原告:湖南省怡清源茶业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区高新技术产业开发区隆平高科技园（长冲路**）。

法定代表人:丁金礼，该公司董事长。

委托诉讼代理人:张季，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被告:福鼎市怡清源茶业有限公司，，住所地福建省宁德市福鼎市管阳镇富洋路**

法定代表人:曾洪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:杨泽平，福建颢腾律师事务所律师。

原告湖南省怡清源茶业有限公司（以下简称湖南怡清源公司）与被告福鼎市怡清源茶业有限公司（以下简称福鼎怡清源公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告湖南怡清源公司的委托诉讼代理人张季、被告福鼎怡清源公司的委托诉讼代理人杨泽平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

湖南怡清源公司向本院提出诉讼请求:1、判令福鼎怡清源公司立即停止使用“怡清源”企业字号；2、判令福鼎怡清源公司变更企业名称，禁止将“怡清源”作为其企业字号；3、判令福鼎怡清源公司赔偿经济损失20万元；4、福鼎怡清源公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由:湖南怡清源公司是国内知名的以生产、加工、销售茶叶为主的企业，拥有第30类“茶”等商品上的第1490230号“怡清源”注册商标专用权。

湖南怡清源公司拥有的“怡清源”注册商标，经过长期使用与宣传，已经在相关公众之中具有极高的知名度。

福鼎怡清源公司在“怡清源”商标已经具有极高知名度的情况下，在相同行业将“怡清源”作为其企业字号进行工商注册登记并在实际经营和宣传广告中使用，足以导致市场混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条  及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  、第六条  的规定，福鼎怡清源公司的上述行为具有攀附湖南怡清源公司“怡清源”商标商誉的故意，足以造成市场混淆，构成不正当竞争行为。

为此特提起诉讼，请求依法支持湖南怡清源公司的诉讼请求。

福鼎怡清源公司辩称，1、湖南怡清源公司系由长沙市市场监督管理局注册登记的公司，福鼎怡清源公司系由福建省福鼎市市场监督管理局依法注册登记成立的有限责任公司，“怡清源”系经过福建省福鼎市市场监督管理局名称预核准后注册登记的，系合法企业字号。

2、湖南怡清源公司的“怡清源”商标，至少在福建地区、宁德地区、福鼎地区缺乏“知名商标”的知名度和美誉，相关公众看到“怡清源”不会立即想到湖南怡清源公司及其经营销售的“怡清源”茶叶。

3、湖南怡清源公司提供的证据不足以证明其近几年使用“第30类茶第1490230号”“怡清源”茶注册商标，其所提供的荣誉证书也未涉及“第30类茶第1490230号”“怡清源”的产品。

4、福鼎怡清源公司在注册登记公司名称时主观上并无攀附湖南怡清源公司商标商誉，客观上也只是宣传经营福鼎白茶，也没有对“怡清源”商标进行突出使用、重点使用并进行广泛宣传导致市场混淆，并不与湖南怡清源公司产生不正当竞争。

请求依法驳回湖南怡清源公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附件1证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。

福鼎怡清源公司对湖南怡清源公司提交的证据，除荣誉证书外，其他证据的三性均无异议；湖南怡清源公司对福鼎怡清源公司提交的证据，三性均无异议。

对上述无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的荣誉证书，本院认定如下:上述荣誉证书形式合法、客观真实，能表明湖南怡清源公司曾获得多项荣誉，该荣誉对公司品牌商誉和“怡清源”商标的知名度均有影响，与本案不正当竞争的认定有关联，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:湖南怡清源公司于2000年12月14日经核准注册了第1490230号“怡清源及图”商标，核定使用商品为第30类茶、可可饮料、糖、糖果，注册有效期自2000年12月14日至2010年12月13日。

2010年8月23日，国家工商行政总局核准上述商标续展注册，有效期自2010年12月14日至2020年12月13日。

湖南怡清源公司于2016年11月被湖南省农业委员会认定为湖南省农业产业化龙头企业，该公司的黑玫瑰茶等曾在多个茶叶协会组织的评比活动中获奖。

湖南省长沙市中级人民法院于2007年12月28日作出的（2007）长中民三初字第0239号民事判决书中认定第1490230号“怡清源及图”商标为驰名商标。

2020年3月16日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2020）湘长麓证民字第769号《公证书》，载明显示有“福鼎怡清源白茶抖音号:foxin123456福鼎怡清源茶叶有限公司”等字样的个人抖音账号，发布有多个短视频，视频中显示有“怡清源茶叶有限公司怡清源茶叶”等内容。

另查明，福鼎怡清源公司成立于2018年6月1日。

本院认为，本案争议焦点为福鼎怡清源公司使用“怡清源”作为企业名称是否构成不正当竞争问题。

湖南怡清源公司于2000年12月14日即经核准取得了1490230号“怡清源及图”商标的专用权，其权利相对于福鼎怡清源公司的企业名称属于在先权利。

对于两者存在的权利冲突，应秉承保护在先权利、诚实信用及禁止混淆等原则加以评判。

任何人登记注册企业名称，均应遵守诚实信用和尊重在先权利的公平竞争规则，不得以合法的形式掩盖不正当竞争的目的。

若将他人在先注册商标作为企业字号予以登记注册，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，则应认定为不正当竞争。

判定福鼎怡清源公司是否构成不正当竞争，应从案涉权利商标是否具有较高知名度、福鼎怡清源公司是否具有主观恶意及其使用现有企业名称是否足以误导公众，造成市场混淆等方面予以考量。

本案中，湖南怡清源公司成立于1996年，通过线上、线下多个渠道销售茶叶等产品，其茶叶获得多项荣誉，湖南怡清源公司于2000年取得“怡清源及图”商标，该商标被湖南省长沙市中级人民法院在他案中认定为驰名商标，该商标经过长期使用已具备了较强的显著性和较高的知名度，具有区分商品来源的明显作用。

福鼎怡清源公司作为经营茶叶的同类企业，在2018年登记注册该企业名称时，理应知晓湖南怡清源公司及其“怡清源”商标，也应当了解“怡清源”品牌在相关市场具有较高知名度的事实，但仍将“怡清源”作为其企业字号，并在抖音上进行宣传，具有攀附“怡清源”商标商誉的主观意图，且该行为足以误导公众，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，损害了湖南怡清源公司的在先合法权益，破坏了市场公平竞争秩序，构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。

综上所述，本院认为，湖南怡清源公司系第1490230号“怡清源及图”商标的权利人，其合法权益应受法律保护。

福鼎怡清源公司使用“怡清源”作为企业名称构成不正当竞争，依法应承担相应民事责任。

福鼎怡清源所作抗辩，缺乏依据，不予采纳。

由于福鼎怡清源公司不论是否突出使用“怡清源”字号均难以避免产生市场混淆，故应停止使用该字号。

对于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  第四款  的规定“经营者违反本法第六条、第九条  规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”，鉴于湖南怡清源公司所受到的实际损失、福鼎怡清源公司因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑福鼎怡清源公司侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，酌情确定福鼎怡清源公司赔偿湖南怡清源公司损失金额为80000元。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  、《中华人民共和国商标法》第五十八条  、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第四项  、第十七条  的规定，判决如下:

一、被告福鼎市怡清源茶业有限公司应于本判决生效之日立即停止在其企业名称中使用“怡清源”字号，并于判决生效之日起三十日内到相关行政机关办理企业名称变更手续。

二、被告福鼎市怡清源茶业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南省怡清源茶业有限公司经济损失80000元；

三、驳回原告湖南省怡清源茶业有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告湖南省怡清源茶业有限公司负担2000元，由被告福鼎市怡清源茶业有限公司负担2300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长叶庆兴

审判员罗文君

人民陪审员兰城金

二〇二〇年七月十四日

书记员周梦然

原告:苏州巨联环保有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇大谢村。

法定代表人:周忠年，该公司董事长。

委托诉讼代理人:黄静，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:晁晓燕，北京盈科（上海）律师事务所实习律师。

被告:上海可田石油化工有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇人民北路****。

法定代表人:李井云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:陈建，男，该公司员工。

原告苏州巨联环保有限公司（以下简称苏州巨联公司）与被告上海可田石油化工有限公司（以下简称上海可田公司）、北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序审理。

审理中，原告苏州巨联公司申请撤回对被告奇虎公司的起诉，本院已裁定予以准许。

因案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序并适用独任制于2020年5月19日进行公开开庭审理。

原告苏州巨联公司的委托诉讼代理人黄静和晁晓燕，被告上海可田公司的委托诉讼代理人陈建到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告苏州巨联公司向本院提出诉讼请求:1.被告立即停止对原告的所有侵害行为，清除各互联网平台、网站、搜索引擎内所有侵权链接；2.被告赔偿原告经济损失20万元及合理费用18300元，包括律师费15000元、公证费3300元；3.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由:2019年11月初，原告发现在百度、360搜索引擎输入“苏州巨联环保有限公司”后，出现插入页面“[广告]环保科技企业危废处理苏州巨联环保有限公司资质齐全五联单免费检验热线:133××××****详情”，点击“详情”按钮，页面强行跳转至被告上海可田公司网站。

原告于2019年11月15日通过百度平台及360平台官方提供的渠道进行投诉举报，并于2019年11月20日向被告上海可田公司寄送《律师函》，要求被告上海可田公司立即清除各互联网平台、网站、搜索引擎内所有侵权链接，立即停止对原告的所有侵权行为。

但被告上海可田公司仍未停止侵权行为，并通过变更关键词为“苏州巨联环保”的方式继续进行侵权行为。

原告认为被告的行为已严重侵犯原告的合法权益，包括但不限于导致原告商业机会的流失、市场份额的降低、官方网站流量的分流、名誉受损，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条  、第十一条  、第十二条  、第十七条  的规定，被告上海可田公司的行为已构成不正当竞争行为，原告提起诉讼，请求依法裁判。

被告上海可田公司辩称，第一，原、被告在经营范围与资质上完全不同，不存在同类行业竞争；第二，原告根据搜索结果推测上海可田公司侵权是本末倒置，搜索引擎平台的异常才是导致相关网页结果出现的原因，原告应向搜索平台主张权利；第三，无论是搜索结果中的“广告”提醒还是网站内容，都不存在误导，相关公众容易分辨并做出选择；第四，自然搜索的结果对苏州巨联公司是正面积极的，苏州巨联公司因此获益，完全不存在关键词的利益侵害，更谈不上损失；第五，原告主张的损失赔偿没有依据，被告在收到律师函前已删除关键词。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审查，原告提交的企业工商信息、荣誉证书、公证书、律师函及回执、投诉举报页面截屏、律师费发票、公证费发票等证据真实合法，且与本案争议事实有关，本院对上述证据的证据效力予以认定。

双方当事人对本院从奇虎公司调取的上海可田公司的后台操作信息均无异议，本院对该证据予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

一、原告主体及企业知名度

苏州巨联科技有限公司成立于2009年9月3日，苏州巨联环保科研有限公司成立于2013年8月22日，两公司的控股股东均为周忠年。

2017年12月，两公司合并，苏州巨联科技有限公司办理注销登记，苏州巨联环保科研有限公司变更企业名称为苏州巨联环保有限公司，注册资本5180万元，经营范围包括节能环保设备、纺织机械设备研发、设计、生产、销售、租赁；节能环保、纺织机械工程安装；有机废水循环再利用；有形动产租赁；按危险化学品经营许可证所列经营方式和许可范围经营；按危险废物经营许可证核准的范围经营；活性碳产品的销售及售后配套服务（不含危险化学品）；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）。

经营期间，苏州巨联公司于2015年12月获得科学技术部火炬高技术产业开发中心颁发的“国家火炬计划产业化示范项目证书”，于2019年7月被中国循环经济协会认定为“中国循环经济协会理事单位”，于2019年12月获得第四届中国创新挑战赛暨第二届长三角国际创新挑战赛青吴嘉示范区“优秀技术需求奖”，并先后被省市区各级部门评定为“苏州市吴江区科技领军人才”“高新技术企业”“苏州市环保产业协会理事单位”“2018年度十大科技创新先进企业”“江苏省有机废气回收及循环再利用工程技术研究中心”“江苏省认定企业技术中心”等。

2019年12月，苏州市工业和信息化局发布公示，拟认定苏州巨联公司为2019年苏州市专精特新示范中小企业。

二、被告的基本情况及被控侵权行为

上海可田公司成立于2016年4月28日，注册资本1000万元，经营包括石油制口、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品）、燃料油、润滑油、机电设备、仪器仪表、智能设备、建筑材料、汽车配件、五金交电、金属材料、文具用品、办公用品、一般劳防用品、环保设备的批发、零售，机电建设工程施工，水利水电机电安装建设工程专业施工，建筑智能化建设工程设计与施工，企业管理服务，从事环保科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，从事货物及技术进出口业务。

2019年11月18日，苏州巨联公司向江苏省苏州市吴江公证处提出申请，对其从互联网上浏览、截图保存信息的过程及相应内容进行保全证据公证。

根据（2019）苏吴江证经内字第916号公证书的记载，打开360安全浏览器，通过360搜索引擎搜索“苏州巨联环保有限公司”，第一个搜索结果是“苏州巨联环保有限公司环保科技企业危废处理，一站式服务，资质全”及网站链接，链接右侧标注有“广告”字样，点击链接后进入上海可田公司网站（××），网站首页显示“致力危险废物处置，创享绿色未来”，内容与“苏州巨联环保有限公司”无关。

2019年11月20日，苏州巨联公司委托律师向上海可田公司发出《律师函》，要求上海可田公司在收到函件后清除各互联网平台、网站、搜索引擎内所有侵权链接，停止对苏州巨联公司的所有侵权行为。

同时，苏州巨联公司通过360搜索网站平台进行投诉举报。

上海可田公司表示其在2019年11月29日收到律师函。

2019年12月4日，苏州巨联公司再次向江苏省苏州市吴江公证处申请证据保全公证。

根据（2019）苏吴江证经内字第1020号公证书记载，打开360安全浏览器，通过百度搜索引擎搜索“苏州巨联环保”，第一个搜索结果是“苏州巨联环保_专业环保科技企业危废处置_资质全合规合法”及网站链接，链接右侧标注有“广告”字样，点击链接进入了上海可田公司网站（××）;返回搜索结果页面，分别点击第2页、第3页搜索结果中的“苏州巨联环保专业环保科技企业危废处置一站服务贴心低成本[广告]”，均进入上海可田公司网站，网站内容与“苏州巨联环保”无关。

2020年1月2日，苏州巨联公司第三次向江苏省苏州市吴江公证处申请证据保全公证。

根据（2020）苏苏吴江证字第2号公证书记载，通过360搜索引擎搜索“苏州巨联环保”，第一个是搜索结果“苏州巨联环保环保科技企业危废处理，资质全，价格低”及网站链接，链接右侧标注有“广告”字样，点击链接进入上海可田公司网站（××）。

审理中，本院函告奇虎公司，要求其提供上海可田公司设置360搜索推广关键词的后台信息。

奇虎公司收函后向本院出具《关于上海可田石油化工有限公司在我司点睛平台进行广告推广情况的说明》，载明“我司点睛平台关于设置搜索关键词的操作流程，是由用户注册开户后，自行登录账号进行设置的。

经查，上海可田石油化工公司于2018年12月29日在我司点睛平台注册开户进行推广，其在我司点睛平台设置搜索关键词等信息的操作记录已导出，内容详见附件光盘。

”光盘内容显示:（1）2019年7月14日，上海可田公司在奇虎公司点睛平台将包括“苏州巨联环保有限公司”“常州市星辉环保科技发展有限公司”“江苏永邦再生资源有限公司”“江苏大德能源科技发展有限公司”等100余家企业的企业名称设置为搜索推广关键词，关键词匹配方式为精确匹配。

（2）2019年11月29日，上海可田公司删除搜索推广关键词“苏州巨联环保有限公司”，同时新建关键词“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”，设置匹配方式为智能短语匹配。

（3）2020年3月19日，上海可田公司删除关键词“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”。

（4）2020年4月14日、4月17日，上海可田公司又将“常州市风华环保有限公司”“兴化市利克废金属再生有限公司”等百余家企业的企业名称设置为精确匹配的搜索关键词。

2020年7月14日，上海可田公司在接受本院询问时表示“当初认为设置这些关键词可能会带来额外的流量，事实证明并没有，而且可能会带来额外的麻烦，所以都删除了”。

三、合理费用支出情况

苏州巨联公司向本院提交律师费发票一张及公证费发票三张，证明其为制止侵权行为支出律师费15000元、公证费3300元。

本院认为，根据奇虎公司提供的后台信息及上海可田公司的自认，上海可田公司实施了设置“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”为搜索推广关键词的行为，本案的争议焦点是上海可田公司的上述行为是否构成不正当竞争行为及其应承担的民事责任。

一、上海可田公司的行为构成不正当竞争行为，但苏州巨联公司援引的具体法律条文错误，应予纠正。

（一）上海可田公司的行为违反《反不正当竞争法》第六条的规定。

根据《反不正当竞争法》第六条第二项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，该行为构成不正当竞争行为。

首先，苏州巨联公司自设立以来获得诸多荣誉，在业内积累了一定的商誉和知名度。

“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”是苏州巨联公司的企业名称或企业名称缩略语，理应依法受到妥善而全面的保护。

其次，上海可田公司使用苏州巨联公司企业名称的行为，足以误导相关公众认为二者存在特定关系，并导致归属于苏州巨联公司的交易机会发生变化，给苏州巨联公司造成损害。

根据三份公证书的记载，通过360浏览器搜索“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”，第一个搜索结果分别为“苏州巨联环保有限公司环保科技企业危废处理，一站式服务，资质全”“苏州巨联环保环保科技企业危废处理，资质全，价格低”，但点击链接进入的都是上海可田公司网站；通过百度搜索“苏州巨联环保”，第一个搜索结果是“苏州巨联环保_专业环保科技企业危废处置_资质全合规合法”，但点击链接进入的依然是上海可田公司网站。

上述搜索结果极有可能使相关公众误认为上海可田公司与苏州巨联公司之间存在特定联系。

由于割裂了前述关键词与苏州巨联公司之间的直接联系，用户无法在第一时间从搜索结果中知晓苏州巨联公司提供的产品或服务，减少了其了解苏州巨联公司的业务并与之进行交易的机会。

相反，上海可田公司由此提升了自身网站的曝光率，增加了潜在商业交易机会。

第三，虽然搜索结果中标注有“广告”字样以示区别，但上海可田公司使用“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”作为搜索关键词，其行为仍具有不正当性。

上海可田公司的官方网站中不包含与“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”相关的任何内容，上海可田公司也未提供证据证明其与前述关键词形成了特定联系。

在苏州巨联公司的企业名称已具有一定影响力的前提下，上海可田公司没有任何正当理由将“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”设置为搜索推广关键词。

第四，上海可田公司具有侵权的主观故意。

从奇虎公司提供的后台信息可知，上海可田公司在2019年7月14日将上百家与危险废物经营相关联的企业名称设置为搜索推广关键词，其陈述最初目的就是“认为设置这些关键词可能会带来额外的流量”，即具有攫取他人客户资源的故意。

在收到苏州巨联公司的律师函后，上海可田公司没有停止侵权行为，而是在2019年11月29日删除关键词“苏州巨联环保有限公司”的同时，新增“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”为搜索关键词，直至2020年3月19日诉讼后才将前述关键词全部删除，其侵权的主观故意明显。

综上，上海可田公司违反诚实信用原则和公认的商业道德，擅自使用苏州巨联公司有一定影响的企业名称，引人误认为其与苏州巨联公司之间存在特定联系，其行为构成不正当竞争行为。

（二）关于《反不正当竞争法》第十一条、第十二条的规制对象

《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

”此条规定的是商业诋毁行为，即经营者对竞争者的经营活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商誉。

本案中，未有证据证明上海可田公司实施了编造、传播苏州巨联公司的虚假信息或者误导性信息的行为，苏州巨联公司援引该条法律规定主张上海可田公司构成不正当竞争，本院不予支持。

