【前言】

众所周知，专利权的保护范围以权利要求书为准，权利要求包含的技术特征越多，其稳定性越高。因此，在实际操作中，为了提高授权率或专利稳定性，一个重要的方式就是增加权利要求的内容，即使专利权利要求包括更多的技术特征。

在当前强调提高专利质量的宏观环境下，这种方式是否能够达到目的呢？

笔者认为：从“可专利性”判断的初心角度，简单增或拼凑专利权利要求的技术特征，可能很难实现稳定专利的目的，即使侥幸通过专利实质审查程序，也不一定能够通过专利无效请求程序。

不忘初心，基于专利制度价值出发，从技术创新出发，客观务实保护技术成果可能是当前的可行出路之一。笔者近日收到的一份无效决定书在某种程度上体现了上述趋向。

国家知识产权局认定：本专利权利要求1 的整体技术方案系现有技术的简单拼凑和集中堆叠，这种拼凑和堆叠系本领域的技术人员常规能力范围之内，而且这种拼凑和堆叠后所能够达到的效果系其各自固有属性的简单拼凑和叠加，对本领域的技术人员来说是可以的清楚预期的，而且即使是各个特征的相互结合也没有产生令本领域技术人员预料不到的技术效果。因此，在证据1 的基础上结合证据2，3 和公知常识得出该权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的， 因此该权利要求所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步， 因而不具备专利法第22 条第3 款规定的创造性。

一、涉案专利权利要求

权利要求1为：
一种箱包图像喷绘方法，其特征在于，包括以下步骤：1）在喷绘机上设有高精度电子定位装置和高度自动调节装置，所述高精度电子定位装置与高度自动调节装置均与喷绘机的喷绘机头相连接；2） 在喷绘机头上安装自动恒温装置、防撞装置和喷头自动清洗装置；3）计算箱包所喷绘面积，并放入待加工箱包，设定喷绘机头起时位置，通过高精度电子定位装装置和高度自动调节装置将喷绘机头与待喷绘表面之间的距离控制在3mm；以及4）在待加工箱包上进行喷绘作业。

二、请求方主张及观点

对比文件1公开了一种滚筒传动型UV喷绘机及喷绘方法，……；所述喷绘系统2（与喷绘机相对应）由喷头9、喷头架10和喷车11组成，其中喷头9（与喷绘头相对应）安装在喷头架10上，……，即喷头安装在升降系统5上，即升降系统5具有调节喷头9的功能和作用（升降系统5相当于涉案专利的高度调节装置，且公开高度自动调节装置与喷绘机头相连接）；

所述定位系统8由……组成，其特征在于光电传感器85和位移传感器86安装在喷车11上（公开了连接关系，即公开“和喷绘机的喷绘机头相连接”的技术特征），数字控制器88通过连线连接后放置在任意位置。定位系统8 的功能是……，实时检测、计算喷头9 与所喷印物体表面的位移和高差，自动调节变频器的输出，控制喷车11 在伺服电机运行过程中的升降速度，并使喷头9 与所喷印物体表面的位移偏差达到我们在数字控制器88 所设定的数据，实现定位的目的【0027段】。即定位系统具有高精度定位的功能和作用（相当于涉案专利高精度电子定位装置）。……工作原理是：第一步，……，利用定位系统8（即电子定位装置）来调节喷头9（即喷绘机头）与物体表面的高度并定位（隐含公开）计算箱包所需喷绘面积、放入加工物体）（相当于涉案专利的设定喷绘机头起始位置，通过高精度电子定位装置和高度自动调节装置控制喷绘机头与待喷绘物表面之间的距离）；第二步，启动喷绘系统2，在控制系统4和滚动系统7的作用下实现喷绘目的，相当于涉案专利在待加工物上进行喷绘作业。说明书公开：限位开关31安装在方形横轴12的两端【0021】、限位传感器39的凹部安装在方形横轴上，凸部安装在喷车11上【0022】、光传感器85和位移传感器86安装在喷车11上【0027】，即公开的防撞装置。相对于对比文件1，权利要求1存在的区别技术特征：

