近日，哔哩哔哩弹幕网www.bilibili.com (以下简称B站)的主办单位上海宽娱数码科技有限公司(下称宽娱数码)诉www.dilidili.wang网站(以下简称D站)的共同经营者福州市嘀哩科技有限公司(以下简称嘀哩公司)、福州羁绊网络有限公司(以下简称羁绊公司)、福建天下无双投资集团有限公司(以下简称天下无双公司)商标侵权案在上海市杨浦区人民法院宣判。法院一审判决三被告立即停止侵权，在“嘀哩嘀哩更新姬”“dili更新姬”新浪微博上连续五日刊登声明以消除影响，并赔偿原告经济损失300万元及合理费用11万元。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队  

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B站诉D站商标侵权，索赔5100万

原告宽娱公司成立于2005年8月12日，经营范围包括数码科技、计算机软硬件科技领域内的技术咨询、技术转让、技术开发、技术服务；设计、制作、代理、发布各类广告；电信业务；票务代理等，系哔哩哔哩弹幕网www.bilibili.com(以下简称B站)的主办单位。原告经授权，有权独占使用第11356033号、第15362394号、第11356069号、第19068427号注册商标。

被告嘀哩公司、羁绊公司、天下无双公司为D站的共同经营者，该网站主要向广大网络用户提供日本动漫等视频的网络播放服务。原告主张，三被告在D站、手机APP及羁绊网的诸多界面中持续、大量使用与原告第11356033号、第15362394号、第11356069号、第19068427号商标高度近似的“dilidili”标识，意图造成广大网络用户的混淆、误认，进而牟取不法利益，其行为系商标侵权行为，严重损害了原告及B站的良好品牌形象和商誉，有损社会公共利益。

原告诉请法院判令三被告立即停止侵权行为，刊登声明，并赔偿经济损失及合理开支共计5100万元。

被告嘀哩公司辩称，三被告之间存在合作关系，但并不存在共同经营被控侵权网站、微博和APP的情况。

被告嘀哩公司还表示，自己有权使用包含“dilidili”的商业标识，未侵害涉案注册商标专用权。其网站dilidili.com域名的注册时间早于涉案商标的注册时间；涉案商标中使用的字母为b，被告使用的对应字母为d，两者在外观、读音上均有明显不同；“dilidili”源于儿歌“春天在哪里”中的歌词，显示健康活泼的文化背景，与原告臆造的bilibili不相似。

被告羁绊公司、天下无双公司共同辩称：三被告之间不存在共同经营关系，被告二、被告三并非D站的运营主体；同意被告嘀哩公司关于被控侵权标识与涉案商标不构成相似的意见，原告主张的经济损失和合理费用金额过高。

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法院：三被告侵害了原告涉案注册商标专用权，判赔311万

上海市杨浦区人民法院经审理后认为：本案的争议焦点为：一、三被告是否实施了侵害涉案商标权的行为；二、若三被告的行为构成商标侵权，应该承担何种民事法律责任。

首先，针对三被告是否存在共同经营行为，一审法院结合三个被告之间的关联关系，以及三被告在D站、羁绊网、手机app以及新浪微博运营中各自的行为，并根据公证书等相关证据，认定三被告对于D站存在共同经营行为。

其次，针对三被告是否实施了侵害涉案商标权的行为：一审法院认为，商标的首要功能在于区分商品和服务的来源。由于涉案商标知名度较高，容易使相关公众对被控侵权标识和原告商标产生混淆误认，进而对D站的运营主体产生误认，或者认为该网站与原告之间有特定联系。且客观上，确已有公众对B站和D站的关系产生混淆，三被告的行为侵害了原告涉案注册商标专用权。被告的侵权行为具体分析如下：

第一，D站、dilidili.name网站及手机APP“嘀哩嘀哩”均提供动画在线播放服务，与第15362394号商标核定的服务项目相同；其中，D站被控侵权标识与涉案商标相比，拼音部分仅存在“B”和“D”字母的区别，其余字母及组合方式均相同，在整体外观上构成近似，且两者的读音为相似的叠音，亦容易导致产生混淆，故两者构成近似。

