随着视频处理、图像处理技术的迅猛发展，“水印”成为了标志第一作者、凸显来源的首选方法。那么，以“水印”为主体注册商标“水印宝”是否能获准注册呢？

案情简介

北京某科技有限公司（下称原告）提出“水印宝”商标（下称诉争商标）的注册申请，指定使用在“已录制的计算机程序;电子出版物（可下载）;可下载的影像文件”等第9类商品上，被商标局和国知局以诉争商标缺乏显著性为由予以驳回。

原告不服，遂向北京知识产权法院提起诉讼。

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法院认为

法院经审理认为，诉争商标系纯文字商标“水印宝”，使用在指定的商品上，其含义是显而易见的，即具有加水印或去水印功能的宝贝。

该文字标志直接表示了商品的功能、用途等特点，而不易被相关公众视为商标，难以起到识别商品来源的作用，缺乏固有显著性。

此外，原告提供的证据不足以证明诉争商标在指定使用的商品上经使用达到必要的知名度，足以使其产生识别商品来源的意义，故诉争商标亦未通过使用获得显著特征。

综上，被诉决定认为诉争商标违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定并无不当。

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法律分析

企业将其产品中容易被相关公众知晓且注意的元素申请为商标，的确在一方面起到了商标的宣传及引流作用，但是切记要注意可能陷入相关公众无法将其作为商标认知的情况，这样的话该标志原则上不具有显著性，不能作为商标注册。

我们可以从本案的审判思路来看商标显著性的认定方法。

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“水印宝”是否具有固有显著性

标志是否具有固有显著性是判断的第一步。

标志能否被作为商品认知要从相关公众的角度出发，本案中，诉争商标指定使用在第9类“已录制的计算机程序;电子出版物（可下载）;可下载的影像文件”等商品上，其相关公众是与此类商品有关的消费者或营销有密切关系的其他经营者。

从上述主体的普遍认知水平及认知能力出发，能很轻易的识别出“水印”一词并理解商标含义，即具有加水印或去水印功能的宝贝。

这样的情况下，相关公众很容易了解到商品的功能、用途等特点，而不易被相关公众视为商标，难以起到识别商品来源的作用，缺乏固有显著性。

2

“水印宝”是否通过使用获得显著性

缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将其作为商标标识识别，则可以认定该标志在这一商品或服务上通过使用获得了显著性，可以作为商标予以注册。

本案中，原告提供的证据不足以证明诉争商标在指定使用的商品上经使用达到必要的知名度，足以使其产生识别商品来源的意义，故诉争商标亦未通过使用获得显著特征。

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法官提示

在企业的生产经营中，尤其是专攻某项领域、某种技术的企业，在申请商标时都希望通过宣传自身实际经营相关的优势领域达到商标宣传的效果。

但是，在这种情况下，如果这些领域或技术都是相关公众耳熟能详的，那么相关公众往往不能将这些标志视为企业商标认知。所以，企业在为商标命名时，一定不能只为了凸显产品或技术，而忽视了商标自身显著性的特点。

（文章来源：知产北京 作者：庞学硕）

何为地理商标

    相信大家对“西湖龙井”、“山西老陈醋”、“阿克苏苹果”、“五常大米”等这些品牌的产品并不陌生，在这些商标中都包含有地理位置的名称，这在商标法中称之为“地理标志”。根据我国《商标法》的规定，地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。

    《商标法》第十六条规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，如果已经善意取得注册的地理标志继续有效。所谓的“地理标志”是就是指标示某商品来源于某个地区，该商品的特定质量、信誉或者其他的特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

     那么作为地理标志形式存在的商标与普通的商标又有什么关系，两者之间有什么不同呢？

02相同点

   相同点：地理标志作为商标的一个种类，被规定在《商标法》中，它与普通的商标一样，都可以起到将自己提供的商品或者是服务与其他市场主体提供的商品或服务区分开来的固定作用，即都是表示商品来源的专用标记。

03不同点

    地理标志又不完全等同于普通的商标，两者之间有着明显的不同之处：

    第一，两者所表示的基本寓意不同。普通的商标表示的含义是商标权人所提供的商品或者服务出自于哪个具体的生产者；而地理标志所表示的是商品来源于哪个具体的地区，并非是具体的主体。

    第二，两者的构成要素所发挥的作用不同。若普通商标的构成要素不能直接表述相关产品的产地、原材料、功能或用途的，则该商标不再具有显著性；而地理标志就是需要直接以构成要素中的地理名称或者符号来说明相关产品的地理来源。

    第三，两者的权利主体不同。享有普通商标的专用权的主体是单一的主体，包括单一的自然人、法人或者是其他的组织；而地理商标的权利人仅仅为特定领域内的生产经营者。

    第四，在商标是否可以转让方面也不同。普通商标的权利人在满足条件的情况下可以将其拥有的权利进行转让，其商标专用权人可以自主决定是否允许他人使用其商标；而地理标志的所有人并不能直接将其专用权转让，并且地理标志的所有人不能禁止达到其标准的其他人正当使用其地理标志。

    第五，两者在构成要素的客观真实性也有不同要求。地理商标的核心要素是客观存在的“地理名称”，而非臆造、虚构的词汇，因此对于使用地理标志的商品，必须来源于该地。而普通的商标的构成要素完全可以是商标权人臆造词汇，经过商标专用权人自主创造所得，构成要素的内容并不需要客观真实的存在。

   可见，以地理标志形式存在的商标与普通的商标既有相同之处又有不同之处，这两者间的关系您清楚了吗？

（本文作者：盈科董园园律师）

我国《电子商务法》于2019年1月1日实施以来，作为我国最大电商平台所在地的浙江省高级人民法院知产庭，于2019年12月23日发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》）。

这是一个有关电商平台知识产权的司法审判指导性文件，对电商平台知识产权的管辖问题也作了明确的规定。现结合该《审理指南》的相关规定，同时结合我国现行的法律法规，对我国电商平台知识产权案件的管辖问题作一个梳理。01知识产权案件管辖的一般规定

1.从地域管辖来看

（1） 我国《民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这是知识产权侵权纠纷中最基本的管辖原则。

（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二十四条规定，民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

2.从级别管辖来看

根据2010年2月1日起施行的《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》和2019年5月1日开始实施的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》规定：

（1）高级人民法院管辖诉讼标的额50亿元（人民币）以上（包含本数）或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

（2）中级人民法院管辖第一审民事案件的诉讼标的额上限原则上为50亿元（人民币）；

（3）经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，可以管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件，以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件，具体标准由有关高级人民法院自行确定并报最高人民法院批准。