《反不正当竞争法》第十二条规定，“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为……”从法律设置的特点及意图看，该条仅规定互联网领域特有的不正当竞争行为，即经营者在互联网环境下利用技术手段实施的不正当竞争行为。

对于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸部分，仍应适用相应法条进行调整。

本案中，上海可田公司在相关网络平台注册后自行设置搜索推广关键词，该行为的实施并未利用技术手段，行为结果也并非妨碍或破坏苏州巨联公司合法提供的网络产品或者服务，故不属于第十二条“互联网专条”的规制范围，苏州巨联公司援引该条法律规定所提主张，本院亦不予支持。

（三）关于《反不正当竞争法》第二条的适用问题

该条是对不正当竞争行为的一种全面综合性的定义，属于界定不正当竞争行为的一般性原则。

该法第二章规定了一系列具体的不正当竞争行为，明确了特定不正当竞争行为的具体构成要件。

因此，在既有一般规定又有特别规定的情况下，应当优先适用第二章的特别规定。

本案中，上海可田公司的行为完全符合《反不正当竞争法》第二章第六条第二项的规定，足以适用该条法律对其行为进行规制，故无需再适用《反不正当竞争法》第二条的原则性规定。

（四）关于上海可田公司的抗辩意见

首先，上海可田公司辩称双方不存在同业竞争关系。

本院认为，是否构成竞争关系并不是构成不正当竞争和适用《反不正当竞争法》的前提条件。

《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

此处未对竞争关系进行严格限定，而是将其纳入“市场竞争秩序”的视野中进行界定。

不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者或者社会公众，故经营者之间的竞争关系并不是认定不正当竞争行为的构成要件。

况且，从苏州巨联公司的登记经营范围及上海可田公司网站内容可知，二者均从事与危险废物处置有关的业务，客观上存在竞争关系。

由此，本院对上海可田公司的该项抗辩意见不予采纳。

其次，上海可田公司辩称相关搜索结果的产生是因为搜索网站异常所致，该意见缺乏证据佐证，亦与已查实的上海可田公司的后台操作记录不符，本院对此不予采信。

二、上海可田公司应承担的民事责任

根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

庭审中，苏州巨联公司确认上海可田公司已删除相关搜索关键词，故本院对苏州巨联公司要求停止侵权的第一项诉讼请求，不再予以支持。

关于赔偿数额，因苏州巨联公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明上海可田公司实施侵权行为的违法所得，故本院依法对赔偿数额予以酌定。

本院酌定赔偿数额时，主要参考以下因素:第一，上海可田公司的侵权主观恶意明显，为吸引网站流量，其将大量与自身没有业务联系的其他经营者的企业名称设置为搜索关键词，甚至在2020年4月本案诉讼开始后仍在继续类似行为；第二，上海可田公司实施侵权行为性质恶劣，其在收到权利人的律师函后，未及时停止侵权行为，反而通过变更关键词为企业名称缩略语的方式继续侵权行为；第三，上海可田公司的侵权行为时间长，从2019年7月14日在奇虎公司点睛平台添加涉案关键词开始，到2020年3月19日删除全部涉案关键词，其侵权时间长达8个月。

基于以上理由，本案赔偿额的确定应当体现对恶意侵权行为加大惩治力度的司法态度，苏州巨联公司主张20万元经济损失未超过合理范围，本院予以全额支持。

同时，苏州巨联公司提供律师费和公证费发票主张其为制止侵权行为支出律师费15000元、公证费3300元，该费用的支出在本案中具有一定合理性，且本案系因上海可田公司的侵权行为而引发，故对苏州巨联公司发生的上述合理支出应予全额支持。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第二项  、第十七条  之规定，判决如下:

一、被告上海可田石油化工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州巨联环保有限公司经济损失20万元及合理费用18300元，合计218300元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行:中国农业银行股份有限公司吴江分行，账号:62×××68）；

二、驳回原告苏州巨联环保有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4575元，由被告上海可田石油化工有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内交至法院。

原告已预交的诉讼费用，本院于本判决生效之日起十五日内退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。

同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行:中国农业银行苏州苏福路支行；户名:江苏省苏州市中级人民法院；账号10×××76，并将已交上诉费的凭证提交我院）。

逾期不交按自动放弃上诉处理。

审判员游佳

二〇二〇年八月六日

书记员陆文君

原告:南京同仁堂药业有限责任公司，住所地:江苏省南京市雨花台区窑岗村**。

法定代表人:浩健，总经理。

委托诉讼代理人:甘海滨，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:吕悦然，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告:临沂蒂安妮生物科技有限公司，，住所地:山东省临沂市兰山区金雀山路**齐鲁大厦**楼**

法定代表人:程正，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:童涛，公司员工。

被告:浙江淘宝网络有限公司，住所地:，住所地:浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********v>

法定代表人:蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

原告南京同仁堂药业有限责任公司（以下简称同仁堂药业公司）诉被告临沂蒂安妮生物科技有限公司（以下简称蒂安妮公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月2日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序由审判员汪永江独任于2020年8月17日公开开庭进行了审理。

原告同仁堂药业公司的委托诉讼代理人甘海滨、被告蒂安妮公司的委托诉讼代理人童涛、被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告同仁堂药业公司依法向本院提出诉讼请求:1、判令被告蒂安妮公司立即停止不正当竞争的行为；2、判令被告淘宝公司下架涉嫌侵犯原告产品，删除侵权链接，停止帮助侵权行为；3、判令被告蒂安妮公司赔偿原告经济损失及合理费用共200000元；4、判蒂安妮公司承担本案诉讼费用。

庭审中原告撤回其第二项诉请。

事实和理由:同仁堂药业公司的前身源于“北京同仁堂南京分号”，于1926年在南京开业，1957年定名为南京同仁堂制药厂，经过历史变迁，曾更名为“公私合营南京同仁堂国药号股份有限公司”、“公私合营南京同仁堂制药厂”。

1998年8月18日，经南京医药集团有限责任公司同意，南京同仁堂制药厂改制为同仁堂药业公司，并于1998年11月9日工商核准登记成立，经营范围包括片剂、硬胶囊剂、颗粒剂、丸剂、口服液、露剂、散剂、煎膏剂、糖浆剂、中药前处理及提取；预包装食品销售；中药、营养保健品、食品、卫生用品的研究、开发、技术转让等。

同仁堂药业公司及其前身曾多次获得各项荣誉称号，其产品及品牌多次获得各类奖项。

2005年至2007年，该公司在全省医药行业中成药销售额排名第六位、利润排名第六位。

2006年，该公司被商务部认定为中华老字号。

2009年，该公司的“乐家老铺”商标被国家商标局认定为驰名商标。

2012年，该公司生产的“乐家老铺”牌排石颗粒、乳宁颗粒、止咳化痰颗粒获江苏省名牌产品称号。

同年，该公司被认定为高新技术企业。

2013年3月，该公司生产的“乐家老铺”牌排石颗粒获南京名牌产品称号。

2014年，该公司生产的黄芪颗粒及羚羊感冒口服液被认定为高新技术产品。

同仁堂药业公司及其前身多年来通过报纸、杂志等媒介进行广告宣传。

2003年以来，《中国医药报》、《医药经济报》、《药店周报》等多家媒体在报道南京同仁堂药业有限责任公司的企业活动时，均以“南京同仁堂”简称指代南京同仁堂药业有限责任公司。

同仁堂药业公司在其生产的乳宁颗粒、排石颗粒等产品包装上也使用“南京同仁堂”作为企业名称简称。

原告对外宣传活动和经营活动中使用“南京同仁堂”作为自己企业的简称，并且在各种包装、宣传中突出使用“南京同仁堂”字体，在相关公众中已取得较高知名度和识别度。

近来，原告发现被告蒂安妮公司未经许可，在淘宝网上开设的销售保健品的网店中，未经原告授权，在其网店、商品介绍中突出使用原告企业名称简称“南京同仁堂”，让消费者误以为其产品与原告有关联，损害了原告的合法权益，其行为构成不正当竞争，且给原告造成了严重的经济损失。

故原告登录蒂安妮公司开设的网店购买涉案侵权产品。

淘宝公司提供销售平台，构成共同侵权。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律规定，诉至法院，请求上判。

被告蒂安妮公司答辩称，一、蒂安妮公司在本案中属于受害者，原告起诉对象有误。

蒂安妮公司是一家电子商务企业，主营经销而非生产。

蒂安妮公司于2018年1月16日与广东省阳春市信德生物科技发展有限公司签订了一份《委托生产（OEM）合同书》，合同中载明了关于生产涉案产品的相关事宜。

广东省阳春市信德生物科技发展有限公司同时向蒂安妮公司出具了涉案产品商标、字号、设计等与南京同仁堂生物科技有限公司的合作合同和授权书，让蒂安妮公司误认为南京同仁堂生物科技有限公司，就是“南京同仁堂”字号的独家拥有者，南京同仁堂生物科技有限公司同时给予蒂安妮公司“阿胶燕窝糕”全国市场的销售授权，并与南京同仁堂生物科技公司联合打假。

蒂安妮公司通过全国企业信息公示网中查询得知:南京同仁堂药业有限责任公司居然控股南京同仁堂生物科技有限公司，也就是说:本案中涉案产品取得的南京同仁堂生物科技有限公司的商标、字号、设计合作合同和授权书，是在同仁堂药业公司知晓的情况下共同授权广东省阳春市信德生物科技发展有限公司和蒂安妮公司使用的。

纵使同仁堂药业公司出现授权异议，也应该是公司内部股东矛盾的争议，而不能无视具有法律效力的授权书，滥用诉讼权利对蒂安妮公司提起诉讼。

为了查明事实真相，蒂安妮公司在庭前也申请增加广东省阳春市信德生物科技发展有限公司为被告，却未得到允许。

本案中，同仁堂药业公司诉讼甚为蹊跷，是将公司内部股东矛盾转化到蒂安妮公司处，还是广东省阳春市信德生物科技发展有限公司伪造同仁堂药业公司的公司文书欺骗蒂安妮公司？若是后者，本案应当具有涉及刑事部分的嫌疑，蒂安妮公司在此再次申请追加广东省阳春市信德生物科技发展有限公司为本案被告。

只有追加被告才能查明本案事实。

蒂安妮公司作为经销商对涉案产品的质量、生产资质、食品安全、商标字号的合法使用等履行了法定的审核义务，纵使本案判定不正当竞争成立，也与蒂安妮公司无关，蒂安妮公司是在遵纪守法、严格按照法定程序委托加工。

《著作权法》、《专利法》、《商标法》均有相关规定“销售不知道知识产权侵权的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

二、同仁堂药业公司所谓的维权事实于理不合、于法无据。

1、蒂安妮公司查询国家企业信息公示系统（江苏）显示，南京同仁堂制药厂于1998年11月9日在工商核准登记改名为南京同仁堂药业有限公司，南京同仁堂生物科技有限公司于2010年11月12日在工商核准登记企业名称为南京同仁堂生物科技有限公司。

因此，“南京同仁堂”商号应该是两家公司共同拥有。

南京同仁堂药业公司认为侵权，首先应该向国家工商注册发证机构申请撤销核准商号，或者起诉南京同仁堂生物科技有限公司，而非第三方零售商。

2、蒂安妮公司取得南京同仁堂生物科技有限公司授权期间，南京同仁堂生物科技有限公司从未告知和要求蒂安妮公司在电子商务销售渠道中应该如何规范使用和正确使用“南京同仁堂”商号，更加没有告知蒂安妮公司不能使用。

显然，同仁堂药业公司自始至终是知晓蒂安妮公司是在合法使用该字号，从未有过质疑和异议。

蒂安妮公司有理由怀疑同仁堂药业公司存在公司内部串通设陷牟取不当利益，请法庭明察。

三、同仁堂药业公司提起的赔偿诉求无事实依据，应依法驳回。

蒂安妮公司自2018年1月16日签订合作协议至今，总共销售涉案产品极少，但在产品前期推广期，优惠券80元，推广淘客使用50%淘客佣金、5%服务费、3%类目佣金、5%快递成本，（118*0.63＝43.66、实际收入43.66元），产品成本40%，每笔亏损3%，即每单亏损3.54元，这个是前期的80%以上的主导销量。

基础销量之后的正常日常销售，天猫推广付费诸如:直通车、钻展、超级推荐等推广工具，占60%比重费用，同样存在的天猫类目佣金3%、快递费4%、人力成本、办公成本等，蒂安妮公司销售涉案产品至今处于亏损且已被删除链接。

库存5000多盒货物成为死货（由于蒂安妮公司均是线上电子商务平台销售，所有销售均可以在电商后台给予查证和核实）。

蒂安妮公司一直诚信经营，遵纪守法，在行业和消费者中拥有极好的口碑，根本没有向同仁堂药业公司所讲的构成不正当竞争。

相反本案蹊跷、疑点重重。

因此，蒂安妮公司恳请法院查明事实、主持公道，依法驳回同仁堂药业公司的诉讼请求，维护蒂安妮公司的合法权益。

被告淘宝公司答辩称，淘宝公司收到诉状后及时通知卖家，检查了案涉店铺，确认链接已经移除，采取了必要措施。

本案卖家店铺是天猫店铺，原告却起诉淘宝公司，错列主体身份。

原告同仁堂药业公司、被告蒂安妮公司分别围绕诉讼请求和抗辩理由依法提交了证据。

被告淘宝公司未举证。

本院组织双方进行证据质证。

对原告同仁堂药业公司提交的证据3【广告投放合同、方案及截图】，其中2016年与哈尔滨康乾广告传媒有限公司签订的KQ2016-01、2016年与哈尔滨康乾广告传媒有限公司签订的KQ2016-02、2019年与北京点金石国际广告传媒有限公司签订的在河南卫视投放的电视广告发布合同系复印件，不符合证据的形式要件，本院经审查后不予确认。

该组证据中的其他证据及证据1、2，经庭后核实与原件一致，本院经审查后予以确认并在卷佐证。

同仁堂药业公司提交的其他证据，蒂安妮公司均确认其真实性，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。

被告蒂安妮公司提交的证据，该些证据为案涉实物“阿胶燕窝糕”的委托生产合同、销售授权书、南京同仁堂生物科技有限公司工商登记信息、“千年生工”商标使用授权书、生产授权书、供货证明等，本案被控侵权事实为被告蒂安妮公司在其经营的店铺网页的宣传中突出使用其字号“南京同仁堂”，未主张实物侵权，被告蒂安妮公司提交的上述证据均指向实物的生产、销售的授权，不能证明原告授权或转授权被告蒂安妮公司使用其字号的事实；被告蒂安妮公司合法取得涉案商品的事实亦不能证明其取得原告“南京同仁堂”字号使用权的事实，故该些证据与本案争议事实无关，本院对蒂安妮公司提交的证据均不予确认。

本院经审理查明:

一、同仁堂药业公司的发展沿革及权利情况

同仁堂药业公司前身系北平同仁堂京都乐家老铺南京分号，1926年开始筹备，1929年正式开业，1955年更名为公私合营南京同仁堂国药号股份有限公司，1957年定名为南京同仁堂制药厂，1998年改制组建同仁堂药业公司，经营范围包括生产、销售片剂、硬胶囊剂、颗粒剂等药品，生产、销售中药、营养保健品等。

1992年至1997年，“南京同仁堂制药厂”被评为年度文明单位；1998年至2002年，同仁堂药业公司被评为年度文明单位。

“南京市同仁堂制药厂”被认定为“中华老字号”企业。

该公司生产的“同乐牌止咳化痰、排石、乳宁颗粒（冲剂）”在1999年、2000年被认定为江苏名牌产品；自2002年至2015年期间，该公司生产的“乐家老铺牌止咳化痰、排石、乳宁颗粒”被认定为江苏名牌产品；该公司生产的排石冲剂、犀角粉、石斛夜光丸等屡获国家奖励等。

多年来，同仁堂药业公司通过平面电视广告等方式对外持续宣传并在其产品包装及经营活动中使用“南京同仁堂”企业简称。

2017年至2019年期间，同仁堂药业公司为平面电视广告投入广告费高约6059万元。

2015年至2018年期间，同仁堂药业公司的企业名称有多次受司法保护的记录。

二、与被控侵权行为有关的情况

2019年4月12日，同仁堂药业公司的委托代理人吕悦然同公证人员一同在杭州市××路××号大厦××楼丰巢快递柜提取运单号为3704704677841的申通快递一件，公证员对上述包裹进行拍照、拆封查看并封存。

当日，在公证人员监督下，吕悦然在公证处使用该处电脑查验编号为404314465449920831的订单详情，显示:卖家昵称:千年生工蒂安妮专卖店；物流公司:申通快递；运单号:3704704677841；实付款:298元。

点击查看该商品链接进入销售页面，显示商品名称“下单送同款南京同仁堂阿胶糕即食燕窝糕正品阿胶固元膏女性滋补品”（以下简称链接一），名称下方以较小字体标注“下单送礼袋百年传承品质之选”。

该链接同时显示促销价298元，月销量3115件，累计评论7569条，双盒装下单送同款。

产品图片左上角突出标注“南京同仁堂”字样。

商品详情展示页面宣传“南京同仁堂生物科技有限公司”，其中“南京同仁堂”与“生物科技有限公司”呈上下两排排列，且“南京同仁堂”字体较大且间隔较宽。

吕悦然查看该店铺首页信息，展示页面宣传“南京同仁堂生物科技有限公司”字样，其中“南京同仁堂”作突出标识。

吕悦然再查看该店铺中展示的另一名为“256ｇ＊2南京同仁堂正品阿胶燕窝糕阿胶固元膏即食滋补品补女士型血”的链接信息（以下简称链接二），该链接名下以较小字体标注“百年品牌正品保证买一送一送礼佳品”字样。

链接显示该商品售价198元，月销量19，累计评价174。

产品图片上方标注“南京同仁堂生物科技有限公司”字样，其中“南京同仁堂”字样作突出标注。

该图片下方显示“阿胶燕窝糕”的产品照片，该产品包装盒正面左侧位置标注“南京同仁堂生物科技有限公司”字样。

商品详情展示页面宣传“南京同仁堂生物科技有限公司”，其中“南京同仁堂”与“生物科技有限公司”呈上下两排排列，且“南京同仁堂”字体较大且间隔较宽。

吕悦然查看该店铺的工商亮照，显示蒂安妮公司的营业执照信息。

吕悦然对该订单进行确认收货并付款。

浙江省杭州市西湖公证处针对上述过程出具（2019）浙杭西证民字第3904号公证书。

当庭对上述申通快递包裹进行拆封查看，内有千年生工阿胶燕窝糕三盒，外包装盒盒盖正面左侧带有白底黑体“南京同仁堂生物科技有限公司”字样。

盒盖正面左上方印制有千年生工图文商标标识。

庭审中，蒂安妮公司确认天猫店铺“千年生工蒂安妮专卖店”由其注册并经营，涉案订单形成于2019年4月10日，涉案商品链接一于2020年6月24日被下架。

三、其他事实

（一）同仁堂药业公司为维权购买实物、进行公证保全证据并委托律师。

（二）蒂安妮公司成立于2017年7月10日，注册资本200万元，经营范围包括预包装食品、散装食品、保健食品的研发及销售等。

（三）同仁堂药业公司确认其从未授权南京同仁堂生物科技有限公司使用原告的字号、商标。

本院认为，本案被控侵权情形持续至2020年6月，本案应适用2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

经营者在生产经营活动中，应当遵守自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

同仁堂药业公司指控蒂安妮公司在其产品名称中使用“南京同仁堂”字样以及在销售页面突出使用“南京同仁堂”字样的行为构成《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的不正当竞争行为。

根据反不正当竞争法第六条规定“经营不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。

本案中，原告自1955年起将“南京同仁堂”作为其企业字号持续使用并广泛宣传，结合在案证据可以确认“南京同仁堂”字号具有一定市场知名度且为相关公众所知悉，已与同仁堂药业公司形成稳定对应关系，故可认定“南京同仁堂”为同仁堂药业公司有一定影响的企业名称。