（第15362394号商标详细信息）

第二，“嘀哩嘀哩”手机APP属于可下载的计算机程序，且D站上提供该应用程序的下载，与第19068427号商标核定使用商品类别相同；该应用程序的图标为“DILIDILI”，载入页面使用了被控侵权标识，用户登录页面上方有“DILIDILI”字样。上述被控侵权标识中的“DILIDILI”与第19068427号bilibili商标构成近似。

（第19068427号商标详细信息）

第三，羁绊网为D站的运营提供支持和帮助服务，与第11356069号商标核定服务项目相同，羁绊网页面上使用的“DILI DILI”字样与该商标亦构成近似。

（第11356069号商标详细信息）

第四，第11356033号商标核定使用商品包括USB闪存盘，但因USB闪存盘与网络上的动漫在形式、内容等方面不相似，且D站部分动漫虽有下载选项，但动漫本身未使用侵权标识，故原告认为被告使用的标识侵害了第11356033号注册商标专用权，法院不予支持。

(第11356033号商标详细信息)

综上，三被告使用上述侵权标识的行为侵害了第11356069、15362394、19068427号bilibili注册商标专用权。

最后，针对三被告的行为应承担何种民事法律责任：一审法院认为，三被告实施了侵害第11356069号、第15362394号、第19068427号注册商标专用权的行为，应承担停止侵害，消除影响、赔偿损失等民事责任。

关于停止侵权，原告确认D站、dilidili.name、羁绊网www.005.tv已无法打开，侵权行为已不存在，目前只有手机APP“嘀哩嘀哩”仍能正常访问，且存在侵权标识。故法院最终判决立即停止侵害第15362394号、第19068427号注册商标专用权的行为。

关于损害赔偿的数额，一审法院立足涉案商标本身的作用及价值，根据涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、范围、情节、涉案网站及手机应用程序的运营时间、D站页面中存在广告的事实、被告在收到诉状材料后对网站的整改情况等因素，依法酌定损害赔偿的数额。

上海杨浦法院最终判令：

三被告立即停止侵害第15362394号、第19068427号bilibili注册商标专用权的行为；

在“嘀哩嘀哩更新姬”“dili更新姬”新浪微博上连续五日刊登声明以消除影响；

三被告赔偿原告经济损失300万元及合理费用11万元；驳回原告其余诉讼请求。

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案件评析

Q1:本案中，原告诉请索赔金额高达5100万元，为何一审法院最终只判赔310万？

A1：关于商标侵权的赔偿数额，我国现行商标法第六十三条第一款规定了三种计算方法：

《商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

在本案的审理过程中，原告并未提供证据证明其因三被告的侵权行为而遭受的实际损失，原告因被侵权所受到的损失难以确定。原告认为，根据B站上对应广告位的价格、D站广告位数量、网站知名度等因素，可估算出D站的最低广告收入也超过了一千万元。对此，一审法院认为，在三被告未提交广告合同、财务账册的情况下，仅凭原告的估算方法，难以确定被告的实际广告获利，因此侵权人因侵权所获得的利益也难以确定。在这种情况下，法院只能适用商标法第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”，酌定赔偿原告经济损失300万。

此外，原告主张的五倍惩罚性赔偿也未得到一审法院的支持。根据《商标法》第六十三条，适用1-5倍惩罚性赔偿的条件为“恶意侵犯商标专用权，情节严重”。《北京高院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第一章第1.15、1.16条对于如何认定“恶意”、“情节严重”作出了详细规定，原告若主张惩罚性赔偿，应举证被告的侵权行为存在以下情形：

1.15【惩罚性赔偿“恶意”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为被告具有恶意：

（1）被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为；（2）被告或者其控股股东、法定代表人等经权利人多次警告或受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或不正当竞争行为；（3）假冒原告注册商标；（4）攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标；（5）被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标；（6）原告与被告之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，被告明知他人知识产权存在；（7）被告存在掩盖被诉行为、伪造或毁灭侵权证据等行为；（8）被告拒不履行行为保全裁定；（9）其他情形。

