所述第二开口设置在所述伸缩管的顶部。权利要求6为：根据权利要求1所述的电动滑板车，其特征在于，所述车头连接管上设置有供所述电池充电的充电口。

2018年9月28日，金华易途科技有限公司向浙江省金华市正信公证处申请办理证据保全公证，同日，该公司的委托代理人在公证人员公证下，使用公证处计算机和网络环境，打开UC浏览器执行相关清洁性检查后，访问“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台批发网”，进入供应商为光盾公司的“四川光盾有限公司”网店，显示经营模式为经销批发，产品分类有电动滑板车、电动独轮车、平衡车、电动自行车等，公司介绍载明：光盾公司成立于2009年，是独轮车、漂移板、电动滑板车、电动自行车、赛格威等产品专业生产加工的公司……。查看公司档案显示，光盾公司成立日期为2009年9月23日，法定代表人金豪，注册资本181.5万元，经营业务范围：技术推广服务；计算机服务业；软件业；公共安全技术防范工程设计、施工、维修；机电设备安装工程；商品批发与零售；进出口业。公司股东为王熊虎、金豪，出资比例各占50%，公司联系人金豪。点击该网店“KUGOOS2厂家直供8寸折叠成人电动滑板车款式新颜色齐诚招经”的产品链接显示，产品售价根据起批量不同分别为2980元、2580元、2180元不等，30天内2套成交、391条评价；产品品牌kugoo，货号M1/S1。销量排行显示成交400笔。产品页面并对“8寸S1迷你折叠代步成人36V前驱电动滑板车”、“8寸M1迷你折叠代步成人36V前驱电动滑板车”的产品性能、结构、配置参数、使用方法等进行了详细介绍。金华易途科技有限公司的委托代理人以“三和网络有限公司”名义在线购买货号M1/S1、规格为黑S1的上述产品2件，共付款2600元，形成订单号为229545443802145955的订单。易途公司的委托代理人在阿里旺旺聊天中并要求售货方开具抬头为“金华浙商商业有限公司”、税号为91330702681657357L的发票。2018年10月18日，浙江省金华市正信公证处对上述证据保全过程出具了（2018）浙金正证民字第5012号公证书。

2018年9月28日，金华易途科技有限公司向浙江省金华市正信公证处申请办理证据保全公证。同年10月9日，该公司的委托代理人在公证人员公证下，使用公证处计算机和网络环境，打开IE浏览器执行相关清洁性检查后，访问“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台批发网”，进入供应商为光盾公司的“四川光盾有限公司”网店，显示经营模式为经销批发，产品分类有电动滑板车、电动独轮车、平衡车、电动自行车等，公司介绍载明：光盾公司成立于2009年，是独轮车、漂移板、电动滑板车、电动自行车、赛格威等产品专业生产加工的公司……。查看公司档案及工商注册信息显示，光盾公司成立时间2009年9月23日，注册资本181.5万元，法定代表人金豪，经营范围：技术推广服务；计算机服务业；软件业；公共安全技术防范工程设计、施工、维修；机电设备安装工程；商品批发与零售；进出口业。公司股东为王熊虎、金豪，出资比例各占50%。公司联系人为金豪。公司总部地址四川省成都市天府大道北段1700号环球中心西区W3座18楼1815室，生产基地地址浙江省永康市经济开发区铜陵西路128号。点击该网店“KUGOOS2厂家直供8寸折叠成人电动滑板车款式新颜色齐诚招经”的产品链接，显示产品售价根据起批量不同分别为2980元、2580元、2180元不等，30天内2套成交、391条评价；产品品牌kugoo，货号M1/S1。销量排行显示成交400笔。产品页面并对“8寸S1迷你折叠代步成人36V前驱电动滑板车”、“8寸M1迷你折叠代步成人36V前驱电动滑板车”的产品性能、结构、配置参数、使用方法等进行了详细介绍。金华易途科技有限公司的委托代理人以“三和网络有限公司”名义在线购买货号M1/S1、规格为黑S1的上述产品2件，单价2980元/套，优惠后实付款13600元，并形成订单号为237683235677145955的订单。2018年10月18日，浙江省金华市正信公证处对上述证据保全过程出具了（2018）浙金正证民字第5013号公证书。

2018年9月28日，金华易途科技有限公司向浙江省金华市正信公证处申请办理证据保全公证。同年10月11日，该公司的委托代理人在公证人员公证下，在该公证处接收到中通快递包裹一个，快递面单号285942050676，寄件人地址载明为浙江省金华市永康市石柱镇泉湖工业区296号酷格科技有限公司。拆开包裹，内装电动滑板车一辆，对车子进行拍照并封存后，交由金华易途科技有限公司的委托代理人保管。当日，金华易途科技有限公司的委托代理人在公证人员公证下，使用公证处计算机和网络环境，打开IE浏览器执行相关清洁性检查后，访问“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台批发网”，点击“我的阿里”项下“已买到货品”的链接，查看订单号为237683235677145955的物流信息，显示物流公司为中通快递，运单号码为285942050676，确认收货后，点击“订单详情”并打印。订单详情单显示：买家：三和网络有限公司；卖家：光盾公司；订单号237683235677145955；运单号285942050676；货品名称：KUGOOS2厂家直供8寸折叠成人电动滑板车款式新颜色齐诚招经；货号：M1/S1；规格：黑S1；购买数量：2；单价2980元/套；优惠后实付款1300元。2018年10月18日，浙江省金华市正信公证处对上述证据保全过程出具了（2018）浙金正证民字第5014号公证书。

当庭拆封（2018）浙金正证民字第5014号公证书所附公证实物，内有折叠式电动滑板车一辆，一根充电接线、一个充电器及一份英文版使用说明书。滑板车两端把手上标注有“KG”标识。产品无生产厂家信息。易途公司主张该产品即为本案被诉侵权产品。经庭审比对，易途公司主张被诉侵权产品具备与涉案专利权利要求1-3、6相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。酷格公司、金豪、胡红卫认为，被诉侵权产品不存在涉案专利权利要求1中“所述弹簧线的一端穿过所述第二开口与所述加速控制器和所述刹车控制器连接”的技术特征。双方对其他技术特征的比对无异议。