被告蒂安妮公司在涉案店铺的商品宣传中突出标注“南京同仁堂”字样，并在链接名称中使用该字样，链接名称下方标注“百年传承”、“百年品牌”，结合原告字号具有很高知名度的事实，该宣传极易造成相关公众误认为其销售的涉案产品来源于同仁堂药业公司或与同仁堂药业公司存在关联。

案涉两个链接下的“阿胶燕窝糕”非原告生产或授权生产，故被告蒂安妮公司的前述宣传行为构成对同仁堂药业公司的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因依现有证据，同仁堂药业公司因被侵权所受到的实际损失及蒂安妮公司因侵权所获得的利益均难以确定，且同仁堂药业公司明确主张法定赔偿，综合考虑涉案企业字号的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、同仁堂药业公司为制止侵权所支出的合理费用、蒂安妮公司的营运成本等因素酌定赔偿数额。

同时，本院注意到以下事实:1、涉案订单形成于2019年4月10日，链接一项下的商品促销价298元，累计评论7569条，月销量3115件，活动优惠“双盒装，下单送同款”，本院经查明该商品链接于2020年6月24日被删除；2、链接二项下的商品售价198元，月销量19，累计评价174，活动优惠“买一送一”；3、对案涉实物原告不主张侵权；4、同仁堂药业公司的企业字号知名度很高；5、同仁堂药业公司为维权进行公证、购买实物并委托律师出庭。

综上，本院酌定蒂安妮公司赔偿同仁堂药业公司经济损失（含合理费用）200000元。

蒂安妮公司辩称原告与案外人南京同仁堂生物科技有限公司共同授权案涉产品的生产商使用“南京同仁堂”字号，但未举证证明共同授权的事实，本院对该抗辩意见不予采信。

蒂安妮公司辩称其能提供案涉产品的合法来源，不承担赔偿责任。

本院认为，蒂安妮公司系被控侵权行为的实施者，其应否担责与提供涉案产品合法来源的一节事实无关，本院对蒂安妮公司的该项抗辩意见不予采信。

因同仁堂药业公司已经撤回对淘宝公司的诉请，故对淘宝公司的责任本院不再评判。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第（二）项  、第十七条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，判决如下:

一、被告临沂蒂安妮生物科技有限公司立即停止侵犯原告南京同仁堂药业有限责任公司企业名称的不正当竞争行为；

二、被告临沂蒂安妮生物科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告南京同仁堂药业有限责任公司经济损失（含合理费用）200000元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4300元，由被告临沂蒂安妮生物科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员汪永江

二〇二〇年十月十五日

书记员杨晓琦

原告:营口奥雪冷藏储运食品有限公司，住所地辽宁省盖州市太阳升办事处河南村。

法定代表人:王**志，董事长。

委托诉讼代理人:高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被告:营口航丰冷食品有限公司，住所地辽宁省盖州市北环路**。

法定代表人:丰振波，经理。

委托诉讼代理人:郭德利，男，汉族，1965年2月21日出生，住辽宁省瓦房店市，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人:刘宪国，盖州市蓝天法律服务所法律工作者。

被告:朝阳区圆达烟酒超市，经营场所吉林省长春市朝阳区西安大路****102门。

经营者:孟强，男，1989年3月10日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县葛集镇陈庄**。

原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司（以下简称奥雪公司）与被告营口航丰冷食品有限公司（以下简称航丰冷公司）、朝阳区圆达烟酒超市（以下简称圆达超市）侵害作品复制权、发行权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告奥雪公司的委托诉讼代理人高慧天、杨超、被告航丰冷公司的委托诉讼代理人郭德利、刘宪国、被告圆达超市的经营者孟强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

奥雪公司向本院提出诉讼请求:1.判令二被告立即停止侵犯奥雪公司作品著作权的行为（包括航丰冷公司停止生产、销售“双蛋黄”雪糕，圆达超市停止销售该款雪糕）；2.判令航丰冷公司立即停止对奥雪公司构成不正当竞争的行为，即停止使用容易引起混淆的“双蛋黄”产品名称；3.判令航丰冷公司赔偿奥雪公司的经济损失人民币100万元（包括奥雪公司制止侵权行为的合理支出）。

事实与理由:奥雪公司是国内知名的冷冻饮品生产商，在其2018年12月召开的2019年新品发布会中，发布了名为“双黄蛋”的雪糕，该产品取得了国作登字-2019-F-00752189号《双黄蛋》、国作登字-2019-F-00752639号《双黄蛋雪糕》的美术作品登记证书。

奥雪公司生产的“双黄蛋”雪糕自2018年12月份推出以来，先后进驻711、罗森、全家、盒马鲜生、喜士多、永旺、家得乐等连锁便利店，在国内取得较大影响。

经知名博主推广、与广告媒体等合作，及通过微信、微博等渠道广泛传播，迅速引爆市场，成为网红雪糕，深受消费者喜爱。

经调查发现，航丰冷公司正在生产和销售的“双蛋黄”雪糕，是未经奥雪公司许可使用奥雪公司享有著作权的系列作品的行为，该行为严重侵害了奥雪公司作品的复制权、发行权等著作权，而圆达超市销售该款产品，也侵犯了奥雪公司的权益。

同时，奥雪公司对“双黄蛋”产品使用的特有的包装、装潢、商品名称，经过广告宣传和市场推广，在消费者心目中已经形成了稳定的印象及与奥雪公司一一对应的关联关系，具有广泛的市场知名度并为公众所知悉。

航丰冷公司擅自使用与之相同或近似的商品名称、包装、装潢，使公众误以为商品来源于奥雪公司或与奥雪公司存在特定联系，是利用奥雪公司产品知名度获取超额利润的行为，构成不正当竞争。

根据我国著作权法、反不正当竞争法等规定，二被告的行为已构成著作权侵权及不正当竞争，不仅严重损害了奥雪公司“双黄蛋”产品上市以来积累的市场知名度和美誉度，而且严重损害了奥雪公司和消费者的财产权益。

为维护奥雪公司合法权益及正常的市场经济秩序，故诉至贵院，望判如诉请。

航丰冷公司辩称，第一，奥雪公司诉称航丰冷公司侵害其著作权无事实依据和法律依据。

1.原、被告均系生产冷饮产品的企业，产品涵盖“双蛋黄”和“双黄蛋”雪糕，航丰冷公司根据生产产品需要，申请了雪糕标识的创作注册权，并且中华人民共和国国家版权局于2019年9月9日下发了作品登记证书，航丰冷公司创作的雪糕标识得到了行政许可，使用具有合法性。

2.奥雪公司诉称原、被告所登记的雪糕标识系相似和相近作品，此观点是错误的。

（1）奥雪公司所登记的作品不具有独创性，作品的结构、版面设计、颜色载明的内容均系普通的设计，而航丰冷公司所登记的雪糕标识具有独创性。

虽然颜色与奥雪公司所登记的标识某些地方相同，但生产的雪糕所需原材料的本质颜色就是黄和白，这是无法改变的，其它结构及颜色的设计与奥雪公司的标识有本质区别。

（2）航丰冷公司所登记的标识载明的内容以及设计相对奥雪公司的标识具有独创性，且内容更加丰富，设计理念更加新颖，有利于外观的识别和对产品的了解，标识上有产品的详细介绍，有产品的各类图形，有条形码等内容。

（3）两份标识不存在相似和相近的更主要依据是标识的名称截然不同，奥雪公司的标识称为“双黄蛋”，而航丰冷公司的标识称为“双蛋黄”，该标识易为消费者辨认和识别，不存在混淆的问题。

3.奥雪公司诉称航丰冷公司侵害了其著作权不成立。

《中华人民共和国著作权法》第47条  所规定的侵害著作权的行为一共有11项，航丰冷公司所登记的标识均不符合此法所规定的各项侵权行为，尤其该法没有规定作品相似或相近的法定原则，因此没有法律依据。

第二，关于奥雪公司诉称航丰冷公司构成不正当竞争行为的问题，航丰冷公司认为事实不存在。

1.航丰冷公司系市场监督管理局批准登记的企业，生产经营项目中有生产雪糕的内容，因此生产经营是合法的。

2.奥雪公司诉称的所谓不正当竞争行为，仍然认为航丰冷公司使用的雪糕标识与其相似和相近，但是《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条  所规定的混淆行为引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，航丰冷公司自主设计创作的雪糕标识，已被登记注册，它具有独创性、合法性，超出了奥雪公司的标识设计，从主观目的及客观事实均不存在对消费者产生误导，二者之间没有特定联系，航丰冷公司从未利用奥雪公司的标识进行产品宣传和推广及其它行为。

奥雪公司的前两项诉讼请求系两个法律关系不能视为一个案件合并审理。

圆达超市辩称，有客户问是否有双蛋黄雪糕，我家就从伊利厂家进货，只进了一箱销售情况也不是很好。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

奥雪公司成立于2010年6月2日，类型为有限责任公司，注册资本3000万元，经营范围包括冻食品、水产品、肉食品、水果、蔬菜储藏。

奥雪公司于2019年4月16日取得国作登字-2019-F-00752189作品登记证书，根据该证书记载，美术作品《双黄蛋》作者为奥雪公司，创作完成时间为2018年11月30日，首次发表时间为2018年12月18日。

该美术作品为产品包装平面设计图:以白色为背景色，其上以绿色、黄色、红色曲线作为装饰；中下部及左上部两处体现雪糕产品，雪糕整体白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰；左下角及上端中部两处标注“双黄蛋”字样。

奥雪公司于2019年4月30日取得国作登字-2019-F-00752639作品登记证书，根据该证书记载，美术作品《双黄蛋雪糕》作者为奥雪公司，创作完成时间为2018年11月30日，首次发表时间为2018年12月10日。

该美术作品为雪糕产品外形设计:雪糕整体为白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰。

奥雪公司将上述两项美术作品应用于奥雪牌“双黄蛋”雪糕产品本身及包装，在2018年12月9日“奥雪2019年新品发布会”上首次展示，其后在全国范围内进行销售，并通过网络宣传使该产品具有一定的市场知名度。

航丰冷公司成立于1999年4月1日，类型为有限责任公司，注册资本358万元，经营范围包括冷冻饮品（冰淇淋、冰糕、冰棍）。

航丰冷公司生产并销售冰马牌“双蛋黄”雪糕产品，该雪糕产品整体为白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰；该雪糕产品的包装袋以白色为背景色，其上以绿色、黄色、红色曲线作为装饰；其上有两处体现雪糕产品，雪糕整体白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰；包装袋上两处标注有“双蛋黄”字样。

该产品本身及外包装的整体形状、线条、颜色等方面分别与奥雪公司的美术作品《双黄蛋雪糕》、《双黄蛋》基本相同，虽存在细微差异，但构成实质性相似。

航丰冷公司于2019年9月9日取得国作登字-2019-F-00880241作品登记证书，根据该证书记载，美术作品《双蛋黄》作者为航丰冷公司，创作完成时间为2016年8月13日，首次发表时间在该作品登记证书上没有记载。

该美术作品为产品包装平面设计图，与上述航丰冷公司生产的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品包装袋展开设计图案一致。

联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》、（2019）辽诚证民字第1174号、（2019）厦鹭证内字第38997号、（2019）厦鹭证内字第38995号、（2019）湘邵庆证字第6633号《公证书》证实，航丰冷公司生产并销售的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品在吉林省、辽宁省、福建省、湖南省等全国多个省市均有销售。

其中本案被告圆达超市于2019年6月4日销售了该被控侵权产品。

该超市成立于2018年10月18日，类型为个体工商户，经营范围包括烟、预包装食品零售。

另查明，奥雪公司为本案诉讼支付公证费2600元。

本院认为:第一，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  第一款  规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

”本案中，奥雪公司向本院提交的《双黄蛋》、《双黄蛋雪糕》的作品登记证书，载明了奥雪公司为上述两项涉案美术作品的作者，结合奥雪公司提交的其他证据可以形成证据链，证实作品登记证书上记载的作品首次发表时间属实。

虽然航丰冷公司提交的《双蛋黄》作品登记证书记载的创作完成时间为2016年8月13日，但并未记载首次发表时间，其登记时间又晚于奥雪公司《双黄蛋》、《双黄蛋雪糕》美术作品的首次发表时间，该份作品登记证书的证明力弱于奥雪公司举证形成的证据链，不足以成为反驳证据。

在无足够相反证据反驳的情况下，本院依法认定奥雪公司为涉案美术作品的著作权人，其权利受我国法律保护。

第二，《中华人民共和国著作权法》第四十八条  第一项  规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的属于侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

经比对，被诉侵权的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品本身及外包装虽然与奥雪公司的美术作品《双黄蛋》、《双黄蛋雪糕》细节上存在不同，但基本造型、主体色调、构图要素及整体视觉基本相同，构成实质性相似。

航丰冷公司未经许可，生产并销售使用奥雪公司涉案美术作品的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品，侵害了奥雪公司涉案美术作品的复制权、发行权；圆达超市未经奥雪公司许可销售冰马牌“双蛋黄”雪糕产品，侵害了奥雪公司案涉美术作品的发行权，依法均应承担相应侵权责任。

第三，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”奥雪公司通过网络宣传使奥雪牌“双黄蛋”雪糕产品具有一定市场知名度，“双黄蛋”作为该雪糕产品名称亦具有一定影响，航丰冷公司在其生产、销售的雪糕产品上擅自使用与之近似的“双蛋黄”字样，使一般购买者在施以普通注意力时容易误认为是奥雪公司的商品或者与奥雪公司存在特定联系，构成不正当竞争并给奥雪公司造成损害，依法应当承担相应法律责任。

第四，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  规定:“承担侵权责任的方式主要有:（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，奥雪公司以航丰冷公司侵害其涉案作品的复制权、发行权及实施不正当竞争行为、圆达超市侵害其涉案作品发行权为由，要求航丰冷公司、圆达超市停止侵害，并要求航丰冷公司赔偿损失有事实和法律依据，本院予以支持。

关于赔偿损失数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条  :“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条  第一、二款规定:“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条  第二款  的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  规定:“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

”本案中，奥雪公司因被侵权所受到的实际损失、航丰冷公司因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑奥雪公司涉案美术作品的作品类型、知名度、独创性、航丰冷公司侵权及不正当竞争行为的性质、范围、持续时间、后果、被诉侵权商品价格及本案维权费用支出情况等因素予以酌情判定。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条  第一项  、第四十九条  、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  第一款  、第二十五条  第一、二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第一项  、第十七条  、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第一项  、第六项  及第二款  规定，判决如下:

一、营口航丰冷食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害营口奥雪冷藏储运食品有限公司国作登字-2019-F-00752189《双黄蛋》、国作登字-2019-F-00752639《双黄蛋雪糕》作品复制权、发行权的行为及不正当竞争行为，即立即停止生产、销售冰马牌“双蛋黄”雪糕产品并停止在雪糕产品上使用“双蛋黄”字样标识；

二、朝阳区圆达烟酒超市于本判决生效之日起立即停止销售营口航丰冷食品有限公司生产的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品；

三、营口航丰冷食品有限公司于本判决生效之日后15日内赔偿营口奥雪冷藏储运食品有限公司经济损失52万元（包括合理维权费用）；

四、驳回营口奥雪冷藏储运食品有限公司其他诉讼请求。

被告营口航丰冷食品有限公司如果未依照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司负担6600元，由被告营口航丰冷食品有限公司负担7150元，由被告朝阳区圆达烟酒超市负担50元。

保全费5000元，由被告营口航丰冷食品有限公司负担。

如不服本判决，可在自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长王欣

人民陪审员胡晓楠

人民陪审员陈岩

二〇二〇年五月六日

书记员丁宁

上诉人（原审原告）:余姚市隆妆塑业有限公司（统一社会信用代码91330281MA28YU7K3W）。

住所地:浙江省余姚市马渚镇渚北西路**。

法定代表人:毛鑫才，该公司总经理。

委托诉讼代理人:罗波云，该公司员工。

委托诉讼代理人:王传理，北京市威创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:绍兴市鼎盛塑胶制品有限公司（统一社会信用代码913306007639040912）。

住所地:浙江省绍兴市滨海新城沥海工业区****

法定代表人:孟东风，该公司执行董事兼经理。

被上诉人（原审被告）:阮荣堂，男，1944年7月26日出生汉族，住绍兴市上虞区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人:钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人:陈梦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人余姚市隆妆塑业有限公司（以下简称隆妆公司）因与被上诉人绍兴市鼎盛塑胶制品有限公司（以下简称鼎盛公司）、阮荣堂擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初12454号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人隆妆公司的委托诉讼代理人罗波云、王传理，被上诉人鼎盛公司、阮荣堂的共同委托诉讼代理人钱航到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

隆妆公司上诉请求:撤销浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初12454号民事判决，依法改判支持隆妆公司一审的全部诉讼请求。

事实与理由:一、原审遗漏重要事实及错误认定事实。

1.遗漏认定的重要事实:原审法院对隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶产品最早生产、展览展示、持续宣传、维权记录、销售时间、销售区域、销售对象等未作任何的阐述，以上事实系判断“有一定影响的商品装潢”的关键所在，也是综合评判鼎盛公司是否构成不正当竞争的前提。

同时，原审法院也未查明隆妆公司商品“装潢”的表现形式和保护范围、隆妆公司与鼎盛公司是否属于“同一行业的竞争主体”、鼎盛公司生产、销售涉嫌侵权产品的具体情况。

2.错误认定的事实:（1）将“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶瓶体上附着的网罩部分“网格兰花图案”，错误的认定为“瓶体本身”，从而得出“商品形状”并非特有装潢，不受法律保护的错误结论。

（2）将化妆品的终端用户认定为“相关公众”，以隆妆公司自身并非化妆品生产企业为由，得出化妆品的终端用户不会混淆和误认的错误结论。

（3）“宫廷兰花真空套装”之膏霜瓶、乳液瓶在生产、销售、广告、展览展示中的主体均是隆妆公司，一审法院关于“不足以证明宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶装潢作为商业标识与商品来源”错误。

二、适用法律错误:1.《反不正当竞争法》认定“有一定影响的商品装潢”并不以“获得显著性”和“经过使用”、“在一定区域内”为要件，过分强调“商品的影响力”、“标识的显著性”，错误适用法律，加重了上诉人的举证责任。

2.一审法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条  第（三）项  驳回上诉人的一审诉讼请求属于适用法律不当。

鼎盛公司、阮荣堂对隆妆公司的上诉答辩称:答辩意见同一审一致，请求对隆妆公司一审中提交虚假证据进行处罚。

隆妆公司向一审法院起诉请求:一、判令鼎盛公司、阮荣堂立即停止对隆妆公司的不正当竞争行为，即立即在其注册的阿里巴巴电商平台“dingshengsj.1688.com”、网站“www.ds-sy.com”上停止展示、销售仿冒隆妆公司“宫廷兰花真空套装”的膏霜瓶、乳液瓶两款产品装潢的侵权产品，不得生产、销售仿冒隆妆公司产品装潢的库存侵权产品、模具；二、判令鼎盛公司、阮荣堂赔偿鼎盛公司经济损失1000000元；三、判令鼎盛公司、阮荣堂向隆妆公司支付为制止侵权所支出的律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等合理费用50000元。

鼎盛公司、阮荣堂在一审中答辩称，隆妆公司的产品不构成知名商品的特有装潢，知名商品的特有装潢要与企业形成对应关系，但原告涉案的相关产品上均没有企业相关信息，隆妆公司没有得到过著名商标、驰名商标的称号，故隆妆公司的权利是一个外观设计专利权。

知名商品的特有装潢认定须考虑产品的销售区域、销售额、销售对象、宣传程度、地、地域范围等上述因素隆妆公司或者没有提供证据证明，或者提供的证据是有虚假成分的，或者提供的相关荣誉不是由权威部门颁发的，故隆妆公司无法证明其产品构成了知名商品的特有装潢。

