最近客户遇到了个糟心事，自己的企业字号被竞争对手设置成了百度竞价排名的关键词，输入自己的企业字号，排名第一的搜索结果居然是竞争对手的网站。这个客户在该领域深耕多年，好不容易积累的知名度和美誉度，居然被别人用作了嫁衣裳，当然很憋屈，亟待问题得到解决。那么将他人企业字号作为关键词购买的竞价排名服务，是否违法？如果违法，那违反了什么法律，相关企业要承担什么责任？

将他人企业字号作为关键词购买竞价排名服务，涉及不正当竞争甚至商标侵权：

1、不正当竞争

根据《反不正当竞争法》第六条的相关规定，行为人通过购买百度竞价排名的方式，将他人企业字号设置为关键词，致使相关公众误认为该链接为他人或与他人具有一定关联关系，属于不正当地利用他人的商业信誉攫取应属他人的竞争机会，构成不正当竞争。

百度网在提供竞价排名服务时，在搜索引擎技术中使用了“广泛匹配”搜索模式，该模式可以自动将竞价排名第一的公司所设置的关键词所对应的网站，自动列在搜索结果的首位。2018年我国曾出现讨论百度网所使用“广泛匹配”搜索模式合法性问题的首个案件，即上海梭伦某公司诉上海盈诺某公司和百度不正当竞争案。本案目前并未公开任何判决，故无法知晓人民法院的态度。

但随着这类问题所导致的诉讼不断出现，近年来各地法院都陆续出具了相关的判决，即如果相关企业存在上述行为，很大程度上会被认定为构成不正当竞争行为。

2、商标侵权

继续来说，如果相关企业在百度竞价排名所购买的关键词同时也是他人的注册商标，那么还存在构成商标侵权的风险，要具体根据相关企业在该网站实际使用关键词的情形进行综合判断，考虑相关网站的具体宣传是否构成商标性使用等。

如何维权？

01

固定证据

一般行为人购买百度竞价排名服务时，是分时段购买的，如要进行相关投诉或诉讼，最好先通过监控掌握行为人广告投放的时间段，并经过公证等手段将证据进行固定，以防证据灭失，导致投诉失败或败诉。

02

百度平台投诉

百度网自有自己的平台投诉机制，只要登录百度用户服务中心，选择对应的投诉理由并按照要求提交相关材料，经平台审核投诉的企业确实存在通过竞价排名进行不正当竞争行为的，百度网会停止为其提供竞价排名服务。

03

律师警告函

如果通过百度平台投诉失败，或是被投诉主体有其他违法行为无法通过平台投诉解决的，可以考虑委托律师出具律师警示函，明确要求相关主体立刻停止侵权行为，否则将可能面临严重法律后果等。

04

民事诉讼

在将相关主体用他人企业字号作为竞价排名关键词的证据进行固定后，企业字号所有人可以发起对相关主体的民事诉讼，要求其立刻停止侵权、消除影响并赔偿损失。通过让相关主体在媒体、报纸上发布信息的方式消除影响的方法，将进一步提高企业的知名度、美誉度，并起到释放维权信号给其他潜在侵权人的震慑作用。

综上，一些企业想要通过购买百度竞价排名的手段，通过搭其他企业的便车来为自己网站引流或者增加竞争机会的方法，是违法的行为，非但不够机智，还可能为自己招来官司。如果相关企业遇到类似的困扰，一定要及时进行维权处理，保护自己的合法权益。

（本文作者：盈科侯明婧律师 来源：微信公众号 牟晋军律师团队 ）

竞业限制旨在通过对劳动者的就业进行一定的限制，从而保护用人单位的商业秘密和竞争优势，用人单位需向劳动者支付一定的竞业限制经济补偿金作为对价。竞业限制体现了用人单位商业秘密保护和劳动者择业限制之间的平衡，但实践中用人单位与劳动者签订和履行竞业限制的情况却呈现出五花八门之态，引发出不下几十个问题的争鸣和讨论，可谓是“剪不断、理还乱”。但如何灵活掌握启动和终止竞业限制的选择权、如何适度控制支付竞业限制补偿金的成本、如何有效监督竞业限制的履行可能会是用人单位最关切的问题，解决这些问题对竞业限制协议的签订、履行和争议解决具有重要的指引作用。”
阅读导览

01 竞业限制补偿金能否低于月平均工资的30%02 竞业限制补偿金能否低于最低工资标准03 竞业限制补偿金发放设置的前提条件04 用人单位行使单方解除权的条件和方式01

竞业限制补偿金能否低于月平均工资的30%《劳动合同司法解释四》第6条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
上述规定给人的第一印象是竞业补偿金不能低于劳动者前12个月平均工资的30%，但仔细看，30%适用的前提条件是，协议未约定补偿金且劳动者已经履行义务。据此，用人单位完全有机会提前约定补偿金低于30%，上海法院、北京法院等其他法院的案例反映支持该做法，但在有些省市没有操作的空间，比如江苏省、深圳市、宁波市等，因为这些省市设置了协议可约定补偿金的下限标准。建议：用人单位可先自查所在省市有无关于竞业限制补偿金最低标准的规定以及当地司法裁判的态度。
02

竞业限制补偿金能否低于最低工资标准如上文所述，有些地区支持低于30%以下的约定，那么能否在此基础上直接降到最低工资标准以下，这种约定是否有效，劳动者是否还需遵守竞业限制协议。由此顺便牵扯出另外一个问题，竞业限制协议未约定补偿金时的效力如何，目前主流观点认为，即便协议未约定补偿金，协议依然有效，劳动者仍要遵守。根据举重以明轻的原则，很多司法案例亦认为低于最低工资标准的约定仍然有效，劳动者依然需要遵守。但针对低于最低工资标准的补偿金问题，实践中法院倾向于依职权将约定的补偿金标准调高至最低工资标准。抛开法律视角，试想公司高管、技术大牛们会接受低于工资标准的补偿金吗，这显然不会。而针对其他签订竞业限制协议的劳动者，即便其迫于无奈或疏忽接受了最低工资标准以下的竞业限制补偿金，但这也会大大增加他们违约的可能性。

建议：竞业限制协议约定的竞业限制补偿金最好不要低于最低工资标准。03竞业限制补偿金发放设置的前提条件实践中，用人单位为监督劳动者竞业限制义务的履行，往往会在协议中要求劳动者在竞业限制期限内需以书面或邮件方式提供《竞业限制人员个人信息告知单》（含新单位的名称、个人最新联系方式、工作职务、职位、人事部门联系方式等，还有甚者要求提供失业证明、社保证明、就业证明等），或再将这些报告义务作为发放补偿金的前提条件。关于这种约定的效力存在不同的评价：
1、认可约定效力，用人单位可主张先履行抗辩权。民生银行福州分行与陈某竞业限制纠纷案¹中，一审法院认为提交书面的就业信息并非劳动者一方的主要合同义务，其仅作为竞业限制期限内的管理条款，二审法院则认为，在劳动者未报告的情况下，用人单位享有先履行抗辩权。2、否定约定效力，用人单位应先履行。广东达美新材料公司与吴某竞业限制纠纷案中，二审法院认为，竞业限制的履行中，用人单位在劳动者离职后按月向其发放竞业限制补偿金是其应当先予履行的义务，不应当以劳动者提供再就业的相关证明作为支付的前提。在竞业限制期间，用人单位应当主动审核劳动者的竞业限制履行情况，而不能怠于审核，更不能强行要求劳动者报备，并以此为借口拒绝给付竞业限制补偿。建议：竞业限制协议可约定劳动者负有一定的报备义务，但在劳动者拒不履行时，用人单位最好履行主动通知和核查义务。
04

用人单位行使单方解除权的条件和方式签订竞业限制协议，约定支付补偿金，但并不意味着劳动合同解除或终止时，用人单位必须要启动竞业限制协议，必须支付补偿金，即便选择启动履行协议，用人单位也非必须要履行至期限届满。竞业限制期限内：根据《劳动合同法司法解释四》第9条的规定，在竞业限制期限内用人单位可以单方解除竞业限制协议，但劳动者可以请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。劳动合同解除或终止时：主流司法观点，包括有些省市明文规定，用人单位在劳动合同解除或终止时也可以选择单方解除竞业限制协议，因尚未进入竞业限制期限，用人单位无需支付三个月的竞业限制补偿金。实践中，很多协议采用以用人单位书面通知的明示方式作为解除的条件和方式，如约定，“用人单位未以书面通知劳动者履行竞业限制协议的，协议自聘用关系结束时自动终止”。关于以默示不作为的方式行使单方解除权存在很大争议，此类约定通常为“用人单位未及时支付补偿金，竞业限制协议自动终止”（实务中称为“自动终止条款”）。对此，大致有两种代表性观点：1、认同约定解除的效力，支持额外支付三个月的竞业限制补偿金。在中冀斯巴鲁汽车销售公司与田某劳动争议纠纷案³中，一审法院认为，该种约定具有极大的不确定性，间接排除了劳动者在一定期间内的自由择业权，约定无效。二审法院则认为，用人单位不支付竞业限制补偿金解除竞业限制协议的方式是明确的，劳动者是明知的，约定有效，但因用人单位在竞业限制期限内解除协议，需额外支付三个月的补偿金。2、完全否定约定的效力，协议无效；在华劲集团公司与黄某竞业限制纠纷案⁴中，一审认为自动终止条款对双方义务是对等的，并未侵犯劳动者的合法权利有效，二审认定无效，理由为：用人单位单方解除竞业限制协议的，应根据协议约定的条件或方式向劳动者明示解除的意思表示，而考量协议约定的解除条件时，还应审查所附解除条件是否存在侵害劳动者利益或加重劳动者的义务等因素。自动终止条款随意解除协议，加重了注意义务，排除其法定权利，无效约定。自动终止条款变形记：实践中，还存在着自动终止条款的变形方式，即约定竞业限制期间内/劳动合同解除或终止后，用人单位没有按时发放补偿金，经劳动者催告后，用人单位仍不履行或答复的，协议终止。这种约定增加了劳动者催告环节。在丁某某与某科技公司劳动争议案⁵中，一审法院认定该约定不违反禁止性规定，约定有效，二审法院则认为，用人单位行使解除权应当书面通知对方，此为法律强制性规定，双方不得约定排除。建议：约定用人单位单方解除竞业限制协议的条件和方式最好符合用人单位所在省市的司法裁判观点，单方解除权的行使最好以作为的明示方式进行，即便约定自动终止条款，最好仍以明示方式告知。综上，竞业限制协议可以赋予用人单位灵活性和主动性，满足用人单位商业秘密的保护需求，但包括竞业限制协议纠纷在内的劳动纠纷案件中，司法裁判本来就具有保护劳动者的天然倾向性，竞业限制协议中设定的补偿金标准及发放的前提条件、单方解除权行使的条件及方式不宜设定的过低和过严，否则一旦发生纠纷，相关约定则会面临着被调整和无效审查的风险。反过来讲，如果劳动者看到此文加以阅读，则可在面对签订竞业限制协议时与用人单位进行一定的博弈，争取对已有利的约定。