光盾公司1688网店订单详情页面显示，该店铺绑定的卖家收款账户为支付宝账户276×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。支付宝公司明确，光盾公司名下无支付宝账户，上述支付宝账户系金豪个人开设和持有。对光盾公司1688店铺交易信息进行筛选并统计显示，2017年6月26日-2019年9月期间，卖家为“金豪276×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”、商品名称为“KUGOO厂家直供8寸折叠成人电动滑板车”的商品交易共40余项，销售金额达21万余元，上述款项均通过金豪个人的支付宝账户进行交易。易途公司购买涉案产品的款项系支付到金豪个人的微信账户。

阿里巴巴公司系网络交易平台的运营商，持有增值电信业务经营许可证，经营的业务种类包括第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。www.1688.com（阿里巴巴）网站由阿里巴巴公司经营。阿里巴巴公司在《阿里巴巴服务条款》及《阿里规则》中明确要求网络卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得销售及发布侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。阿里巴巴公司要求所有平台信息发布者必须提交主体身份资料。阿里巴巴公司确认“四川光盾有限公司”1688网店由光盾公司注册经营。庭审中，易途公司确认被诉侵权产品链接已不存在，光盾公司已注销。

另查明，酷格公司成立于2016年6月3日，注册资本100万元，公司住所地浙江省金华市永康市石柱镇泉湖村296号。经营范围：滑板车及配件、电机、电动车（不含汽车、摩托车）及配件、电动工具及配件、健身器材及配件、车顶行李箱及配件、车顶帐篷及配件、杯、汽车配件（不含发动机）、木质家具研发、制造、销售；门销售；货物和技术进出口业务。工商登记显示,金豪、胡红卫系酷格公司的股东。2018年9月28日，酷格公司以销售方名义开具抬头为“金华浙商商业有限公司”、税号91330702681657357L的增值税专用发票（号码191××××3360）一份，货物名称“电动滑板车”，金额2912元。2018年12月5日，本院根据易途公司申请赴酷格公司实施证据保全，厂区现场可见生产车间及大量电动滑板车产品。因酷格公司拒绝向本院提供证据保全样品，2018年12月19日，本院作出（2018）浙01司惩3号罚款决定书，以妨害民事诉讼对酷格公司处以5万元罚款。

又查明，根据宁波海关提供的酷格公司出口货物清单统计，2018年1月-2019年7月期间，酷格公司出口的商品名称为代步车、商品规格型号为S1的商品数量为17024辆，出口总额18662368元。永康市税务局提供的酷格公司申报出口退税信息显示，2015年9月-2019年9月期间，酷格公司出口总额为8608万余元，共申报出口退税7938859.56元，出口商品绝大部分名称为代步车，其中，出口日期在2019年8月20日-2019年10月19日，出口商品名称显示为电动滑板车的共计9502辆，出口销售额810万余元。

再查明，金华易途科技有限公司于2019年10月25日经核准变更名称为易途公司。易途公司为包括本案在内的系列案件维权，申请了证据保全公证、购买了公证实物，并委托了律师代理诉讼。

本院认为，专利号为ＺＬ20142049××××.0、名称为“电动滑板车”的实用新型专利在有效期内，法律状态稳定，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。易途公司作为涉案专利的权利人，依法享有本案诉权。易途公司明确主张本案以权利要求1-3、6作为专利权保护范围。对当事人双方无争议的技术特征，本院经审查予以确认。本案争议焦点为：被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1的相关技术特征，是否落入易途公司主张的涉案专利权利要求的保护范围；各被告的侵权责任如何确定。

一、被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1的相关技术特征，是否落入易途公司主张的涉案专利权利要求的保护范围

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”经庭审比对，被诉侵权产品中所述弹簧线穿过第二开口直接与电路板相连，加速控制器和刹车控制器通过导线与电路板相连，通过按压压耳实现转把的转动，输出控制信号实现电动车的加速与刹车。而涉案专利权利要求1中“所述弹簧线的一端穿过所述第二开口与所述加速控制器和所述刹车控制器连接”，并未限定具体的连接方式，而被诉侵权产品中所述弹簧线穿过第二开口与加速控制器和刹车控制器之间通过电路板间接相连，也能实现弹簧线与加速控制器和刹车控制器之间的连接，因而具备与涉案专利权利要求1中“所述弹簧线的一端穿过所述第二开口与所述加速控制器和所述刹车控制器连接”相同的技术特征。

另经审查，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1的其他技术特征，由于从属权利要求2、3、6均直接引用了权利要求1，故本院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

二、本案侵权责任如何认定

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”光盾公司未经易途公司许可，在其开设的1688网店展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，并通过线上方式销售被诉侵权产品，易途公司提交的公证书亦显示被诉侵权产品的链接下已实际发生交易，故本院依法认定光盾公司构成许诺销售、销售侵权。本院认为

易途公司提交的公证书显示，光盾公司销售的涉案产品来源于酷格公司；酷格公司的工商登记信息显示，其经营范围包括滑板车及配件、电动车（不含汽车、摩托车）及配件等的研发、制造、销售；酷格公司亦认可其是生产型企业，拥有电动车生产线；本院在对酷格公司进行证据保全时现场可见有大量电动滑板车库存，厂区有生产车间，且酷格公司恶意妨害法院实施证据保全。综合上述事实，本院认定酷格公司制造了被诉侵权产品，构成制造侵权。根据光盾公司销售的被诉侵权产品来自酷格公司，而易途公司公证购买被诉侵权产品的购物发票也系由酷格公司开具的事实，本院认定酷格公司与光盾公司构成共同销售侵权。另外，海关部门提供的出口货物清单显示，酷格公司出口的商品绝大部分名为代步车，再结合光盾公司1688网店以代步车名义对被诉侵权电动滑板车进行营销宣传的事实，本院认为酷格公司出口的代步车，尤其是其中规格型号为S1的代步车系被诉侵权电动滑板车，具有高度盖然性；此外，税务部门提供的出口退税信息也显示，酷格公司的出口商品名为电动滑板车的共计9502辆，在无相反证据的情况下，本院认为该些电动滑板车应系被诉侵权产品。综合上述情形，本院认定酷格公司存在通过出口涉案电动滑板车进行谋利的行为，构成销售侵权。至于易途公司还主张酷格公司构成许诺销售侵权，因无相应证据佐证，本院难以支持。