一审法院认定事实:2017年5月3日，毛鑫才向国家知识产权局申请乳液瓶（兰花）、膏霜瓶（兰花）两款外观设计专利。

膏霜瓶（兰花）授权公告日为2017年9月19日，专利号ＺＬ20173015××××.7。

乳液瓶（兰花）授权公告日为2018年6月29日，专利号ＺＬ20173015××××.4。

上述两外观设计专利授权后变更专利权人为隆妆公司。

2017年5月5日，毛鑫才与隆妆公司签订《宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶技术成果转让合同》一份，约定毛鑫才向隆妆公司转让宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶技术成果产业化的全套资料:1.产品设计图纸、模具设计图纸各一套；2.甲方（即毛鑫才）名下专利申请号为201730156663.7膏霜瓶（兰花）专利申请权、甲方名下专利申请号为201730156669.4乳液瓶（兰花）专利申请权，甲方同时协助乙方（即隆妆公司）办理以上专利的权属变更，以上技术成果获得国家知识产权局授权后归乙方所有；3.宫廷兰花真空套装膏霜瓶30g、50g各一份、乳液瓶30ml、50ml、110ml、120ml各一份；4.本合同签订后，乙方取得宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶技术成果的所有权。

2018年6月6日，北京市威创律师事务所向北京市长安公证处申请公证保全，操作公证处电脑进入鼎盛公司注册的网页“www.ds-sy.com”，在产品列表中找到“新款韩式网格瓶”，在“联系鼎盛”项下显示“手机:138××××****”。

随即，北京市威创律师事务所的委托代理人缪磊拨打手机号138××××****。

缪磊在电话中确认对方是鼎盛公司人员，并对“新款韩式网格瓶”进行了询价，并要求鼎盛公司邮寄一套样品。

次日下午，北京市长安公证处的公证员监督缪磊收到鼎盛公司邮寄的样品的拆封过程，邮寄的样品和产品宣传册由公证处加封，后在庭审过程中拆封。

一审法院另查明，隆妆公司成立时间为2017年4月12日，经营范围为塑料制品、玻璃制品、五金制品、包装制品、模具的制造、加工；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止出口的货物和技术除外。

鼎盛公司成立时间为2004年6月16日，经营范围为塑料制品加工；玻璃制品制造、加工；进出口贸易业务（法律、法规禁止项目除外，限制项目凭许可经营）。

一审法院认为:《中华人民共和国反不正当竞争法》给予知名商品特有名称、包装、装潢以法律保护的立法目的在于，商品名称、包装、装潢通过实际使用达到知名商品特有名称、包装、装潢的程度即具有了指示商品来源的意义，如若他人擅自作相同或相似使用就可能引起市场混淆。

《中华人民共和国反不正当竞争法》2017年11月4日修订后，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品”修改为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的表示，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。

因隆妆公司明确在本案中不主张外观设计专利权，也不主张著作权，故本案适用修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第（一）款  。

争议焦点首先系隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶是否构成“有一定影响的商品装潢”，在隆妆公司权利主张成立的情况下进一步判断鼎盛公司的“新款韩式网格瓶”是否与隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶构成相同或近似装潢。

考量是否“有一定影响”虽然知名度要求低于“知名商品”，但以商业标识通过实际使用达到的知名度即商业标识的“获得显著性”作为衡量的标准是不变的。

商业标识的“获得显著性”指相应商业标识经过使用在一定区域内已经可以足以区分商品或服务，唯一指向商品或服务的来源。

就本案中隆妆公司主张的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶而言，隆妆公司申请的外观设计专利权和著作权均是基于涉案商品装潢本身具备的新颖性、独创性，即其“固有显著性”，但基于“固有显著性”的保护不属于反不正当竞争的保护范围，本案中无须作出判断。

至于隆妆公司主张的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶是否具有经过使用在一定区域内已经可以区分商品并唯一指向商品来源的“获得显著性”，综合以下几个因素:1.根据隆妆公司举证，隆妆公司于2017年5月20日对“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶试生产，并于2017年5月、2018年3月、2018年9月三次参加美博会。

但隆妆公司取证鼎盛公司销售被控侵权产品的时间是2018年6月6日，故隆妆公司要证明的是经过其2017年5月20日至2018年6月6日对“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶装潢的使用，在被诉侵权行为发生时已具有了区别商品来源意义的特有性。

至于隆妆公司提供的该公司总经理毛鑫才就“宫廷兰花真空套装”产品设计接受广东南方卫视新闻频道采访以及“宫廷兰花真空套装”荣获迪宝娜杯全球化妆品创新包材大赛冠军的事实，发生时间晚于2018年6月6日，并且如前述所分析的，产品设计的新颖性和包材的创新性属于商业标识的“固有显著性”，而非“获得显著性”，因此与本案隆妆公司主张并无关联性。

隆妆公司认为其通过外观设计专利权的维权来防止装潢显著性的淡化，这一观点明显混淆了专利法律制度和反不正当竞争法律制度的规制范畴。

2.从隆妆公司提供的销售和广告证据来看，隆妆公司为客户打样的膏霜瓶、乳液瓶展示的是客户的企业名称和商品名称，隆妆公司在广州发布的墙体广告也未出现隆妆公司自身的企业名称，至于隆妆公司在“今日头条”的数据推广服务是针对其整体业务，隆妆公司在阿里巴巴电商平台的网店所展示的也是其整体业务，故隆妆公司关于销售、宣传的举证并不足以证明“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶装潢作为商业标识与商品来源即隆妆公司之间的指示关系为相关公众的熟悉程度已达到“有一定影响”。

3.“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶作为化妆品商品的装潢在“固有显著性”达到“有一定影响”的情况下是可以得到商业标识的保护的，但隆妆公司自身并不是化妆品生产企业，隆妆公司在庭审中也一再明确其主张的商品系膏霜瓶、乳液瓶本身，其主张的相关公众是采购包材的化妆品企业。

若将膏霜瓶、乳液瓶作为商品考量的话，瓶子上的兰花花纹就是使该商品具有商业价值的形状。

在商标法律制度和反不正当竞争法律制度下，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，这三种情形既不能作为三维标志注册为商标，也不能作为未注册的商业标识得到反不正当竞争法的保护，这一点是标识保护制度的共识。

故在隆妆公司关于“有一定影响的商品装潢”的权利主张不能得到支持的情况下，对于鼎盛公司的“新款韩式网格瓶”与隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶是否构成相同或近似装潢无须作出判断。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  ，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条  第（三）项  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  ，一审法院于2019年5月28日作出如下判决:驳回隆妆公司的诉讼请求。

案件受理费14250元，保全费5000元，合计19250元，由隆妆公司负担。

二审中，上诉人隆妆公司及被上诉人鼎盛公司、阮荣堂均未提交新证据。

上诉人隆妆公司二审中明确，其主张涉案的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶瓶体上附着的网罩部分“网格兰花图案”系知名商品的装潢。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审的争议焦点一是“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶瓶体上附着的网罩部分“网格兰花图案”是否系商品装潢。

商品装潢是为说明或美化商品，吸引消费者购买而对商品包装进行的装饰。

涉案的商品系化妆品包材即膏霜瓶、乳液瓶，瓶颈位置附着的网罩部分“网格兰花图案”无实际使用功能，仅系对瓶体进行美化装饰，以达到在同类商品中的区别作用，故可认定为商品的装潢，一审法院认定涉案膏霜瓶、乳液瓶瓶颈附着的“网格兰花图案”系由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状并适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条  第（三）项  不当，本院予以指正。

隆妆公司的该项上诉主张本院予以采纳。

二审的争议焦点二是上述“网格兰花图案”装潢是否系有一定影响的商品装潢。

本院认为，《反不正当竞争法》并非保护所有商品的装潢，其仅保护具有一定影响的商品的装潢，以此鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。

商品影响力应考量其在一定区域内对相关公众的影响力，相关公众是指商品有关的消费者或与商品的营销有密切关系的其他经营者，具体到涉案商品，则主要为化妆品的生产商、化妆品包材的经销商及化妆品包材购买者。

隆妆公司主张“网格兰花图案”为知名商品的装潢，并提供了展会参展及获奖记录、销售记录、宣传推广等三方面证据进行证明。

本院认为:首先，展会参展与知名度并无直接关联，隆妆公司也未证明其所获奖项在业内及相关公众中的认可度，故上述两项证据尚不足以证明涉案膏霜瓶、乳液瓶已在相关公众中具有一定影响力，更无法证明涉案商品为知名商品。

其次，涉案商品的销售记录中合同及对应的货运单、付款记录无法一一对应，且部分合同的签订主体未在工商部门注册，一审法院对隆妆公司涉案膏霜瓶、乳液瓶销售记录不予认定正确。

最后，宣传推广证据中，不仅其中一份广告推广合同的推广人“广州容佳包装包材有限公司”未在工商部门注册，且隆妆公司提供的与该合同相关的图片显示的店铺广告中，左上角为“RUNJER容佳包装”图文，中部为醒目“新品上市”文字，最右侧为较小的“兰花系列”竖排文字，最下部为使用了“网格兰花图案”的大小不同的五个瓶体，相关公众从整个广告中无法知悉上述五个瓶体系来源于隆妆公司；隆妆公司与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司、上海今日头条科技有限公司签订的合同与宣传推广涉案膏霜瓶、乳液瓶缺乏直接关联，且隆妆公司提供的阿里巴巴网站隆妆公司店铺中销售涉案膏霜瓶、乳液瓶的链接仅有3条评论，亦表明涉案膏霜瓶、乳液瓶在相关公众缺乏影响力。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第一款  ，隆妆公司未能证明涉案商品已在相关公众中具有一定影响力，故对隆妆公司与该部分相关的上诉请求，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14250元，由上诉人余姚市隆妆塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长马金平

审判员马宁

审判员王慧

二〇二〇年一月二日

法官助理孙斌

代书记员施纪元

上诉人（原审被告）:广州市天娱信息科技有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人:曹锋。

委托诉讼代理人:黎倩雯，广东卓信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:广州爱九游信息技术有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人:张楠楠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张兆明，广东洛亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:广州梦境网络科技有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人:许建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:唐向阳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:范晓倩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人广州市天娱信息科技有限公司（以下简称天娱公司）、广州爱九游信息技术有限公司（以下简称爱九游公司）因与被告上诉人广州梦境网络科技有限公司（以下简称梦境公司）不正当竞争纠纷一案，天娱公司和爱九游公司均不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初17037号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一审法院查明:2011年3月9日，国家版权局颁发软著登字第0274722号计算机软件著作权登记证书，载明战神世纪游戏系统[简称:战神世纪]V1.0软件著作权人为梦境公司。

开发完成日期为2010年12月31日，首次发表日期为2011年1月1日。

2011年8月19日，新闻出版总署科技与数字出版司出具科技与数字[2011]315号《关于同意出版运营国产网络游戏的函》，称同意上线运营由梦境公司运营的国产网络游戏《战神世纪》（以下简称涉案游戏）。

国家新闻出版广电总局网站（www.sapprft.gov）显示，涉案游戏的出版单位为上海同济大学电子音像出版社有限公司，运营单位为梦境公司。

梦境公司提交的（2019）粤广南方第002733号公证书显示，2019年1月11日，使用安卓系统手机登录九游网（a.9game.cn）搜索“战神世纪”，可以下载并安装名为《战神世纪》的手机游戏。

打开游戏可显示“九游”字样，游戏开始页面下端显示“著作权人:广州梦境网络科技有限公司出版单位:广州梦境网络科技有限公司审批文号:科技与数字[2011]315号出版物号:ISBN978-7-76540-260-0”。

游戏过程中可进行充值，充值页面显示“九游充值中心”字样，充值后显示商品为“九游游戏”，商户全称显示爱九游公司企业名称。

梦境公司就上述公证行为主张公证费3600元并提交公证费发票予以证明。

2019年3月14日，北京市盈科（广州）律师事务所向爱九游公司发送《律师函》称其受梦境公司委托发函，向爱九游公司告知九游网上架运营的《战神世纪》手游涉嫌盗用梦境公司享有的软著登记和出版物号，涉嫌虚假宣传及不正当竞争。

要求爱九游公司于3个工作日内向梦境公司提供该游戏的全部权属、证照文件，并下架该游戏，责令天娱公司停止不正当竞争行为。

该律师函经EMS于2019年3月16日向爱九游公司送达。

天娱公司、爱九游公司对上述事实均无异议。

天娱公司提交（2019）粤广南粤第18882号、第18883号公证书一组，爱九游公司提交九游网《战神世纪》页面截图、游戏用户数据一组。

显示:1、2018年12月8日，九游网刊登《计费删档封测开启公告》，称该游戏于2018年12月10日开始封测。

2018年12月24日，刊登《公测活动》，称该游戏于2018年12月24日开始公测。

2019年2月13日，刊登《游戏停运公告》，该公告称由于特殊原因，《战神世纪》将于2019年3月13日起终止运营。

登录www.07073.com网站查看名为《战神世纪》的游戏，显示“你感兴趣的游戏已经死了”字样；2、2019年7月25日，登录阿里应用分发开放平台网页（www.open.uc.cn）查看天娱公司运营游戏信息，显示《战神世纪》已下线。

该游戏在2018年12月至2019年2月期间，UC支付通道订单金额共计2357元，税前分成金额共计1119.59元；3、2018年12月24日至2019年4月23日期间，《战神世纪》游戏新增数据共283。

天娱公司提交九游合作对账单、发票一组，显示2018年12月，战神世纪游戏支付29元，扣除手续费后按照50%分成比例，应支付金额为13.7750元。

2019年1月，战神世纪游戏支付2205元，扣除手续费后按照50%分成比例，应支付金额为1047.3752元。

2019年3月13日，天娱公司向爱九游公司开具信息技术服务信息服务费发票金额为1061.16元。

爱九游公司对上述证据真实性无异议，辩称上述充值金额系天娱公司为完成测试而对游戏进行充值的数据，并非真实游戏充值数据，爱九游公司为该游戏提供应用程序分发服务，未参与游戏运营，也没有与天娱公司合作联营该游戏。

由于天娱公司与爱九游公司在游戏充值款支付存在分歧，故该款项尚未向天娱公司支付。

爱九游公司提交软著授权书复印件、授权书复印件、计算机软件著作权登记证书复印件、移动游戏版号授权书复印件、网络游戏ISBN号核发单复印件一组，上述证据显示:1.2011年3月23日，国家版权局颁发软著登字第0858468号计算机软件著作权登记证书，载明战神世纪游戏系统著作权人为梦境公司，开发完成日期为2010年11月24日，首次发表日期为2011年1月1日。

2011年8月19日，国家新闻出版广电总局出具《网络游戏ISBN号核发单》，载明《战神世纪》游戏运营企业为梦境公司，审批文号为科技与数字[2011]315号，批文名称为《关于同意出版运营国产手游网络游戏的批复》，互联网游戏出版物ISBN号为ISBN978-7-76540-260-0；2.2018年10月22日，梦境公司授权天娱公司在中国大陆地区运营移动游戏《战神世纪》，使用《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》（审批文号:科技与数字[2011]315号）推广运营上述游戏，授权期限2年；3.2018年11月29日，天娱公司授权爱九游公司在中国大陆范围内运营名为《战神世纪》的手机网络游戏产品，授权期限自2018年11月29日起至2019年11月28日止。

天娱公司当庭确认被控侵权游戏《战神世纪》是其开发并在九游网（www.9geme.cn）上架运营，该游戏未经过相关部门的审批，未取得审批版号。

其未经梦境公司授权使用涉案游戏的著作权人、出版单位、审批文号、版号信息，向爱九游公司提供上述证据。

梦境公司对上述证据中的软著授权书、计算机软件著作权登记证书、移动游戏版号授权书、网络游戏ISBN号核发单的真实性均不予确认，称上述证据均系天娱公司伪造形成。

经当庭比对，上述软著授权书、移动游戏版号授权书上加盖的梦境公司印章与梦境公司真实印章区别明显，上述计算机软件著作权登记证书与真实软著登字第0274722号计算机软件著作权登记证书所载的开发完成日期、登记证书号均不一致，上述网络游戏ISBN号核发单所载审批批文名称与涉案游戏的真实审批批文名称不一致。

另查明，2019年4月19日，梦境公司向爱九游公司发送《声明》，称爱九游公司向其提供被控侵权游戏《战神世纪》的游戏上传者、开发者的证照信息文件及授权证书文件，梦境公司承诺放弃对爱九游公司追究上述事宜的法律责任。

本案被控侵权游戏使用的计算机软件著作权登记证书、网络游戏ISBN号核发单均系伪造，软著授权书及移动游戏版号授权书上加盖的梦境公司印章亦为伪造。

因上述行为涉嫌刑事责任，本案在审理过程中，已将上述伪造事实所涉及的犯罪嫌疑线索、材料移送广州市公安局天河区分局。

一审法院认为:梦境公司是涉案游戏的著作权人及运营商，有权使用涉案游戏的游戏名称、计算机软件著作权登记证书、网络游戏审批版号等信息。

爱九游公司从事软件开发、游戏软件设计制作等经营，其开办的游戏网站平台提供多个网络游戏的推广下载服务，并在多个游戏中从事运营活动。

其部分经营活动与梦境公司的经营活动有相同的部分，梦境公司与爱九游公司存在市场竞争关系。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循诚信原则，遵守法律和商业道德。

不得进行足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

被控侵权游戏并非梦境公司开发运营，亦未经梦境公司授权，以涉案游戏的名称《战神世纪》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置标注梦境公司的企业名称，在审批文号位置使用涉案游戏的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。

上述行为违反了反不正当竞争法规定的诚信原则，足以导致网络用户将被控侵权游戏误认为是梦境公司提供开发运营的涉案游戏，违反了反不正当竞争法的相关规定，梦境公司构成不正当竞争。

梦境公司另称侵权游戏冒用涉案游戏的审批文号等信息的行为构成虚假宣传。

根据反不正当竞争法规定，虚假宣传指经营者对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾经荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传、欺骗、误导消费者的行为。

根据上述规定，虚假宣传是对商品或服务本身的不实宣传，以误导消费者为目的。

本案天娱公司为上线运营侵权游戏提供虚假的游戏产品行政审批信息，不属于反不正当竞争法规定的虚假宣传范畴。

故对于梦境公司的相关主张不予采纳。

关于天娱公司、爱九游公司的责任。

天娱公司在一审中当庭自认其是侵权游戏的开发及运营者，亦确认其制作并使用虚假的著作权登记证书、游戏版号核发单、游戏软件及游戏版号授权书等文件的事实，该公司的上述行为均对梦境公司构成不正当竞争，应当承担侵权损害赔偿责任。

爱九游公司辩称其仅提供侵权游戏的分发平台服务，已经尽到审核义务。

侵权游戏的开始页面显示“九游”字样及相关图标，且该游戏的充值收款商户名称亦显示爱九游公司的企业名称，根据天娱公司、爱九游公司当庭一致确认的爱九游公司对账单、天娱公司向爱九游公司出具的授权书及当庭陈述显示，天娱公司在九游网上架侵权游戏时向爱九游公司出具该游戏的运营授权书，爱九游公司收取侵权游戏充值款项后再根据一定比例向天娱公司支付。

上述授权事实、游戏页面内容、充值和收付款事实均符合网络游戏联合运营的程序和特征，据此确认爱九游公司是侵权游戏的运营者之一，与天娱公司共同运营侵权游戏。

对爱九游公司的相关辩称不予采纳。

爱九游公司与天娱公司共同运营侵权游戏，应当与天娱公司共同承担侵权损害赔偿责任。

梦境公司要求天娱公司、爱九游公司立即停止使用梦境公司企业名称、软件著作权登记号、审批文号以及出版物号ISBN978-7-76540-260-0的不正当竞争行为的诉讼请求。

梦境公司提交的证据未显示涉案游戏的出版物号为ISBN978-7-76540-260-0，亦未能举证证明该出版物号系梦境公司所享有，故梦境公司称天娱公司、爱九游公司冒用梦境公司的游戏出版物号的主张不成立。

但侵权游戏所使用的出版物号ISBN978-7-76540-260-0确系伪造，天娱公司、爱九游公司使用虚假游戏出版物号使侵权游戏上架运营的行为在客观上侵占了梦境公司的市场份额，对梦境公司构成了不正当竞争。