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派 作者微信：jiajielaw）

近些年来，涉及网络或软件不正当竞争纠纷的案件层出不穷，其中不乏新型、疑难不正当竞争案件。作为案件的原告自然设法选择对己有利的法院进行诉讼，比如选择物理空间上便利己方诉讼的法院、裁判观点倾向鲜明的法院（比如法院判赔金额的尺度、是否愿意采取行为保全、愿意接受和挑战新型案件的程度等）。为了选择有利管辖，实践中，原告经常通过以在拟受诉法院辖区内的公证处公证涉诉软件或网页的下载、安装、运行和演示为由，主张“软件下载公证地”或“发现侵权内容公证地”为侵权行为地或侵权结果发生地。实践中对“软件下载地”能否作为不正当竞争纠纷案件管辖连接点存在争议，下文将结合现有规定和相关案例进行论述。

0115年民诉法解释颁布之前的状况
1、所涉案例2015年民事诉讼法司法解释施行（2015年2月4日）之前，其中最知名的案例莫过于腾讯与奇虎360就“360扣扣保镖”不正当竞争纠纷案¹（2012年），该案中，腾讯公司主张360利用设在广东省辖区内的网络服务器通过www.360.cn网站向用户提供网页内容服务（包括“360扣扣保镖”软件的上传和下载），所以被诉侵权行为实施地位于广东省境内，同时公证书证明，用户在广东省辖区内可下载到“360扣扣保镖”软件，所以侵权软件下载地可被认定为侵权结果发生地之一。最高院最终认定“360扣扣保镖”软件的下载地，属于被诉侵权行为发生地和直接产生的结果发生地。 2、类似侵权的司法解释《计算机网络域名司法解释》（2001年）第2条规定，涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。《利用信息网络侵害人身权益司法解释》（2014年）第2条，侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。《侵害信息网络传播权司法解释》（2012年）第15条规定，侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。根据《计算机网络域名司法解释》和《侵害信息网络传播权司法解释》的规定，在侵权行为地和被告住所地能以确定的情况下，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可视为侵权行为地。 0215年民诉法解释颁布之后的现状
2015年民诉法司法解释第25条新增“信息网络侵权”管辖。即“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”
1、信息网络侵权顺便提及，反法案件中当原告在其住所地公证软件下载，并主张侵权结果发生地包括被侵权人住所地时，涉及“信息网络侵权”的解释，但民诉法司法解释及官方释义均未界定信息网络侵权的涵义和范围，其是否包括不正当竞争行为存在争议（是否包括侵犯专利权和商标权的行为也存在很大争议）。在小米和奇虎不正当竞争纠纷案²中，北京知识产权法院认为，信息网络侵权行为，是指侵权人利用互联网发布直接侵害他人合法权益的信息的行为，比如侵权人在互联网上发布的信息直接侵害权利人对作品享有的信息网络传播权等。可见，信息网络侵权行为具有特定含义和范围，而非凡是案件事实与网络有关的侵权行为或不正当竞争行为均属于信息网络侵权行为。本案系不正当竞争纠纷，是以被控不正当竞争的计算机软件或网站是否设置了妨碍他人正当竞争的功能设置为判定基础，并不涉及网络上的信息本身是否构成侵权的问题。故被诉侵权行为并非信息网络侵权行为。北京市高级人民法院关于立案审判适用法律若干问题的解答(二)（2019年11月20日）对信息网络侵权进行了回应，信息网络侵权案件是随着信息化发展出现的新类型侵权案件，对“信息网络侵权行为”尚没有明确的法律界定。随着信息网络的发展，利用信息网络侵害人身权、财产权的行为趋增。因此，对于民事法解释第25条的适用范围，也应根据社会发展情况逐步拓展，除了侵害信息网络传播权纠纷和利用信息网络侵害人身权民事纠纷可以适用外，涉及网络商业诋毁纠纷、仿冒纠纷等不正当竞争纠纷也可适用，但应满足“侵权行为是利用信息网络载体通过上传、下载、链接等信息网络方式实施”的条件。如果侵权行为既有线上形式又有线下形式，则应结合当事人的诉讼请求、信息网络侵害的对象、手段、结果以及利用网络平台载体的程度等个案情况进行综合判断。根据北京高院最新立案规定，涉及网络或软件不正当竞争案件在满足特定条件下可被归入“信息网络侵权”。 
2、官方释义最高院主编的《民诉法司法解释理解与适用》³一书中，认为确定网络侵权行为地争议主要在于“原告发现侵权信息地是否可以作为网络侵权行为地”。其认为原告发现侵权信息地不宜作为侵权行为地。理由大致为：将管辖法院决定权授予原告有可能会人为制造连接点，造成管辖随意性较大，对被告显然不公，同时不符合“两便原则”极易引发管辖争议。在民诉法司法解释实施的前后时间段，小米和奇虎不正当竞争纠纷案⁴、字节跳动与腾讯不正当竞争纠纷案⁵、欧森箱包公司与行家商贸（苏州）公司商业诋毁纠纷案⁶等相关案件，法院均否决了“软件下载地或公证地为侵权行为地或结果地”，大致理由可归纳为“倘若以相关计算机软件可以在互联网下载运行就准许原告住所地法院对本案管辖，不仅不利于法院对被控不正当竞争行为的审查以及相应判决的执行，不符合管辖权确定的基本原则，也可能使以‘被告住所地’确定管辖的制度设计落空。”
3、浙江法院实践根据前述民诉法司法解释官方释义及相关案例裁定，“软件下载地”不应再视为侵权行为地或结果发生地。以浙江法院为例，关于“软件下载地”问题仍存不同认定。在新世界百货中国公司与嘉兴龙鼎置业公司商业诋毁纠纷案⁷中，浙江高院认为，因公证书所涉公证事项系在嘉兴市誉天公证处的计算机上通过电信宽带方式接入互联网进行的保全行为，即实施被诉侵权行为的计算机终端设备所在地在原审法院辖区，原审法院具有管辖权（本案原告所在地和公证处所在地重合）。近期杭州铁路运输法院审理了一批具有影响力的新型不正当竞争纠纷案，在这些相关案件中，原告多以通过在杭州铁路运输法院辖区范围内的公证处进行软件下载或网页公证的方式制造管辖连接点。毫无疑问，被告均也提出管辖权异议，在号称首例大数据产品不正当竞争纠纷案⁸（淘宝VS美景）、首例网络平台管理者诉平台经营性用户不正当竞争纠纷案⁹（腾讯VS科贝）、淘宝诉易车流量劫持案¹⁰中，二审法院均认为，用户下载、安装、运行软件，或公证录像截屏、公证拷屏文件等初步证据证明被控侵权行为实施地和/或侵权结果发生地位于公证处所在地。需要强调的是，淘宝诉易车流量劫持案中，被告认为，根据计算机软件开发的相关常识容易理解，一款计算机软件中“妨碍他人正当竞争的功能设置”是由计算机开发者在软件开发过程中一次性编写和设置完成的，计算机软件经封装并上传AppStore，即已固定下来；用户并非被控侵权行为的实施主体，用户下载、安装、运行软件的过程也仅是发现该等预设功能效果的过程，相应地，本案中公证处所在地事实上是“原告发现被控侵权行为所在地”。首例聚集爬虫搬运数据纠纷案（腾讯VS快忆）¹¹中，二审法院却一反往常，其认为只有在侵权行为地和被告住所地均难以确定的情形下，“发现侵权内容地”才作为侵权地。如果将“公证”地点均视为侵权行为地或侵权结果发生地，就会导致任意一地均可成为管辖连接点，造成管辖地随意性和管辖权的不确定性。
03 法律点评
本人认为，涉及网络或软件不正当竞争纠纷案件中，软件下载、安装、运行地不宜作为侵权行为地和结果发生地，其实质为原告发现的“侵权信息所在地”。如果任由原告通过公证制造管辖连接点，将会造成管辖的随意性，违反“两便原则”。