根据本案查明的事实，光盾公司1688网店对外公示的收款账户是金豪个人的支付宝账户，该店铺交易信息也显示涉案产品的大量交易款项进入金豪个人账户，而金豪未提供充分证据证明其将通过个人账户收取的光盾公司款项提回到公司或用于公司经营，因此，金豪作为光盾公司股东，其个人与公司存在财产混同情形，光盾公司在实际上已失去了法人独立地位，根据《公司法》第十二条规定，金豪应对光盾公司的债务承担连带责任。而酷格公司与光盾公司共同实施销售侵权行为，也应当与光盾公司承担连带责任。易途公司还主张金豪、胡红卫对酷格公司的债务承担连带责任，但并未提供充分证据证明金豪、胡红卫存在与酷格公司财产混同或其他滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的行为，故本院对易途公司的该主张不予支持。

光盾公司未经许可，以生产经营为目的销售、许诺销售被诉侵权产品，酷格公司未经许可，以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品，均侵害了易途公司享有的专利号为ＺＬ20142049××××.0“电动滑板车”的实用新型专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。酷格公司基于共同销售侵权，还应与光盾公司承担连带责任。因光盾公司业已清算并注销，民事主体资格已不存在，其赔偿责任应由酷格公司与金豪共同承担。

关于阿里巴巴公司是否应承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，阿里巴巴公司作为网络服务提供者，对网络用户身份履行了审核义务，光盾公司发布在阿里巴巴网上的信息也不存在明显违法或侵权的情形，易途公司也未举证证明阿里巴巴公司存在明知侵权行为存在而未采取必要措施的情形，被诉侵权产品信息已删除，故阿里巴巴公司关于其不构成侵权的抗辩理由成立，易途公司针对阿里巴巴公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于酷格公司、金豪应承担的赔偿数额。因易途公司未举证证明其因侵权所受损失及被告因侵权所获得的利益，易途公司也未提交涉案专利许可使用费的相关证据，且明确要求适用法定赔偿，因此，本院将综合考虑涉案专利的类型及对产品价值的贡献度，涉案专利权受让的时间，侵权行为的性质、情节，侵权产品的销售规模、范围等因素，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为实用新型专利，易途公司受让专利权时间为2017年6月26日；2.光盾公司实施销售、许诺销售侵权行为，产品售价为2980元、2580元、2180元不等，线上成交400余笔，其并在网店宣称自己系被诉侵权产品的生产企业，意在招徕潜在的消费者，促进产品销售；3.酷格公司实施制造、销售侵权行为，且总体数量较大；4.易途公司针对同一涉案产品同时提起侵害其他专利权诉讼。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告永康市酷格科技有限公司立即停止制造、销售侵害原告浙江易途电动车业有限公司专利号为ZL20142049××××.0、名称为“电动滑板车”实用新型专利权的产品；

二、被告永康市酷格科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告浙江易途电动车业有限公司经济损失700000元，被告金豪对其中的200000元承担连带责任；

三、驳回原告浙江易途电动车业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46800元，财产保全申请费5000元，合计51800元，由原告浙江易途电动车业有限公司负担22274元，由被告永康市酷格科技有限公司负担29526元，被告金豪对永康市酷格科技有限公司负担负担数额中的8436元承担连带责任。

原告浙江易途电动车业有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告永康市酷格科技有限公司、金豪于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本二份及副本五份，上诉于最高人民法院，并向最高人民法院预交上诉案件受理费。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判长邓兴广

审判员徐雁

人民陪审员马庆文裁判日期

二〇二〇年三月十六日书记员

书记员项施施

原告：深圳市源子云科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区*********16-1-4。

法定代表人：李娅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宝松，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾娅，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。

被告：东莞市横沥博易硅胶制品厂，经营场所广东省东莞市************。

经营者：唐顺新，男，1990年12月30日出生，汉族，身份证住址湖南省醴陵市**************。

委托诉讼代理人：潘江林，系该工厂员工。审理经过

原告深圳市源子云科技有限公司诉被告东莞市横沥博易硅胶制品厂侵害外观设计专利权（专利号为ZL**************）纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告深圳市源子云科技有限公司的委托诉讼代理人张宝松到庭参加诉讼。被告东莞市横沥博易硅胶制品厂经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称

原告向本院起诉请求：1.被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯其专利号为ZL**************，名称为“手机支架（TOUCH-C）”外观设计专利权的产品,并销毁库存的侵权产品及制造侵权产品的专用模具；**被告赔偿其经济损失100000元；3.被告承担其为制止本案侵权行为所支付的公证费3000元、律师费31058元以及为购买侵权产品支出的费用525元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：权纯根于2014年3月12日向国家专利局申请了名称为“手机支架（TOUCH-C）”的外观设计，并于2014年8月13日取得外观设计专利证书，专利号为ZL**************。2018年6月11日，专利权人变更为原告。其后,专利权人按时交纳了年费，目前该专利处于有效状态。被告未经其许可，以营利为目的，擅自大量制造、销售及许诺销售侵犯原告外观设计专利权的侵权产品，并在网络销售渠道大肆宣传推广。被告的行为损害了原告的合法权益，给其造成经济损失。在庭审中，原告当庭撤回关于要求被告销毁制造侵权产品专用模具的诉讼请求。被告辩称

被告未进行答辩，亦未提交证据，但在庭后向本院陈述答辩意见称原告诉求的赔偿数额过高，涉案专利权不稳定，确认其销售、许诺销售了被诉侵权产品，但没有生产被诉侵权产品，被诉侵权产品由案外人“东莞市鲁兴硅胶制品有限公司”厂制造的。本院查明

经审理查明：权纯根于2014年3月12日向国家知识产权局申请“手机支架（TOUCH-C）”的外观设计，并于2014年8月13日获得公告授权，专利号为ZL**************。专利《简要说明》记载，该专利产品为手机配件，用作支撑手机，设计要点在于其外形，最能表明设计要点的图片或照片是立体图1（专利授权公告图片见附件一）。原告按期缴纳年费，该专利至今合法有效。原告于2018年5月29日向国家知识产权局提出著录项目变更请求，国家知识产权局于2018年6月11日作出《手续合格通知书》，准予变更涉案专利的著录项目，专利权人由权纯根变更为原告。

根据广东省深圳市盐田公证处出具的（2018）深盐证字第8007号《公证书》记载，2018年10月30日，原告委托代理人曾娅在公证人员的监督下，签收了“优速快递”的快递包裹一个，该包裹上的运单编号为5187*****190。公证人员对上述包裹进行拆封、验视、拍照并封存，并将封存后的物品留存于曾娅处。