故对于梦境公司要求天娱公司、爱九游公司立即停止使用其企业名称、软件著作权登记号、审批文号以及出版物号ISBN978-7-76540-260-0的不正当竞争行为的诉讼请求，予以支持。

至于梦境公司要求天娱公司、爱九游公司公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。

天娱公司与爱九游公司直接复制使用游戏名称和权利人及审批信息，主观恶意明显，也对梦境公司产生更高的不利影响，故应当承担消除影响的责任。

考虑到涉案游戏于2011年开发运营，侵权游戏于2018年12月上线运营，两者相隔时间较长，根据网络游戏市场的运营情况，涉案的侵权行为对梦境公司的不利影响有限，故酌定两被告在爱九游公司的官网九游网（www.9game.cn）首页显著位置连续十五天发布声明，消除不利影响。

至于梦境公司主张的经济损失及合理费用。

梦境公司未能举证证明其因为侵权人侵权行为所受的损失，或侵权人所获利益。

侵权人的侵权行为涉及伪造梦境公司印章及网络游戏版号核发单，上述行为恶性较高，因该行为涉及刑事案件，本案已将相关线索及材料移送公安部门，故就该行为本身的恶性不再作为本案经济赔偿的考虑因素。

天娱公司提交的游戏运营数据仅限于UC渠道，不足以证明该游戏的全部运营收入，对天娱公司据此主张该游戏的收入事实亦不予采纳。

根据涉案游戏的运营及知名度情况以及侵权游戏的运营情况和侵权行为的性质、持续范围、持续时间等情况，结合网络游戏审批现状酌定天娱公司、爱九游公司向梦境公司赔偿经济损失及维权合理费用共计200000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  第一款  、第六条  第（四）项  、第八条  第一款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，作出判决:一、广州市天娱信息科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于判决发生法律效力之日立即停止使用广州梦境网络科技有限公司的企业名称、软件著作权登记证号、审批文号以及出版物号ISBN978-7-76540-260-0的不正当竞争行为；二、广州市天娱信息科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿广州梦境网络科技有限公司经济损失及合理费用共计200000元；三、广州市天娱信息科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于判决发生法律效力之日起十日内在九游网（www.9game.cn）首页以连续十五天登载声明的方式向广州梦境网络科技有限公司赔礼道歉、消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布判决书主要内容，费用由广州市天娱信息科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司承担）；四、驳回广州梦境网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，由梦境公司负担7100元，天娱公司、爱九游公司负担15700元。

判后，天娱公司和爱九游公司均不服上述判决，向本院提起上诉。

天娱公司上诉请求:1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判天娱公司无需向梦境公司支付任何费用，亦无需刊登任何公告；3.一、二审诉讼费全部由梦境公司承担。

事实和理由:一、一审认定被控侵权游戏使用了梦境公司的企业名称、软件著作权登记号、审批文号及出版物号，构成不正当竞争法规定的混淆行为，属于适用法律错误。

网络游戏版号的性质是一种行政许可，属于行政管理范畴，不属于民事权益。

《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，没有包括软件著作权登记号、审批文号及出版物号，且上述文号属于行政许可范畴的公共资源，梦境公司不因此享有民事权益。

《反不正当竞争法》第六条第（二）项所规定的擅自使用他人企业名称，限定于“有一定影响的企业名称”，梦境公司是一个小微企业，没有提供证据证明具有一定影响力，即便天娱公司使用了其企业名称，也不足以导致网络用户产生混淆。

二、一审判令天娱公司与爱九游公司连带赔偿20万元金额过高，裁判结果不当。

梦境公司开发的游戏《战神世纪》为网页游戏，于2013年6月28日已实际停止运营。

天娱公司开发的游戏为手机游戏，于2018年12月24日上线。

二者主营平台并不相同，运营时段也不相同，涉案游戏并不导致梦境公司产生实际的收益或其他经济损失。

天娱公司开发游戏仅是内测，且上线时间仅为两个月，产生收益2357元，合计新增数据283，造成的影响及范围有限。

综合梦境公司的企业名称影响力、涉案游戏用户下载量和充值金额，梦境公司主张的权利游戏已经停止运营的事实，一审判决20万赔偿数额过高。

三、一审判令天娱公司向梦境公司赔礼道歉、消除影响，缺乏法律依据。

本案系争的不正当竞争行为财产属性明显，天娱公司并非借助梦境公司名称或商业信誉获取更大的商业机会，且梦境公司也没有举证证明其商业声誉降低，本案终审判决将在裁判文书网公开，足以消除侵权行为所造成的影响。

四、被控侵权游戏已下架并关闭服务器，一审无需再判令天娱公司停止使用梦境公司企业名称、软件著作权登记证号、审批文号及出版物号。

爱九游公司上诉请求:1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判爱九游公司无需向梦境公司支付任何费用，亦无需刊登任何公告；3.改判爱九游公司无需承担一、二审诉讼费。

事实和理由:一、一审认定爱九游公司与天娱公司共同运营被控侵权游戏实施被控侵权行为有误。

爱九游公司是通过“阿里应用开放平台”预先设定的程序给游戏APP研发者自助上传游戏APP，是游戏类APP的浏览、搜索、下载或者开发工具、产品发布的平台，符合《移动互联网应用程序信息服务管理规定》第二条定义的移动互联网应用程序的信息服务平台性质。

被控侵权游戏的名称、版号、运营单位标注信息均由天娱公司编辑，爱九游公司并无参与游戏程序和信息的编写修改。

爱九游公司在被控侵权游戏APP上架前，要求天娱公司提供软件著作权登记证、授权书等，并进行形式审查确保APP的合法来源，是履行移动应用商店的合规管理责任。

作为移动应用商店服务提供者，爱九游公司收取一定网络技术服务费合法合理。

二、一审认定被控侵权游戏使用了梦境公司企业名称、软件著作权登记号、审批文号及出版物号，构成不正当竞争法规定的混淆行为，属于适用法律错误。

《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，没有包括软件著作权登记号、审批文号及出版物号，且上述文号属于行政许可范畴的公共资源，梦境公司不因此享有民事权益。

第六条第（二）项所规定的擅自使用他人企业名称，限定于“有一定影响的企业名称”，梦境公司是一个小微企业，其没有提供证据证明具有一定影响力，即便天娱公司使用了其企业名称，也不足以导致网络用户产生混淆。

三、一审判决爱九游公司与天娱公司连带赔偿20万元赔偿额过高，裁判结果不当。

综合梦境公司的企业名称影响力、被控侵权游戏用户下载量和充值金额，梦境公司主张的权利游戏已停止运营的事实，一审判决20万的赔偿数额过高。

况且，爱九游公司只提供了APP平台技术服务和SDK工具，收取极低的技术服务费，即便存在被控侵权游戏上架前的审查不严责任，也只是一种间接侵权责任。

一审判决爱九游公司与天娱公司承担全额连带责任，未区分被控侵权行为的主次责任，加重了平台责任。

四、一审判令爱九游公司向梦境公司赔礼道歉、消除影响，缺乏法律依据。

本案诉争的不正当竞争行为财产属性明显，天娱公司并非借助梦境公司名称或商业信誉获取更大的商业机会，且梦境公司也没有举证证明其商业声誉降低，本案终审判决也将在裁判文书网公开，足以消除侵权行为所造成的影响。

五、被控侵权游戏已经在爱九游平台下架，一审无需再判令爱九游公司停止使用梦境公司企业名称、软件著作权登记证号、审批文号及出版物号。

六、梦境公司在起诉前已经出具了《声明》，承诺放弃追究爱九游公司法律责任的权利。

但梦境公司仍然提起本案诉讼，要求爱九游公司赔偿损失等，有违诚信原则。

一审未对此进行必要的认定，依据诚信原则和梦境公司的承诺，应驳回其全部诉讼请求。

梦境公司针对天娱公司和爱九游公司的上诉意见一并答辩称:1.天娱公司和爱九游公司未经许可，擅自在被控侵权游戏中标注梦境公司为著作权及出版单位，擅自使用梦境公司依法享有著作权和出版运营权的游戏名称、著作权登记号、版号审批文号，违反诚实信用原则及商业道德，足以导致相关公众对两款游戏的来源产生误认，属于虚假宣传，构成不正当竞争。

2.天娱公司上传至九游平台的资质文件均系伪造，主观恶意大，爱九游公司作为专业的游戏公司，并未尽到合理的注意义务和审查义务。

3.被控侵权游戏开始页面即显示“九游”及图标，爱九游公司不仅对被控侵权游戏的充值进行直接收款，而且就游戏收入进行分成，符合网络游戏联合运营的程序和特征。

同时，爱九游公司并未尽到应有的审查和注意义务，放任天娱公司违法犯罪行为及侵权结果的进一步扩大，应当共同承担法律责任。

4.梦境公司起诉金额为200万元，但一审充分考虑梦境公司涉案游戏的开发运营时间与被控侵权游戏上线运营时间相隔较长，亦明确天娱公司的违法犯罪行为及其主观恶意，由于已经移送公安机关，未将该恶性作为本案经济赔偿的考虑因素，酌情判定赔偿金额仅20万元。

5.天娱公司与爱九游公司的行为主观恶意明显，给梦境公司的商誉和良好评价造成了不利影响，同时亦容易导致相关公众混淆误认，应当承担消除影响的责任。

一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条  规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为:1.天娱公司的涉案行为是否构成不正当竞争；2.爱九游公司是否应与天娱公司承担连带责任；3.一审判决天娱公司与爱九游公司承担的法律责任是否适当。

一、天娱公司的涉案行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  规定:经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

根据上述法律第六条的规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

在本案中，被控侵权游戏并非梦境公司开发运营，天娱公司未经梦境公司授权或许可，擅自在其开发并运营的涉案游戏上，使用梦境公司的游戏《战神世纪》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置均标注梦境公司的企业名称，在审批文号位置使用梦境公司涉案游戏《战神世纪》的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。

上述行为违反了反不正当竞争法规定的诚信原则，也足以导致网络用户将被控侵权游戏误认为是梦境公司开发运营的涉案游戏，违反了反不正当竞争法的相关规定，天娱公司开发运营涉案游戏的行为构成不正当竞争；天娱公司认为其行为仅违反行政法规、不构成不正当竞争的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。

二、爱九游公司是否应与天娱公司承担连带责任

侵权游戏的开始页面显示“九游”字样及相关图标，且该游戏的充值收款商户名称亦显示爱九游公司的企业名称。

根据天娱公司与爱九游公司在一审当庭确认的事实以及爱九游公司对账单、天娱公司向爱九游公司出具的授权书及一审当庭陈述证实，天娱公司在九游网上架侵权游戏时向爱九游公司出具该游戏的运营授权书，爱九游公司收取侵权游戏充值款项后再根据一定比例向天娱公司支付。

涉案授权事实、游戏页面内容、充值和收付款等事实均符合网络游戏联合运营的程序和特征，因此，一审确认爱九游公司是侵权游戏的运营者，与天娱公司共同运营侵权游戏，符合事实和法律规定；爱九游公司应与天娱公司连带承担侵权责任；爱九游认为其不应与天娱公司承担连带责任的上诉理由，本院不予采纳。

三、一审判决天娱公司与爱九游公司应承担的法律责任是否适当

天娱公司与爱九游公司未经梦境公司许可，擅自在其开发并运营的涉案游戏上使用梦境公司的企业名称、审批文号和计算机软件著作权登记证书号等信息，构成不正当竞争；同时，天娱公司与爱九游公司在运营的游戏上使用伪造的出版物号，该行为亦构成不正当竞争。

因此，天娱公司与爱九游公司依法应当停止使用梦境公司的企业名称、软件著作权登记号、审批文号以及出版物号。

天娱公司与爱九游公司直接复制使用游戏名称和权利人及审批信息，主观恶意明显，也对梦境公司产生更高的不利影响，故应当承担消除影响的责任，一审酌定两公司在爱九游公司的官网九游网（www.9game.cn）首页显著位置连续十五天发布声明，消除不利影响，并无不当，本院予以维持。

至于一审法院判决的赔偿数额。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  规定:经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

梦境公司未能举证证明其因为侵权人侵权行为所受的损失，或侵权人所获利益；天娱公司提交的游戏运营数据亦不能证明其因侵权的全部获利情况。

侵权人的侵权行为涉及伪造梦境公司印章及网络游戏版号核发单，上述行为主观恶性较高，因该行为涉及刑事案件，一审法院已将本案相关线索及材料移送公安部门，故就该行为本身的恶性不再作为本案经济赔偿的考虑因素。

一审法院根据涉案游戏的运营及知名度情况以及侵权游戏的运营情况和侵权行为的性质、持续范围、持续时间等情况，结合网络游戏审批现状酌定天娱公司、爱九游公司向梦境公司赔偿经济损失及维权合理费用共计200000元，并无不当，本院亦予以维持。

至于爱九游公司主张梦境公司曾向其发送《声明》，称爱九游公司向其提供被控侵权游戏《战神世纪》的游戏上传者、开发者的证照信息文件及授权证书文件，承诺放弃对爱九游公司追究上述事宜的法律责任。

但在梦境公司提起本案诉讼前，爱九游公司并未向梦境公司提供上述文件，因此，该声明并不影响梦境公司循法律途径救济自己的权利。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；天娱公司和爱九游公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8600元，由上诉人广州市天娱信息科技有限公司负担4300元，上诉人广州爱九游信息技术有限公司负担4300元。

本判决为终审判决。

审判长刘小鹏

审判员韦晓云

审判员丁丽

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理王俭君

法官助理罗燕梅

书记员钟颖怡

原告:广东电缆厂有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********，统一社会信用代码914***********490A。

法定代表人:陈某1。

委托诉讼代理人:沈庆，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:陆梓峰，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

被告:桂诚（广东）电缆有限公司，住所地广东省佛山市南海区盐步河西工业区，统一社会信用代码914************811。

法定代表人:杨郁春，总经理。

委托诉讼代理人:刘威，广东伯方律师事务所律师。

原告广东电缆厂有限公司诉被告桂诚（广东）电缆有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月26日立案受理后，依法适用普通程序于同年10月18日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人陆梓峰、被告的委托诉讼代理人刘威均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求:1.被告立即停止在其企业名称中使用（广东）电缆字样；2.被告立即变更企业名称并向公司登记机关办理变更登记，变更后的企业名称不得含有“广东电缆、（广东）电缆”或与“广东电缆”相似的字样；3.被告立即停止在其电线、电缆商品的装潢中使用“（广东）电缆”字样；4.被告立即停止销售在装潢中含有“（广东）电缆”字样的电线、电缆商品；5.被告立即停止在其电线、电缆商品上使用与原告电线、电缆商品的装潢近似的装潢的不正当竞争行为；6.被告在《珠江商报》上刊登声明，就其实施的前述侵权行为向原告赔礼道歉、消除影响；7.被告向原告赔偿损失500000元；8.被告向原告支付原告为制止侵权行为所支出的律师费30000元；9.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由:一、原告是电线、电缆行业的知名企业，通过对“广东电缆”的使用、宣传和推广，“广东电缆”已经与原告建立起稳定联系。

原告成立于1995年12月3日，住所位于广东省佛山市南海区******，系一家经营范围为生产、销售电线、电缆系列产品的有限责任公司。

原告作为华南地区最大的电线、电缆生产企业之一，企业经济效益在国内电线、电缆行业中一直名列前茅，并于2018年获得“高新技术企业”荣誉，是电线、电缆行业的知名企业。

自成立以来，原告不断深化质量管理工作，与国际标准化管理体系接轨，先后获得“全国质量管理先进企业”称号以及质量管理体系认证、职业健康安全管理体系认证、环境管理体系认证、广东省企业二级计量保证体系认证等多项管理体系认证。

同时，原告采用先进设备和优良材料，生产出质量过硬的优质产品，获得国家质量奖审定委员会评定的金质奖和全国工业产品生产许可，多款产品获得中国质量认证中心的产品认证、国家强制性产品认证以及“中国名牌产品”、“广东省名牌产品”称号。

其中，核准使用于电线、电缆的“AAA”商标更被认定为广东省著名商标。

原告的电线、电缆等产品的质量获得消费者的广泛认可和相关部门的认证，成为行业内的知名产品。

原告选用世界一流的设备材料，采用先进的工艺技术，制造出品质优异的电线、电缆，并且通过多层级经销商，使得原告的“广东电缆”产品畅销国内外，并广泛应用于电力、电子、交通、煤炭、石油、化工、核电站等领域，被众多重点工程指定采用，包括但不限于天安门广场改造工程、广东奥林匹克体育中心工程、广州新白云国际机场工程、广州国际会展中心工程、广州南站工程、广州新电视塔（小蛮腰）工程、广佛高速公路工程、京珠高速公路工程、广州地铁工程、大亚湾核电站工程、海南火箭发射中心工程等。

同时，原告与众多客户建立合作关系，包括但不限于佛山市第一人民医院、广东省粤电集团有限公司、佛山市海天调味食品股份有限公司、中国南方电网有限责任公司、广东电网有限责任公司等。

原告十分注重推广和宣传，每年投入大量资金在广东省范围内（尤其是珠三角区域范围内，包括但不限于广珠高速-新隆出入口、中山高速小榄段、佛开高速公路、广珠西线与中江高速交汇、佛山一环、京港澳高速公路广韶佛冈路段等）通过户外广告、网络、制作散发广告宣传册等形式进行广告宣传，使“广东电缆”在行业内具有相当的领先地位，获得同行业及消费者的大力肯定，被社会广泛认知，使得“广东电缆”与原告建立了一一对应的稳定联系，“广东电缆”是原告“广东电缆厂有限公司”的特定简称。

二、被告擅自在企业名称、商品装潢中使用“（广东）电缆”字样构成对原告的不正当竞争。

被告是一家经营范围包含电线、电缆制造的有限责任公司，而且与原告同在广东省佛山市南海区，原、被告双方之间存在直接竞争关系。

被告经营规模较小，在全国范围内并不存在任何分支机构，却在其企业名称中和电线、电缆商品的装潢中使用与“广东电缆”高度相似的“（广东）电缆”字样，其搭乘原告知名企业商誉便车的故意极为明显。

在原、被告双方存在直接竞争关系的前提下，在“广东电缆”作为原告的特定简称已为同行业和相关公众认可的情况下，被告仍然在其企业名称中和电线、电缆商品的装潢中使用与“广东电缆”高度相似的“（广东）电缆”字样，足以引起相关公众对两家企业产生误认，造成市场混淆，构成对原告的不正当竞争，侵犯原告的合法权益。

三、被告在其电线、电缆商品上使用与原告电线、电缆商品的装潢相似的装潢构成对原告的不正当竞争。

被告电线、电缆商品的装潢与原告电线、电缆商品的装潢在尺寸、形状、排版等方面基本相同，在文字、色彩等方面近似。

具体而言，被告电线、电缆商品的装潢右部的“郑重承诺”文字、排版与原告的电线、电缆商品的装潢相同；被告电线、电缆商品的装潢中右部的产品规格模仿原告电线、电缆商品的装潢采用表格式予以介绍；被告电线、电缆商品的装潢其余部分均模仿原告电线、电缆商品的装潢的排版，罗列商标、荣誉、地址、联系电话等。

除此以外，原、被告电线、电缆商品的装潢二者整体结构近似，底色相同。

由此可见，被告使用与原告电线、电缆商品的装潢近似的装潢，具有明显攀附原告商誉的侵权恶意，引人误认为是原告电线、电缆商品或者与原告存在特定联系，造成市场混淆，构成对原告的不正当竞争。

四、被告的相关行为构成对原告的不正当竞争，应当依法承担相应的民事责任。

根据反不正当竞争法第六条、第十七条及侵权责任法第十五条的规定，被告对原告实施的不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等民事责任，并且应当支付原告为制止侵权行为所支付的律师费。