1.16【侵害商标权“情节严重”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为侵害商标权的情节严重：

（1）完全以侵权为业；（2）被诉行为持续时间长；（3）被诉行为涉及区域范围广；（4）侵权获利数额巨大；（5）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；（6）其他情形。

Q2:商标侵权案件中，商标权利人如何获得更高的赔偿额？

A2:律师建议，在商标侵权案件中，商标权利人应积极举证，必要时，应及时向法院申请证据保全，固定侵权行为和侵权获利事实。在诉讼过程中，应尽量提供己方因侵权所遭受的实际损失的证据，或者对方因侵权所获利润的证据，以此作为法院认定赔偿数额的依据。

在权利人举证面临困难时，根据《商标法》第六十三条第二款：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”权利人应主动向法院申请调查令，请求法院要求对方出具相关证据。

此外，商标侵权案件中，诉讼标的往往金额比较大，为了确保判决生效后法院可以顺利执行侵权人的财产，权利人应向法院申请诉讼财产保全，以防止对方转移财产。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）

2020年8月19日，盈科外国法咨询律师事务所（以下简称“盈科韩国”）与韩国株式会社CKNB 在首尔召开关于商讨维权打假服务项目合作方案与合作流程的会议，并于当日签订了业务合作协议。双方共同表达希望通过加强合作、资源共享，有针对性地打击造假行为，以更好地维护客户的合法权益。
盈科韩国于2019年11月15日正式成立，是北京市盈科律师事务所提出建设全球一小时法律服务圈之后采取“直接投资、直接管理”模式设立的第一批海外分所。作为唯一一家正式在韩国司法部门取得执业许可，并在中国司法部门进行了备案的中国律师事务所的分支机构，盈科韩国依托强大的国际资源优势和集团化发展优势，致力于为中韩客户提供最优质、最高效的全球一站式金融商务法律服务。盈科知识产权委员会由260多名专业律师、专利代理人组成，在商标、专利、版权领域有众多业务经验丰富的专业人才。盈科韩国也将加强与盈科各地分所知识产权律师的合作，更好地为客户在全国领域进行维权。

韩国株式会社CKNB（(주)씨케이앤비）于2007年成立，是一家专门做正品认证防伪系统的公司，旗下主要产品为Hiddentag综合数码水印服务产品，包括正品认证服务、电子版/纸质版文件安保服务、名片防伪服务以及多媒体著作权保护。Hiddentag是韩国业界首个获得中国防伪行业协会防伪技术认证的韩国企业，并于2019年被中国防伪行业协会授予防伪技术产品质量安全及商品假冒风险监测点。简单来说，Hiddentag的正品认证服务是通过智能手机对标签的固有号码识别，还可以与其他更多的服务相连接的正品认证服务，先观察产品标签，再用APP对标签验证，最后通过数据库的验证，达到3重保安管理，让不法分子无法仿造。同时Hiddentag还支持中文、韩文、英文、日语、泰语、越南语等多国语言。除此之外，株式会社CKNB还在北京设有子公司，并派驻专业技术人员为中国客户提供完善的售后服务。近期，我国政府大大加强了对知识产权的保护力度。2019年10月22日，国务院发布《优化营商环境条例》（下称《条例》），自2020年1月1日起施行。根据该《条例》第十五条，国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制，加大对知识产权的保护力度。

期待通过盈科韩国与韩国株式会社CKNB的紧密合作，可以大力打击仿造伪造我们客户产品的恶劣行为，以期我们的客户可以在更加良好的营商环境中快速成长！

从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所 

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队

现行《商标法》（2019年修正）第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条也被称为《商标法》中的合法来源抗辩条款。

合法来源抗辩源自于民法中的善意第三人理论，旨在促进商品流通，降低交易成本，在满足一定的主客观情形时，为善意的销售者提供不承担赔偿责任的抗辩，鼓励权利人锁定、追诉真正的侵权人。根据2019年《最高人民法院知识产权法庭年度报告》：“合法来源抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩为最常见的抗辩事由，且提出合法来源抗辩的案件占比最大……”可见，合法来源抗辩制度是知识产权诉讼中较为重要的规定之一。