（4）根据《最高人民法院关于同意指定湖南省长沙市岳麓区人民法院、天心区人民法院、长沙县人民法院管辖部分知识产权纠纷案件的批复》（2019年4月17日），同意指定：

湖南省长沙市岳麓区人民法院管辖发生在湖南省长沙市岳麓区、望城区、宁乡市辖区内的第一审一般知识产权民事、行政案件，第一审知识产权刑事案件；

湖南省长沙市天心区人民法院管辖发生在湖南省长沙市天心区、芙蓉区、雨花区辖区内的第一审一般知识产权民事、行政案件，第一审知识产权刑事案件；

湖南省长沙市长沙县人民法院管辖发生在湖南省长沙市长沙县、开福区、浏阳市辖区内的第一审一般知识产权民事、行政案件，第一审知识产权刑事案件；

（5）长沙知识产权法庭管辖以下知识产权案件：发生在湖南省辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事和行政案件；不服长沙市辖区内基层人民法院审理的第一审一般知识产权民事、行政案件的上诉案件；不服长沙市辖区内基层人民法院审理的第一审知识产权刑事案件的上诉案件。02信息网络经营活动案件管辖的相关规定

根据我国《电子商务法》第二条的规定，本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。《民诉法解释》则有两条有关信息网络案件的特殊规定：

（1）《民诉法解释》第20条，以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

那么这条是否可以适用于知识产权侵权案件呢？

如果可以适用这条，由于收货地可以由权利人自行选择，也就意味着权利人可以通过设置收货地而较为自由的选择管辖法院。对于这一点，多地法院已经判决予以了否定，即电商知识产权侵权案件，不能以网购收货地确定地域管辖。

《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第5条对这个问题作出了明确回答，即在知识产权侵权案件中，原告通过电商平台购买被诉侵权产品的，网购收货地既非合同履行地，也非侵权行为地，故不应以网购收货地确定地域管辖。

（2）《民诉法解释》第25条，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

结合民诉解释第24条、民事诉讼法第28条，被侵权人住所地可以作为侵权行为地确定地域管辖。被侵权人住所地一般情况下就是原告住所地，该条的适用实质上使得原告可以在其住所地法院提出诉讼。

那么这条是否可以适用于电商知识产权侵权案件呢？

争议的核心在于，通过电商平台销售侵权产品的行为是否属于“信息网络侵权行为”。

有一种观点认为，第25条所称的“信息网络侵权行为”是指以发布信息的方式直接侵犯他人权益的行为，主要是侵犯信息网络传播权和人身权的行为，并非与网络有关的侵权行为都属于信息网络侵权行为。因此，通过电商平台销售侵权产品的行为并不属于“信息网络侵权行为”，从而不能根据该条的规定以被侵权人的住所地即原告所在地作为管辖地。

《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第6条也对这个问题作出了明确规定，即通过电商平台销售侵权产品的行为，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第25条规定的“信息网络侵权行为”，不应以被侵权人住所地确定地域管辖。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

2019年1月1日正式实施的《电子商务法》从立法的角度细化了“通知-移除”规则在电商领域的适用。

2019年12月23日浙江高院发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审查指南》）中关于“通知-移除”规则内容，从司法实践的角度对这一原则做出了具体的规定。1什么是“通知-移除”规则？

“通知-移除”规则，也称为“避风港原则”，源于1998年美国制定的“DMCA 法案”（数字千年版权法案），因为随着互联网技术的发展，网络服务提供者没有足够的能力对上传于其服务器的作品逐一进行著作权严格审查，所以法律决定采用“通知+移除”规则作为替代办法。这种规则被形象地称为网络服务提供者免责的“避风港”。

它的基本内涵是，知识产权权利人若发现电子商务平台上存在侵害其知识产权的行为，可以通过“通知—移除”的救济途径，向电子商务平台发送侵权通知，要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，及时制止侵权行为。

“通知-移除”规则这一救济模式在我国最早见于《信息网络传播权保护条例》，该条例第14至17条对“通知-移除”作了明确规定，但其仅为著作权领域的维权依据。直到2009年，《侵权责任法》的出台，在第36条对该规则进行了明确规定，才使得在商标、专利等领域适用“通知-移除”规则提供了明确的法律依据。

“红旗原则”是“避风港原则”适用的例外。“红旗原则”的含义是，如果侵犯网络知识产权侵权的事实是显而易见的，明显得像红旗一样飘舞，则网络服务提供者不能再借用“避风港原则”来免责。《侵权责任法》第36条规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在司法实践中，法庭极少判定电商平台承担连带侵权责任。2对“通知”有什么样的要求？

1.该规则中的“通知”涉及到两种通知，即“通知”和“反通知”。

“通知”是知识产权权利人向电商平台经营者发出，即根据《电子商务法》第42条第1款的规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，通知应当包括构成侵权的初步证据。

《民法典》也对通知行为作出了规定，即第1195条第1款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

“反通知”是电商平台内的经营者是针对权利人的“通知”向平台经营者发出的“声明”，即根据《中华人民共和国电子商务法》第43条第1款的规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明，声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

《民法典》第1196条第1款规定，网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

2.根据《审理指南》第8条规定，知识产权权利人发出的“通知”应当包括以下几方面内容：（1）知识产权权利人（及委托代理人）的身份资料和联系方式等；（2）能够准确定位涉嫌侵权产品、服务或内容的信息或网址；（3）构成侵权的初步证据，包括权属证据和侵权成立的证据。

3.根据《审理指南》第9条规定，平台内经营者提交的“反通知”应当包括以下几方面内容：（1）反通知人的姓名（名称）、联系方式等主体信息；（2）要求终止必要措施的产品、服务或内容的网址；（3）不构成侵权的初步证据。

4.根据《审理指南》第10条规定，通知和反通知均应以书面形式发送，通知人和反通知人应当分别对通知和反通知的真实性负责。

5.根据《审理指南》第11条第1款的规定，电商平台经营者可以在法律规定的框架内，根据自身审查需要、知识产权的权利类型、产业发展的实际情况等因素，对通知和反通知的具体要求进行明确和细化，并以合理方式予以公示。

6.根据《审理指南》第12条规定，电商平台经营者提出的通知和反通知要求不能对当事人依法维权设置不合理的条件或者障碍，例如规定与通知和反通知内容无关的额外条件，或者对初步证据提出过高要求。