原告为了维护自身的合法权益，根据法律法规有关规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。

为证明诉讼主张，原告提交了（1）原告企业机读档案登记资料；（2）中国机械工业百强证书、高新技术企业证书、全国质量管理先进企业证书、中国电器工业协会电线电缆分会第八、九届理事会副理事长单位证书、质量管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书、环境管理体系认证证书、标准化良好行为证书、计量体系合格证书、中国国家强制性产品认证证书、采用国际标准产品标志证书、广东省名牌产品证书；（3）产品购销合同、采购合同、货物买卖订单合同；（4）照片、广惠高速公路广告标牌承租合同、户外广告发布合同（部分含呈批表、验收证明/单/协议、实景照片）、制作推广合同、宣传册；（5）电线两捆（照片）、标签薄；（6）被告企业机读档案登记资料；（7）电线一捆（照片）、（2019）粤佛岭南第6502、6503号公证书；（8）公证费发票、民事委托代理合同及律师费发票；（9）经销商业务合作协议书、业务合作协议书、百度地图截图共九组证据材料予以佐证。

被告辩称，一、被告是在南海区市场监督管理局合法注册的法人主体，拥有合法的姓名权。

被告有权使用“桂诚（广东）电缆”或“桂诚电缆”作为其商号简称。

1.被告和原告同属南海区市场监督管理局管辖，如果涉嫌和同一区域内其他同类型公司的名称构成混淆，工商登记部门不会许可注册。

但是被告在注册时通过了名称核准。

这说明作为工商登记的南海区市场监督管理局认为“桂诚（广东）电缆有限公司”是可以合法注册的。

2.“（广东）”只是在商号名字中表明被告是一家位于广东省的电缆企业，“电缆”是表明企业性质，“桂诚”才是商号名称中的核心，这是普通人均能理解的事实。

以“（广东）”作为地域区分在广东省内企业的工商登记中是一个普遍现象。

不管在外省有没有分支机构，都不影响名称中添加作为地域区分的“（广东）”的合法性。

不能因为被告在外省没有分公司就不允许被告注册“桂诚（广东）”电缆有限公司，也不能因为原告的公司名称中有“广东”二字就剥夺其他公司合法的名称注册权。

二、被告在经营过程中一直在树立并推广自己的“桂诚”牌系列电缆。

既没有搭原告“广东电缆”品牌便车的主观意愿，也没有使用“广东电缆”作为宣传营销的客观事实。

被告原名佛山光头强电缆有限公司，2018年11月，变更为“桂诚（广东）电缆有限公司”。

2018年12月，即改名后的一个月后，被告就花费巨资在中央电视台做广告推广，虽然只短短的五秒钟，但对于一个实力没有那么强的公司来说，愿意花费巨额广告费在中央电视台做广告推广实属不易，这也证明被告自成立之日起就已经非常重视公司的品牌推广和营销。

如果按照原告的“搭便车”逻辑，被告花费巨额广告费在中央电视台打广告岂不是替原告做嫁衣、在为原告打广告？另外，除了在中央电视台做广告，被告在线下的宣传也是在推广“桂诚”品牌，被告自己的送货车以及经销商的货车，都统一粉刷桂诚公司简称“桂诚电缆”、且有醒目的注册商标。

同时，线下品牌店的广告招牌，也是统一为“桂诚电缆”。

被告甚至都没有将“桂诚（广东）电缆”作为线下门店招牌。

三、原告提供的公证文件不能证明被告商品上的装潢与原告商品上的装潢相似。

被告使用自己设计的装潢标签，合法合理。

1.被告标签最上方的中间位置有企业商标和公司名称“桂诚（广东）电缆有限公司”几个大字。

原告标签上并没有这一设计；2.被告标签最左边是“产品用途”，而原告标签最左边是“郑重声明”；3.被告标签紧挨着“产品用途”的是两个荣誉证书，而原告标签紧挨着“郑重声明”的是一个“广东省名牌产品”的证书；两家公司的证书内容和图案明显不同；4.被告标签证书右边是一个图案LOGO，而原告标签的证书右边是罗列了企业荣誉的文字，文字右边是一个商标图案和一个奖章图案。

5.两家公司标签中介绍产品的文字部分内容也不一样，字体也不一致，区分度较高。

综上，被告的公司名称经合法注册，有权继续使用。

被告曾花费巨资在中央电视台做广告，故不管原告名气多大、品牌影响力多强，被告均没有攀附其商誉的主观故意和客观行为。

被告的商品标签也是自主设计，和原告标签格式完全不同，二者很容易辨识。

因此，原告的起诉没有任何事实和理由，请法庭依法驳回其全部诉请。

为证明其抗辩主张，被告提交了（1）被告厂区照片；（2）第1578599、38222301号注册商标；（3）印有“桂诚电缆”字样的工衣、烟灰缸及定制酒；（4）被告股东等微信截图；（5）代理商招牌及运输车；（6）中央电视台播放广告证明及视频；（7）被告荣誉证书及产品质量认证证书；（8）被告产品标签、原被告标签对比图；（9）产品宣传册共九组证据材料予以佐证。

双方提供的证据，本院依法组织双方进行举证质证并记录在案，结合各方的举证和质证意见，本院对本案证据作如下认定:原告提供的证据1-9，被告对其真实性无异议，本院予以确认，对于证明力综合全案证据予以认定。

被告提供的证据1-3、证据5、6、8、9，原告对真实性无异议，本院予以确认；证据4无电子数据予以核查，且仅凭截图无法反映微信号使用身份情况，故本院对该证据不予采信；证据7虽有原件，但荣誉证书中所显示的企业名称核准时间与证书出具时间存在矛盾，相关证书颁发机构资质不明，故对其真实性本院不予确认。

综合本院采信证据并结合庭审陈述，本院查明并认定如下事实:

原告于1995年12月3日成立，其注册资本为捌仟零伍万元，经营范围为生产销售电线、电缆系列产品。

原告在经营期间获得以下荣誉或证书:2002年9月，原告经国家质量监督检验检疫总局认定为2002年全国质量管理先进企业。

2004年9月，国家质量监督检验检疫总局认定原告生产的AAA牌交联聚乙烯电力电缆产品为中国名牌产品（有效期从2004年9月至2007年9月）。

2013及2018年，中国电器工业协会电线电缆分会聘请原告为第八届、第九届理事会副理事长单位。

2015年7月，广东省质量技术监督局就原告的额定电压6kv电缆等产品向原告颁发采用国际标准产品标志证书、广东省采用国际标准产品认可证书。

2016年9月原告获得标准化良好行为证书。

2017年9月、2018年11月，原告获得质量管理体系认证证书。

2018年11月，原告获得职业健康安全管理体系认证证书及环境管理体系认证证书。

2018年11月28日，广东省科学技术厅、广东省财政厅及国家税务总局广东省税务局联合向原告颁发高新技术企业证书（证书编号:GR201844003519,有效期三年）。

2019年7月，中国机械工业联合会、中国汽车工业协会向原告颁发入围2018年度中国机械工业百强证书等。

另原告经营产品已被运用于以下项目:珠江新城西塔用电工程、深圳地铁1号线续建工程机场电力管道改迁配电工程的电力电缆、佛山市禅城区****变压器增容及线路改造工程、广东电网有限责任公司2017年变电站箱体及桥架等设备材料、广东电网有限责任公司2018年中低压电缆及低压电线等材料框架招标项目等。

同时原告在2007年-2019年间，租赁高速公路旁等的立柱广告牌、在其产品的经销商店铺、运输车辆等，以突出放大“广东电缆”字样的形式对原告进行宣传。

其中立柱广告牌所列区域位于如广惠高速公路建设用地范围内桩号为K75+100（中间）（望牛岭隧道）、惠盐深汕高速公路（龙岗段）、佛开高速公路距谢边收费站约2.5公里的4#广告位；广深高速公路松岗段、广深高速公路南宁监狱西北角T型、广珠高速横沥立交K24.25立柱广告牌；广惠高速公路K53.75立柱；广深高速公路广州方向K50+400厚街溪头路段、南宁市***********高杆、广珠东横沥K26.3立柱、京珠高速北行K70+400双面立柱、广深高速公路南行k118公里（即皇岗收费站中间一块）、广惠高速龙溪出口绿化带内、京港澳高速公路广韶佛冈路段、广珠高速-新隆出入口、广三高速公路西行K1023+3004左侧、广珠西线南行K54+00、中江高速小榄段、江鹤高速东行K84+400米，广珠澳高速中山火炬开发区濠泗村卡西欧厂房路段、GS-007佛开高速沙头收费站C站开平方向、GS-010佛开高速南庄收费站（禅城）出入口等；原告产品经销商则包括佛山市广缆贸易有限公司、佛山市国泰怡安电气设备有限公司、佛山市南海宏粤电工器材有限公司、佛山市南海区辉东贸易有限公司、惠州市鑫协胜实业有限公司等企业。

2019年9月9日，原告向广东省佛山市岭南公证处申请办理保全证据公证。

当日公证处派出公证人员与原告的委托代理人先后来到佛山市南海区**镇华南（国际）电光源灯饰城内一挂有“顺照五金电器批发部”等字样招牌的店铺及佛山市禅城区****旁边的华南五金电器城附近一挂有“华宝五金电器批发部”等字样招牌的店铺。

在公证人员的监督见证下，原告的委托代理人在上述两个商铺内分别购买了货物，并通过手机支付货款，现场取得《佛山市顺照五金电器有限公司》收款凭证及《送货回单》各一张。

购买完毕，公证人员对所购物品进行拍照封存。

2019年9月24日，广东省佛山市岭南公证处出具（2019）粤佛岭南第6502、6503号公证书，证明与公证书相粘连的手机定位截图图片二张是现场操作手机所得，与实际情况相符；与公证书相粘连的照片是现场拍摄所得，与实际情况相符。

经当庭查验，公证封存封条印鉴完整，拆封后的物品与公证书记载内容一致。

其中6503号公证书封存产品为铜芯聚氯乙烯绝缘软电缆，产品标签从左到右标注:产品用途（本产品适用于家装、工厂……）-→荣誉证书-→被告注册商标，桂诚（广东）电缆有限公司、产品名称、规格型号等-→郑重承诺（本公司对所生产销售的电线电缆产品质量作出……举报电话……），同时标签底色为粉色。

6502号公证书封存产品为铜芯聚氯乙烯绝缘电缆，产品标签从左到右标注:光头强电缆、佛山光头强电缆有限公司现桂诚（广东）电缆有限公司、合格证、产品名称、型号等，底色为白色。

诉讼中，原告提供了其使用的产品包装，其中产品标签从左到右依次标注:郑重声明（使用时请务必保留合格证……）-→广东省名牌产品证书-→荣誉称号（如高新技术企业、全国用户满意企业……）-→广东省著名商标及国优产品金质奖（含商标图样及奖牌图样）-→产品合格证-→郑重承诺（本公司对所生产销售的电线电缆产品……举报电话），标签底端附注:广东电缆厂有限公司、地址、电话等信息；同时标签底色为淡粉色。

围绕上述公证封存产品，原告认为6502号公证书反映被告在其企业名称中使用广东电缆，并将企业名称标注在产品标签的行为构成不正当竞争；6503号公证书中反映其标签的尺寸、结构、色彩、形状等与原告产品标签近似，亦构成不正当竞争。

被告认为两份公证书所反映的产品均是被告生产，但是整体包装装潢与原告产品有区别，同时被告系合法注册，有权使用其企业名称，且被告一直在推广自己的桂诚牌系列电缆，并没有使用广东电缆作为宣传营销。

另查明，被告成立于2003年11月4日，成立时其企业名称为佛山市南海宏兴电缆有限公司，2017年7月26日，企业名称经核准变更为佛山光头强电缆有限公司，2018年11月23日企业名称再次变更为现名，公司经营范围为电线、电缆制造等。

诉讼中，原告提交其与北京市盈科（佛山）律师事务所签订的民事委托代理合同及发票，其中民事委托代理合同约定原告向该所支付30000元作为原告与被告不正当竞争纠纷案件提供法律服务的律师服务费，律师费发票记载金额为30000元，公证费发票记载金额为5120元。

本院认为:本案系不正当竞争纠纷，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  第三款  “本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

”的规定，原、被告均经营电线、电缆，系同业竞争者。

围绕双方的诉辩及本院查明的事实，本院对本案争议问题评述如下:

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……”。

本案中，首先原告自1995年12月3日成立时即以现名经营至今，且在经营期间被国家质量监督检验检疫总局认定为2002年全国质量管理先进企业，并被聘请为中国电器工业协会电线电缆分会第八、九届理事会副理事长单位，入围2018年度中国机械工业百强企业等，产品被大量运用于佛山、广州、深圳等地的市政招标工程中，原告对外承租广告位发布的广告宣传及原告的经销商在其店铺招牌、运输车辆等的经营活动均是以突出放大原告企业全称中的“广东电缆”推广介绍原告及其产品。

因此“广东电缆”经过原告的使用，至少在广东佛山区域内的相关公众中，已经具有了识别经营主体的作用即商号的作用，并且与原告建立了稳定的关联关系，依照上述法律规定可以被认定为原告的企业简称予以保护。

其次，被告成立于2003年11月，与原告同为佛山市南海区内的电线电缆制造企业。

被告成立时的企业名称为佛山市南海宏兴电缆有限公司，直至2018年11月23日，原告的企业名称变更为现名并进行使用。

而在此期间，“广东电缆”经原告长期使用，已经成为相关公众识别原告的企业简称。

在此情况下，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  第一款  规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

”的规定，被告作为与原告同区域经营相同产品的企业，对行业内产品经营企业理应较一般公众更为熟悉，理应对他人在先权利进行合理避让，避免使用与他人企业名称相冲突的企业名称，但被告并未进行合理避让。

同时结合原告提供的（2019）粤佛岭南第6503号公证书中所记载的被告产品及原告产品（实物及照片）所反映出被告产品的标签排列结构、颜色搭配等均与原告产品标签的相似性，使得相关公众更容易基于被告企业名称所使用的“广东电缆”字样将被告误认为与原告存在特定联系或关联关系，从而对产品来源产生混淆，进而使被告获得不正当竞争利益，因此被告在其企业名称中使用“广东电缆”的行为已构成上述不正当竞争法第六条所规制的不正当竞争行为。

对原告认为被告在其产品上使用的装潢亦对原告构成不正当竞争的主张，因根据上述反不正当竞争法第六条的规定，受反不正当竞争法所保护的商品装潢须具有区别商品来源的显著特征，并经权利人实际使用使该显著特征与权利人的商品建立了相对稳定对应关系，从而起到发挥识别商品来源的作用，但案中原告提供的证据尚不足以证明其主张的商品装潢已具备上述反不正当竞争法所保护的前提条件，因此原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第一、六项的规定，被告就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故本院对原告要求被告停止在企业名称中使用“广东电缆”字样及变更企业名称的诉请予以支持；其他要求被告停止在电线电缆商品上使用“广东电缆”字样及与原告商品装潢近似等诉请，因在案证据显示被告将其企业全称标注在商品标签上，并未反映被告在其商品上突出使用“广东电缆”字样，本院判令被告停止在其企业名称中使用“广东电缆”字样已足以制止相应的侵权行为，原告所主张的装潢亦不具备反不正当竞争保护的条件，故原告的上述诉请均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉请，因原告提供的证据尚不足以证实被告的上述侵权行为给原告的商业信誉或商品声誉造成严重的不利影响，且由本院判令停止相关侵权行为足以消除相关影响，故本院对原告上述诉请均不予支持。

关于本案的赔偿数额。

因在案证据难以确定被告因侵权所获得的利益或者原告因被告的侵权行为所受到的损失，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  第三、四款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”的规定，并结合本院在本案中注意到原告在佛山区域行业内的知名度；被告与原告系同区域内的同业竞争者，被告自2018年11月23日开始使用现名；相应的律师费、公证费为合理费用支出，但原告所主张的律师费金额为双方自愿协商，不予全额支持，应综合考虑本案案情、调查取证的难度、律师行业收费标准等合理性、必要性因素确定，公证费有发票印证亦对应本案所涉的公证书等情况；本院酌定被告就上述不正当竞争行为应赔偿原告经济损失60000元，合理费用17120元，两项合共77120元。

原告主张过高部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第一、六项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  、第十七条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  ，之规定，判决如下:

一、被告桂诚（广东）电缆有限公司于本判决发生法律效力之日起，立即停止在其企业名称中使用“广东电缆”字样；

二、被告桂诚（广东）电缆有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向工商登记部门申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“广东电缆”字样；

三、被告桂诚（广东）电缆有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告广东电缆厂有限公司经济损失及合理费用合共77120元；

四、驳回原告广东电缆厂有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9100元，由原告广东电缆厂有限公司负担4030元，被告桂诚（广东）电缆有限公司负担5070元。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判长陈艳斌

人民陪审员叶建兴

人民陪审员罗锦辉

二〇二〇年二月三日

书记员欧秋菊

上诉人（原审被告）:深圳市稳能科技有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处红花北路********。

法定代表人:曾德运，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:马戎，广东良马律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:彭玲俐，女，1981年8月22日出生，汉族，身份证住址湖北省广水市。

委托诉讼代理人:周航，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市稳能科技有限公司（以下简称稳能公司）因与被上诉人彭玲俐侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3111号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

稳能公司上诉请求:1.撤销原审判决；2.改判驳回彭玲俐所有诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由彭玲俐承担。

事实与理由:一、原审判决事实认定错误，稳能公司实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权。

稳能公司在原审中提交了（2019）深前证字第001922号公证书附件记载的深圳市鼎宝恒电子科技有限公司（以下简称鼎宝恒公司）在阿里巴巴网站的知识产权申诉记录和摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录。

原审判决认为申诉内容及邮件内容均需要掌握账号及密码才能获悉，从而认定这些内容不是处于公众想知即可得知的状态。

但稳能公司提供的上诉证据，并非指申诉内容及邮件内容被公众所知悉，而是证明在专利申请日之前，被诉侵权产品已经被制造出来并已向公众进行销售。

退一步而言，即使该笔交易未完成，但被诉侵权产品在2011年11月也因已向公众进行销售而披露了涉案专利的所有技术特征，在专利申请日之前已处于不特定公众想知即可知的状态，从而构成现有设计。

二、稳能公司在Amazon网站上检索到与被诉侵权产品构成实质相同的产品销售链接，该产品的上架时间为2011年3月14日，已购买该产品的消费者作出的最早评论时间为2011年4月16日，两个时间均早于涉案专利申请日，该产品构成涉案专利的现有设计。

稳能公司实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权。

彭玲俐答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回稳能公司上诉，维持原判。

彭玲俐向原审法院提起诉讼，请求判令稳能公司:1.立即停止侵犯彭玲俐ＺＬ20123018××××.8号外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯案涉专利权的蓝牙头盔对讲机产品；2.销毁库存侵权产品及专用生产模具；3.赔偿彭玲俐经济损失及维权合理费用共计30万元；4.承担本案的诉讼费用。

原审法院查明:

一、关于案涉专利权的法律状态

2012年5月21日，彭玲俐向国家知识产权局提出名称为“蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”的外观设计专利申请，并于2012年10月3日获得授权，专利号为ＺＬ20123018××××.8，专利权人为彭玲俐。

2014年11月5日，国家知识产权局根据彭玲俐的请求，针对案涉专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

案涉专利权已缴纳最近一年度的年费。

二、关于彭玲俐指控稳能公司涉嫌侵犯案涉专利权的事实

本案审理过程中，彭玲俐向原审法院提出调查取证的书面申请，请求原审法院向深圳市公安局民治派出所（以下简称民治派出所）调取公安机关就稳能公司涉嫌侵犯彭玲俐案涉专利权一事对稳能公司人员曾德运、雷勇、杨才华等三人所作的询问笔录，以及公安机关在稳能公司办公场所对其生产的被诉侵权产品进行拍摄的现场照片。

原审法院对彭玲俐提出的申请予以支持，之后从民治派出所调取到如下证据:

（一）关于曾德运的询问笔录。

民治派出所于2018年5月7日、2018年5月14日对曾德运进行询问，后者在笔录中述称:1.稳能公司主要从事蓝牙耳机内置电路板的电子线路、软件研发和主板设计研发等。