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派 作者微信：jiajielaw）

最高人民法院  最高人民检察院

关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）

（2020年8月31日最高人民法院审判委员会第1811次会议、2020年8月21日最高人民检察院第十三届检察委员会第四十八次会议通过，自2020年9月14日起施行）为依法惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

  第一条  具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　　第二条  在刑法第二百一十七条规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者，且该作品、录音制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外。

　　在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。

　　第三条  采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。

　　以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。

　　第四条  实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

　　（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

　　（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

　　（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

　　给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

　　第五条  实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

　　（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

　　（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

　　（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

　　（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

　　前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

　　商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

　　第六条  在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。

　　违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。

　　第七条  除特殊情况外，假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。

　　上述物品需要作为民事、行政案件的证据使用的，经权利人申请，可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。

　　第八条  具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：

　　（一）主要以侵犯知识产权为业的；

　　（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；

　　（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

　　（四）拒不交出违法所得的。

　　第九条  具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

　　（一）认罪认罚的；

　　（二）取得权利人谅解的；

　　（三）具有悔罪表现的；

　　（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

　　第十条  对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

　　罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

　　第十一条  本解释发布施行后，之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。

　　第十二条  本解释自2020年9月14日起施行。

近年来，涉及商业秘密保护的法律法规频繁修改和更新，商业秘密保护的力度不断加强，关于商业秘密保护中的法律问题的讨论热度也与之提升，其中存在一个不可回避的基础性问题的讨论，即“商业秘密‘非公知性’与‘新颖性’究竟为何种关系”。由于商业秘密与专利存在天然的密切性和关联性，借用专利的术语去表达商业秘密问题的情况非常普遍，商业秘密的新颖性、相对新颖性、最低程度的新颖性、名为新颖性实论创造性，现有著述存在多种不同表达，可谓眼花缭乱，因此有必要去探究和梳理。

一、文字游戏or法律逻辑

秘密性（非公知性）、价值性（实用性）、保密性（保密措施）是商业秘密的法定构成要件，其中的秘密性要件最为难判断，而秘密性又由两点构成，即权利人主张的信息需不为所属领域的相关人员“普遍知悉”和“容易获得”。

1. 非公知性如何与新颖性产生关系

新颖性是专利法语境下的专有术语，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中（我国现行法贯彻绝对新颖性标准）。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

而顾名思义，秘密性所要求的信息需处于秘密状态且与公知信息存在区别或差异，体现一定程度的“新”，在此意义上，引发出问题：新颖性是不是商业秘密的独立构成要件还是被“秘密性”要件所涵盖。

2. 相对新颖性的提法

市面上关于商业秘密相对新颖性的提法大都实际是在指商业秘密的相对秘密性。所谓的相对秘密性，就是说商业秘密不是指所有人以外在国内或国际上绝对的没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。[1]受地域、语言、信息传播等影响，在一国已经公知的信息，很有可能在另一国本行业不为公众所周知。本人理解，因为这种现象类似专利法中的相对新颖性标准，所以才会出现商业秘密相对新颖性的提法，从这种意义上讲，本人认可，商业秘密的秘密性是涵盖相对新颖性。[2]但实际上，本人认为商业秘密相对性新颖性的提法本无必要，直接使用相对秘密性反而会减少不必要的纷乱。

3. 最低程度的新颖性

既然论述商业秘密存在最低程度的新颖性（与公知信息的区别或差异），那么首先要承认商业秘密的新颖性存在程度的差异。比如有的经营信息可能只是某种公开信息的汇编，同行业的其他人只要付出劳动进行整理收集也可以得到相同或近似的结果。有的技术信息的新颖性程度已经达到了专利所要求的新颖性程度，只是权利人不愿意申请专利而已。那么法律为何对商业秘密只要求最低程度的新颖性，原因在于，商业秘密保护的目的或本旨不像专利法所期冀的激励技术创新，而在于保护秘密信息形成所付出的时间和劳动等付出，规制不正当的获取、披露、使用他人秘密信息的不正当竞争行为。由此可见，商业秘密只是要求最低程度的新颖性，与专利法所要求的绝对新颖性不同。专利法意义上的新颖性不是商业秘密构成的独立要件，商业秘密的认定无需考虑专利法意义上的新颖性。

当然，还有观点进一步指出秘密性中的“普遍知悉”类似于专利法中的“新颖性”，秘密性中的“容易获得”对应专利法的“创造性”[3]，甚至是“最低程度的创造性”[4]。本人认为，从文字上去细究到底“普遍知悉”和“容易获得”对应专利上的“新颖性”或“创造性”无太大实际意义。因为，专利法意义上的新颖性强调不属于现有技术，属于“新”的范畴，创造性则强调在“新”的基础上有所进步。如果把创造性的标准降得越低，创造性与新颖性的差别也就越小。[5]商业秘密语境下使用最低程度的新颖性或创造性只是为了说明诉请保护的信息与公知信息存在区别或差异。这种区别或差异本身就体现出“独特”，如果直接使用“最低程度的差异”不再使用新颖性或创造性反而会免去争议。

我国司法实践中有的案例观点有着很好的表述[6]，商业秘密的非公知性指的是没有进入公有领域的非公知性信息，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得，具有一定的独特性；但是，这种独特性又不同于专利的新颖性和创造性。专利的新颖性、创造性要求在专利申请日前与国内外发表过、使用过的技术相比具有突出的实质性特点和显著进步，而商业秘密的独特性却只要求与相关领域的常识有最低限度的差异，只要不是为相关领域公众所周知的行业常识即可。

二、理论and实践

如上文所述，专利法的绝对新颖性标准不是商业秘密构成的独立要件，法律只要求保密信息与公知信息存在最低程度的差异和区别。司法实践中，在商业秘密认定中一般是由权利人或鉴定机构自行或再委托第三方进行技术查新，而这种技术查新的方式恰恰是专利新颖性的判断方式，那么理论中的探讨与实践操作似乎出现了矛盾。商业秘密的认定强调相关主体对所披露信息的知悉或感受情况，而专利的新颖性判定不在乎是否有人真正知悉，只要存在相同技术方案被披露便丧失新颖性。实际上，采取技术查新的方式认定商业秘密是推定在文献中已被公开的技术信息为公众所知悉。

采用技术查新的方式认定商业秘密，本人认为倒是在某种程度对权利人更为有利，一是，在公知常识未文字化的情况下，被告需要去证明公知常识的存在。第二，在权利人有意进行信息拼凑的情况下，拼凑的信息越多，那么在同一篇公开文献被披露出的可能性就越小，此时被告需努力地去证明这种拼凑是行业内从业人员很容易就想到的，或者证明这种拼凑是没有意义的，然而，这对被告而言也是非常难完成的举证任务。

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派 作者微信：jiajielaw）

实践中，商业秘密被他人以专利申请的方式予以公开和披露是比较常见的侵权形式，权利人在追究被诉行为人违约责任或侵权责任后，往往还会继续争夺“非法专利”的权属。最高院发布的典型案例（案号：（2020）最高法知民终871号，2020年55件典型案例之一）对“未经许可使用他人技术秘密申请专利的权属”判定进行了总结和指引，本人对该案做如下评述：

一、简要案情

2013年8月8日，天津青松华药医药有限公司（下称“青松公司”）与韩国东都物产株式会社签署《技术转移及保密、销售协议》，约定东都物产所有的“氟氧头孢钠”制剂等产品的秘密技术信息许可给青松公司在中国境内生产相应产品（独占实施权）。2018年6月4日，东都物产将“氟氧头孢钠”保密工艺所有权转让给青松公司。

2013年11月16日，青松公司与华北制药河北华民药业有限责任公司（下称“华民公司”）签订《委托加工生产协议》，约定青松公司委托华民公司使用涉案“氟氧头孢钠”保密工艺生产产品，华民公司对保密工艺承担保密责任。

2014年8月，青松公司向华民公司提供“氟氧头孢钠”的保密工艺，2014年9月30日，华民公司向国家知识产权局提出申请号为ZL201410517486.6的“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”专利申请，于2016年9月28日被授予专利权。

专利技术方案包括四个步骤：a、成酸反应；

b、水洗、萃取、无菌过滤技术；

c、溶析结晶；

d、将c步所得物过滤，所得滤饼经洗涤、干燥、得氟氧头孢钠结晶。

二、 违约纠纷关联案件评析

青松公司于2016年2月16日，向天津市和平区人民法院提起诉讼（判决未公开，二审案号：（2018）津01民终4930号，下称“4930号案件”），要求华民公司承担违约责任，并赔偿相应损失。和平区法院委托上海知产鉴定所对涉案专利技术内容与青松公司主张的秘密点的一致性问题作司法鉴定。2017年5月31日，上海知产鉴定所出具第7号司法鉴定意见书，鉴定意见为：华民公司的发明专利申请公开了青松公司主张的秘密点“使用混甲酚（间甲酚）法对中间体脱保护”相同、与“成酸反应步骤整体技术信息”实质相同、与“水洗、萃取、无菌过滤整体技术信息”实质相同的技术信息。在此基础上，一审法院判决认定华民公司构成根本性违约。

评析：违反约定披露保密信息可构成请求权竞合，权利人可选择主张违约之诉或侵权之诉，但两者在举证责任、诉讼难易程度、管辖、赔偿等方面存在明显区别。比如违约损失赔偿从实际损失和可得利益角度进行考虑，而侵权赔偿可从权利人损失、侵权人获利、合理许可费、法定赔偿、甚至惩罚性赔偿角度进行考虑，披露行为导致商业秘密丧失“非公知性”的，还可从研发成本等角度进行考虑损失，并且侵权赔偿还可主张维权合理开支（律师费、公证费、鉴定费等）。