（1）在喷绘机头上安装自动恒温装置和喷头自动清洗装置；

（2）将喷绘机头与待喷绘表面之间的距离控制在3mm。

基于区别技术特征（1），实际要解决的技术问题为喷绘时喷头不堵塞、以及实现墨水的良好流动性。

对比文件3涉及一种喷头清洗装置，为实现喷头的清洗疏通，在喷头小安装有自动清洗装置，即公开安装有喷头自动清洗装置的技术特征。

对比文件2公开了一种喷绘机墨水恒温控制装置，所述恒墨水温控制装置，包括喷头小车、小车墨盒和喷头，通过导热板实现温度的控制，即公开了涉案专利墨水恒温控制装置，……。

基于区别技术特征（2），属于具体数值的限定，将其控制在3mm是喷绘领域的一个常规数值范围选择，并不需要付出创造性劳动，也没有为本发明带来预料不到的技术效果。

因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和3以及公知常识得出该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。

三、专利权方观点

涉案专利的权利要求1 相对于对比文件1-3 的结合相比，至少存在如下区别技术特征：

区别技术特征一：涉案专利保护的是一种箱包图像喷绘方法……

区别技术特征二：在喷绘机头上安装防撞装置;

区别技术特征三:计算箱包所需喷绘面积，放入待加工箱包，调节喷绘机头与待喷绘表面之间的距离控制在3mm。

综上可知，涉案专利的权利要求1相对于对比文件1-3 和本领域惯用技术手段的结合具有创造性。

四、国家知识产权局认定

权利要求1要求保护的技术方案与证据1相比， 其区别技术特征在于没有明确文字记载：

(1 )用于箱包的图像喷绘

(2 )在喷绘机头上安装自动恒温装置、防撞装置和喷头自动清洗装置

(3) 将喷绘机头与待喷绘表面之间的距离控制在3 mm。

对于区别技术特征( 1)，证据1中并未明确记载用于箱包的喷绘，但是在证据1 中记载了能使用UV 墨水直接在平面产品表面上或平面物体上喷印图案且文字，因此对本领域的技术人员给出了相应的技术启示。

对于区别技术特征(2），该技术特征在证据1中给出了相应的技术启示，证据1 中公开了限值开关31. 而且定位系统8 中包括光电传感器85，位移传感器86. 它们安装在喷车11上，它们都是可以用于限位的。此外，为了防止喷头损坏，避免影响喷绘质量，在喷头上设置防撞装置，是本领域的技术人员为保护喷头系统的一种常规设计，这种设计具有合用预期的技术效果。

证据2 和证据3 分别公开了上述区别技术特征(2 )中的自动恒温装置和喷头自动清洗装置。专利权人主张证据2 、3 与本专利的具体技术方案并不相同. 根据专利法第四条的规定，本专利权利要求1中并未具体限定自动恒温装置和喷头自动消洗装置的具体技术方案。而且，无论是证据2 中的自动恒温装置，还是证据3 中的喷头自动清洗装置都是与本专利权利要求1中的自动恒温装置和喷头自动清洗装置发挥相近甚至是相同的技术效果。此外，无论是自动恒温装置，还是喷头自动清洗装置都是所属技术领域所必须的或常规的技术手段。

对于区别技术特征（3），尽管证据 1 未公开具体的数值， 但是对于本领域的技术人员来说，该技术特征在证据1中给出了相应的技术启示。……根据证据1的上述记载，本领域的技术人员可以显而易见的将喷头和带喷绘表面的距离进行设定，设定为实际工艺要求所需的数值。而且，本专利将上连距离具体设定为3mm，也未明确给出任何可以起到令本领域人员预料不到的技术效果。因此，这种设定应当属于本领域技术人员根据具体工况或者技术要求的一种常规技术选择，没有带来预料不到的技术效果，是可以合理预期的， 这种选择是显而易见的。

由此可知，本专利权利要求1 的整体技术方案系现有技术的简单拼凑和集中堆叠，这种拼凑和堆叠系本领域的技术人员常规能力范围之内，而且这种拼凑和堆叠后所能够达到的效果系其各自固有属性的简单拼凑和叠加，对本领域的技术人员来说是可以的清楚预期的，而且即使是各个特征的相互结合也没有产生令本领域技术人员预料不到的技术效果。因此，在证据1 的基础上结合证据2，3 和公知常识得出该权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的， 因此该权利要求所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步， 因而不具备专利法第22 条第3 款规定的创造性。