其本人是稳能公司的法定代表人；2.公安机关在稳能公司办公现场发现的25箱“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”均是由该公司生产，每箱各放13套耳机；3.稳能公司自2018年2月开始自行生产“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”，迄今已生产1000个，已卖给稳胜科技有限公司600多个，后者系“FODSPORTS”品牌的所有人；4.“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”的外壳模板系由稳能公司自行研发并委托深圳市荣恒塑胶模具厂制作模板和外壳；5.“FODSPORTSV-Pro6头盔对讲机”的成本价为120元，售价为130元，每套获利10元；5.“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”的外壳上没有标注厂家和专利号。

（二）关于雷勇的询问笔录。

民治派出所于2018年5月14日对雷勇进行了询问，后者在笔录中述称:1.稳能公司注册资金为10万元，主要从事头盔对讲机的线路板开发。

稳能公司股东分别是曾德运、雷勇和陈正权。

曾德运系公司法定代表人，负责硬件开发和公司的全面工作。

其本人系公司工程师，负责软件开发；2.其本人目前主要负责稳能公司三款型号的头盔式对讲机的软件开发，包括SUAOKED-T9S-2、SUAOKED-T9S-4、Model-V6-Pro，不参与稳能公司的其他事务；3.针对公安机关在稳能公司办公场所发现的25箱、每箱13套“FODSPORTSV6-Pro头盔对讲机”，其本人不清楚相关情况。

（三）对杨才华的询问笔录。

民治派出所于2018年5月14日对杨才华进行了询问，后者在笔录中述称:1.其本人在稳能公司任职总经理助理，负责公司内部管理和后勤保障。

稳能公司主要从事PCB电路板业务，还帮他人开发软、硬件；2.稳能公司的老板是曾德运，还有一个工程师叫雷勇；3.其本人知晓稳能公司有“V6Pro头盔对讲机”，但对该款产品的具体生产和销售情况不清楚，对公安机关在稳能公司办公场所发现的25箱、每箱13套“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”的相关情况也不清楚。

（四）民治派出所在稳能公司办公场所拍摄的照片共计七张，显示“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”的外包装箱、内外包装盒以及产品实物外观。

曾德运在前述每张照片上均签名予以确认。

彭玲俐根据原审法院调取的上述证据，指控稳能公司在本案中实施了制造侵权及销售侵权，并明确案涉被诉侵权产品即“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”。

彭玲俐另述称，公安机关对在稳能公司现场发现的案涉被诉侵权产品仅作拍照，未予查封，被诉侵权产品在事后交还稳能公司。

稳能公司对原审法院调取的证据真实性不持异议，并承认实施了制造、销售案涉被诉侵权产品的事实，亦承认目前仍有制造案涉被诉侵权产品的模具。

三、关于被诉设计与案涉授权设计的比对情况

案涉专利简要说明载明:本外观设计产品的名称为“蓝牙头盔对讲机（DK118-V6）”；用途为“一种具有蓝牙功能的用于头盔上的对讲机”；设计要点为“产品整体设计”；最能表明本外观设计要点的图片或照片为“立体图”。

结合公安机关在稳能公司办公场所拍摄的被诉侵权产品照片，彭玲俐认为被诉侵权设计与案涉授权设计完全相同，被诉侵权设计落入案涉专利权的保护范围。

稳能公司认为被诉侵权设计与案涉授权设计构成近似。

四、稳能公司关于被诉侵权产品实施的是现有设计的举证及庭审调查情况

稳能公司主张被诉侵权产品实施的是现有设计，并提交如下两组证据加以证明:

（一）关于鼎宝恒公司在阿里巴巴网站的知识产权申诉记录

2019年1月11日，广东省深圳市前海公证处出具（2019）深前证字第001922号公证书，证明如下事实:2019年1月9日，稳能公司委托代理人李依琳向该公证处申请证据保全公证。

同日，在该公证处公证员李某工作人员李某的监督下，李依琳操作该公证处的电脑，打开360安全浏览器，点击删除浏览器的历史记录后，进行了一系列网页浏览、截屏保存及文件打印操作。

该公证书附件显示如下操作过程:在360安全浏览器主页地址栏输入ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ，点击该网址进入阿里巴巴网站后，点击“知识产权保护”；在弹出的网页点击“我要申诉／回应知识产权侵权投诉”；在弹出的页面点击ｈｔｔｐ:／／ａｐｐｅａｌ.1688.ｃｏｍ／ｃｏｍｐｌａｉｎｔ／ｓｅｌｌｅｒ／ａｐｐｅａｌ.ｈｔｍ，输入李依琳持有的账号和密码，点击“登录”；重新返回至前述“我要申诉／回应知识产权侵权投诉”页面，再次点击ｈｔｔｐ:／／ａｐｐｅａｌ.1688.ｃｏｍ／ｃｏｍｐｌａｉｎｔ／ｓｅｌｌｅｒ／ａｐｐｅａｌ.ｈｔｍ；在弹出的“1688卖家工作台”中“我的申诉”页面，找到针对“知识产权名称蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”的申诉，显示申诉商家的名称为“深圳市鼎宝恒电子科技有限公司”，投诉编号为“201512240221547021”，投诉时间为“2015-12-2416:48:33”，并显示“卖家申诉成立”；“知识产权名称蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”所针对的被投诉产品共计两款，点击查看其中一款被投诉商品的快照（http:／／detail.1688.com／ｏｆｆｅｒ／521144744220.ｈｔｍｌ），显示该款产品名称为“摩托车机车滑雪骑行6人头盔蓝牙对讲机Ｖ6-1200米双工立体声对讲机”，并显示该款产品从不同角度拍摄的外观照片。

点击查看另一款被投诉产品的快照（http:／／detail.1688.com／ｏｆｆｅｒ／525518363868），显示该款产品名称为“摩托车滑雪比赛拉力赛专用Ｖ4-1200头盔蓝牙对讲机4人同时通话对讲”，并显示该款产品从不同角度拍摄的外观照片；重新回到“我的申诉”页面中找到针对“知识产权名称蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”的申诉页面，点击“查看／申诉”，弹出的页面显示投诉人为“深圳市网讯达科技有限公司”，知识产权所有人为“彭玲俐”，知识产权名称与专利号同于案涉专利权，申诉状态为“卖家申诉成立”；点击查看被投诉商品“摩托车头盔蓝牙对讲机Ｖ6-1200米对讲接听电话听歌自由切换”的“历史申诉”，弹出的页面显示标记时间为“2016-01-1120:55:19”的“申诉说明”:“ｈｔｔｐ:／／××／ｃｈｉｎａ／ｐｄ／11166156／ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ_ｂｌｕｅｔｏｏｔｈ_ｉｎｔｅｒｃｏｍ.ｈｔｍｌ此链接上的照片可以证明时间。

外包装还是以前的老包装，现在换成新的包装盒。

如果需要阿里巴巴的记录，可以查之前在你们阿里国际站上的账号:ＨＫ1********的产品上传时间和询盘记录，但是该账号现在被阿里关闭了。

你们那边后台看得到该产品的上架时间及询盘记录，我们这边还有2011年11月15日客户购买该产品的邮件信息和2010年12月1日给客户报价的邮件，可证明2010年该产品就开始生产销售，里面有报价单，报价单有该产品的图片、购买合同、客户已购买已发货ＦＥＤＥＸ运单号、售后客户的跟踪。

但是下载的邮件无法上传到反通知附件，已发送到阿里ｉｐｒ＠ａｌｉｂａｂａ-ｉｎｃ.ｃｏｍ、1688ｑｉｎｑｕａｎｔｏｕｓｕ＠ｓｅｒｖｉｃｅ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ。

本反通知上传的图片为网站截图及邮件交易截图”；在360浏览器地址栏输入ｈｔｔｐ:／／www.diytrade.com／ｃｈｉｎａ／ｐｄ／11166156／ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ_ｂｌｕｅｔｏｏｔｈ_ｉｎｔｅｒｃｏｍ.ｈｔｍｌ，打开的网页为全英文网页，显示一款型号为“Ｖ6”、名称为“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”的产品及该产品的图片，其中若干图片的右下角标记有“19／05／2011”（见公证书附件第45-47页）；重新返回前述“我的申诉”页面，找到针对“知识产权名称蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”的申诉页面，点击查看被投诉商品“摩托车滑雪比赛拉力赛专用Ｖ4-1200头盔蓝牙对讲机4人同时通话对讲”的“历史申诉”，弹出页面显示标记时间同为“2016-01-1120:55:19”的“申诉说明”，该申诉说明的内容同于前述就“摩托车头盔蓝牙对讲机Ｖ6-1200米对讲接听电话听歌自由切换”提交的申诉说明内容。

结合（2019）深前证字第001922号公证书所证明的上述事实，稳能公司认为被诉侵权设计与案外人鼎宝恒公司于××公开展示的型号为“Ｖ6”、名称为“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”的产品外观设计一致，而后者的上架时间显示为“19／05／2011”即“2011年5月19日”，该时间早于彭玲俐案涉专利申请日，据此说明被诉侵权设计实施的是现有设计。

针对原审法院的当庭询问，稳能公司述称:1.案外人鼎宝恒公司的知识产权申诉记录，系由稳能公司股东雷勇与鼎宝恒公司沟通后，取得进入后者阿里巴巴网店的账号和密码，进而完成上述网页保全公证；2.从公证书附件的内容来看，仅显示鼎宝恒公司向阿里巴巴平台提交了具体的申诉理由，但未反映阿里巴巴平台认定鼎宝恒公司申诉成立的确切理由；3.“ｈｔｔｐ:／／www.diytrade.com／ｃｈｉｎａ／ｐｄ／11166156／ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ_ｂｌｕｅｔｏｏｔｈ_ｉｎｔｅｒｃｏｍ.ｈｔｍｌ”链接指向的网页，并不是直接点击鼎宝恒公司向阿里巴巴提交的“申诉说明”所附链接打开，而是复制申诉说明中该条链接后，在新建浏览器窗口粘贴该条链接后打开的新页面，所打开的网站平台（www.diytrade.com）并非鼎宝恒公司的官网页面。

“ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ”是一个类似于阿里巴巴或淘宝网的第三方销售平台。

（二）关于摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录

稳能公司对其提交的“摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录”这份电子邮件内容打印件，当庭承认未进行公证保全或电子证据固化工作，也未进行翻译，但坚持认为根据这份证据可以证明案外人摩达克电子有限公司早在案涉专利申请日之前便已经向其海外客户销售与案涉被诉侵权设计一致的头盔对讲机产品，由此可以证明被诉侵权设计实施的是现有设计。

在没有任何中文翻译可资参照的情况下，经原审法院准许，稳能公司委托代理人当庭对这份证据发表如下陈述意见:该份证据所显示的是关于“ｘｕｔｉｎａ”（邮箱地址:ｔｉｎ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ）与“Ｌｉｓａ”（邮箱地址:ｃａｐ×××＠ｙａｈｏｏ.ｃｏｍ）二人之间的电子邮件往来记录。

稳能公司认为，“ｘｕｔｉｎａ”的真实身份就是案外人深圳市摩达克电子科技有限公司监事许遵燕。

许遵燕与“Ｌｉｓａ”的邮件往来发生于2011年11月15日至2011年11月27日期间。

邮件记录显示，许遵燕于2011年11月25日11:38向Ｌｉｓａ发去一封电子邮件，该邮件的附件为关于蓝牙头盔耳机的报价单（见稳能公司证据自编页码第110页）。

该份报价单中有关于ＢＴ-88Ｉ产品的报价，通过点击ＢＴ-88Ｉ产品的图片，可以证明与被诉侵权设计的外观一致（见稳能公司证据自编页码第111-115页）。

继而，许遵燕于2011年11月15日12:35向Ｌｉｓａ发去一封电子邮件，该邮件的附件为Ｍ-ＴＥＣＨＥＬＥＣＴＲＯＮＩＣＳＣＯ,ＬＴＤ给ＣａｐｉｔａｌＤｅａｌｓＩｎｃ开具的一张预开发票（ＰＲＯＦＯＲＭＡＬＩＮＶＯＩＣＥ），该发票中载明了包括ＢＴ-88Ｉ等产品在内的简介、数量、单价及总价（见稳能公司证据自编页码第118-120页）。

之后，许遵燕于2011年11月19日再次向Ｌｉｓａ发去一封电子邮件，告知后者运单号码为“513124338348”。

综合以上邮件记录，稳能公司认为与被诉侵权设计一致的摩托车头盔蓝牙对讲机产品早在案涉专利申请日之前便已经由案外人深圳市摩达克电子科技有限公司销售给其的海外客户，据此证明被诉侵权设计实施的是现有设计。

针对原审法院的当庭询问，稳能公司述称:1.稳能公司并未取得许遵燕本人的邮箱登录账号及密码，上述电子邮件往来记录是案外人摩达克公司直接发送给稳能公司；2.上述邮件报价单中出现的M-TECHELECTRONICSCO,LTD指向的是在香港注册成立的摩达克电子有限公司，许遵燕担任监事的深圳市摩达克电子科技有限公司与摩达克电子有限公司之间是“一套人马、两块牌子”的关系；3.结合邮件中的报价单、预开发票、物流运单号，已经可以证明摩达克公司与其海外客户完成了BT-88I产品的交易。

五、其他事实

彭玲俐在本案中明确其主张的合理维权开支项目包括律师费、调查费、复印费及差旅费，但承认均无相应的票据。

彭玲俐当庭请求对其在本案中主张的索赔金额适用法定赔偿。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

案涉外观设计经国家知识产权局授予专利权并已缴纳最近一年度的专利年费，目前处于有效状态，依法应受保护。

根据双方的诉、辩主张及庭审查明的事实，本案争议焦点在于:一、被诉侵权设计是否落入案涉专利权的保护范围；二、稳能公司提出的现有设计抗辩主张能否成立；三、稳能公司可能承担的法律责任。

关于争议焦点一。

现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  至第十一条规定:外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条  第二款  规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据上述规定可知，首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力:其对外观设计专利产品同类或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

其次，判断被诉设计与案涉授权设计是否相同或近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断专利产品与被诉产品的视觉效果是否具有明显区别。

在判断时，一般消费者对于被诉设计与案涉授权设计的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。

具体到本案，被诉产品与案涉专利产品同为摩托车头盔蓝牙对讲机，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。

将被诉设计与案涉授权设计进行比对:1.两者的整体均由对讲机主体和天线构成；2.对讲机的形状均呈纵向长、横向宽的横置近似长方体；3.两者的对讲机主体正面中间均有一个多边形的凹陷区域，区域的外廓完全相同；4.两者对讲机主体中凹陷区域内部的按键形状、功能标记、按键位置分布及图案设计完全相同；5.两者的天线形状完全相同，天线均位于对讲机主体顶部的右侧并与对讲机主体呈约六十度的夹角；6.两者的对讲机背面均有一个矩形卡扣。

按照整体观察、综合判断的外观设计侵权判定规则，被诉侵权设计与案涉授权设计不存在任何差异，构成相同设计，故被诉侵权设计落入案涉专利权的保护范围。

相应的，案涉被诉产品属于侵犯案涉专利权的侵权产品。

二、关于争议焦点二。

现有设计抗辩是专利侵权纠纷中被诉侵权者用于证明其实施的设计属于现有设计，因而不落入权利人所主张的外观设计专利权保护范围的一种不侵权抗辩事由。

现行专利法第六十二条规定:在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条  规定:对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。

彭玲俐案涉专利申请日为2012年5月21日，本案应当依照现行专利法来界定现有设计。

“现有设计”的表述除了出现在现行专利法第六十二条，还出现在同法第二十三条。

按照体系解释的方法，对同一部法律中出现的相同概念或用语的含义，应作相同的解释。

现行专利法第二十三条第四款规定:现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

我国于2009年完成专利法的第三次修正，现行专利法源自本次修正。

专利法第三次修正的亮点之一，便在于提高了作为专利授权条件之一的“新颖性”的审查判断标准，即由修正前的“相对新颖性”改为“绝对新颖性”。

根据第三次修正前的专利法（2000年）第二十三条关于外观设计专利授权条件的规定，新颖性是指授予专利权的外观设计应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。

因此，经第三次修正后的现行专利法第二十三条第一款关于授予专利权的外观设计应具备新颖性的规定，应当理解为授予专利权的外观设计，与在申请日以前通过在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用、销售及展示等方式为公众所知的设计既不相同也不相近似。

所谓“为公众所知”，是指相关设计在专利申请日之前已经处于不特定公众想知即可得知的状态。

鉴于“现有设计”既被作为不侵犯专利权的一种法定抗辩事由规定于现行专利法第六十二条，又被作为提出专利授权申请的外观设计是否具有新颖性的判断标准规定于现行专利法第二十三条，故现有设计抗辩的审查标准应当同于外观设计新颖性的判断标准。

由此，对被诉侵权者在外观设计专利侵权诉讼中提出的现有设计抗辩主张，应当先行判断的问题在于，被诉侵权者所主张的“现有设计”，是否属于在诉请保护专利的申请日之前已处于不特定公众想知即可得知状态的外观设计。

亦即只有先行确定被诉侵权者所主张的“现有设计”属于在诉请保护专利申请日之前已处于不特定公众想知即可得知状态的外观设计，才有进一步判断该外观设计与被诉侵权设计是否构成相同或无实质性差异之必要。

如果被诉侵权者不能举证证明其所主张的“现有设计”，属于在诉请保护专利申请日之前已处于不特定公众想知即可得知状态的外观设计，则其提出的现有设计抗辩主张不能成立。

稳能公司在本案中为支持其现有设计抗辩主张提交的证据，分别是“（2019）深前证字第001922号公证书附件记载的鼎宝恒公司在阿里巴巴网站的知识产权申诉记录”和“摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录”，对此原审法院评述如下:

（一）关于鼎宝恒公司在阿里巴巴网站的知识产权申诉记录。

首先，根据（2019）深前证字第001922号公证书附件记载的内容，深圳市网讯达科技有限公司基于案涉专利权对鼎宝恒公司发起知识产权投诉的时间为2015年12月24日，该时间明显晚于案涉专利申请日。

虽然可以确定的是，鼎宝恒公司此次被投诉的商品，即“摩托车机车滑雪骑行6人头盔蓝牙对讲机Ｖ6-1200米双工立体声对讲机”和“摩托车滑雪比赛拉力赛专用Ｖ4-1200头盔蓝牙对讲机4人同时通话对讲”在该公司阿里巴巴网店的初始上架时间不晚于上述投诉时间，但是该两款被投诉商品的初始上架时间是否早于案涉专利申请日则无从查明。

其次，查看鼎宝恒公司阿里巴巴网店的知识产权申诉记录和相关被投诉商品快照，前提是要取得进入该公司网店后台即“1688卖家工作台”的用户名和密码。

稳能公司亦当庭承认系鼎宝恒公司提供了进入其网店后台的用户名和密码后才得以完成本次证据保全公证。

这就意味着，公证书附件所反映的鼎宝恒公司被投诉的商品快照，并非处于公众想知即可得知的状态。

而且，公证书附件所附的该两款被投诉商品的快照亦无从显示商品在阿里巴巴平台的初始上传时间。

再次，稳能公司认为根据（2019）深前证字第001922号公证书附件的内容，ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站公开展示了型号为“Ｖ6”、名称为“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”的产品以及该款产品多张图片的右下角均可见“19／05／2011”的标记，该标记对应的时间即“2011年5月19日”，由此说明该款产品面向不特定公众披露的时间早于案涉专利申请日，故该款产品的外观设计相对于案涉授权设计构成现有设计。

但根据公证书正文的记载，进入ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站的经过是先复制鼎宝恒公司在阿里巴巴申诉说明中提供的链接ｈｔｔｐ:／／www.diytrade.com／ｃｈｉｎａ／ｐｄ／11166156／ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ_ｂｌｕｅｔｏｏｔｈ_ｉｎｔｅｒｃｏｍ.ｈｔｍｌ，然后在360安全浏览器中新建一个窗口，再把该链接复制到新建窗口的地址栏中，继而登录进入www.diytrade.com网站。