本案中，和平区法院只对青松公司主张的信息与华民公司专利信息的“同一性”进行了委托鉴定，未对青松公司主张信息的“非公知性”进行鉴定，这在一定程度上可以说明“违约之诉更关注有无发生违约行为，而不深究合同约定的保密信息究竟是否满足商业秘密的构成要件”。从这个角度看，主张违约之诉要比侵权之诉容易。但从本案的再审申请[1]看，青松公司对违约赔偿的金额显然不满意，如主张侵权则在判赔方面可能更有优势。更为重要的一点是，如主张侵权之诉，则考虑同时提出专利权属的诉请。

司法实践中，法院逐步支持商业秘密侵权诉讼和专利权属纠纷合并的诉请，比如最高院裁定的大连博迈科技发展有限公司与何克江、苏州麦可旺志生物技术有限公司侵害技术秘密及专利权权属纠纷案[2]，在本人代理的一起案件中，上海知识产权法院也同意原告可同时主张商业秘密侵权和专利权属的诉请。

三、 权属纠纷案件评析

（一）一审情况

青松公司于2018年7月17日向一审法院石家庄市中级人民法院提起诉讼，诉请确认“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”发明专利权归青松公司所有。一审审理过程中，青松公司于2018年10月8日向一审法院申请委托鉴定机构对涉案专利申请与涉案保密工艺的“同一性”进行司法鉴定。2019年8月19日，国威鉴定中心出具第20号司法鉴定意见书，比较尴尬的是，20号鉴定意见和上海知产鉴定所在4930号案件中出具的第7号鉴定意见相反，认为涉案发明专利的技术方案与青松公司保密工艺技术方案从整体上不相同也不实质相同。最终一审法院认可了国威鉴定中心的20号鉴定意见，其认为尽管上海知产鉴定所鉴定构成实质相似，但青松公司不能证明其向华民公司提供的是原始保密技术信息，驳回了青松公司诉讼请求。

（二）二审情况

首先，最高院对青松公司主张的技术秘密是否成立进行认定。青松公司明确其秘点为：1.使用混甲酚（间甲酚）法对中间体脱保护；2.成酸反应步骤整体技术信息，包括物料、反应条件、反应步骤等；3.水洗、萃取、无菌过滤步骤整体技术信息，包括温度、PH值等。最高院在未委托第三方鉴定的情况下，结合青松公司提供的保密措施的证据和华民公司提交的主张涉密信息已被公开的证据，认为上述证据可以初步证明涉密保密工艺技术方案不为相关公众所“普遍知悉”，也并非“容易获得”。最高院的上述认定思路实际上是《反不正当竞争法》第32条关于“非公知性”举证责任分配的运用。

其次，最高院认为，当事人以侵害技术秘密作为请求权基础主张专利权权属时，应当考察专利文件是否披露了技术秘密和专利技术是否使用了技术秘密。专利文件披露了技术秘密或专利技术方案使用了技术秘密的，即构成对技术秘密的侵害。

最高院在认定对比信息是否构成实质相似时,未正面回应上海知产鉴定所作出的7号司法鉴定意见和国威鉴定中心出具的20号鉴定意见，对此，最高院进行了独立判断，尽管认为“成酸反应步骤整体技术信息”、“水洗、萃取、无菌过滤整体技术信息”与青松公司主张的信息存在区别，但最终认定构成实质性相似。

第三，最高院根据国家知识产权局对涉案专利发出的《第一次审查意见通知书》及双方的陈述，认定华民公司对涉案专利权利要求1步骤C作出了创造性贡献，在无法区分青松公司、华民公司对专利权的贡献程度的情况下，认定涉案专利权由青松公司、华民公司共同共有。

综上，本案的启发和指引是：当事人以侵害技术秘密作为请求权基础主张专利权权属时，应当考察原告主张的技术信息是否构成“技术秘密”，专利文件是否披露了技术秘密和专利技术是否使用了技术秘密，最终考察哪方对涉案专利的是实质性特点作出了创造性贡献。

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[1]天津市高级人民法院（2019）津民申1198号民事裁定书[2]最高人民法院（2019）最高法知民终672号民事裁定书

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派 作者微信：jiajielaw）

上诉人（原审被告）:海门市新嘉电动工具厂，住所地江苏省海门市包场镇六甲村8组（六甲镇工业园区内）。

经营者:东群，该厂厂长。

委托诉讼代理人:牛山，上海段和段律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。

法定代表人:孙国香，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王津，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:潘肖英，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。

原审被告:北塘区叶苑灵五金商行，住所地江苏省无锡市金桥商贸城B区1618-1号。

经营者:陈美，该商行业主。

上诉人海门市新嘉电动工具厂（以下简称新嘉工具厂）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、原审被告北塘区叶苑灵五金商行（以下简称叶苑灵商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初553号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

新嘉工具厂上诉请求，撤销一审判决第二、三项，改判驳回宝时得公司对于新嘉工具厂的诉讼请求或者发回重审。

事实和理由:1.一审法院认定新嘉工具厂存在生产和销售被诉侵权产品的行为，属于事实认定错误。

一审中宝时得公司并无任何直接证据证明被控侵权产品系新嘉工具厂生产，一审法院依据新嘉工具厂没有进行举报、提出过无效宣告等事实即推定产品由新嘉工具厂生产亦没有任何逻辑关系。

根据谁主张谁举证的原则，应由宝时得公司举证相关证据而不应由新嘉工具厂自证清白。

2.一审法院认定被控侵权产品外观落入涉案外观设计专利保护范围错误。

两者存在诸多不同之处，且对整体视觉效果具有显著影响。

3.一审法院判决新嘉工具厂赔偿15万元缺乏事实依据，明显过高。

宝时得公司辩称，1.被控侵权产品由新嘉工具厂生产是事实，除了一审法院认定的相关证据外，宝时得公司在二审中还有证据证明新嘉工具厂参加了2020年8月12日第三十四届中国国际五金博览会，其展台上也有电钻类产品。

2.被控侵权产品外观落入涉案外观设计专利的保护范围，一审法院相关认定正确。

3.关于赔偿额同意一审判决的意见。

综上，请求驳回上诉、维持原判。

叶苑灵商行发表意见称，其一共只进货两台机器，一台被公证购买，另一台自己装潢使用，对宝时得公司没有造成任何损害，请求法院依法裁判。

宝时得公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令叶苑灵商行立即停止销售侵犯涉案外观设计专利权的“电钻”产品行为；2.判令新嘉工具厂停止制造、许诺销售、销售侵犯涉案外观设计专利权的“电钻”产品行为并销毁库存及生产模具；3.判令叶苑灵商行与新嘉工具厂共同赔偿宝时得公司经济损失人民币15万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.叶苑灵商行、新嘉工具厂承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实:

宝时得公司于2012年12月11日向国家知识产权局申请了名称为“电钻”的外观设计专利，于2013年5月22日获授权公告，专利号为ＺＬ20123061××××.7。

2017年2月20日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具了《外观设计专利权评价报告》，其结论为:全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利最近一次年费缴纳时间为2019年12月13日，目前处于合法有效状态。

涉案专利为电钻的外观设计，简要说明载明的设计要点为产品的形状，该外观设计专利包含设计1、设计2。

本案中，宝时得公司主张保护的为设计2。

该设计中电钻主体主要由主体部、手柄和电池底座构成。

其主体部呈大致圆柱形，前端含有带防滑设计的扭力调节部件，主体部两侧设有装饰框区域，尾部设有椭圆形的散热孔及三道条纹，顶部设有档位转换部件。

主体部下方设有与其呈钝角连接的手柄，手柄两侧设有简洁流畅的装饰线条。

手柄下方安装有方形的电池底座。

（涉案专利设计2立体图见下图）

2019年5月29日，宝时得公司委托代理人与江西省南昌市豫章公证处的公证员、公证人员一同至江苏省无锡市锡澄路金桥商贸城内的金桥建材五金机电一条街，在一家店名显示为“电动工具气动工具焊接设备”的商店，宝时得公司委托代理人在公证员和公证处工作人员的监督下以普通消费者的身份购买了一台电钻，微信支付价款260元，收款方显示为“北塘区叶苑灵五金商行”。

其后其取得收款收据一张，收据显示收款金额为260元。

离开商店后，公证员和公证处工作人员对所购物品进行拍照、密封，后将密封好的物品交由宝时得公司的委托代理人保管。

据此，江西省南昌市豫章公证处于2019年6月13日出具了（2019）赣洪豫证内字第2522号公证书。

一审庭审中，当庭拆封了被诉侵权产品包装。

包装中包括说明书、收款收据、电池、电源适配器以及电钻。

电源适配器上标注有“海门市新嘉电动工具厂”，说明书中没有注明生产厂家的信息。

被诉侵权产品为电钻，主要由主体部、手柄和电池底座构成，整体呈手枪形状。

主体部显著位置标注有黄底黑字的“海门市新嘉电动工具厂”以及“HANMER悍马”标识。

主体部呈大致圆柱形，前端含有带防滑设计的扭力调节部件，防滑设计为排列紧密，间隔极小的防滑条，钻头上的凹陷形状为前后设置的长条形，沿钻头周向均匀排布成两圈，主体部中间部四周设有均匀排布的四个沿主体长度设置的螺钉凸起部件，顶部中间设有矩形凸块，矩形凸块上设有波动开关，主体部两侧设有装饰框区域，装饰框中部有一道环状沟槽，右侧有三条环状沟槽，尾部设有椭圆形的散热孔及三道条纹。