7.根据《审理指南》第11条第2款的规定，对于涉及专利的通知，电商平台经营者可以要求知识产权权利人提供侵权比对说明；涉及外观设计和实用新型专利的，还可以要求其提供专利权评价报告（或无效宣告请求审查决定书）。

在对专利侵权通知的要求方面予以特别规定，第一个原因是，专利侵权的判定较为复杂，平台很难认定是否存在专利侵权的事实，所以审理指南提出平台可以要求权利人提供侵权对比说明。第二个原因是，外观设计专利和实用新型专利由于不需要实质性审查就可以授权，其权利稳定性较差，所以审理指南提出了专利权评价报告或者无效宣告请求审查决定书，通过这两种形式的文件来确认专利权的稳定性。3电商平台经营者对“通知”如何审查？

1.《民法典》第1195条第2款规定，网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

第1196条第2款规定，网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

2.根据《电子商务法》第42条第2款的规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

第43条第2款规定，电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

第44条规定，电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第42条、第43条规定的通知、声明及处理结果。

3.《中美经贸协议》（2020年1月16日公布）第1.13条规定：（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交错误下架通知的责任；（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日；（四）通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性。

4.《审理指南》中第13条、第17条对电子商务平台经营者如何针对“通知”进行审查和处理作出了具体规定，主要内容包括：

第一、电商平台经营者应当对通知和反通知是否具备形式要件进行审查，并排除明显不构成知识产权侵权的通知和明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。

人民法院在认定是否属于上述“明显”的情形时，应考虑电商平台经营者的一般判断能力，不能从知识产权法律专业人员的角度进行评判。

电商平台经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。

第二、电商平台经营者认为通知不符合要求的，应当向通知人反馈审查结果并说明原因，以便其补正。

对于同一权利人发送的已经过处理的通知，与此前通知内容没有区别的，电商平台经营者可以不予处理。4电商平台经营者如何采取“必要措施”？

1.根据《电子商务法》第42条第2款的规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

2.那什么是“必要措施”呢？

根据《审理指南》中第14条、第15条、第16条的规定，电子商务平台经营者是否采取了“必要措施”，从以下方面进行判断：

第一、电商平台经营者在收到合格通知后应当采取的“必要措施”的类型，包括但不限于：删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金。

第二、人民法院应当根据“比例原则”判断电商平台经营者是否采取了“合理”的必要措施，具体考量因素包括但不限于：

（1）侵权的可能性；

（2）侵权的严重程度；

（3）对被通知人利益造成的影响；

（4）电商平台的技术条件。

被通知人多次故意侵害他人知识产权的，电商平台经营者应当采取终止交易和服务的措施。

第三、人民法院认定电商平台经营者采取必要措施是否“及时”，应当根据判断侵权成立与否的难易程度、必要措施的具体类型等因素加以综合判断。5“反通知”后如何才能恢复“链接”？

1.《民法典》第1196条第2款规定，网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

2.根据《电子商务法》第43条第2款规定，电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

3.《中美经贸协议》第1.13条规定：（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日。

从上面三个文件可以看出，收到“反通知”后如何恢复有两个步骤：

一是电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。

二是权利人未在一定期限内投诉或者起诉通知。这个期限是多长，《民法典》规定的是“合理期限”，《电子商务法》规定15日内，《中美经贸协议》则延长至20个工作日。6电商平台经营者应承担什么法律责任？

1.《民法典》第1195条第2款规定，网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

第1197条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

2.《电子商务法》第42条第2款规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

第45条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

3.《审理指南》第19条规定，电商平台经营者知道或应当知道平台内侵权行为而未及时采取必要措施的，即使权利人没有发送通知，电商平台经营者也应与直接侵权人承担连带责任。

电商平台经营者知道或应当知道平台内侵权行为，但在收到权利人通知后及时采取了必要措施的，仅对采取必要措施之前权利人的损害承担连带责任。

电商平台经营者知道或应当知道平台内侵权行为，且在收到知识产权人通知前后均未采取必要措施的，对权利人遭受的全部损害承担连带责任。

电商平台经营者不知道或不应当知道平台内侵权行为，在收到权利人通知后亦未及时采取必要措施，对损害的扩大部分存在过错的，应就该部分承担连带责任。

4.《审理指南》第20条规定，人民法院应结合知识产权的权利类型和个案其他具体情况认定电商平台经营者是否存在过错，不能仅因电商平台经营者需要按照相关管理规定进行交易信息合法性的事前监控，或者只是知晓其平台内存在知识产权侵权的可能性等，就认定其知道或应当知道特定侵权行为的存在。

5.《审理指南》第21条规定，“知道”是指电商平台经营者实际知晓侵权行为存在的主观状态。

电商平台经营者收到权利人合格通知的，应认定其知道侵权行为的存在。权利人未发送通知或通知不合格的，人民法院不应仅据此就认定电商平台经营者主观上不知道，收到行政部门通知、消费者投诉等事实也可以证明其知道侵权行为的存在。

《审理指南》第22条规定，“应当知道”是指电商平台经营者对于侵权行为的存在，应注意或能注意却未注意的主观状态。

在认定电商平台经营者是否应当知道时，人民法院应着重考量其在保护他人知识产权方面的合理注意义务，如果电商平台经营者未履行或怠于履行在其预见能力和预见范围内的合理注意义务的，应当认定其构成应当知道。

6.《审理指南》第23条规定，电商平台经营者在知识产权方面的合理注意义务不包括一般性的事前监控义务，但符合下述情形的，人民法院可以认定电商平台经营者未尽到合理注意义务：

（1）未履行建立知识产权保护规则、核验登记经营者入驻信息等与知识产权保护存在关联的法定义务；

（2）品牌“旗舰店”“专卖店”等类型的经营者入驻时，未要求其提交商标注册证或相关授权；

（3）未采取侵权行为发生时已普遍存在的监控侵权的有效技术手段，例如未对标注“假货”“高仿”等字样的链接进行过滤、未在已经投诉成立的侵权链接再次上架时进行拦截等。

《审理指南》第24条规定，电商平台经营者通过设置热销榜单、推荐明星产品等方式对商品或服务进行人为推荐的，应承担较高的注意义务。

电商平台经营者主要通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送等行为的，一般不导致其注意义务的提高，但电商平台经营者应对其采用自动化技术手段的事实及其合理性承担举证证明责任。 7权利人错误通知和恶意通知应怎么处理？

1.《民法典》第1195条第3款规定，权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。可见，《民法典》没有对恶意通知作出规定。