根据广东省深圳市盐田公证处出具的（2018）深盐证字第8010号《公证书》记载，2018年10月30日，曾娅在公证人员的现场监督下，登录“阿里巴巴”网站，查看名称为“东莞市横沥博易硅胶制品厂”网店的相关网页及其在该网店购买产品的相关订单，并进行截图附于该公证书附件中。该公证书附件主要显示以下内容：1.凯红达公司下单购买了两批名称为“【8套模具】背贴啪啪支架卡套硅胶手机卡套支架拍拍支架卡套”的产品（被诉侵权产品），对应的订单编号分别为249************819和249************819。其中249************819号订单记载的购买数量为471个，货款总价为494.55元；249************819订单记载的购买数量为500个，货款总价为525元。上述两订单的供应商均为“东莞市横沥博易硅胶制品厂”，由“优速快递”的5187*****190号运单统一承运。2.“旺铺介绍”页面显示，涉案网店名称为“东莞市横沥博易硅胶制品厂”，经营模式为生产厂家，卖家联系人为潘江林，并有“东莞市横沥博易硅胶制品厂是硅胶手机套（滴胶）、硅胶礼品、硅胶手环、硅胶手表、硅胶厨具等产品专业生产加工的公司。我们有丰富的产品资源，优秀的业务团队，专业的生产管理团队，欢迎各界朋友莅临参观、指导和业务洽谈。”字样的宣传语。3.“旺铺档案”的基本信息页面显示，涉案网店名称为“东莞市横沥博易硅胶制品厂”，联系人为潘江林，成立时间为2014年5月15日，经营范围为产销硅胶制品、礼品，注册地址为中国广东东莞横沥镇水边村滨富路28号。4.“公司注册信息”页面显示，公司名称为“东莞市横沥博易硅胶制品厂”，注册地址为中国广东东莞横沥镇水边村滨富路28号，成立日期为2014-05-15，法定代表人为唐顺新，企业类型为“个体经营”，经营范围为产销硅胶制品、礼品。5.货品快照页面显示被诉侵权产品图片，并显示起批量10-4999PCS的被诉侵权产品价格为1.05元，起批量5000-99999PCS的被诉侵权产品价格为0.95元，起批量≥100000PCS的被诉侵权产品价格为0.65元，记载的产品库存为4994838PCS，30天成交量为971PCS；6.涉案网店网页展示被告的营业执照和多张厂房实景、生产车间等照片，照片上印有“东莞市横沥博易硅胶制品厂”字样的水印，其中厂房实景照片显示建筑物的顶部有“鲁兴”字样。

原告在庭审中提交了由（2018）深盐证字第8007号《公证书》封存的实物。装有上述封存实物的包装箱上粘贴有“优速快递”运单一张，运单号为5187*****190。经法庭核实封存完好后拆封，内有被诉侵权产品若干（被诉侵权产品图片见附件二）。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，原告认为两者相同。

庭审中，原告表示其经济损失及合理支出由法院酌情确定，并提交了两张公证费发票和一份《民事委托代理合同》作为证据。其中公证费发票记载的票面金额分别为2200元和800元；《民事委托代理合同》由原告（甲方）与北京市盈科（深圳）律师事务所（乙方）签订，针对甲方与第三人侵犯其外观设计名称为“手机支架（TOUCH-C）”的外观上设计专利权（专利号：ZL**************）的全部侵害外观设计专利权纠纷案，约定甲方按收到任意款项的30%向乙方支付律师费。

另查明，被告为2014年5月15日注册成立的个体工商户，经营者为唐顺新，经营范围为产销硅胶制品、礼品。

以上事实由原告提交的证据及本院的开庭笔录等附卷为证。本院认为

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。原告经受让取得涉案专利权，是涉案外观设计专利的专利权人，涉案专利至今有效，其合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手机支架，属于相同种类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的对比。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者均由两层长方形薄片组成，其中上层薄片的一端略短于下层薄片，下层薄片的一条短边中间部位有一半圆形内凹；下层薄片背面光滑，正面中间位置沿长边方向有一呈弧形凸起的长条形跑道结构，跑道两端分别有一圆形凹陷，跑道两侧连接于上层薄片并与上层薄片之间形成条形和弧形缝隙。本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无差异。故本院认定两者构成相同，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

根据涉案公证书记载，涉案网店的名称与被告的企业名称相同，涉案网店的工商信息与被告的工商注册信息相同，并且网页中显示有被告的营业执照，本院据此认定涉案网店由被告经营。原告经公证在被告经营的涉案网店购买了被诉侵权产品，且涉案网店的网页展示了被诉侵权产品图片，加之被告确认其销售、许诺销售了被诉侵权产品，因此，本院认定被告销售、许诺销售了被诉侵权产品。被告在其经营的网店网页中宣传其为生产厂家，展示有多张厂房实景及生产车间照片，并有“东莞市横沥博易硅胶制品厂是硅胶手机套（滴胶）、硅胶礼品、硅胶手环、硅胶手表、硅胶厨具等产品专业生产加工的公司。我们有丰富的产品资源，优秀的业务团队，专业的生产管理团队，欢迎各界朋友莅临参观、指导和业务洽谈。”字样的宣传语，结合被告的经营范围为产销硅胶制品、礼品，足以证明被告具备生产被诉侵权产品的能力。虽然厂房实景显示有“鲁兴”字样，但该厂房实景照片印有被告企业名称的水印，因此应认定该厂房由被告经营。而被告在其网店实际销售了被诉侵权产品，故在无相反证据的情况下，本院认定被告制造了被诉侵权产品。

在本案审理过程中，被告主张其销售和许诺销售的被诉是由案外人“东莞市鲁兴硅胶制品有限公司”厂制造的，但其未提交任何证据，因此，本院对其合法来源抗辩不予采纳。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。被告未经许可，制造、销售、许诺销售侵害原告涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任，故原告主张被告停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，于法有据，本院予以支持。根据涉案公证书所附图片显示，被诉侵权产品“货品快照”页面显示被诉侵权产品库存信息，故原告诉请销毁库存侵权产品的主张有事实依据，本院予以支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告未能举证证明权利人因被侵权造成的实际损失或侵权人侵权因侵权获利情况，也没有专利许可使用费可供参考，故本院综合考虑涉案专利权的类型、被告的侵权行为和情节、被告的经营范围及经营规模、原告为制止侵权行为需支出合理费用等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计40000元。原告所主张赔偿金额超出上述数额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：裁判结果