主体部下方设有与其呈钝角连接的手柄，手柄两侧设有简洁流畅的装饰线条。

手柄下方安装有方形的电池底座，电池底座两侧均设有装饰框，装饰框形状前宽后窄，电池底座底面平滑。

（被诉侵权产品见下图）

宝时得公司认为，被诉侵权产品在整体形状以及机身表面的区块分布、凹槽、防滑纹、控制按钮、格栅、履带型的电池造型等方面与涉案专利基本一致，落入了该专利的保护范围。

叶苑灵商行及新嘉工具厂均表示无法判断被诉侵权产品与涉案专利是否相同。

另查明，宝时得公司于2019年4月8日向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）起诉济宁锋速汽车服务有限公司（以下简称锋速公司）、徐萌、新嘉工具厂、东群、潘忠侵害其专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利权，案号为（2019）鲁01民初1096号。

济南中院查明，该案的被诉侵权电钻系新嘉工具厂生产制造。

济南中院于2020年7月16日作出民事判决，认定新嘉工具厂侵权成立，并判令其与东群、潘忠共同赔偿宝时得公司经济损失及合理费用共计30万元。

（该案侵权电钻图片见下图，来源于（2019）鲁01民初1096号判决书。

在（2019）鲁01民初1096号案件审理期间，新嘉工具厂的经营者东群于2019年8月2日向国家知识产权局申请宣告ＺＬ20153002××××.0号专利无效，国家知识产权局于2019年11月29日作出无效审查决定书，维持该专利有效。

一审法院于2020年7月9日组织各方进行庭前听证。

在该次听证中，新嘉工具厂的委托诉讼代理人向一审法院陈述，新嘉工具厂仅生产电锤切割机，不生产电钻。

又查明，叶苑灵商行的注册资本为5000元，经营者为陈美，成立时间为2011年12月30日，经营面积为31平方米，经营范围包括:五金工具、电动工具的零售。

新嘉工具厂的注册资本为1万元，经营者为东群，成立时间为2014年4月1日，经营范围包括:电动工具及其配件的生产、加工、销售。

一审法院认为:

一、被诉侵权产品是否系由新嘉工具厂、叶苑灵商行生产或销售

关于叶苑灵商行是否存在销售涉案被诉侵权产品的行为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条  规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，江西省南昌市豫章公证处就涉案被诉侵权行为出具了（2019）赣洪豫证内字第2522号公证书，在无相反证据足以推翻的情况下，所记载的事实应作为本案认定事实的依据。

根据该公证书的记载，销售被诉侵权产品的店铺的经营地址、微信支付凭证均指向叶苑灵商行，应认定叶苑灵商行实施了销售被诉侵权产品的侵权行为。

关于新嘉工具厂是否存在生产、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品的行为，一审法院认为，涉案被诉侵权产品的机身上明确将新嘉工具厂的名称作为生产商进行了标注，而新嘉工具厂未提供其对冒用其名义进行生产、销售的行为进行举报或要求行政部门查处的证据，仅口头否认存在相应的生产行为。

在（2019）鲁01民初1096号案件中，济南中院已认定新嘉工具厂存在生产、销售侵害ＺＬ20153002××××.0号外观设计产品的行为，两案的被诉侵权产品的差异仅主要在于是否包括电池底座。

在宝时得公司已尽到初步证明责任的情况下，新嘉工具厂未能陈述其生产、销售的产品与本案被诉侵权产品存在的差别点。

同时在本案听证过程中，新嘉工具厂作出过该厂仅生产电锤切割机，不生产电钻的陈述。

该陈述与该厂不仅生产电钻，而且其经营者还曾向国家知识产权局提出过关于电钻的外观设计专利的无效申请的实际情况不相符合。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条  第一款  规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

结合宝时得公司与新嘉工具厂的举证与答辩情况，一审法院认定新嘉工具厂存在生产、销售被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售行为，其是指以陈列或者展出等方式作出销售专利产品意思表示的行为，宝时得公司未举证证明新嘉工具厂存在上述行为，故一审法院不予认定。

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，外观设计近似的判断标准应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

故在判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否存在实质性差异时，既应考虑被诉侵权设计与外观设计的相似性，也应考虑其差异性。

应分别考察被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响，根据整体观察，综合判断的原则进行判断。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利产品为同类产品，两者相同之处在于:1、两者主体尾部的通风设计完全相同，均在两侧包含相同的椭圆形散热孔，且尾部相同位置均包含有长短及占比相同的三道条纹。

两者的扭力调节部件处均设有防滑设计，防滑设计均为排列紧密，间隔极小的防滑条。

两者装饰框中部均包含一道环状沟槽，右侧均包含三条环状沟槽，且被控电钻与涉案专利在此处的设计均为两条浅槽和一条深槽。

两者的装饰框均与矩形近似，且装饰框所处的位置及占电钻主体部的比例也完全相同。

2、两者手柄设计完全相同。

具体体现为:手柄与电钻主体部衔接角度完全相同；手柄上的装饰线条及组成图案完全相同，手柄上部按钮形状及所处位置相同；手柄前端按钮形状及位置相同；手柄上部前端相同位置均设有led照明灯。

3、两者电池底座均为方形，安装在手柄底部，电池底座前端均具有斜向上的突出部，突出部上相同位置均安装有按钮，两者电池底座两侧均设有装饰框，装饰框所处的位置及占电池底座的比例也相同。

两者不同之处在于:涉案专利和被控电钻的螺钉凸起部件的形状、数量及位置不同；两者钻头上的凹陷形状排布不同；两者电钻主体波动开关安装块的结构形状略有不同；涉案专利电池底座底面设有整齐排布的通风格栅，而被控产品电池底座无通风格栅，电池底座装饰框形状不同。

经整体观察、综合判断，被诉侵权产品与专利不同点为细微差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计，故应认定被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

三、关于新嘉工具厂、叶苑灵商行应承担何种法律责任

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条  规定，侵害他人民事权利的，应承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等民事责任。

宝时得公司系涉案专利的权利人，其要求叶苑灵商行、新嘉工具厂立即停止侵权行为于法有据。

关于宝时得公司要求新嘉电动工具厂销毁库存及生产模具的诉讼请求，因其无明确具体指向，故不予支持。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条  第一款  规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”因宝时得公司提交的证据不足以证明其主张的赔偿数额，一审法院依法适用法定赔偿。

宝时得公司在本案中虽然主张新嘉工具厂就生产、销售被诉侵权产品在全国范围内应承担的责任，但未提交该厂在其他地域实施侵害涉案专利权行为的证据，故在确定赔偿额时重点考虑本案的侵权行为。

叶苑灵商行、新嘉工具厂作为市场主体，应当努力规范所生产或销售的商品，既有利于零售市场的净化，也可以规避自身的法律风险。

故本案侵权赔偿的确定，应着重考虑专利权人因侵权遭受的损失以及电钻生产及零售行业的规范化，而非单纯考虑侵权行为人的侵权获利。

同时，宝时得公司为本案维权实际产生了公证费以及相应的律师费与购买侵权产品的费用，该三项费用应作为维权合理费用计入侵权赔偿，宝时得公司也实际为本案进行了调查取证，其为此支出的差旅费等，也应当在合理范围内予以支持。

故综合考虑涉案专利的研发成本、专利的类型、被诉侵权产品销售价格、侵权行为的性质以及对宝时得公司市场份额的影响、宝时得公司进行维权行为的难易程度等因素，酌情确定宝时得公司的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条  ，《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  、第六十五条  、第七十条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条  、第六十九条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第十条  、第十一条  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条  第一款  之规定，一审法院判决:一、北塘区叶苑灵五金商行立即停止销售侵犯苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20123061××××.7号外观设计专利权的产品；二、海门市新嘉电动工具厂立即停止生产、销售侵犯苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20123061××××.7号外观设计专利权的产品；三、海门市新嘉电动工具厂于判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计150000元，北塘区叶苑灵五金商行在30000元的范围内承担连带责任；四、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由北塘区叶苑灵五金商行、海门市新嘉电动工具厂共同负担。

二审中，新嘉工具厂提交（2020）鲁民终2514号案件受理通知书等材料，证明一审法院采信的（2019）鲁01民初1096号判决书并未生效。

宝时得公司质证意见:对真实性、合法性、关联性均认可，但对证明目的不认可。

虽然（2019）鲁01民初1096号判决未生效，但在判决认定事实部分记载，新嘉工具厂认可销售和许诺销售电钻产品，宝时得公司一审提交该判决也仅是为了证明新嘉工具厂生产、销售电钻产品，其自述不生产电钻产品与事实不符。

宝时得公司二审提交了关于新嘉工具厂参加第三十四届中国国际五金博览会的照片、视频、参观指南、经营者名片等一组相关证据材料，证明新嘉工具厂实施了电钻产品的生产、销售行为，且侵权行为持续存在。

新嘉工具厂质证认为:对该证据的真实性认可，但无法达到宝时得公司的证明目的。

该证据的形成时间是2020年8月12日，晚于本案的发生时间，且证据中参展的产品与被控侵权产品亦不相同，所以不能证明被控侵权产品系新嘉工具厂生产。

叶苑灵商行对上述证据无意见。

本院认证意见:对新嘉工具厂及宝时得公司提交的新证据的真实性、合法性认可，有关关联性将在裁判理由部分阐述。

本案二审争议焦点:1.新嘉工具厂是否生产、销售了被控侵权产品；2.被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围；3.如构成侵权，一审法院确定的赔偿额是否适当。

本院认为:

一、新嘉工具厂生产、销售了被控侵权产品

首先，根据现有证据，被控侵权产品以及产品电源适配器上均标注有新嘉工具厂的厂名信息，依据一般的生活常识，可以认定该被控侵权产品由新嘉工具厂生产。

新嘉工具厂否认其生产、销售该产品，但仅是简单的口头否认，并未提交证据证明其相关主张。

其次，新嘉工具厂在本案一审阶段陈述其不生产电钻产品，但是根据一审法院查明的事实及宝时得公司二审提交的新证据可知，新嘉工具厂生产的产品中包含有电钻产品。

新嘉工具厂的这一行为显然不符合诚信诉讼的要求。

在此情形下，一审法院依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条  第一款  规定，适用高度盖然性规则认定被控侵权产品由新嘉工具厂生产、销售，具有事实和法律依据，并无不当。

二、被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条  规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，虽然新嘉工具厂主张的两者在夹头花纹、拨动开关、电池形状等设计特征上存在的不同点确实存在，但是这些差异均为细微差异，对两者整体视觉效果并不能产生实质性影响。

而两者在手柄中部防滑条的形状、机壳中部的长方形框、机壳周向上的两条环形凹陷、机壳尾部的跑道型散热孔、机壳后端的三个条状凹陷等区别于现有设计的设计特征方面均相同或近似，故根据整体观察、综合判断的比对原则，被控侵权产品外观与涉案外观设计专利构成近似，落入涉案外观设计专利的保护范围。

新嘉工具厂上诉所称两者不相同也不近似的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。

三、一审法院确定的赔偿额适当

根据宝时得公司一审及二审提交的证据可知，新嘉工具厂生产的产品销售范围包括江苏及山东地区，且新嘉工具厂参加了国际性的五金博览会，上述证据证明新嘉工具厂的规模较大。

同时，结合涉案专利的类型、被控侵权产品的销售价格、侵权行为持续时间、主观恶意程度，以及宝时得公司为维权支出的合理费用等因素，一审法院酌定的15万元赔偿额并无不当，可予维持。

综上所述，新嘉工具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由海门市新嘉电动工具厂负担。

本判决为终审判决。

审判长魏明

审判员施国伟

审判员张长琦

法官助理顾正义

二〇二〇年十二月二十二日

书记员袁雨田

原告:东莞市星博文具有限公司，住所地广东省东莞市大朗镇大朗美景东路****。

法定代表人:周伟豪，总经理。

委托诉讼代理人:黄松涛，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告:郑州市二七区育新文体用品商行，住所，住所地郑州市**苑陵街**万博商城**div>经营者:孙友新，男，汉族，1949年9月15日。

原告东莞市星博文具有限公司（以下简称星博公司）与被告郑州市二七区育新文体用品商行（以下简称育新文体商行）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告星博公司委托诉讼代理人黄松涛，被告育新文体商行的经营者孙友新到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告星博公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即停止销售侵犯原告实用新型专利权产品的行为；2.判令被告向原告赔偿经济损失及因制止侵权行为而支付的合理费用共计2万元；3.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由:周伟豪于2017年9月20日，向国家知识产权局申请了名称为“一种多功能圆柱形文具盒”，专利号为CN201721208755.6的实用新型专利，并于2018年3月30日获得授权，目前该专利处于有效状态。

原告于2018年4月20日与专利权人周伟豪签订了专利独占实施许可合同。

原告经调查发现被告销售的文具盒落入了CN201721208755.6的实用新型专利保护范围，侵犯了原告的权利。

被告育新文体商行辩称，1.原告所诉主体不适格；2.店内是两家经营；3.原告拍的两张门头照片，不能证明原告的诉讼主体；4.不曾销售过公证的涉案产品；5.公证保全照片只是单方面行为，被告不知情；6.从购买到公证、保全一直是原告单方面操作；7.付款凭证不能证明原告主张的商品；8.付款码并不是被告商行的码；9.原告捏造事实、诬陷被告；10.恳请法院驳回原告诉讼请求。

原告星博公司为证明自己的诉请，向本院提交了如下证据:

证据一:（2019）粤莞东莞第22603号公证书文件及国家知识产权局公告文件，证明ＺＬ20172120××××.6号实用新型专利“一种多功能圆柱形文具盒”的真实性。

证据二:（2019）粤莞东莞第22591号公证书文件，证明涉案专利具备新颖性、创造性，符合专利法对实用新型的要求。

证据三:（2019）粤莞东莞第22592号公证书文件，证明ＺＬ20172120××××.6号实用新型专利已按时缴纳年费，合法有效。

证据四:专利独占实施许可合同，证明原告具有独立的诉权。

证据五:（2019）豫郑大证内民字第19141号公证书及封存实物；证明被告销售的产品侵犯了原告的实用新型专利权。

证据六:公证费发票，证明原告的合理维权支出。

被告育新文体商行对原告星博公司证据的质证意见为:公证实物的支付不是支付给育新文体商行，而且公证书上的付款凭证没有公证人员的签字。

公证书上付款凭证时间与公证时间相差六天，因此公证实物的付款不能确定是支付给育新文体商行的。

被告育新文体商行为证明自己的主张，向本院提交了以下证据:

微信二维码一个，证明对方的付款并不是付给我的。

原告星博公司对被告育新文体商行证据的质证意见为:被告提供的微信二维收款码，并不能证明该收款码是其店面的唯一收款码，公证书中的公证人员通某其店面购买并付款能够证明涉案物品是从其店面购买。

法庭当庭进行了被控侵权产品与涉案专利的现场比对。

原告星博公司的比对意见为:主张保护权利要求1，打开包装，里面个包装盒，盒内有一个圆柱体的文具盒，该文具盒并未注明生产厂家及合格证，盒外体上显示“missrabbit”以及卡通兔的图案。

我们要求保护的是一种多功能圆柱形文具盒，包括文具盒底盒，所述文具盒底壳上设有凹槽，其特征在于，所述凹槽的一侧边缘设有可翻开打开、并且形状与该凹槽形状相同的盒盖。

所述凹槽的另一侧边缘设有可翻开打开的凹槽盖板，所述盒盖内设有盒盖凹槽，所述盒盖的一侧边缘设有可翻开打开的盒盖凹槽盖板，所述盒盖凹槽盖板和所述凹槽盖板的一个转角处均设有一个缺口，所述文具盒底壳的一端设有一圆台，所述盒盖盖于所述凹槽上时，该盒盖与所述圆台平齐。

涉案的侵权产品与我方专利相同。

经审理查明:周伟豪于2017年9月20日，向国家知识产权局申请了名称为“一种多功能圆柱形文具盒”，专利号为ＺＬ20172120××××.6的实用新型专利，并于2018年3月30日获得授权。

该专利权的授权公告权利要求书1如下:一种多功能圆柱形文具盒，包括文具盒底壳，所述文具盒底壳上设有凹槽，其特征在于，所述凹槽的一侧边缘设有可翻开打开、并且形状与该凹槽形状相同的盒盖。

所述凹槽的另一侧边缘设有可翻开打开的凹槽盖板，所述盒盖内设有盒盖凹槽，所述盒盖的一侧边缘设有可翻开打开的盒盖凹槽盖板，所述盒盖凹槽盖板和所述凹槽盖板的一个转角处均设有一个缺口，所述文具盒底壳的一端设有一圆台，所述盒盖盖于所述凹槽上时，该盒盖与所述圆台平齐。

2018年7月9日，经周伟豪申请，国家知识产权局出具了涉及专利号为ＺＬ20172120××××6的实用新型专利权评价报告，其中专利权评价意见记载:（1）权利要求1保护一种多功能圆柱形文具盒比对文件1（CN2862804Y）该权利要求具备专利法第22条第2款规定的新颖性。

（2）对于权利要求1，具有实质性特点和进步，具备专利法第22条第3款规定的创造性。

2018年4月20日，周伟豪（许可方）与原告星博公司（被许可方）签订专利独占实施许可合同，合同第一条有关许可方的实用新型专利权约定“专利名称‘一种多功能圆柱形文具盒’，专利权人周伟豪，专利号CN201721208755.6”。

合同第二条专利许可的方式、范围及时间约定“专利许可的方式为独占许可，该专利的许可范围是:全球范围制造、使用、许诺销售、销售以及出口其专利产品。

许可时间为:2018年4月20日至2022年4月20日”，合同第五条侵权的处理约定:“合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，由被许可方与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，许可方协助”。

2019年8月6日，原告的委托代理人魏怀宇来到河南省郑州市大豫公证处申请证据保全。

2019年8月6日10时26分，公证员卢某、工作人员孙璐与原告的委托代理人魏怀宇来到郑州市兴隆街与福寿街交叉口路东“万博商城”内门头显示有“育新文具3630”的门前，魏怀宇以普通消费者身份现场购买了一个文具盒，总共花费25元，由公证处的人员全程进行监督。

以上有（2019）豫郑大证内民字第19141号公证书予以确认。

原告向本院提交了其现场购买的侵权实物，公证封存的盒外体上显示“missrabbit”以及卡通兔的图案，未显示制造商信息。

当庭拆封其现场公证购买的被诉侵权产品，发现为一个圆柱形的文具盒。

将本案被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对。

二者相同点:均包括文具盒底壳，所述文具盒底壳上设有凹槽，其特征在于，所述凹槽的一侧边缘设有可翻开打开、并且形状与该凹槽形状相同的盒盖。

所述凹槽的另一侧边缘设有可翻开打开的凹槽盖板，所述盒盖内设有盒盖凹槽，所述盒盖的一侧边缘设有可翻开打开的盒盖凹槽盖板，所述盒盖凹槽盖板和所述凹槽盖板的一个转角处均设有一个缺口，所述文具盒底壳的一端设有一圆台，所述盒盖盖于所述凹槽上时，该盒盖与所述圆台平齐。