2.《电子商务法》第42条第3款规定,因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

3.《审理指南》第25条规定，“错误通知”是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误。

第26条规定，被通知人以通知错误为由要求通知人承担民事责任的，可以提起一般民事侵权之诉。

4.《中美经贸协议》第1.13条则规定：（二）免除善意提交错误下架通知的责任。

5.《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（2020年4月15日生效）第6条规定，妥善审理网络侵犯知识产权纠纷和恶意投诉不正当竞争纠纷，既要依法免除错误下架通知善意提交者的责任，督促和引导电子商务平台积极履行法定义务，促进电子商务的健康发展,又要追究滥用权利、恶意投诉等行为人的法律责任，合理平衡各方利益。

6.《审理指南》第27条规定，“恶意通知”是指通知人明知自己无权通知或通知依据不足，仍然发出通知，从而对被通知人造成损害的行为。

第28条规定，认定通知人是否存在恶意，应重点考量是否存在以下情形：

（1）伪造、变造权属证明；

（2）明知权利状态不稳定或有瑕疵；

（3）知道通知错误后不及时撤回；

（4）提供虚假鉴定意见；

（5）前后同类通知理由冲突。

第29条规定，被通知人以恶意通知为由要求通知人承担民事责任的，既可以提起不正当竞争之诉，也可以提起一般民事侵权之诉，且均有权基于《电子商务法》第42条第3款的规定要求通知人加倍承担赔偿责任。

7.《审理指南》第30条规定，因错误通知或恶意通知导致的损害赔偿数额应当按照被通知人因通知行为受到的实际损失计算；实际损失无法确定的，可以按照通知人因侵权获得的利益计算；上述两项均无法确定，由人民法院根据个案具体情况裁量。

赔偿数额应当包括被通知人为制止侵权行为而支出的合理开支。

第31条规定，被通知人因错误通知或恶意通知受到的实际损失包括利润损失、商誉损失以及恢复成本等。

第32条规定，利润损失主要指因相关链接被采取删除、屏蔽、断开等措施而造成的通知人销售利润的减少。

计算利润损失可以根据被删链接此前的月平均营业额、行业平均利润率结合被采取措施的时长进行计算。

被删链接此前的销量越高，越应当考虑因该链接被删所导致的整个店铺的营收变化，具体可以根据被通知人的店铺在通知前后一定时间内的销售总额的变化、行业平均利润率、相关链接被采取措施的时长等因素确定。

第33条规定，商誉损失是指被通知人的相关链接或店铺因通知行为受到电商平台经营者的处罚，导致其店铺信誉积分受损而产生的损失。

第34条规定，恢复成本是指被通知人为消除通知行为带来的不利影响而额外支出的推广费、技术服务费等费用。

恢复成本可以参照此前被通知人为推广链接或店铺所支出的相应费用予以确定。不能确定的，由人民法院结合流量经济背景下被通知人为消除因遭受平台处罚带来的流量流失及用户粘性减弱等不利影响所需支出的通常费用进行裁量。

8.《审理指南》第35条规定，被通知人书面催告通知人提起诉讼，通知人在收到催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内仍不起诉的，被通知人可以提起确认不侵权之诉。

9.《审理指南》第36条规定，被通知人可以向人民法院申请诉前或诉中行为保全，请求法院责令通知人撤回通知或者禁止通知人继续发出通知。

在通知人提起的知识产权侵权诉讼中，被通知人也可以申请诉中行为保全。

第37条规定，对被恶意通知人提出的上述行为保全申请的审查要点是：

（1）通知人的恶意程度；

（2）通知人的恶意通知行为对被通知人店铺的影响程度；

（3）不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害；

（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

根据最高人民法院公众号的消息，2020年7月30日，最高人民法院公开宣判4起涉 “一种一体式自拍装置”实用新型专利系列侵权案件。最高院的官微上专门刊发宣判结果，必然是要给我们带来一种司法判例上的指引。

“自拍杆”这种产品，对于爱拍照的人来说，无疑是旅游必备品。随着“自拍杆”的越来越受欢迎，自2017年来，各种“自拍杆”的打假也越来越多，法院里经常排满了各种“自拍杆”的案件。

我本人并没有经手办过此类案件，在威科先行法律信息库中，以“一体式自拍装置”为关键词搜索“裁判文书”，可以看到公开的法律文书就有1750条信息，其中2017年437件，2018年达到788件，2019年开始有回落，95.15%的案件判赔金额在0~10万元之间。

搜索我自己所在城市的长沙市中级人民法院，也公开有117件裁判文书，其中判决书100件，裁定书17件。大多是告销售商的案件，判赔金额1~2万左右。可见，小小的自拍杆也成了一个山寨品爆发的领域。

那么2020年7月30日最高院判赔的4起“自拍杆”案件，对于企业如何打假维权，到底提供了什么样的指引呢？01最高院的判赔思路

对于生产商的制造、销售行为，最高人民法院认为：本案涉案专利虽为实用新型专利，但经多次无效宣告请求审查程序，专利权利状态稳定。

品创公司不仅实施了销售被诉侵权产品的行为，也实施了制造行为，系侵权产品的制造者，处于侵害知识产权行为的源头环节。

在本案诉讼前，品创公司已经历两次因侵害涉案专利而被提起的民事侵权诉讼，且前案生效判决已明确认定品创公司的相关行为侵害了涉案专利权。

在此情况下，品创公司仍继续实施制造、销售侵害同一专利权产品的行为，并制造、销售了多款侵权产品，其主观上具有侵害涉案专利权的故意，且重复实施了侵权行为，属于侵权情节严重的情形，就经济损失赔偿数额部分应当在法律规定的幅度内从高确定法定赔偿数额。

对于销售商的销售行为，最高人民法院认为，在上诉人源德盛公司分别与被上诉人先锋电器经销部、宏宇立信通讯店、金城通讯部的3案中，该3案被上诉人均为个体工商户。

经综合考量侵权人销售侵权产品利润微薄、侵权时间不长、侵权人主观恶意不大、侵权情节较轻、当地经济发展水平不高等实际情况，对原审法院酌定2000元的赔偿数额予以维持。

可见，最高人民法院是区分生产商和销售商，来分别确定赔偿数额。对于生产商故意侵权、重复侵权的行为，从高确定法定赔偿数额，最终判处最高额度100万元。对于销售商的销售行为，则根据侵权情节等诸多因素，从轻判赔2000元。02最高院判决生产商和销售商的赔偿金额为什么相差如此巨大