被告东莞市横沥博易硅胶制品厂于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告深圳市源子云科技有限公司名称为“手机支架（TOUCH-C）”、专利号为ZL**************的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、被告东莞市横沥博易硅胶制品厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告深圳市源子云科技有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计40000元；

三、驳回原告深圳市源子云科技有限公司的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2991.66元，由原告深圳市源子云科技有限公司负担1051元，被告东莞市横沥博易硅胶制品厂负担1940.66元（该受理费已由原告深圳市源子云科技有限公司预交，其同意被告东莞市横沥博易硅胶制品厂应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付，本院不作退回）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判人员

审判长刘小鹏

人民陪审员韦志阮

人民陪审员梁建峰裁判日期

二〇二〇年三月二十七日书记员

书记员王俭君

书记员钟颖怡

原告：谢宏义，男，汉族，1979年11月28日出生，住址：宁夏回族自治区西吉县。

委托诉讼代理人：杨茂峥，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王浩然，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被告：沈阳市铁西区民达玩具店，住所地：辽宁省沈阳市铁西区北一中路19号D3-208。统一社会信用代码：92210106MAOYWUFL17。

经营者：李红升，男，汉族，1968年8月9日出生，住址：沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：林琳，系辽宁瀛沈律师事务所律师。审理经过

原告谢宏义与被告沈阳市铁西区民达玩具店侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月14日公开开庭进行了审理，原告谢宏义委托诉讼代理人杨茂峥、王浩然，被告沈阳市铁西区民达玩具店委托诉讼代理人林琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告谢宏义向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告停止销售、许诺销售侵犯原告享有的“ＺＬ20143051××××.9、名称为滑雪板（JK1235P)”外观设计专利权的侵权产品，并销毁侵权产品的库存。2.请求判令被告赔偿原告经济损失及为制止专利侵权行为所支出的合理费用（包括调查取证费、公证费、差旅费和律师费）共计5万元人民币。3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是“专利号为ＺＬ20143051××××.9、名称为滑雪板(JK1235P)”外观设计专利的专利权人。本专利申请日为2014年12月10日，授权公告日为2015年6月3日。目前该专利处于有效稳定状态。该专利产品一经上市便受到广大用户的喜爱，销往全国各地，销售量良好并逐步递增，但后来发现市场上有相同的产品在销售，导致原告的销售量下降，造成了经济损失。经调查，被告在“沈阳市铁西区民达玩具店”的档口内销售的被诉侵权产品与原告专利ＺＬ20143051××××.9完全相同，该产品由被告销售、许诺销售，其行为侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法权益，故向贵院提起诉讼，望判如所请。被告辩称

被告沈阳市铁西区民达玩具店辩称：我方所销售的滑雪板不构成侵权。原告所主张的赔偿金额过高，没有事实依据。本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕诉讼请求依法提交了ＺＬ20143051××××.9专利证书、年费缴纳发票、专利评价报告、（2019）辽诚证民字第3169号公证书及侵权产品实物、公证费发票。被告对年费缴纳发票的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能计入合理支出。被告对原告提供其他证据均无异议。被告未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院对待证事实将结合相关证据作出判断。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告谢宏义于2014年12月10日向国家知识产权局申请了名称为“滑雪板(JK1235P)”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20143051××××.9，于2015年6月3日获得授权，目前该专利处于有效状态。该外观设计专利产品用于滑雪的一种运动器材，设计要点为外部形状，最能表明本外观设计专利设计要点的图片或照片为立体图。

2019年12月10日上午，在辽宁诚信公证两名公证人员及谢宏义的委托代理人杨茂峥来到位于辽宁省沈阳市铁西区的“北一路国际小商品城”三楼“民达玩具”档口内，杨茂峥以普通消费者身份购买“滑雪板”一个，随后杨茂峥以微信支付的方式支付了货款共计人民币肆拾伍元整，并当场取得购物单据和店内卡片各一张。杨茂峥的购物过程有公证人员现场监督，公证人员对现场有关现状拍照。购买结束后，公证人员对所购商品拍照，随后将商品进行封存。辽宁诚信公证处对上述过程出具了（2019）辽诚证民字第3169号《公证书》，并附封存物品与现场取得的购物单据、店内卡片、照片二十五张。原告为本案证据保全支出公证费2000元。

庭审中，原告将公证处封存完好的被控侵权产品进行拆封，将两者设计方案直接比对，被诉侵权设计要素与外观设计两者相同。公证购买的滑板车上无检验合格证、生产厂家、厂址等标识，为“三无”产品。

另查明，沈阳市铁西区民达玩具店在市场监督管理局登记为个体工商户，登记的经营者为张强，登记的经营场所为辽宁省沈阳市铁西区被一中路19号D3-208，经营范围为许玩具销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为

本院认为：原告依法取得的专利权,应受到法律保护。未经专利权人许可，任何人不得实施其专利，即不得为生产经营目的许诺销售、销售其外观设计专利产品。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案被诉侵权设计产品为滑板车，与外观设计专利是相同种类产品。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。对于主要由技术功能决定的设计特征，应当不予考虑。本案以购买滑板车消费者的知识水平和认识能力，对于滑板车的整体形状、图案会施以更多的注意力。被诉侵权设计要素在整体视觉效果上与涉案专利设计构成相同，落入涉案外观设计专利权的保护范围，被告应承担停止侵权,赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额问题，本案原告谢宏义未向本院提交其因被告沈阳市铁西区民达玩具店侵害其合法权利所受到实际损失及被告沈阳市铁西区民达玩具店因侵权所获得利益的证据，亦未提供涉案专利许可使用费的证据。本院综合考虑涉案专利权类型为外观设计专利，被告沈阳市铁西区民达玩具店实施销售侵害被诉外观设计专利权产品的行为，被告实施许诺销售、销售侵害被诉外观设计专利权产品的行为，被诉侵权设计产品的销售价格、原告为本案支出的合理费用等情节，酌情确定赔偿数额。