二者不同点:涉案产品两个盒盖内侧分别有一个小镜子，一个计算器，涉案产品的一侧有三个分隔，而涉案专利没有。

另查明:1.育新文体商行于2009年9月16日成立，经营者孙友新，经营范围为批发零售:文化用品、体育用品。

2.原告星博公司主张保护涉案专利权利要求1。

本院认为:专利号为ＺＬ20172120××××.6、名称为“一种多功能圆柱形文具盒”的实用新型专利至今合法有效，应受法律保护。

原告星博公司是涉案专利的独占被许可人，是涉案专利的利害关系人，有权利单独提起诉讼。

《专利法》第五十九条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征”。

《专利法》第十一条第一款规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获利的产品”。

本案中，将被诉侵权产品与涉案实用新型专利相比较，两者的技术特征完全相同，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1限定的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围，因此，原告星博公司要求被告育新文体商行停止销售侵害涉案实用新型专利产品的诉请，本院予以支持。

被告育新文体商行提供了一个微信二维码，欲证明被诉侵权产品不是其销售，原告星博公司亦对微信收款二维码的真实性不予认可；且被控侵权产品的文具盒属于其营业执照的文具用品的经营范围，其抗辩称店内有另一卖家，但未提供证据。

公证购买被控侵权产品的过程有公证书予以证明。

且本院到现场调查，经询问育新文体商行的员工叫孙丽君。

查看其2019年8月6日10时27分59秒的收款记录有一笔25元的入账，与原告购买公证书付款的时间及收款人一致。

综上，本院认为，被告育新文体商行的证据不能证明其主张，故对被告育新文体商行的抗辩意见不予采纳。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条  规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告星博公司并未提出证据证明其受到的损失或被告育新文体商行因侵权所获得的利益，因此，本院综合考虑被告侵权行为的性质和情节、被告的经营时间和规模、涉案专利的价值以等因素，确定被告育新文体商行赔偿原告星博公司经济损失15000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  第二款  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第十一条  之规定，判决如下:

一、被告郑州市二七区育新文体用品商行（经营者孙友新）立即停止销售专利号为ZL201721208755.6、名称为“一种多功能圆柱形文具盒”的实用新型专利产品的行为;

二、被告郑州市二七区育新文体用品商行（经营者孙友新）应于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞市星博文具有限公司经济损失共计15000元;

三、驳回原告东莞市星博文具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告东莞市星博文具有限公司负担150元，由被告郑州市二七区育新文体用品商行（经营者孙友新）负担150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

审判长钱红军

审判员薛永松

审判员董小斐

二〇二〇年五月二十一日

书记员高亚晶

原告:宝蔻（厦门）卫浴有限公司，所在地:厦门市翔安区巷北工业区五星路**302。

法定代表人:谢崇庆，总经理。

委托诉讼代理人:徐凯悦，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李要冲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告:卫辉市仿古街老三水暖店，经营场所:卫辉市仿古街。

经营者:张卫静。

被告:张卫静，男，汉族，1963年3月3日生，住，住河南省卫辉市/div>原告宝蔻（厦门）卫浴有限公司（以下简称宝蔻公司）与被告卫辉市仿古街老三水暖店（以下简称老三水暖店）、张卫静侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告宝蔻公司的委托诉讼代理人李要冲、徐凯悦，被告老三水暖店的经营者张卫静到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宝蔻公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即停止销售侵犯原告的名称为“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”实用新型专利权的恒温阀（专利号:ＺＬ20122023××××.0）；2.判令被告向原告赔偿经济损失2万元；3.判令被告承担本案的诉讼费、公告费等。

事实和理由:原告是“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”实用新型专利的现专利权人，专利号为ＺＬ20122023××××.0，专利申请日为2012年5月13日，授权公告日为2013年3月20日，专利权转移著录项目变更生效日为2016年7月1日。

被告销售恒温阀的技术特征与原告专利权利要求1的技术特征一一对应且完全相同，已覆盖了原告专利权利要求1的全部技术特征，落入原告专利的保护范围。

被告未经原告许可，实施原告专利，侵犯了原告的专利权，应承担侵权的法律责任。

老三水暖店、张卫静辩称:没有侵权，都是从正当渠道进的货，不应承担侵权责任。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

2012年5月13日，崔荀向国家知识产权局提出名称为“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”的实用新型专利申请，于2013年3月20日获得授权公告，专利号为ＺＬ20122023××××.0，发明人为崔荀、崔源湘，专利权人为崔荀。

2016年7月1日，涉案专利的专利权人变更为原告。

原告主张涉案专利的保护范围为独立权利要求1其技术特征为:除包括一个双开关阀芯和一个普通恒温阀芯以及外盖配件外，还包括一个阀体，所述阀体是一体的，一端是容纳和装配双开关阀芯的第一腔（P），一端是容纳和装配恒温阀芯的第二腔（Q），在双开关阀芯第一腔（P）的底面有冷、热进水孔（L2、H2）和冷、热出水孔（L3、H3），在双开关阀芯第一腔（P）的底部有连接外部的冷、热进水口（L1、H1）和冷、热水通道（L、H），冷、热进水口（L1、H1）分别与冷、热进水孔（L2、H2）连通，冷、热水通道（L、H）分别与冷、热出水孔（L3、H3）连通，两个通道（L、H）直接通到恒温阀芯第二腔（Q）上，并与第二腔（Q）的两个冷、热进水孔分别连通，两个通道L、H从双开关阀芯第一腔（P）的底部直穿过来，在其端部因加工工艺留下的向外的开口最后用螺钉封堵，第一腔（P）安装双开关阀芯，第二腔（Q）安装恒温阀芯，组成开关设在恒温阀冷热进水端的恒温阀。

申请人宝蔻公司的法定代表人谢崇庆于2017年5月5日向厦门市公证处申请对其委托李岳超以普通消费者的身份购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据。

2017年5月9日，公证员汪某与公证辅助人员林树地及李岳超来到河南省新乡市卫辉市汲水镇比干大道标示为“老三水暖”的商铺，李岳超以普通消费者身份现金购买了恒温阀一个（总价人民币捌拾圆整），该商铺现场开具收款收据一张。

购买行为结束后，公证人员对该场所门面外观进行了拍照，取得照片1张，所购商品及票据、名片均有公证员及公证辅助人员携带。

2017年5月11日，在公证人员的现场监督下，李岳超将所购商品及票据、名片通过顺丰快递寄往厦门市思明区嘉禾路285号台亚大厦B座501厦门市公证处，快件于2017年5月15日由该处人员签收并暂存于该处。

2017年5月23日，在公证人员的现场监督下，谢崇庆在厦门公证处现场拆开上述快件，并对上述商品、收款收据进行了拍照，并取得照片十二张，所拍照片附于公证书后。

所购产品经厦门市公证处公证封签后交申请人收存。

以上事实有（2017）厦证内字第17343号公证书予以确认。

庭审中，将公证购买的封存实物进行现场拆封，里面为一件恒温阀，无生产厂家、厂址、电话等，经技术比对，该恒温阀为双开关恒温阀，其基本结构及阀芯、腔体、冷、热进水孔、冷、热出水孔、冷、热进水口、冷、热水通道的结构特征均与涉案专利权利要求1限定的技术特征一一对应相同。

另查明:1.卫辉市仿古街老三水暖店系个体工商户，注册日期为2009年4月17日，经营范围:水暖管件、土产、日杂、洁具、水式空调、销售、安装。

2.庭审中，被告向法庭提供1张“卫辉市南站恒通卫浴管业门市销货清单”，显示的客户名称为“老三”，品名栏中有“月亮风恒温伐”，销货清单加盖公章。

以上有实用新型专利证书、专利登记簿副本、国家知识产权局专利收费收据、（2017）厦证内字第17343号公证书、卫辉市南站恒通卫浴管业门市销货清单及庭审笔录在卷佐证。

本院认为:宝蔻公司依法获得ＺＬ20122023××××.0号“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”实用新型专利的专利权，并按时缴纳了年费，该专利处于有效期内，应受我国法律保护。

原告提供的实用新型专利权评价报告能够证明涉案专利处于稳定的法律状态。

《中华人民共和国专利法》第五十九条  第一款  规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条  规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，被控侵权产品的各内部结构与涉案专利权利要求1的全部技术特征一一对应相同，即被控侵权技术方案包含了原告主张的权利要求记载的全部技术特征，落入了原告涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条  第一款  规定，实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

本案中，被告未经原告许可，为生产经营目的销售与原告专利相同的产品，构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告认为被控侵权产品具有合法来源，由于其提供的销货清单上显示的为“月亮风恒温伐”，但被控侵权产品没有“月亮风”标识，不能证明就是公证购买的被控侵权产品。

因此，本院对被告的该项抗辩理由不予采纳。

关于赔偿数额。

我国《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因原告未能举证证明其因侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益及涉案专利许可使用费的情况，本院综合考虑涉案专利的类型、被告侵权行为的性质、被告的经营规模及经营时间、被控侵权产品的销售价格、原告为维权而支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条  第一款  、第五十九条  第一款  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条  、第七条  之规定，判决如下:

一、被告卫辉市仿古街老三水暖店（经营者:张卫静）立即停止销售侵害原告宝蔻（厦门）卫浴有限公司“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”实用新型专利权（专利号:ZL201220231053.0）的产品；