根据现行《专利法》第65条第2 款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

在法律规定的1万元到100万元的判赔区间，最高院判决生产商赔偿100万元，判决销售商赔偿2000元且突破了1万元的下限金额，500倍的差距，为什么判赔差距这么大？

理由其实很清楚，最高人民法院正是用这样的司法判决，来亮明法律的态度，即积极引导专利权人从侵权产品的制造环节制止侵权行为，即应尽可能向处于侵权行为源头环节的制造者主张权利。

当然， 有很多侵权产品是三无产品，无法找到相应的生产商，企业在维权的过程中，也只能是从销售商着手，通过销售商寻找生产商线索，从而达到打击生产商即源头的目标。

目前，很多企业都是全面撒网从销售商打假入手，动辙在一个法院立案几十起。但在最高人民法院确认了一个极低的判赔合理性的情况下（即突破法定的1万元的下限，仅判2000元），这种全面撒网向销售商维权，不仅让企业经历大量的诉累，收益也不会很多；同时也会占据大量司法资源，让法官们被案件压得喘不过气。

因此，企业在打假维权的过程中，要想做到高效维权，应把从源头打假做为打假维权的重点，从源头上遏制侵权现象。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

这两天相信大家都被“秋天的第一杯奶茶”刷屏了，一个文艺青年的浪漫之举竟为奶茶店创造了商机，奶茶店被这突如其来的订单“砸中”一时有些手忙脚乱，但大批量的订单确实为其带来了不错的收益。

“秋天的第一杯奶茶”席卷网络的同时，不仅仅为奶茶店带来了客户，同时也带来了流量与商机，如果将其注册成为商标，基于这个话题自带的流量，定然会吸引来一批客户。那么问题来了，“秋天的第一杯奶茶”能注册成为商标吗？

这个问题有一定的讨论空间，其他类别或许好说，但若是注册在第32类商品“奶茶”上，难道也没问题吗？

有一定了解的朋友想必清楚，我国商标法规定通用名称、商品的质量原料等是不允许作为商标注册的，那么这个法条大家真的记清楚了吗？下面我们一起来回顾一下这一法条吧。

《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

第一条虽然提到了通用名称，不过法条中规定到“仅有”，这是指不能将“奶茶”二字作为商标注册在“奶茶”这一商品上；第二条举个例子来说“好喝的牛奶”、“20g黄豆”、“十颗种子”等一一对应的注册在“牛奶”、“黄豆”、“种子”这些商品上；第三条则是说其他缺乏显著性，在程度上与前两条等同的。

很显然，“秋天的第一杯奶茶”虽然含有“奶茶”这一通用名称，但其并不是仅由其构成，还有前缀词语“秋天的第一杯”。

那么这是说可以注册成功吗？也不是说完全没有问题，由于其已经在各种社交平台上广泛传播，或许会因为已经成为网络热词而被认为没有显著性，因此存在一定的可能性。可能会注册成功，也可能会因为没有显著性而被驳回。

说了这么多，不知道屏幕前的您对此有什么想法呢？欢迎您评论留言，说出您的观点，参与讨论。如果您觉得本篇文章还可以，就请您点击关注鼓励一下吧。

（本文作者：盈科李楠律师）

2019年1月，我方客户（简称申请人）在第25类服装等商品上注册申请的第35936422号“BestSooner”商标（简称申请商标）被商标局驳回，认为申请商标使用在服装等商品上，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”之规定，不得作为商标使用。我所代理人对申请商标进行整体比较分析后，认为申请商标并不构成“带有欺骗性”的情形，因此建议申请人进行驳回复审，积极争取权利。02裁定结果

2020年5月，国家知识产权局就该驳回复审案作出裁定，认为申请商标“BESTSOONER”整体并非固有词汇，且其构词对指定使用的服装等商品的属性并无直接描述性，用作商标使用在指定商品上，不致造成消费者对商品的质量等特点产生误认，未构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形，申请商标的注册申请予以初步审定。03案例总结

本案的争议焦点是申请商标是否带有欺骗性，易使消费者产生误认，是否违反了《商标法》第十条第一款第（7）项的规定，本条中的“带有欺骗性”是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。

申请商标“BestSooner”中的“Best”并没有作为修饰用语或形容词而对商品质量等特点进行直接描述或暗示，也未用以说明“服装”等商品的相关属性，且“BestSooner”整体并无实际含义，申请商标指定使用在服装等商品上，显然并没有对指定的服装等商品的某些特点或效果作了超过其固有程度或与事实不符的表示，也未掩盖所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相。因此，申请商标并未构成商标法第十条第一款第（七）项规定的欺骗性标志。

并不是商标中包含“Best”就必然带有欺骗性，不可注册，需综合考虑商标整体含义，是否有对商品质量等特点作了超过其固有程度或与事实不符的表示。且我方代理人在处理案件过程中对在先注册商标进行搜索，发现在服装等商品上已有较多包含“Best”的商标获准注册，如有“BESTNEED”、“BEST SWEET”、“BEST BUY”、“BEST YES”等。因此，企业在遭遇商标申请被商标局以“易使消费者产生误认，不得作为商标使用”为由而驳回时，不应一味放弃，应综合考虑商标的实际情况，委托资深代理机构进行复审，争取权利。

（本文作者：全方知识产权 朱倩、杨利文 ）

证明商标的功能作用、权利特征和权利人的权利义务均不同于一般商标，因此对其侵权判定标准也不同。证明商标的主要功能是表明商品或者服务具有某种特定的品质，而一般商标却是为了达到识别功能，表明商品或者服务是出自某一经营者。

作者 | 北京盈科（上海）律师事务所  

竞争与监管法律事务部  

姚华律师团队

2020年9月1日，泰隆银行台州分行与台州市椒江区水产技术推广站签订了“大陈黄鱼”地理标志证明商标专用权质押战略合作协议，质押登记金额为1亿元，成为了全国首笔地理标志证明商标专用权质押贷款，也将证明商标再次拉入了大众视野。

证明商标规定于我国《商标法》第三条第三款，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。与一般商标相比，证明商标在功能作用、权利特征、侵权判断标准等方面都有自己的独特性，本文将从案例出发，对上述内容进行解读。

经典案例：“舟山带鱼”证明商标侵权案 [1]

“舟山带鱼”是国家工商行政管理总局商标局核准的首批地理标志证明商标，权利人为舟山水产协会。2011年，舟山水产协会发现，由申马人公司生产的“舟山精选带鱼段”未经许可，在外包装上突出使用了“舟山带鱼”字样，认为申马人公司侵犯了舟山水产协会的证明商标权，于是诉至北京市第一中级人民法院。