（本文作者：盈科李兆岭律师）

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）

导言：2019年6月5日，国家市场监督管理总局发布消息称，对长安福特汽车有限公司(以下简称长安福特)实施纵向垄断协议，依法作出1.628亿元罚款的行政处罚决定，使得汽车行业反垄断再次进入公众视野。透过这个事件来看，由于汽车领域产业链长，上中下游业务类型多样等原因，成为我国垄断领域的重灾区，因此也成为执法机构的重点关注对象。为此我们分析总结了中国、美国、欧盟在汽车行业反垄断执法的特点，希望为相关企业提供一些有益启示。

一、国内反垄断执法特点分析

2014年至2015年，国家加大了对车企及相关经销商的调查和处罚力度，掀起了一股汽车行业的反垄断执法风暴：如 2014年国家发改委对日本住友等12家零部件企业处以12.354亿元罚款；2015年江苏省物价局对奔驰公司及江苏部分经销商分别处以3.5亿元和786.9万元罚款；2016年上海市物价局对上汽通用汽车销售有限公司处以2.01亿元罚款等。据不完全统计，目前我国汽车行业的反垄断罚单总额已经超过23亿元。

通过对这些案件的对比分析，我们总结出当前我国反垄断执法机构的一些主要执法特点：

1、汽车业作为与民生关系较大的行业，反垄断执法将是常态。在本领域的执法将是未来反垄断执法工作的一项重点工作，各企业应该给予重视，加强合规经营，尤其是2017、2018年汽车销量增长速度有下降趋势，经销商有和供应商联合限制价格的动机之时，这也可能正是反垄断执法机构严管之际。

2、我国的汽车反垄断执法重点还是查处和纵向垄断协议有关的垄断行为。如2014年对一汽大众销售有限责任公司的处罚；2015年江苏省物价局对奔驰公司的处罚；2015年广东省发改委对东风日产的处罚；2016年对上海韩泰轮胎销售有限公司的处罚；2016年上海市物价局对上汽通用汽车销售有限公司的处罚，2019年对长安福特的处罚等；当然也会有一些因为横向垄断协议而被处罚的案例，比如日本十二家车企被处罚、湖北四家宝马经销商被罚等。

3、在汽车反垄断执法中既涉及整车销售领域的垄断问题，如江苏省对奔驰公司的处罚、广东省对东风日产的处罚、对长安福特公司的处罚等；也包括汽车售后市场如零部件领域的垄断问题，如韩泰轮胎销售公司的处罚、对日本12家零部件企业的处罚。

4、处罚额度一般以执法行为的上一年度的相关市场销售额为基准，罚款额度在1%-10%之间，具体的罚款额度会根据执法机构认定的违法事实的情节轻重来判断。如湖北省对一汽大众的处罚额为6%；江苏省对奔驰公司的处罚额为7%；上海对上汽通用汽车销售有限公司的处罚额为4%；广东对东风日产的处罚额为3%；对长安福特的处罚额为4%。另外对一些经销商的处罚额度一般是1%-4%。

5、反垄断执法中适用宽恕制度。我国《反垄断法》第四十六条二款规定了宽恕制度，如果汽车企业的经营者主动举报垄断协议的存在，在执法机构调查过程中能够提供有重大价值的线索并且积极配合，则会酌情对该经营者减轻或免除处罚。比如发改委2014年对12家日本企业的处罚中，日立和不二越就因为提前采取了诸多措施而被免除了处罚。

6、上游汽车制造企业和下游汽车经销商共同成为调查对象。同时调查汽车制造企业和经销商，可以使调查更有效率，有助于证据间的相互印证，形成证据链，更好地获取重要证据，便利了执法机构及时发现和认定垄断行为。比如一汽-大众及湖北8家奥迪经销商；克莱斯勒及其上海3家经销商；奔驰公司及江苏部分经销商；东风日产汽车销售有限公司和广州地区17家经销商都是同时被处罚。