关于原告提出的销毁库存的问题，原告并未提供证据证明被告存有库存，被告也未予认可，故本院不予支持。

综上，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决如下：裁判结果

一、被告沈阳市铁西区民达玩具店（经营者：李红升）于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害专利号为ZL201430514347.9，名称为滑雪板(JK1235P)的外观设计专利的产品；

二、被告沈阳市铁西区民达玩具店（经营者：李红升）于本判决生效之日起10日内，赔偿原告谢宏义经济损失10,000元;

如果被告沈阳市铁西区民达玩具店（经营者：李红升）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告谢宏义其他诉讼请求。

案件受理费1050元，被告沈阳市铁西区民达玩具店（经营者：李红升）承担850元，原告谢宏义承担200元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判人员

审判长宋喆

审判员王时钰

审判员邰越群裁判日期

二〇二〇年五月二十五日书记员

书记员韩逸橦

原告：陈强，男，1984年8月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：叶积炜，北京盈科（温州）律师事务所律师。

被告：上海朗凡洁具有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇钱鑫路301号149-E室，统一社会信用代码913101160764630284。

法定代表人：黄志强。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室，统一社会信用代码91330110571460916M。

法定代表人：蒋凡。

委托诉讼代理人：**，浙江正麦律师事务所律师。审理经过

原告陈强诉被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、上海朗凡洁具有限公司（以下简称朗凡公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告陈强的委托诉讼代理人叶积炜、被告天猫公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告朗凡公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称

原告陈强向本院提出诉讼请求，请求判令：1.朗凡公司立即停止生产、销售等侵犯陈强专利权（专利号ＺＬ20163008××××.5）的行为；2.天猫公司删除侵权产品的链接；3.朗凡公司赔偿陈强损失及为维权支出的合理费用10万元；4.本案诉讼费由朗凡公司承担。事实和理由：陈强于2016年3月24日向国家知识产权局申请名为“拉手（6564）”的外观设计专利，国家知识产权局于2016年9月7日授予其专利权，专利号为：ＺＬ20163008××××.5。2017年5月21日经专利权人申请，2017年7月21日国家知识产权局对该专利作出外观设计专利评价报告，得出结论认定该专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。陈强为专业设计、制作、销售拉手的经营者，因该拉手设计新颖，造型独特上市后深受客户欢迎，后陈强发现朗凡公司仿冒陈强产品进行生产、销售，故将其侵权行为进行了公证取证，公证书号为（2019）浙义证民内字第585号和583号。朗凡公司、天猫公司的行为严重侵害了陈强的专利权，已造成陈强重大的经济损失。被告辩称

被告朗凡公司未答辩。

被告天猫公司辩称：1.天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害涉案专利权的行为；2.天猫公司在事前已尽到提醒注意义务，不存在主观过错；3.天猫公司尽到事后合理注意义务。天猫公司在收到陈强的起诉材料后已通知朗凡公司并删除了涉案链接。综上，请求驳回陈强针对天猫公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，朗凡公司未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，朗凡公司经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。本院认定事实如下：

2016年3月24日，陈强向国家知识产权局申请了名为“拉手（6564）”的外观设计专利，授权公告日为2016年9月7日，专利号为ＺＬ20163008××××.5，简要说明中记载该外观设计的设计要点在于产品的形状、图案及其组合，最能表明设计要点的图片或照片为立体图，该专利至今维持有效。2017年7月21日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年8月23日，国家知识产权局出具第41458号无效宣告请求审查决定书，决定维持专利权有效。

2019年1月5日，陈强的委托代理人林德祥在浙江省义乌市公证处申请保全证据网页公证，在公证人员某下，使用公证处的计算机，登陆淘宝网“ｌｉｎｚｊ_1988”账户，点击以已买到的宝贝。搜索订单号为317581123372966145的订单,该订单的商品名称为“新中式简约纯铜拉手橱柜拉手抽屉衣柜门把手全铜仿清古铜实心把手”，该笔订单单价为28.8元，数量为2，实付款57.6元，收货地址为刘航进，浙江省金华市义乌市稠江街道江滨西路38号302室，物流信息显示韵达快递，运单号码为393××××5912。点击进入该笔订单的商品链接，店铺名称为“帝品家居旗舰店”，详情页面显示促销价为20.8元-30.8元，月销量2974，累计评价862。在所有分类中，显示“新中式简约纯铜拉手橱柜拉手抽屉衣柜门把手全铜仿清古铜实心把手”总销量为11577。2019年1月10日，林德祥在公证人员的现场监督下，拆开由公证处工作人员刘航进于2019年1月7日收到的包裹（韵达快递，运单号码为393××××5912），公证员对该包裹及内装物品等进行了拍摄后封存。2019年1月21日，浙江省义乌市公证处出具（2019）浙义证民内字第585、583号公证书。

经当庭开拆上述公证实物，内含相同的把手产品二件及销售单一份。其中销售单显示客户：帝品家居（天猫店），摘要：发韵达：刘航进等信息。产品上无生产商信息。经庭审比对，陈强认为被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似，天猫公司认为被控侵权产品与涉案外观设计专利既不相同也不近似。陈强、天猫公司均认可，两者均由握手部和设置在握手部两端的固定脚组成，握手部中心位置设置有4个对称设置回字形沟槽形状，其中每边两个回字形沟槽向外侧延伸出两个相邻直线沟槽,该两个平列平行直线沟槽向外延伸。两者存在以下区别：1.涉案专利的两个固定脚呈L型结构,而被控侵权产品的两个固定脚呈I型结构;2.涉案专利握手部和固定脚连接处采用圆弧面过渡,被控侵权产品握手部和固定脚连接处呈直角设置;3.涉案专利在拉手表面回字形沟槽、直线沟槽的宽度较宽，且两个平列平行直线沟槽一直延伸至固定脚，而被控侵权产品两个平列平行直线沟槽仅在握手部表面延伸。庭审中，陈强认可被控侵权产品已下架、且被控侵权链接已删除的事实，但认为被控侵权产品的图片仍展示在“帝品家居旗舰店”店铺页面中。本院查明

另查明，朗凡公司成立于2013年8月26日，注册资本100万元人民币，经营范围包括卫生洁具，五金交电，锁具，陶瓷制品，不锈钢制品，家具，水性涂料，橱柜，玻璃制品，金属材料，建筑材料销售，水暖工程。再查明，天猫网上的“帝品家居旗舰店”店铺系由朗凡公司注册开设。