针对舟山水产协会的起诉，申马人公司辩称：其所生产的带鱼来自舟山地区，属于对“舟山带鱼”文字的合理使用；且涉诉产品上另注有商标“小蛟龙”，不会造成公众的混淆。对此，北京一中院认为：是否侵犯证明商标权，不能以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，而应当以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。

从一审法院的裁判理由可见，舟山水产协会认为被告的行为构成侵权，实质上是将证明商标与商品商标的功能混同。证明商标的主要功能是表明商品或者服务具有某种特定的品质，而一般商标却是为了达到识别功能，表明商品或者服务是出自某一经营者。因此，舟山水产协会主张被告侵犯其证明商标权利，应当举证该公司使用“舟山精选带鱼段”标志的商品原产地并非舟山海域。

二审阶段，北京高院进一步指出，根据商标法等相关法律规定，证明商标是用来标示商品原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的商标，是为了向社会公众证明某一产品或服务所具有的特定品质，而非用以区分商品或服务的来源。证明商标注册人的权利以保有、管理、维持证明商标为核心，因此，应当允许其商品符合证明商标所标示的特定品质的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中的地名。在本案中，如果申马人公司生产、销售的带鱼商品确实产自浙江舟山海域，则舟山水产协会不能剥夺其在该带鱼商品上使用“舟山”来标识商品产地的权利；反之，如果涉案商品并非原产于浙江舟山海域，而申马人公司在涉案商品上使用的“舟山精选带鱼”包含涉案商标的文字部分，且申马人公司在涉案商品上以突出方式进行标注，舟山水产协会则有权禁止申马人公司以涉案方式使用证明商标。

本案中，二审法院认为，申马人公司作为涉案商品的生产者，对于涉案商品是否产自浙江舟山海域的抗辩负有举证责任。根据申马人公司向法院提交的证据，如银行对账单、采购合同等不具有直接对应性，尚不足以证明涉案商品原产地为浙江舟山海域。据此，在申马人公司不能证明其生产、销售的涉案商品原产地为浙江舟山海域的情况下，其在涉案商品上标注“舟山精选带鱼段”的行为，不属于正当使用，构成侵犯涉案商标专用权的行为，应当就此承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

证明商标的功能、权利与侵权判断标准

通过上述案例可知，证明商标的主要功能是表明商品或者服务具有某种特定的品质。根据证明的对象可分为两类：一是原产地证明商标，用以证明商品或服务出自某原产地，是一种地理标志，如“大陈黄鱼”、“舟山带鱼”；二是品质证明商标，是证明商品或服务具有某种特定品质的标志，如“绿色食品”。

证明商标的注册人，有义务履行商标管理、控制的职责。允许符合要求的当事人使用证明商标，对不符合使用要求、损害证明商标的行为应当依法维权。证明商标的所有人一般是具有检测和监督能力的组织，且注册人仅拥有证明商标的所有权，而没有使用权，注册人自己不能使用注册的证明商标。

基于上述特点，判断证明商标侵权的标准也与一般商标不同，不以“混淆误认”为标准，而是以被控侵权人的商品或服务是否符合证明商标的产地或品质要求为标准。如果符合要求即使未履行相关手续，权利人也不能拒绝其使用；如果不符合要求，即使履行了使用手续，仍然构成侵权。因此，在侵权案件中，证明商标权利人也应重点举证被控侵权人不正当使用证明商标，即涉案商品或服务与实际不符，会导致公众误认该商品或服务来源于由证明商标所代表的特定产地或具有相应品质，据此认定被控侵权人的行为构成侵权。

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[1] 案号：(2012)高民终字第58号

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）

从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所 

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队

现行《商标法》（2019年修正）第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条也被称为《商标法》中的合法来源抗辩条款。

合法来源抗辩源自于民法中的善意第三人理论，旨在促进商品流通，降低交易成本，在满足一定的主客观情形时，为善意的销售者提供不承担赔偿责任的抗辩，鼓励权利人锁定、追诉真正的侵权人。根据2019年《最高人民法院知识产权法庭年度报告》：“合法来源抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩为最常见的抗辩事由，且提出合法来源抗辩的案件占比最大……”可见，合法来源抗辩制度是知识产权诉讼中较为重要的规定之一。

根据法律规定，合法来源抗辩的审查包括主观和客观两个方面：主观上，销售者应为善意，即不明知且不应知涉案商品为侵权商品；客观上，销售者应举证涉案商品由合法的渠道获得，即所售商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，并指明提供者。

从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

1

 理论争议

从制度目的出发，有观点认为，合法来源抗辩的目的在于平衡物权和知识产权之间的冲突。在销售者进货时，上游主体作为物权的有权处分人与商标权的无权处分人的身份发生竞合，行为人善意地通过合法渠道进货、以合理的对价取得物权后，上游主体使用在商品上的商标不可避免地与商品一同发生转移，从而侵犯了权利人的商标权。从物权角度看，行为人系合法取得商品的所有权，对商品依法享有收益、处分的权能，因此，对于被诉侵权商品上的商标权保护需要通过合法来源抗辩规则予以调节。

但在服务活动中由于不存在物权的转移，商标往往通过“使用行为”在服务场所内发挥识别来源的作用，服务提供者作为侵权源头，从无到有地向消费者提供了服务，并不存在从他人那里合法“取得”服务，因此，无法适用“善意取得”理论，从而也不能适用合法来源抗辩规则。

对于上述理论，也有观点予以反驳。其认为，对于通过加盟等方式获得他人商标授权的服务，也存在着形式合法、销售者主观善意的可能，不能将此类情形一概拒于合法抗辩的范围之外。如在现实的商业活动中，存在着大量加盟商经过上游商标特许人的授权，向消费者提供服务的情形。如果特许人在授权时具有商标权利的外观、商标知名度不高、且行为人尽到了合理的注意义务后仍难以辨别其获得授权的商标是否侵犯了他人的权利，此时基于公平原则，不应过分加重行为人的注意义务。

2

 实务观点：服务商标的使用通常难以区分“生产者”和“销售者”

实务中，法院判决服务销售者不能主张合法来源抗辩的原因主要来自于服务商标使用的特殊性。在商品商标侵权案件中，商品销售者并未参与生产这一环节，但服务商标的使用往往难以清晰区分生产者和销售者。如在天津市北辰区青光宝鸟眼镜店、晶华宝岛（北京）眼镜有限公司侵害商标权纠纷案【（2020）津民终495号】中，法院认为，依据第六十四条第二款的规定，合法来源抗辩适用于销售行为。青光宝鸟眼镜店在店铺门头处有“宝岛眼镜连锁”字样，店内墙面上亦装饰“宝岛眼镜连锁”字样，该行为属于商标使用行为，并非销售行为，青光宝鸟眼镜店的商标使用行为不能适用合法来源抗辩。