二、美国汽车反垄断执法特点分析

美国规制汽车垄断的法律基础主要有《谢尔曼法》第1条，第2条及《克莱顿法》关于搭售价格歧视的规定等，另外还有一些汽车行业的专门的法规，如《联邦汽车经销商特许经营法》等，作为判例法国家，美国在实践中形成的大量法院判决具有法律效力和指导性。美国在汽车领域的反垄断执法集中于2010年到2014年，包括日本矢崎案、天合德国案、古河电气案等、高田公司案等。

总结美国汽车反垄断执法实践，有如下一些特点：

1、涉案个人可能会被追究刑事责任。根据《谢尔曼法》第1条：“任何限制州际或与外国之间的贸易或商业的合同，以托拉斯形式或其他形式的联合，或共谋，都是非法的。……如果参与人是个人，将处以100万美元以下的罚款，或三年以下监禁，法院亦可酌情并用两种处罚。”2010-2014年间， 31家汽车零部件供应商被美国执法机构处罚， 46名被指控的员工中有26人被判入狱。

2、有条件地适用宽大制度。宽大制度只适用于横向垄断协议，宽大制度的目的在于鼓励共谋者之间的告发，从而瓦解卡特尔。在美国适用宽大制度需要满足严格的条件，并且要看到在美国的宽大制度中，只有第一个达到宽大标准的提出申请的公司能够得到豁免。

3、大多数案件以达成和解而结束。在大多数处罚案件中，基本上是以和解告终。和解制度的核心要义在于当事人主动承认自己的违法行为，放弃一些诉讼权利，从而提高执法效率，减轻执法机构的调查等工作的负担。在美国，和解的结果只能是减轻处罚，而不能免除处罚。

4、主要采取合理原则。从2007年的Leegin creative leather products Inc. 案开始，美国对于纵向价格垄断开始使用合理原则。对于横向垄断，除了几类限制性较为严重的垄断协议之外，一般也倾向于使用合理原则进行分析。由于美国汽车行业较为发达，新车整车销售和售后服务分离程度较高，汽车制造商的控制力比较弱，其销售模式主要是特许经营，因而适用合理原则更加符合美国当前汽车行业的特点。

三、欧盟地区汽车反垄断执法的特点分析

欧盟规制汽车垄断的法律基础有：《欧盟运行条约》；《330/2010号一般纵向协议豁免条例》；《461/2010号汽车行业中各类纵向限制协议和协同行为的适用问题条例》；《一般纵向限制指南》；《汽车行业纵向限制补充指南》；《欧盟汽车行业反垄断规则实施常见问题解答》等。主要案例有欧盟大众汽车案、欧洲卡车公司案、三菱电机与日立集团操纵价格案、汽车座椅生产商垄断案等。总结欧盟执法机构的执法特点主要有以下几个方面：

1、汽车行业是欧盟委员会反垄断执法的重点领域。2013年7月，欧盟对4家在汽车线束行业结成垄断联盟的供应商处以1.42亿欧元的罚款；2017年3月，欧盟委员会对参与卡特尔联盟的日本电装、日本松下、法国法雷奥和德国马勒贝洱等6家公司共计处以1.55亿欧元的罚款；2017年9月，欧盟监管机构针对大众、戴姆勒和宝马等是否在汽车清洁排放技术上相互串通展开调查；2018年12月开启了对雷诺、日产等汽车制造商是否借助Accenture软件在汽车零部件领域从事垄断行为的反垄断调查。密集的执法也显示了欧盟委员会对汽车业反垄断执法的重视程度。

2、经常采取“黎明突袭”(Dawn Raid)），且调查过程具有强制性。比如在1995年10月的欧盟大众汽车案中，欧盟反垄断委员会就曾对大众集团总部、奥迪集团总部等地进行过突击检查；还有就是前段时间欧盟反垄断机构针对宝马、大众、戴姆勒公司的突击检查。此外，当发现可能引发市场竞争关注时，欧委会可以对涉及企业或企业联盟就相关协议进行询问，并有权勒令查封企业经营场所，这期间企业需积极配合并提供欧委会所要求的各种资料。