天猫公司持有增值电信业务经营许可证。2017年3月20日，浙江天猫网络有限公司向中华人民共和国浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，浙江天猫网络有限公司的委托代理人在公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，《淘宝平台服务协议》就账户注册与使用、淘宝平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定。在“淘宝平台服务及规范”章节中要求用户销售的商品或提供的服务不得侵犯他人知识产权或其他合法权益。2017年3月21日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书。

以上事实有当事人提交的外观设计专利证书、专利权评价报告、无效宣告请求审查决定书、公证书及其实物等证据予以在案佐证。本院认为

本院认为，专利号为ＺＬ20163008××××.5“拉手（6564）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。陈强作为涉案外观设计专利权人，依法享有本案诉权。本案争议焦点在于：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.如侵权成立，朗凡公司、天猫公司应承担的民事责任。

对于第一个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

在本案中，经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利外观设计的相同点在于：两者均由握手部和设置在握手部两端的固定脚组成，握手部中心位置设置有4个对称设置回字形沟槽形状，其中每边两个回字形沟槽向外侧延伸出两个相邻直线沟槽,该两个平列平行直线沟槽向外延伸。两者存在以下区别：1.涉案专利的两个固定脚呈Ｌ型结构,而被控侵权产品的两个固定脚呈Ｉ型结构;2.涉案专利握手部和固定脚连接处采用圆弧面过渡,被控侵权产品握手部和固定脚连接处呈直角设置;3.涉案专利在拉手表面回字形沟槽、直线沟槽的宽度较宽，且两个平列平行直线沟槽一直延伸至固定脚，而被控侵权产品两个平列平行直线沟槽仅在握手部表面延伸。本院认为，被控侵权产品虽然在固定脚结构、握手部和固定脚连接处过渡面形状、沟槽的宽度及延伸长度作了一定的改动，但是对于普通消费者而言，上述细微的区别不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异。综上，两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20163008××××.5的“拉手（6564）”外观设计专利权的保护范围。

对于第二个争议焦点，因陈强在朗凡公司经营的店铺中公证购买了侵权产品，结合公证书显示销售产品页面显示有产品图片、价格等信息，本院认定，朗凡公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。关于制造行为，因陈强未提供其他充分的证据证明朗凡公司是涉案侵权产品的制造商，本院对此不予支持。对于天猫公司，本院认为，天猫公司系网络交易平台提供者，已经尽到合理的注意义务。天猫公司并未违反法律、行政法规的规定提供帮助侵权行为，不构成共同侵权。庭审中，陈强亦认可被控侵权产品已下架、且被控侵权链接已删除的事实，因此，陈强关于天猫公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，朗凡公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售涉案侵权产品，侵犯了陈强享有的专利号为ＺＬ20163008××××.5的“拉手（6564）”外观设计专利权，陈强据此要求其停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，陈强没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或朗凡公司在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，陈强亦明确要求适用法定赔偿，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、被告的主观过错程度、侵权所造成的影响、被告的经营规模、涉案专利的授权时间以及类型、陈强为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年3月24日，授权公告日为2016年9月7日；2.朗凡公司成立于2013年8月26日，注册资本为100万元人民币；3.朗凡公司实施了销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，涉案侵权产品促销价为20.8元-30.8元，月销量2974，总销量为11577，累计评价862；4.陈强为本案维权付出了一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：裁判结果

一、被告上海朗凡洁具有限公司立即停止销售、许诺销售落入原告陈强享有的专利号为ＺＬ20163008××××.5“拉手（6564）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告上海朗凡洁具有限公司赔偿原告陈强经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币35000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告陈强的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由被告上海朗凡洁具有限公司负担1552.5，由原告陈强负担747.5元。

原告陈强于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被告上海朗凡洁具有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审判人员

审判长黄斯蓓

人民陪审员施菊娣

人民陪审员倪健裁判日期

二〇二〇年六月八日书记员

书记员王鎏燚

据2020年12月在广州召开的中国游戏产业年会披露，2020年中国的游戏用户规模已经达到6.6个亿，数字游戏市场规模达2786.87亿元，同比增长20.71%，其中自主研发产品占八成以上。其实早在2016年，我国游戏产业总产值就已经超过影视、音乐、文学等传统娱乐产业的总和。

然而在网络游戏创造了巨大的经济价值的同时，市场竞争也日趋白热化，最典型的莫过于对网络游戏的抄袭或模仿。抄袭和模仿主要集中在两个方面，一种是对游戏角色、界面等简单直接的模仿，另一种则是对游戏规则的模仿，也就是我们所说的“换皮”游戏。然而游戏规则是一款游戏的核心，网络游戏成功与否与游戏规则或玩法紧密相关，也是游戏开发商倾注最多心血的地方。这种抄袭现象除了给游戏开发商带来巨大损失外，还使得更多游戏开发公司更热衷于模仿而不是创新，而过度模仿又会加剧网络游戏产业的同质化，已然威胁到网络游戏产业的长远发展。综上，对网络游戏规则的保护迫在眉睫。