同样，在杭州绿茶餐饮管理有限公司与中山区绿茶餐厅侵犯商标权及不正当竞争纠纷【（2018）京73民终1875号】中，法院进一步指出，适用商标法第六十四条第二款的主体仅为侵权商品的销售者，换言之为渠道商，而非生产商。本案中，中山绿茶餐厅在其经营的店铺门头、菜单、名片、网络推销等活动中突出使用涉案标识的行为，显然并非推销、展示侵权服务的渠道行为，而系主动生产、使用侵权服务的源头行为。

可见，由于服务商标的使用方式通常由销售者直接参与、决定，在此种情况下，销售者同时作为被诉侵权服务的生产、使用者，实务中一般认为其不符合“合法来源”抗辩适用的主体条件，除非销售者能够将销售行为和生产行为割裂开，并举证证明其并未实施“生产行为”。如在深圳美西西餐饮管理有限公司、赵锐侵害商标权纠纷【（2019）鲁06民终1067号】中，法院指出：本案中，被告制作、销售的被控侵权商品以及服务经营中所使用的标识皆来源于案外人，被告在被控产品的制作、销售和标识的使用上并不具有自主权，未展现出直接侵权的故意，在案外人已经向被告出示相关商标注册证以及营业执照、食品经营许可证等证明材料的情况下，可以认定被告作为普通经营者已经尽到了合理的注意和审查义务。因此，在原告未能提供证据证明被告主观上存在明知或应知侵权故意的情况下，本院认为被告主张的合法来源抗辩理由成立。

可见，事实上，服务商标侵权的合法来源抗辩与商品商标侵权并无区别，但考虑到服务商标的特殊性，其生产、使用和销售行为往往难以割裂开来，实践中才产生了合法来源抗辩不适用服务商标销售者的认识。

3

适用“合法来源抗辩”的善意要件审查

在符合能够区分服务商标使用者的“生产行为”和“销售行为”的前提下，销售者是否善意往往是能否适用合法来源抗辩的关键因素。依据最高人民法院在【（2019）最高法知民终118号】案中的裁判观点：“如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合法，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认定销售者合法来源抗辩成立。”即在销售者证明了合法来源后，主观过错应由原告予以证明，但在大部分情况下，通常由法院结合以下客观因素综合推定销售者是否构成“善意”。

其一，商标的知名程度。一般而言，权利商标的知名度越高，侵权人知晓该商标的可能性就越大，对权利商标所指向的服务的了解程度也越大。如在上海紫燕食品有限公司与句容市宝华镇苗氏卤菜店侵害商标权纠纷【（2019）苏11民初29号】中，法院认为，被告作为熟食食品行业的经营主体，对原告“紫燕”、“嘉州紫燕”、“紫燕百味鸡”等注册商标具有较高知名度的事实应系明知。

其二，行为人是否尽到了对授权合同的合理审查义务。销售者对服务商标支付的对价主要依据的是商标授权合同。一般而言，销售者需要提供服务来源方的初步权利证明，如相关的商标注册证以及营业执照、经营许可证等证明材料；结合涉及商标或品牌等知识产权的相关条款、商标知名度、授权价格予以判断是否尽到了合理的注意义务。

其三，行为人及其关联主体是否曾经因被诉行为或类似行为遭到过投诉、起诉。如在浙江淘宝网络有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司侵犯商标权纠纷案【（2011）沪一中民五（知）终字第40号】中，法院认为，衣念公司向淘宝公司发起过长期、大量的投诉，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的淘宝公司应知道卖家实施了侵犯衣念公司商标权的行为。且通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，除非确实知晓是侵权商品信息。故淘宝公司在多次删除杜某的商品信息并通知杜某被删除原因后，杜某并没有回应或提出申辩，据此应推定某宝公司完全知道杜某实施了销售侵权商品行为。

其四，行为人的规模及专业程度。销售者的认知能力通常会作为判断其是否明知侵权的因素之一。首先，如果行为人在商业链条中所处的层级较高、规模较大，甄别商标是否构成侵权的能力也会更强。其次，如果销售者作为某一行业中的专门经销商，甚至需要获取某种营业资质才可经营的情况下，相比于普通的销售者，具有更高的注意义务。如在李超民与劲霸男装（上海）有限公司侵害商标专用权纠纷【（2015）新民三终字第52号】中，法院认为李超民作为专门经营箱包的经营者，应当对品牌箱包的品质、价格有所了解，其对于所销售的皮包具有合理的注意义务。总  结

商标法上的合法来源抗辩条款来源于民法学中的善意第三人理论，旨在平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，其保护的是“善意”的中间销售者。依据《商标法》第四条第二款的规定，《商标法》第六十四条并未排除服务商标的适用，在能够明确区分服务销售者的“销售行为”和“生产行为”的情况下，行为人若能同时证明其并未实施“生产行为”、满足善意要件，并能证明合法来源的，就不能当然排除服务商标销售者适用合法来源抗辩条款。对于主观善意的证明应当结合商标知名度、合理审查义务、商标过往争议情况、行为人认知能力等客观因素综合判断。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）

对于“知名商品特有名称”的认定，实践中法院通常采用先判断某一商品是否“知名”，再判断该商品名称是否“特有”的思路进行审理。但不少实务人士认为，知名商品与特有名称实际上难以分割，且在商业活动中，真正具备来源识别功能的应是“特有名称”，而并非商品。

2017年，新《反不正当竞争法》将“知名商品特有的名称”修改为“有一定影响的商品名称”，明确了“商品名称”的识别功能。实务中也开始有法院将知名商品的特有名称、包装、装潢看作整体来判断其是否知名和特有。基于上述变化，本文将通过对现有裁判的梳理，分析“知名商品特有名称”在审理思路上的变化。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队  

“知名商品特有名称”最早规定于1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品。

2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》分别对“知名商品”和“特有名称”进行了解释；实践中，法院也通常会采用先判断某一商品是否“知名”，再判断该商品名称是否“特有”的思路来审理知名商品特有名称的侵权案件。