3、通过高额罚金增加震慑力度。从欧盟汽车反垄断执法的经验来看，汽车行业的罚款金额一般较高，比如2018年对5家汽车海运公司的3.95亿欧元的罚款；2016年针对四家卡车制造商开出的29.3亿欧元的罚单；2014年汽车轴承案中9.53亿欧元的罚单。

4、借助科技手段便利企业提出宽大或和解申请。2019年3月19日，欧盟委员会启用了“E-Leniency”，这是一款线上工具，旨在便利公司及其律师在卡特尔案件的宽大申请和和解程序以及非卡特尔合作案件中，提交相关声明文件、陈述意见，不必到现场做口头陈述。线上提交的材料和口头陈述拥有同样的效力，同时这款线上工具保障了系统信息的存储和传输安全。欧委会表示，作为宽大申请的一部分，欧委会会认真审核线上材料，综合考量从而决定企业是否获得豁免或减少其罚款。

（本文作者：盈科王俊林、宋睿辰律师）

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《著作权法》第二十二条是合理使用条款，从该条文在《著作权法》体系中的安排以及其条文内容来看，其是作为对著作权的限制规定存在的。《著作权法》第二十二条规定，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，这一规定成为了适当引用的直接规定。实务中，著作权纠纷案件当中的被告通常援引该条文内容作为侵权的抗辩，以获得侵权豁免。

国际条约也对适当引用作出了相关规定。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第十条第一款规定，从一部合法公之于众的作品中摘出引文，包括以报刊提要形式引用报纸期刊的文章，只要符合合理使用，在为达到目的的正当需要范围内，就属合法；第三款规定，前面各款提到得摘引和使用应说明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明。同时，英国、德国、意大利等国也有关于作品适当引用的相关规定，这使得适当引用成为了著作权合理使用的国际通用做法。

根据《著作权法》第二十二条以及《著作权法实施条例》第二十一条“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”的规定，适当引用包含以下要素：

一、适当引用的对象必须是已经发表的作品

作者享有发表权，是否将作品公之于众是作者的法定权利。一方面，作者行使发表权使得更多的作品进入流通领域，丰富了文化市场；另一方面，对进入流通领域的作品进行适当引用，在借鉴参考基础之上从而创造出新的作品，同样有利于文化市场的繁荣。反之，尚未发表的作品进行引用，则有侵犯作者发表权之虞。

二、适当引用的目的是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题

从合理使用的制度价值来看，合理使用制度本是为了避免著作权人对于权利的垄断而导致文化市场的封闭从而在权利人权利范围内打开的一个缺口，最终目的是为了社会公共利益的最大化。因此，作为合理使用制度中一个角度的适当引用制度也应该是为了有利于文化进步而存在，以“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”作为适当引用的出发点有助于规范适当引用中可能出现的商业抄袭等恶意行为，回归最大化公共利益的制度设计初衷。“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”是针对具体问题而为的解决之道，单纯地再现被引用的作品本身并不能构成适当引用，在外文出版社有限责任公司与史光辉著作权权属、侵权纠纷一案[i]中，法院认为，根据相关法律规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，构成对他人作品的合理使用。但“引用”的目的应当限于“介绍、评论和说明”，而不是单纯展现被引用的作品本身。同样地，在成都农村商业银行股份有限公司上诉蒋跃新等知识产权权属、侵权纠纷一案[ii]中，法院认为，成都农商行公司的涉案使用行为并非为评论某一作品或者说明某一问题，且在其微博账户中完整使用了涉案作品，不属于对作品的合理使用。

三、适当引用的原因必要性

适当引用只需具有合理理由即可，并不要求达到必须引用的程度。知识、文化的积累与传承总是代代相传，在前人的基础之上进行知识、文化的再创造一方面避免了重复劳动，另一方面，更重要在于借鉴了前人的优秀积淀，从而有利于从中获得启发，创造出新的、更加适合时代发展需要的知识、文化产品。

四、适当引用的比例

文化部关于颁发《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》（1985）第十五条第一款规定，“适当引用”指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过一万字；引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一，但古体诗词除外。凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一，但专题评论文章和古体诗词除外。上述规定将引用的比例限制在了具体的数额，考虑到当今网络的便捷与作品爆发式的增长，仅从具体数额比例上考察是否为适当引用将显得稍许机械。笔者认为，除了前述量的考察之外，质的考察更为重要。若对于具有高度出彩或点睛之笔等作品内容，即使引用比例小于前述规定，但仍然构成作品的实质性相似或高度雷同，则同样不符合适当引用的内涵，绝对的量的限制无法保障绝对的适当引用。