二、被告卫辉市仿古街老三水暖店（经营者:张卫静）于本判决生效之日起十日内赔偿原告宝蔻（厦门）卫浴有限公司经济损失10000元；

三、驳回原告宝蔻（厦门）卫浴有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告宝蔻（厦门）卫浴有限公司负担120元，被告卫辉市仿古街老三水暖店（经营者:张卫静）负担180元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。

审判长龚磊

审判员薛永松

审判员董小斐

二〇二〇年十月十五日

书记员张家祥Annotate

原告:深圳市恒康佳业科技有限公司，住所地:深圳市光明新区。

法定代表人:阎瑞刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人:肖园园，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周鼎凯，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被告:育恒书社，经营场所:九江市庐山南路。

经营者:周韬，男，汉族，1970年6月1日出生，住江西省九江市浔阳区。

原告深圳市恒康佳业科技有限公司（以下简称恒康公司）诉被告育恒书社侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告恒康公司委托诉讼代理人周鼎凯、被告育恒书社经营者周韬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

恒康公司向本院提出诉讼请求:1.请求判令育恒书社立即停止销售以及许诺销售侵犯恒康公司外观设计专利权的“跳绳”商品行为，并销毁库存；2.判令育恒书社赔偿恒康公司经济损失人民币5万元（包含恒康公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令育恒书社承担本案诉讼费用。

事实和理由:恒康公司成立于2006年，经过多年的诚信经营，已经获得大批忠实客户，尤其在体育用品方面，在中小学用品市场占据重要地位且拥有较大市场份额，生产产品的质量获得广泛认可。

恒康公司于2014年1月15日向国家知识产权局专利局申请了名称为“跳绳”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20143001××××.3，于2014年7月9日公告。

目前该专利处于有效状态，且于2018年1月26日申请了评价报告，评价报告完成日期为2018年3月19日，评价报告显示“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

该“跳绳”在上市销售过程中发现市场上有相同的产品在销售，导致恒康公司的销售量下降，造成了经济损失。

经调查，育恒书社在其经营的店铺销售的“跳绳”外观与恒康公司专利ＺＬ20143001××××.3构成近似，育恒书社的行为侵犯了恒康公司的专利权，损害了恒康公司的合法权益。

恒康公司为维护自身权益提起诉讼，请求法院判如所请。

育恒书社答辩称:恒康公司并没有声明该产品不允许销售，恒康公司的取证过程是偷拍的，我方认为不合理。

恒康公司为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据:

第一组证据:1.（2019）厦鹭证内字第107307号；2.（2019）厦鹭证内字第107308号；3.（2020）厦鹭证内字第13704号。

证明恒康公司享有“跳绳”【ＺＬ20143001××××.3】外观设计专利专有使用权。

第二组证据:4.（2020）鲁微山证民字第1214号公证书、公证实物，证明育恒书社销售假冒产品，侵犯恒康公司外观设计专利专用权的事实。

育恒书社质证如下:对两组证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

育恒书社为支持其抗辩，向法庭提交以下证据:销货清单一份，证明育恒书社销售的产品是从浔阳区桂生文体百货店进货。

恒康公司质证如下:育恒书社所提供的销货清单，抬头缺失了具体店铺名称，且无相关盖章或签字，无法提供确切供货信息，且该证据系育恒书社单方提供，无法证实其真实性。

经审查，本院对恒康公司提交的证据认定如下:育恒书社对恒康公司提交的第一组证据不持异议，且该组证据与本案待证事实相关，本院予以认定；育恒书社对第二组证据不持异议，本院对该组证据真实性予以认定，至于被诉侵权产品是否侵权，将在下文中予以阐述。

本院对育恒书社提交的证据认定如下:育恒书社提交的证据无商家名称，无商家的盖章或签字，也没有提交相应的付款记录，本院不予认定。

本院经审理查明如下事实:2014年1月15日，恒康公司向国家知识产权局申请名为“跳绳”的外观设计专利，国家知识产权局于2014年7月9日发布授权公告，专利号为ＺＬ20143001××××.3，该外观设计的设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为组件1立体图。

该专利目前为有效状态。

2018年3月19日，国家知识产权局就涉案专利作出专利权评价报告，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2020年7月18日，恒康公司委托代理人朱广芹来到位于江西省九江市浔阳区，名为“育恒书社”的店铺，以消费者身份购买了名为“恒康佳业”跳绳一件，并使用其手机微信支付商品价款人民币壹佰元整并对微信支付账单详情进行截图保存。

购买行为结束后，由公证员王某管所购商品。

返回后由王星对所购商品进行拆开查看并用手机微信“扫一扫”扫描物品上的二维码，对扫描后弹出的信息进行手机截屏，后包装密封交于朱广芹保管。

上述过程由王星及公证处工作人员谢五一进行现场拍照。

山东省微山县公证处对上述行为进行了公证，并作出了（2020）鲁微山证民字第1214号公证书。

恒康公司当庭拆封公证保全的被诉侵权产品实物，内有被诉侵权产品一件。

经庭审比对，恒康公司发表比对意见如下:

图1:被诉侵权产品整体图图2:专利外观整体图

图3:被诉侵权产品结构1图4:专利半球体俯视图

一、被诉侵权产品跳绳的外观与恒康公司专利特征完全相同，落入恒康公司专利保护范围（如上组图:图1、图3是侵权产品的实物图，图2、图4是恒康公司专利图）。

被诉侵权产品与案涉专利均具有如下三个特征:1、结构1为半球结构，球的中心有两个通孔，通孔的一侧是一个较大的连接口，另一侧是较小的两个连接口，用于跳绳绳子的链接与固定；2、结构2的圆柱体结构，呈中间略宽、两头略窄的形状，柱体中部有长方形的显示屏，圆柱长度约跳绳杆的三分之一长；3、结构3的把手，呈圆柱体、中间略宽、两头略窄的形状，柱体中间有三个环状，把手长度约跳绳杆的三分之二。

二、被诉侵权产品外包装使用了“恒康佳业”，且外包装外观与恒康公司正品包装完全一致。

育恒书社认为组件1、2右视图螺纹不一样，组件1、2侧面纹路不一样，专利图有纹路，被诉侵权产品没有纹路。

庭审中，根据恒康公司提供的专利产品真伪识别程序，当庭扫描被诉侵权产品，验证显示如下图5:

（图5:被诉侵权产品二维码识别）

另查明:恒康公司庭审时称其专利产品的售价为蓝牙版的128元，非蓝牙版的78元；被诉侵权产品为非蓝牙版。

还查明:育恒书社主张被诉侵权产品系从案外人浔阳区桂生文体百货店处购买，但在本院审理的（2020）赣01民初851号案件中，庭审时浔阳区桂生文体百货店不认可被诉侵权产品系其销售给育恒书社。

本院认为，围绕着本案当事人的诉辩主张，本案的争议焦点归纳为:

一、育恒书社是否实施了侵权行为

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条  规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者相似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

因此，判断外观设计是否相同或相近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则。

经庭审比对，案涉专利产品与被诉侵权产品属于同种类的产品。

将被诉侵权产品设计与案涉专利表示在图片或照片中产品的外观设计比对，两者均由两个组件构成，整体形状以及各组件在细节上，均无差异；且被诉侵权产品外包装使用了“恒康佳业”，外包装外观与恒康公司正品包装完全一致，故本院认定被诉侵权产品落入案涉外观设计专利权的保护范围。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，恒康公司提交的公证书可以证明育恒书社销售了被诉侵权产品，育恒书社对此不持异议，虽育恒书社不认可实施了许诺销售的行为，但其作为从事文体用品的销售商，店铺内需展示其售卖的商品，恒康公司亦是在其店铺内购得被诉侵权产品，育恒书社也未能举证证明其销售给恒康公司的被诉侵权产品系从案外人处调货，故对恒康公司主张育恒书社存在销售、许诺销售侵犯恒康公司案涉专利的产品的行为，本院予以认定。

二、育恒书社应如何承担责任

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第一款  对侵权民事责任方式的规定，育恒书社应立即停止侵权并承担相应的赔偿责任。

虽育恒书社主张其系从案外人处购买被诉侵权产品，但其未举证证明，案外人亦不认可，故对其不承担赔偿责任的抗辩，本院不予支持。

关于赔偿数额的确定。

本案中，恒康公司未举证证明其实际损失或育恒书社的获利，或者可以参照的有效专利许可使用费，亦未提交其所主张的合理费用的相关证据，且其庭审时明确表示由法院酌定赔偿金额，本院结合案涉专利的类型、育恒书社的规模及销售区域、主观过错、侵权时间以及当地经济发展水平等因素，综合考虑维权所发生的必要费用，酌定育恒书社赔偿恒康公司经济损失及合理费用合计5000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第一款  第一项  、第六项  ，《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  第二款  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第十条  、第十一条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  的规定，判决如下:

一、育恒书社立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20143001××××.3的外观设计专利权产品的行为；

二、育恒书社于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市恒康佳业科技有限公司经济损失及合理费用共计5000元；

三、驳回深圳市恒康佳业科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（深圳市恒康佳业科技有限公司已预缴），由育恒书社负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求金额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省高级人民法院。

审判长邓晖

审判员周中瑞

审判员钟情

二〇二〇年十一月三十日

法官助理郭昌昌

书记员吴阿女

本案援引法律条款

《中华人民共和国侵权责任法》:

第十五条承担侵权责任的方式主要有:

（一）停止侵害；（六）赔偿损失；

《中华人民共和国专利法》:

第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》:

第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

《中华人民共和国民事诉讼法》:

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。