“知名”+“特有”的审理思路看似清晰，但实际却可能引发扩大或缩小商品保护范围，以及增加原告举证负担的情形。不少实务人士认为，知名商品与特有名称实际上难以分割，且在商业活动中，真正具备来源识别功能的应是“特有名称”，而并非商品。2017年，新《反不正当竞争法》将“知名商品特有的名称”修改为“有一定影响的商品名称”，明确了“商品名称”的识别功能；而实务中也有法院开始将知名商品/服务的特有名称、包装、装潢看作一个整体，来判断其是否知名和特有。基于上述变化，本文将通过对现有裁判的梳理，分析“知名商品特有名称”在审理思路上的变化。

1.  “知名商品”+“特有名称”区分判断的审理思路

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

第二条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

上述司法解释对“知名商品”和“特有名称”分别作出定义，过往法院在适用上述条文时也通常会按照构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”，必须同时满足“知名商品”和“特有的名称、包装、装潢”两个要件的审理思路进行判断。

如在天津津酒集团有限公司与天津佳酿酒厂知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中【（2015）一中民五初字第0103号】，法院先认定涉案的新港牌佳酿白酒是否属于“知名商品”，再认定涉案新港牌佳酿白酒的包装、装潢是否属于知名商品“特有的包装、装潢”。该案被作为天津市2015年的知识产权十大典型案例之一。又如在上海游爱之星信息科技有限公司与安乐（北京）电影发行有限公司不正当竞争纠纷案中【(2019)沪73民终91号】，法院同样先认定了电影《捉妖记》经过广泛的宣传推广、票房成绩、多种奖项，属于知名商品；再认定“捉妖记”名称具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品涉案影片的特有名称。

但有所不同的是，在保护范围方面，“捉妖记”案并未严格限定在法院所认定的“知名商品”上。本案中，法院将原告安乐公司发行的影片与被告游爱之星公司经营的互联网游戏、手机游戏的功能进行了比较，认为两者虽并非直接竞争关系，但电影、网络游戏的功能和用途都是为了丰富相关公众的文化生活，从而扩大了“捉妖记”特有名称的保护范围。即采用了《商标法》上“类似商品”的判断方法。但倘若严格按照对“知名商品”和“特有名称”区分判断的审理思路，电影“捉妖记”被认定为知名商品，是否能必然得出其衍生游戏也为知名呢？显然，法院在本案中并未严格划分知名商品与特有名称的判断标准，而是已经将其作为整体看待，类比《商标法》中对“未注册商标”的保护规则进行判断。

2. “知名商品”与“特有名称”实际难以分割

在经典案例“广东加多宝饮料食品有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷”【(2015)民三终字第2号】中，一审法院认为：知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。即一审法院将“知名商品”的实质视为了商品的特有名称。

但在二审中，最高院指出：“王老吉凉茶”作为一种商品名称，在双方纠纷发生之时，至少可以指代由广药集团生产的绿色纸盒及加多宝公司生产的红色罐装等不同包装装潢形式的凉茶商品。而本案界定“知名商品”的目的，是为了判断附着于其上的、特定的包装装潢形式，是否符合反不正当竞争法对商业标识性权益提供保护的条件。因此，该“知名商品”应当与涉案包装装潢形式具有明确的指向关系。一审法院脱离了商品与包装装潢所应具有的依附关系，将指代并不唯一的商品名称“王老吉凉茶”认定为本案的“知名商品”，缺乏事实与法律依据。最终，二审法院将“加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶”视为本案特有包装装潢所依附的商品。但这种认定结果似乎也并未将商品名称“王老吉凉茶”与商品本身进行清晰分割。

值得注意的是，法院还在判决中指出：“只有使用了特有包装、装潢的商品，才能够成为反不正当竞争法评述的对象。相反，抽象的商品名称，或无确定内涵的商品概念，脱离于包装装潢所依附的具体商品，缺乏可供评价的实际使用行为，不具有依据反不正当竞争法第五条第二项规定进行评价的意义。”可见，最高院事实上是想强调：认定商品的存在是保护特有名称、包装、装潢的前提条件。但在审理思路上，若将“知名”这一因素用来限定“商品”，而非“特有名称”，可能导致旧《反不正当竞争法》第五条保护对象的错置。实践中，商品的知名本身就是为了证明其特有名称具有一定影响力，能够作为非注册商标进行保护。由于商品本身无法成为识别性标识，只有商品上存在区别性的名称、包装、装潢时，才可能因为知名而为消费者所知，成为反法保护的对象。即商品的“知名”其实是由“特有名称”的识别性所带来的，难以分割认定。

3.  最高院近期案例：逐渐采用整体认定的审理思路

鉴于商品、服务与特有名称在“知名”这一因素上的整体性，从最高院近期的一些判决中可以看出，法院在论述中逐渐不再单独对“知名商品”进行界定，而在“知名”这一因素上更多采用了整体认定的方式。如在福建榕金集团有限公司、福建榕金网络科技有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷【（2019）最高法民申84号】中，法院先从“山姆”字号的知名度、宣传推广、使用情况出发，再结合沃尔玛公司经营的“山姆会员商店”提供零售等百货服务的持续时间、地域范围和消费者的认知程度等因素，认定“山姆”文字系“山姆会员商店”这一知名服务的特有名称、应当受到反不正当竞争法的保护。

又如在延津怡凯绿色饮品有限公司、农夫山泉股份有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷中【（2019）最高法民申4183号】，法院虽然指出，认定商品包装装潢是否构成有一定影响的包装装潢，首先要考察商品在中国境内是否具有一定的市场知名度；再考察该商品的包装装潢是否具有区别商品来源的显著特征。但对于“知名”的论述采用了整体性思路，如在判决中写明：“‘农夫山泉’商标及系列产品经过长期持续的宣传、使用和销售，被相关公众广为知悉；‘茶π’饮料自开始销售以来，依托于‘农夫山泉’品牌的巨大优势，经过持续、大力的宣传、推广和使用，在国内亦已经具有较高的商品声誉。”不再分割商品与特有名称二者的知名度。

总 结

从“知名商品特有的名称”到“有一定影响的商品名称”，《反不正当竞争法》的本意旨在对那些在相关消费者中具有知名度、产生一定市场影响力、具有识别功能的商品名称、包装和装潢进行保护。在司法实践中证明某一商品是否知名，本身就是为了证明其特有名称、包装和装潢具有一定影响力，二者不应被分割看待。因此，过往将知名商品的特有名称、包装、装潢分割为“知名商品”和“特有名称、包装、装潢”的审理思路会对案件的审理造成一定障碍，新《反法》修正后，判断商品的名称、包装、装潢整体是否知名和特有的思路变化也更加符合立法保护的本意。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）