（本文作者：盈科代旭凡律师）

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美术作品属于《著作权法》保护的客体之一，从《著作权法》的角度来看，将他人享有著作权的在先美术作品作为商标申请注册，必然涉及对在先美术作品的复制，但该复制行为与一般意义上的复制行为明显不同，该复制行为是以向国家商标局提交的申请商标注册的申请文件为载体，不仅涉及私主体之间的关系，而且涉及国家商标局的具体行政行为。当在先美术作品与在后商标注册冲突时，由于该冲突的特殊性，其救济的方式在商标注册的不同阶段也不相同，而且还涉及行政程序和民事诉讼程序的选择，以及复杂的法律适用问题。

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一、商标注册的申请阶段

《商标法》第三十二条明确规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。根据《商标法》第三十三条，对于初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反第三十二条规定的，可以向商标局提出异议。由此可见，在商标注册的申请阶段，在先美术作品的权利人可以通过向商标局提出异议的方式对自己的权利进行救济。

对于该阶段是否可以通过民事诉讼程序进行救济，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼的，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”。结合最高人民法院[2005]民三监字第2号函，“在商标授权程序中，当事人仅因为他人申请注册商标时使用其作品而主张保护著作权的，应通过商标法规定的异议等救济程序解决。在已提出异议的情况下，当事人又以他人使用其作品申请注册商标并获初审公告的行为构成侵权为由，提起民事诉讼的，人民法院不宜受理”。可以看出，以未核准注册的商标侵犯在先美术作品的著作权为由提起民事诉讼，法院没有受理依据，该阶段只能通过商标异议程序进行救济。在商标注册申请程序中使用他人在先美术作品，是为了获得注册商标专用权而启动的行政行为的起点，这与民事活动中复制他人美术作品的行为具有本质区别，如果将该行为纳入民事诉讼的范围，那么民事诉讼会对行政程序启动行为的合法性进行裁判，该种做法会对行政程序的合法性进行预决，这会对法律赋予行政机关的权力造成不恰当地干预。

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二、商标核准注册之日起五年内

根据《商标法》第四十五条的规定，已经注册的商标，违反本法第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。也就是说，即使在先美术作品的权利人在初步审定公告阶段没能发现自己的权利受到侵害或者由于其他原因没能在初步审定公告阶段提出异议，自商标注册之日起五年内，还可以向商标评审委员会以注册商标违反第三十二条为由请求宣告该注册商标无效。

对于已经核准注册的商标，显然满足《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，该阶段也可以通过民事诉讼程序来进行救济。注册商标与他人在先的美术作品等著作权相冲突的民事纠纷之所以能纳入民事诉讼的范围，且不受行政程序的影响，主要是因为知识产权无论是否经过行政程序取得，相互之间的冲突可以纳入民事争议的范畴，人民法院原则上都可以依法受理。

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三、商标核准注册之日起超过五年

根据《商标法》第四十五条的规定，商标核准注册之日起超过五年的，在先美术作品的权利人已经不能通过注册商标无效程序来对自己的权利进行救济。如果商标持有人仅仅是注册了该商标，而且连续三年不使用的，则可以根据《商标法》第四十九条规定，以注册商标没有正当理由连续三年不使用为由向国家商标局撤销该注册商标。以连续三年不使用为由申请撤销注册商标的，并不受商标核准注册之日起五年内的限制，而且任何单位和个人都可以提出，并不局限于在先美术作品的权利人或者利害关系人。

如果在先美术作品的权利人在商标核准注册之日起超过五年才发现自己的权利受到侵害，而且又不能通过连续三年不使用为由申请撤销注册商标的，则只能通过民事诉讼程序来进行救济。但这样又会存在一个问题，即使在民事诉讼程序中判定侵权，也只能禁止商标持有人使用该注册商标，并不能立即将商标无效和撤销，需要在商标持有人连续三年不使用该注册商标后，再以连续三年不使用为由申请撤销该注册商标。