这就意味着，上述网址链接对应的网页内容，只能证明是在稳能公司进行公证保全时显示的网页内容，不能证明这些网页内容连同网页中出现的“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”产品照片，在案涉专利申请日之前便已经客观存在于该网站的相关网页。

最后，基于众所周知的生活经验，利用数码相机拍摄形成照片的拍摄时间可以事后修改，故仅根据ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站中出现的“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”产品图片标记的时间“19／05／2011”，不能当然认定该款产品的拍摄时间即为2011年5月19日。

退一步而言，即使“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”产品图片的初始拍摄时间确为2011年5月19日，但初始拍摄时间也不当然等同于该产品在ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站的初始上架时间。

换言之，“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”产品是否在案涉专利申请日之前就已经被上传发布到ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站上，此项待证事实从目前公证书附件记载的内容中无从证明。

因此，稳能公司此节提交的证据不足以证明其所主张的“现有设计”，在彭玲俐案涉专利申请日之前就已处于不特定公众想知即可得知的状态。

换言之，稳能公司此节所主张的“现有设计”不符合现行专利法关于现有设计的构成要件，故其主张的现有设计抗辩不能成立。

（二）关于摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录。

前已论及，原审法院对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予采纳。

于此原审法院要说明的是，即使该份证据符合证据的法定形式要求，该份证据亦不能支持稳能公司的现有设计抗辩主张，理由如下:第一，根据稳能公司的当庭陈述，其并未持有电子邮件发件人“xutina”的登录账号及密码，这些电子邮件往来记录是案外人摩达克公司直接发送给稳能公司。

众所周知，电子邮箱属于他人的私人空间领域，查看他人的电子邮件必须知悉其的邮箱账号及登录密码。

这就意味着，稳能公司提交的摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件及相关附件的内容，并非处于公众想知即可得知的状态。

第二，电子邮件中的发件人“xutina”究竟是何许人无从得知。

稳能公司主张“xutina”对应的就是深圳市摩达克电子科技有限公司的监事许遵燕，缺乏充分的事实依据。

第三，稳能公司认为，根据其提交的电子邮件往来记录，可以显示许遵燕先是代表摩达克公司向收件人“Lisa”所任职的CapitalDealsInc发去关于BT-88I产品的报价单，继而许遵燕又向后者发去含有BT-88I等产品在内的简介、数量、单价及总价的发票，最后许遵燕还告知后者运送BT-88I产品的物流运单号，由此可以证明BT-88I产品已经在案涉专利申请日之前公开销售，而BT-88I产品的外观设计与被诉侵权设计相同，故据此可以证明被诉侵权产品实施的是现有设计。

但是，原审法院认为，即使“xutina”的真实身份就是如稳能公司所称的深圳市摩达克电子科技有限公司监事许遵燕，但是“xutina”与“Lisa”的电子邮件往来记录尚不足以证明摩达克公司与CapitalDealsInc已经完成采购BT-88I产品的交易。

其一，证明一项交易完成的重要凭据之一，就是卖方向买方开具正式发票，而正式发票的开具通常是在卖方确定收到买方支付的货款之后，故跨国贸易中开具的“PROFORMALINVOICE”即所谓的“预开发票”仅是形式发票，并不具有证明某项交易实际履行完毕的法律效力，这也正是此类发票被冠以“PROFORMAL”的原因。

而且，“xutina”于2011年11月15日发给“Lisa”的电子邮件中称:“PlscheckthePIattachedforyourconfirmation,tks!”（见稳能公司证据自编页码第122页），这句话对应的中文意思为“为方便你的确认，请核对一下附件中的预开发票（PI即PROFORMALINVOICE的简称）”，由此也可以印证这张发票尚未获得对方即CapitalDealsInc的最终确认。

其二，“xutina”于2011年11月19日发给“Lisa”的另一封电子邮件中称:“TheFedextrackingno.is513124338348,plsadviseuponreceipt,tks”（见稳能公司证据自编页码第122页），这句话对应的中文意思为“联邦快递的运单号为513124338348，烦请收到货后告知”。

但前述联邦快递运单号码所对应的快递包裹中是否确定包括BT-88I产品不得而知。

其三，“Lisa”在于2011年11月27日回复“xutina”的电子邮件中称:“Hi!Howru.IamnotbymycomputerbecauseIwentawayfortheweekendsoI’mansweringtheemailsfrommyphone.WetrackedthepackageanditshowsitwillbedeliveredonMonday.”（见稳能公司证据页码第121页），这句话对应的中文意思为“因为我去度周末了所以没有携带电脑，我是通过手机给你回的邮件。

我们跟踪了包裹的寄送进展情况，显示它将会在周一投递。

”根据该份邮件回复的内容，至多只能证明CapitalDealsInc将会在邮件提及的“周一”收到某货物包裹，至于收到的货物中是否包含BT-88I产品，仅从“xutina”与“Lisa”的电子邮件往来记录的上下文语境亦无从查明。

综合上述分析，稳能公司主张与被诉侵权设计相同的“BT-88I产品在案涉专利申请日之前就已经公开销售，对于该项待证事实，从稳能公司提交的上述电子邮件往来记录中并不能直接作出清晰的认定。

因此，稳能公司此节提交的证据亦不足以证明其所主张的“现有设计”在案涉专利申请日之前就已处于不特定公众想知即可得知的状态。

换言之，稳能公司此节所主张的“现有设计”亦不符合现行专利法关于现有设计的构成要件，故其主张的现有设计抗辩不能成立。

综上所述，稳能公司在本案中提出的现有设计抗辩主张，因缺乏充分的事实依据，原审法院不予采纳。

关于争议焦点三。

现行专利法第十一条第二款规定:外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据现已查明的事实，稳能公司未经彭玲俐许可，以生产经营为目的制造、销售侵犯案涉专利权的侵权产品，依法应当承担相应的侵权责任。

彭玲俐关于判令稳能公司立即停止制造、销售案涉侵权产品并承担赔偿责任的诉请，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。

稳能公司当庭自认仍有制造案涉侵权产品的模具，故彭玲俐关于判令稳能公司销毁制造侵权产品的专用模具的诉请，原审法院予以支持。

彭玲俐提交的现有证据不能证明稳能公司处目前仍有案涉侵权产品的库存，故彭玲俐关于判令稳能公司销毁侵权产品库存的诉请，原审法院不予支持。

彭玲俐当庭放弃“判令稳能公司立即停止许诺销售案涉侵权产品”的诉请，以及当庭将其主张的索赔金额由30万元变更为13万元，均系对其诉讼权利和实体权利的自愿处分，原审法院予以照准。

鉴于彭玲俐在本案中既未提交证明其因被侵权受到的实际损失或稳能公司因侵权获利的证据，也未提交案涉专利权实施许可使用费的证据，原审法院根据彭玲俐的请求，决定依照《中华人民共和国专利法》第六十五条  第二款  的规定适用法定赔偿。

综合案涉专利权的类型、稳能公司侵权行为的性质、情节、规模以及彭玲俐在本案中委托律师需支出相应维权费用等因素考量，原审法院酌定稳能公司赔偿彭玲俐经济损失及合理维权费用合计10万元。

对彭玲俐索赔金额超出的部分，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  第二款  、第六十五条  第二款  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第九条  、第十条  、第十一条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，判决如下:一、稳能公司立即停止以制造、销售方式侵害彭玲俐名称为“蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”、专利号为ＺＬ20123018××××.8之外观设计专利权的行为，并销毁制造案涉侵权产品的模具；二、稳能公司自判决生效之日起七日内赔偿彭玲俐经济损失及合理维权费用合计10万元；三、驳回彭玲俐的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，由稳能公司负担。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，稳能公司提供了广东省深圳市前海公证处分别出具的（2019）深前证字第005144号、第031079号公证书，拟证明涉案专利已经被现有设计在先公开。

其中，稳能公司认为第005144号公证书是在地址栏中输入“https://www.amazon.com/Shark-SHKLXMBT388IL-Motorcycle-Snowmobile-Interphone/dp/B004G48RGA#CustomerImages”后进入相关页面的显示结果，其第7-9页显示了有关产品的图片，第11页显示该产品在亚马逊网站的首次供货日期为2011年3月14日（“DateFirstAvailableMarch14,2011”），第21页显示“CustomerQuestiongs&answers”栏显示最早评论时间为“April16,2011”“VerifiedPurchase”等信息；第005144号公证书是在打开的页面中输入“exciteblogインヵム6ケ月保証ロ一ドバイクマウンテンバイクヘルメット”后浏览有关页面的结果，其第93、109页显示了该产品图片，第97页显示有“bym1948894683|2011-08-3114:32”（即博客时间）。

彭玲俐质证认为:1.亚马逊网页所涉及的现有技术抗辩的商品图片存在更换的可能性，且商户信息不全，无法证明是亚马逊自营还是直营。

2.根据证据1的记载，进入亚马逊网站，复制链接“https.//www.amazon.com/Shark-SHKLXMBT388IL-Motorcycle-Snowmobile-Interphone/dp/B004G48RGA#CustomerImages”,然后在浏览器中新建一个窗口，再把该链接复制到新建窗口的地址栏中，继而登录www.amazon.com网站，这就意味着上述网站连接对应的网页内容，只能证明是稳能公司在进行公证保全时显示的网页内容，不能证明这些网页内容连同网页中出现的相关评论及其照片是在涉案专利申请日之前，就已经客观存在于该网站的相关网页，因此对该证据应不予采纳。

3.证据2属于www.exblog，博主对其所编写的内容可以随意地进行编辑、删除、添加附图等操作，并不能证明该博客的内容真的是在该博客所显示的时间上传，也不能证明博主对该博客的内容未进行编辑、删除、添加等，因此该证据存在着伪造编撰的可能性，不足以构成现有技术的抗辩，而且该博客显示的商品图片与涉案专利外形不一致，未落入涉案专利权的保护范围。

二审庭审中，稳能公司明确支持其现有设计抗辩的依据为二审新提供的证据1、2，一审时提供的证据不再作为现有设计抗辩的对比文件。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合稳能公司的上诉理由和彭玲俐的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为:稳能公司主张的现有设计抗辩是否成立。

二审中，稳能公司明确以其二审时新提供的证据1、2作为现有设计抗辩的对比文件，本院对此认为:（2019）深前证字第005144号公证书在“Productinformation”（产品信息）栏显示有“DateFirstAvailable”（首次供货日期）“March14,2011”字样，在“CustomerQuestiongs&answers”栏显示“April16,2011”“VerifiedPurchase”等的评论信息。

但是，在亚马逊网站相同的链接地址上，在产品附件信息栏显示的“DateFirstAvailable”（首次供货日期）信息不变的情况下，其商品介绍中的产品名称及显示图片是可以更改的，且这种修改不留痕迹，其“DateFirstAvailable”（首次供货日期）与网页上产品图片的关联度较低，即公证书中“DateFirstAvailable”（首次供货日期）与商品介绍网业中所显示的图片的公开时间不具有唯一性。

因此，在没有其他证据的情况下，无法确定公证书所附商品介绍页面所示图片在“March14,2011”或者评论日期前已经公开，稳能公司关于上述产品图片已在涉案专利申请日之前公开的主张不能成立。

第031079号公证书属于www.exblog，博主对其所编写的内容可以随意地进行编辑、删除、添加附图等操作，并不能证明该博客中所涉图片的真实上传时间以及上传后是否被修改过，因此，该公证书所涉内容不足以证明所涉图片在“2011-08-31”前已经公开。

综上，稳能公司二审时提供的证据1、2不足以证明涉案被诉侵权产品在彭玲俐涉案专利申请日前已经被公开，稳能公司主张的现有设计抗辩不能成立。

综上所述，稳能公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

原审判决适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由深圳市稳能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长邓燕辉

审判员郑颖

审判员林恒春

二〇二〇年二月二十六日

法官助理李艳

书记员陈颖

4月26日，景德镇知识产权法庭揭牌仪式举行。省高级人民法院院长葛晓燕、市委书记刘锋、最高人民法院民三庭副庭长林广海共同为景德镇知识产权法庭揭牌。省委宣传部副部长、省新闻出版局（省版权局）局长黎隆武，省高级人民法院审委会专职委员陈仁生，市人大常委会副主任、市委秘书长罗建国，副市长、昌南新区党工委书记徐耀纯出席揭牌仪式。市委常委、市委政法委书记曹雄泰主持。市中级人民法院院长邓建辉作表态发言。

经最高人民法院批复同意，景德镇市中级人民法院内设景德镇知识产权法庭，管辖九江、上饶、鹰潭、景德镇四地级市辖区内专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事和行政案件。

编者按：为切实加强社会主义法治宣传，积极讲好中国知识产权司法保护故事，及时发布最高人民法院知识产权法庭审判工作动态，助力实施创新驱动发展战略、营造国际一流营商环境，最高人民法院知识产权法庭微信公众号增设“每周一案”专栏。自2021年3月起，每周发布一个本庭审结的典型案例摘要，简介基本案情，梳理裁判要旨，既为技术类知识产权审判提供裁判指引，也为法律从业人员和社会公众提供实务参考。

涉电子商务平台侵害专利权纠纷

反向行为保全的适用

——（2020）最高法知民终993号 涉“天猫”反向行为保全案

【裁判要旨】

涉电子商务平台知识产权侵权纠纷案件中，被诉侵权人提出行为保全申请，请求判令平台经营者取消删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施的，人民法院应当予以审查。在确定“难以弥补的损害”时，可以考量不采取行为保全措施是否会严重损害申请人的名誉、商誉等权利，是否会使申请人的市场竞争优势严重受损或者商业机会严重丧失等因素；即使有关损失可以请求金钱赔偿，但损失巨大且难以计算的，也可以认定其构成“难以弥补的损害”。有关行为保全担保可以采取固定担保金加动态担保金的方式，动态担保金可以根据取消上述措施后的可得利益确定。

【关键词】

实用新型专利 侵权 行为保全 平台经营者 平台内经营者恢复链接 动态担保

【基本案情】

上诉人永康市联悦工贸有限公司（以下简称联悦公司）、浙江兴昊塑业有限公司（以下简称兴昊公司）与被上诉人慈溪市博生塑料制品有限公司（以下简称博生公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、谢辉侵害实用新型专利权纠纷案中，涉及专利号为ZL201820084323.7、名称为“具有新型桶体结构的平板拖把清洁工具”的实用新型专利（以下简称涉案专利）。

专利权人博生公司主张兴昊公司未经许可制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，谢辉、联悦公司在天猫公司经营的电子商务平台“天猫网”销售、许诺销售相关产品，请求判令兴昊公司、谢辉、联悦公司停止侵权，天猫公司删除、断开涉案销售链接，兴昊公司、联悦公司、天猫公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。

浙江省宁波市中级人民法院（以下简称一审法院）一审认为，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，判决谢辉、兴昊公司、联悦公司立即停止侵权；天猫公司立即删除、断开涉案销售链接；兴昊公司、联悦公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。

一审判决作出后，天猫公司删除了涉案销售链接。联悦公司、兴昊公司不服，向最高人民法院提起上诉。

二审程序期间，国家知识产权局作出无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。2020年11月5日，联悦公司向最高人民法院提出反向行为保全申请，请求责令天猫公司立即恢复涉案销售链接，并称因“双十一”将至，不恢复链接将使其遭受难以弥补的损失。

2020年11月6日上午，最高人民法院进行了远程听证。2020年11月6日下午，最高人民法院作出行为保全裁定，责令天猫公司立即恢复联悦公司在“天猫网”购物平台上的被诉侵权产品销售链接，并冻结联悦公司支付宝账户部分款项。该行为保全裁定做出后，各方当事人达成和解，博生公司撤回本案起诉。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为：电子商务平台经营者在收到知识产权权利人含有侵权初步证据的通知时，具有采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施的法定义务。由于专利权等通过行政授权取得权利的知识产权在民事侵权诉讼过程中，可能因被宣告无效、提起行政诉讼等程序而使权利处于不确定状态，且平台内经营者的经营状况等在诉讼过程中也可能发生重大变化。此时，平台内经营者因情况紧急，不恢复链接将会使其合法利益受到难以弥补的损害，向人民法院申请行为保全，要求电子商务平台经营者采取恢复链接等行为保全措施的，人民法院应当予以受理，并依据民事诉讼法第一百条及相关司法解释的规定予以审查。

在确定是否依被诉侵权人的申请采取恢复链接行为保全措施时应主要考虑以下因素：申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害；恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害；恢复链接是否会损害社会公共利益；是否存在不宜恢复链接的其他情形。具体到本案：

第一，联悦公司的请求是否具有事实基础和法律依据。本案为侵害实用新型专利权纠纷。我国实用新型专利的授权并不经过实质审查，其权利稳定性较弱。为了平衡专利权人的利益及同业竞争者、社会公众的利益，维护正常、有序的网络运营环境，专利权人要求电子商务平台经营者删除涉嫌侵害实用新型专利权的产品销售链接时，应当提交由专利行政部门作出的专利权评价报告。专利权人无正当理由不提交的，电子商务平台经营者可以拒绝删除链接，但人民法院经审理后认定侵权的除外。

本案中，天猫公司在一审法院认定侵权成立后及时删除了被诉侵权产品的销售链接，但二审中涉案专利权已因缺乏新颖性被国家知识产权局宣告全部无效，博生公司即将提起行政诉讼，专利有效性处于不确定状态。联悦公司因本案及另案诉讼，截至2020年11月5日支付宝账户余额共被冻结1560万元，正常生产经营受到严重影响。在此情况下，联悦公司要求天猫公司恢复产品链接具有事实与法律依据。

第二，不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害。在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，删除、屏蔽、断开商品销售链接不仅将使该商品无法在电商平台上销售，而且还将影响该商品之前累积的访问量、搜索权重及账户评级，进而降低平台内经营者的市场竞争优势。因此，确定“难以弥补的损害”应考量是否存在以下情形之一：1.不采取行为保全措施是否会使申请人的商誉等权利受到无法挽回的损害；2.不采取行为保全措施是否会导致申请人市场竞争优势或商业机会严重丧失，导致即使因错误删除链接等情况可以请求金钱赔偿，但损失非常大或者非常复杂以至于无法准确计算其数额。

本案中，被诉侵权产品主要通过联悦公司在“天猫网”上的涉案网店进行销售，且根据原审查明的事实，2019年11月13日被诉侵权产品累计销量为283693件；2019年12月4日，一审法院组织各方当事人进行证据交换时的累计销量为352996件；2020年1月13日，一审庭审时的累计销量为594347件。这一方面说明被诉侵权产品的销量大，另一方面也说明其累计的访问量及搜索权重较大，断开销售链接对其网络销售利益影响较大。特别是在“双十一”等特定销售时机，是否恢复链接将对被诉侵权人的商业利益产生巨大影响。在涉案专利权效力处于不确定状态的情况下，通过恢复链接行为保全措施使平台内经营者能够在“双十一”等特定销售时机正常上线经营，能够避免其利益受到不可弥补的损害。

第三，恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但市场上类似产品众多，并不会导致博生公司的专利产品因恢复链接而被完全替代。而且，最高人民法院已经考虑到因恢复链接可能给博生公司带来的损失，并将冻结联悦公司支付宝账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益，联悦公司也明确表示同意。在此情况下，相较于不恢复链接对联悦公司正常经营的影响，恢复链接对博生公司可能造成的损害较小。

第四，恢复链接是否会损害社会公共利益。在专利侵权纠纷中，社会公共利益一般考量的是公众健康、环保以及其他重大社会利益。本案所涉被诉侵权产品系用于家庭日常生活的拖把桶，恢复链接时考量的重要因素是是否会对公众健康、环保造成影响，特别是需要考虑是否会对消费者的人身财产造成不应有的损害，而本案无证据表明被诉侵权产品存在可能损害公共利益的情形。

第五，是否存在不宜恢复链接的其他情形。本案不存在不宜恢复链接的其他情形。

（本文来源：微信公众号 最高人民法院知识产权法庭）