对网络游戏规则可以通过著作权法、反不正当竞争法和专利法三个途径进行保护。然而著作权保护思想不保护表达，而网络游戏规则恰恰属于思想范畴，虽然有学者提出通过将游戏规则分为基础规则、具体规则和隐含规则区别对待，但是并未形成统一标准，造成司法实践中经常出现同案不同判的情况；反不正当竞争法作为著作权法、专利法和商标法的补充，应当成为一种“兜底式”的保护路径，其并不能成为涉及游戏规则保护时采用的“万金油”，其适用条件需要进行严格限制；而专利法保护思想，这是对思想表达二分法最好的破解，且发明专利经过实质审查，其权利要求界限清晰，保护年限对于更新换代较快的网络游戏来说也较为合适，随着我国对专利保护越来越重视，专利撰写水平也随之提高，近些年越来越多的网络游戏公司选择采用将游戏规则写成发明专利的技术方案形式进行保护。且专利进可进攻，退可防守，方式灵活。因此，之前对网络游戏规则简单认定为智力活动的规则和方法而不适合采用发明专利进行保护的观点已经过时，本文将讨论网络游戏规则的专利法保护路径。采用专利法对网络游戏规则进行保护，最大的拦路虎在于对专利法第2条和第25条的审查，因为只有成为专利法保护的客体才能进一步对创造性做出判断。专利法第2条规定了“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案……”。即，专利法第2条规定了发明所保护的客体是一个技术方案。对于技术方案，审查指南里给出了明确的定义：技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。因此，是否采用利用了自然规律的技术手段是判断是否构成技术方案的关键。而对“自然规律”的理解则需要从广义的自然界出发，是指存在的现实世界的整体，它既包括自然科学所研究的无机界和有机界，也包括社会科学所研究的人类社会，例如人类所发明的飞机、计算机、英特网等等。专利法第25条第1款第2项规定“对下列各项，不授予专利权：……（二）智力活动的规则和方法……”。对于智力活动的规则和方法，审查指南中这样进行解释“智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。在实际审查中，针对网络游戏规则的权利要求一般先进行专利法第25条的审查，判断是否为纯粹的智力活动的规则和方法，若否，则再针对该权利要求进行专利法第2条的审查，判断其是否构成技术方案。综上，想要避免涉及网络游戏规则的权利要求落入专利法第2条和第25条的范围，权利要求的撰写方式非常重要。而网络游戏规则相对于其他线下棋牌类游戏规则有着天然的优势：其必是以计算机或者网络技术为基础而实现的。因此在撰写涉及网络游戏规则的权利要求时，需要记载采用计算机或网络技术手段实现游戏规则的过程即可。而对于上述利用了自然规律的技术效果包括范围则更广，例如提高用户体验、降低服务器负载、节省计算机资源、游戏画面更加流畅等等。接下来通过对申请实例的分析说明如何撰写网络游戏规则的专利申请。

实例参考

申请号：200510121440.3

申请日：2005年12月29日

授权公告日：2007年8月29日

申请人：腾讯科技（深圳）有限公司

发明名称：一种纸牌游戏中游戏终端的操作控制方法及系统

接下来对授权的独立权利要求进行分析：

1、一种纸牌游戏中游戏终端的操作控制方法，其特征在于，所述方法包括下述步骤：A.对用户所有牌进行牌型分析，获取所有出牌组合；所述步骤A进一步包括下述步骤：A1.建立牌值分布的二维曲线图，横向记录每一种牌值的牌数目，纵向记录每一种牌数目的牌点分布；A2.根据用户的出牌状态和出牌策略查找横向牌值或者纵向牌点分布，提取所有出牌组合；B.根据所述出牌组合向用户发出对应的出牌提示；C.将用户根据所述出牌提示选择的出牌组合加入游戏。

本申请涉及系统提示玩家出牌的游戏规则。当上家出牌之后，系统会给出多种出牌组合供玩家选择，玩家只需在系统提示的出牌组合范围内点击想要打出的牌即可，玩家以前需要点击多次才能完成一次出牌操作，有了系统提示后，玩家可能只需点击一次就可以完成出牌操作，与传统的操作规则相比，既可以节省玩家操作时间，又可以简化操作方式。

首先可以看出，该权利要求并未涉及纯粹的智力活动的规则和方法，没有落入专利法第25条规定的范围。其次，针对专利法第2条进行判断：该权利要求基于计算机网络技术实现，其所采用的利用了自然规律的技术手段是——通过计算机对玩家所有牌进行牌型分析获得出牌组合，并根据出牌组合对用户发出出牌提示，该技术手段必定要用到计算机的计算分析功能，符合上文中广义自然界的定义。

解决的技术问题为：玩家在操作时需要点击多次从而造成操作不便的问题。

实现的技术效果为：便于玩家操作，节省操作时间。

这些均利用了自然规律，因此上述权利要求记载的内容构成技术方案，符合专利法第2条的规定。该专利虽然是十五年前的申请，但是目前仍然处于有效状态。

通过对上述案例进行分析，我们可以看出，网络游戏规则确实可以采用专利申请的形式进行保护，因为其必定是采用计算机网络技术实现的，游戏规则的实现必须基于各个模块之间的信号通讯和计算处理，其与计算机网络技术有着密不可分的关系。其关键就在于对游戏规则的撰写方式，即如何将相关游戏规则写成技术方案的形式。

如何对网络游戏规则进行撰写？对于如何对网络游戏规则进行撰写从而使其符合专利法保护客体的相关规定，笔者总结了两点内容：

1将相关游戏规则写成技术方案的形式，其中是否采用利用了自然规律的技术手段是重中之重。技术方案实际上就是采用技术手段一步一步实现游戏规则的过程。因此，在对网络游戏规则进行撰写时，需要注意在专利申请文件中体现利用相关计算机网络技术实现游戏规则的步骤或过程。例如涉及到采用服务器、客户端、处理器、比较器等计算机网络技术实现信号的传输和数据处理进而实现相关游戏规则。技术改进点既可以针对现有的技术方案进行改进也可以是替代的技术方案以解决相关技术问题。此外，实现了利用自然规律的技术效果也很重要，而技术效果通常为：提高处理器的运行能力、降低游戏服务器的负载、降低成本、缩短反应时间、提高画面质量、便于玩家操作、节省操作时间，从而使玩家的游戏过程更加顺畅等等，这些都属于利用了自然规律的技术效果。

2尽量在说明书中记载详细的技术方案，多撰写一些实施例，方便后续对权利要求进行修改，或者以此作为优先权文本进行进一步的延续申请，也就是专利布局，即我们通常所说的“案底”要厚。我们知道，专利的保护范围以权利要求为准。作为申请人当然希望保护范围尽可能大，获得更多的利益，因此在进行权利要求撰写时，有经验的代理人一开始都会将权利要求的范围写的比较大，通过后续跟审查员的沟通根据实际情况将权利要求范围适当缩小。因此，在对游戏规则进行撰写时，为了获得较大的保护范围，权利要求会主要涉及游戏规则而记载很少的装置模块或信号处理流程，而实现游戏规则的相关装置模块或信号处理流程主要体现在说明书的各个实施例当中。这种撰写方式有可能在第一次审查意见通知书中会被审查员指出权利要求不符合专利法第2条或25条的规定，这时如果实施例记载详细，申请人可将实施例中相关部分根据实际情况需要补入权利要求当中从而在克服不符合专利法第2条或25条规定的缺陷同时尽量保证权利要求有较大的保护范围。

注释：本文标题中所述专利特指发明专利。

（本文作者：盈科姜楠律师）