（本文作者：盈科许国兴律师）

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根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。美术作品作为著作权法保护的客体之一，其侵权判定也遵循著作权侵权判定的一般原则。

构成著作权侵权的要件是:1、被诉侵权内容与主张权利的作品在表达方面相同或实质性相似；2、被诉侵权人有接触到主张权利的作品的可能性；3、被诉侵权人没有独立创作、具有其他来源、取得合法授权、合理使用、法定许可等有效抗辩理由。“相同”和“接触”的认定较为容易，也不容易产生争议；“实质相似”的认定较为困难，而且容易引起争议。

一、美术作品的独创性

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著作权法保护的是思想的表达而非表达的思想，表达的独创性是著作权法保护的核心，因而作品的独创性要求作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。

二、美术作品思想与表达的划分

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美术作品的相似性认定也同样适用于著作权保护的“思想与表达二分法”原则，只有从美术作品中分离出受著作权保护的美术作品的表达后，才能够判断涉案作品各自表达的相同部分是否可以达到实质相似的程度，进而才能判断是否侵权。但在实践中，如何正确地提取美术作品中的表达，或者说思想和表达的判断依据是什么，并没有清晰而明确的标准。而且在司法判决中，很少对美术作品的思想与表达进行适用前的区分，在判决书的措辞中也避免对属于思想还是表达进行具体分析，只是在结合个案美术作品具体形态的描述后直接认定其为思想或表达。这种做法容易在实质相似的对比中混入思想成分，导致相似度偏高，也容易纠结于独创性的认定，却没能运用适当的认定方法来明晰独创性的界限。

有学者建议借鉴美术鉴赏的方法，尤其是形式鉴赏法，来对美术作品的思想与表达进行区分。美术鉴赏认为美术作品的画面构成包括内容和形式，这可以对应于美术作品的著作权法意义上的思想和表达，美术作品的内容属于思想范畴，形式则属于表达的范畴。美术鉴赏方法中的形式鉴赏法偏重于对艺术语言的感知和体验，而且首先强调对形式的把握，但也不忽略美术作品的内容，特别是内容对于形式表现的辅助作用。

三、美术作品实质相似的判断

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1、美术作品实质相似判断的主体

美术作品的审美意义实际上来源于两个方面：一是作品的本身，二是受众赋予。美术作品的实质相似判断是以一般大众的感受或印象还是以专业人士的鉴定为判断基准，应根据涉案作品的受众来选择。如果涉案作品的受众是一般消费者，则应以一般大众的角度进行实质相似判断，此时应从一般大众的立场和角度出发，以一般理性人的认知能力和理解能力对涉案美术作品是否实质相似进行判断。如果涉案作品是侵权行为人把他人美术作品中的某些因素做了非创造性的变化，而这些变化是专业人士可以自然联想到的，具有实质相同的表达效果，此时应该以专业人士的角度进行判断。需要注意的是，美术作品的最大受众应该是一般大众，美术作品实质相似判断应避免过度专业化，过度专业化只会让美术作品的侵权判定脱离一般大众的审美。

2、美术作品实质相似判断的标准

在认定美术作品是否实质相似时，并不是将两个作品的实质部分加以比较，而是以被告引用或近似原告作品的部分在原告作品中，是否达到实质相似来确定。

抄袭的数量多少可以作为美术作品是否构成实质相似的参考，通常，抄袭的数量与构成实质相似的可能性成正比。美术作品实质相似所要求的量，还与作品的性质有关，不同作品应根据作品的特性来确定量的标准。例如，写实的美术作品比抽象的美术作品要求更多的相似分量，因为写实的美术作品雷同的可能性比较高。量虽然是实质相似判断的重要依据，但如果所抄袭的部分已经构成了原告作品中的精髓，即使该抄袭部分仅占原告作品的一小部分，仍然构成实质相似。

在非字面相似的情况下，应以整体上的相似作为美术作品实质相似的依据。一般从布局、色彩、形状及构造、内容等方面进行比较来认定实质性相似。

此外，在美术作品实质相似判断时，所主张权利的美术作品的显著程度、市场知名度等具体情况也可以作为考虑的因素。

（本文作者：盈科许国兴律师）

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。由此可见，在外观设计侵权判定时，应当首先确定授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征。尽管设计特征在外观设计侵权判定中是如此之重要，但是在司法解释、《专利法实施细则》以及《专利审查指南》中，都没有对设计特征给出一个明确的定义。

北京市高级人民法院在2017年4月公布的《专利侵权判定指南（2017）》的第66条中指出：设计特征是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计。这是目前看到的对外观设计的设计特征的一个较为完整的定义，将设计特征定义为产品的某一部分的设计。

根据设计特征在外观设计中对整体视觉效果影响的大小，大致可以将设计特征分为四类：区别设计特征、一般设计特征、常见设计特征和功能性设计特征。下面将分别阐述这些设计特征的认定。

一、区别设计特征的认定

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外观设计专利制度的立法目的在于保护富有美感并适于工业应用的新设计，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的区别设计特征。一般情况下，外观设计都不是凭空产生的，而是在现有设计的基础上进行创新获得的。

对于已经存在的产品，获得授权的外观设计一般会具有与现有设计相同或近似的部分，即一般设计特征和常见设计特征，同时具有与现有设计不相同也不近似的部分，即区别设计特征，在现有设计中没有出现过的，正是这些区别设计特征使得该授权外观设计满足专利法第二十三条所规定的实质性授权条件：不属于现有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。

区别设计特征体现了授权外观设计不同于现有设计的创新内容，也体现了设计者对现有设计的创造性贡献。由于区别设计特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，区别设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部区别设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

对于区别设计特征的认定，其可能记载在外观设计专利申请时申请人提交的简要说明中，也可能是在专利授权确权或者侵权程序中申请人或专利权人对区别设计特征作出相应陈述。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，专利权人应当对其所主张的区别设计特征进行举证，如果相对人否定该区别设计特征，则应举出反证，即该区别设计特征在现有设计中出现过。在一些情况下，也可能会出现，相对人认为是区别设计特征，而权利人否认的情况，这种情况下，权利人应该举出反证证明。

授权确权程序的目的在于对外观设计是否具有专利性进行审查，因此，该过程中有关审查文档的相关记载对确定区别设计特征有着重要的参考意义。理想状态下，对外观设计专利的授权确权，应当是在对整个现有设计检索后的基础上确定对比设计来评判其专利性，但是，我国外观设计专利不进行实质审查，在授权阶段并不会对现有设计进行检索，也不会对外观设计是否满足授权的实质性要件进行审查，所以实践中，外观设计专利权评价报告以及无效程序中的有关审查文档的相关记载对确定区别设计特征的参考意义更为重大。即使如此，由于检索数据库的限制、无效宣告请求人检索能力的局限等原因，授权确权程序中有关审查文档所确定的区别设计特征可能不是在穷尽整个现有设计的检索基础上得出的，因此，无论是专利权人举证证明的区别设计特征，还是通过授权确权有关审查文档记载确定的区别设计特征，如果相对人提出异议，都应当允许其提供反证予以推翻。

二、一般设计特征和常见设计特征的认定

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一般设计特征和常见设计特征都是指在现有设计中出现过的设计特征，二者的区别仅在出现的频率高低不同。只要在现有设计中出现过的设计特征就不在是区别设计特征，但这些在现有设计中出现过的设计特征的出现的频率的高低对整体视觉效果影响是不同的。一般设计特征在现有设计中出现过，但出现的频率相对较低，其对整体视觉效果影响的权重低于区别设计特征。常见设计特征是在现有设计中出现频率较高的设计特征，其对整体视觉效果的影响权重低于一般设计特征。对于一般设计特征和常见设计特征的认定，主要根据其在现有设计中出现的频率来确定，同样，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，主张者不但要证明该设计特征在现有设计中出现过，还要证明其出现的频率高低。

三、功能性设计特征的认定

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功能性设计特征是指那些在外观设计产品的一般消费者看来，由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的设计特征。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该种设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现特定功能的有限的设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。对功能性设计特征的认定，不在于该设计是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定，而不需要考虑该设计是否具有美感。

（本文作者：盈科许国兴律师 ）

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）