根据法律规定，合法来源抗辩的审查包括主观和客观两个方面：主观上，销售者应为善意，即不明知且不应知涉案商品为侵权商品；客观上，销售者应举证涉案商品由合法的渠道获得，即所售商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，并指明提供者。

从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

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 理论争议

从制度目的出发，有观点认为，合法来源抗辩的目的在于平衡物权和知识产权之间的冲突。在销售者进货时，上游主体作为物权的有权处分人与商标权的无权处分人的身份发生竞合，行为人善意地通过合法渠道进货、以合理的对价取得物权后，上游主体使用在商品上的商标不可避免地与商品一同发生转移，从而侵犯了权利人的商标权。从物权角度看，行为人系合法取得商品的所有权，对商品依法享有收益、处分的权能，因此，对于被诉侵权商品上的商标权保护需要通过合法来源抗辩规则予以调节。

但在服务活动中由于不存在物权的转移，商标往往通过“使用行为”在服务场所内发挥识别来源的作用，服务提供者作为侵权源头，从无到有地向消费者提供了服务，并不存在从他人那里合法“取得”服务，因此，无法适用“善意取得”理论，从而也不能适用合法来源抗辩规则。

对于上述理论，也有观点予以反驳。其认为，对于通过加盟等方式获得他人商标授权的服务，也存在着形式合法、销售者主观善意的可能，不能将此类情形一概拒于合法抗辩的范围之外。如在现实的商业活动中，存在着大量加盟商经过上游商标特许人的授权，向消费者提供服务的情形。如果特许人在授权时具有商标权利的外观、商标知名度不高、且行为人尽到了合理的注意义务后仍难以辨别其获得授权的商标是否侵犯了他人的权利，此时基于公平原则，不应过分加重行为人的注意义务。

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 实务观点：服务商标的使用通常难以区分“生产者”和“销售者”

实务中，法院判决服务销售者不能主张合法来源抗辩的原因主要来自于服务商标使用的特殊性。在商品商标侵权案件中，商品销售者并未参与生产这一环节，但服务商标的使用往往难以清晰区分生产者和销售者。如在天津市北辰区青光宝鸟眼镜店、晶华宝岛（北京）眼镜有限公司侵害商标权纠纷案【（2020）津民终495号】中，法院认为，依据第六十四条第二款的规定，合法来源抗辩适用于销售行为。青光宝鸟眼镜店在店铺门头处有“宝岛眼镜连锁”字样，店内墙面上亦装饰“宝岛眼镜连锁”字样，该行为属于商标使用行为，并非销售行为，青光宝鸟眼镜店的商标使用行为不能适用合法来源抗辩。

同样，在杭州绿茶餐饮管理有限公司与中山区绿茶餐厅侵犯商标权及不正当竞争纠纷【（2018）京73民终1875号】中，法院进一步指出，适用商标法第六十四条第二款的主体仅为侵权商品的销售者，换言之为渠道商，而非生产商。本案中，中山绿茶餐厅在其经营的店铺门头、菜单、名片、网络推销等活动中突出使用涉案标识的行为，显然并非推销、展示侵权服务的渠道行为，而系主动生产、使用侵权服务的源头行为。

可见，由于服务商标的使用方式通常由销售者直接参与、决定，在此种情况下，销售者同时作为被诉侵权服务的生产、使用者，实务中一般认为其不符合“合法来源”抗辩适用的主体条件，除非销售者能够将销售行为和生产行为割裂开，并举证证明其并未实施“生产行为”。如在深圳美西西餐饮管理有限公司、赵锐侵害商标权纠纷【（2019）鲁06民终1067号】中，法院指出：本案中，被告制作、销售的被控侵权商品以及服务经营中所使用的标识皆来源于案外人，被告在被控产品的制作、销售和标识的使用上并不具有自主权，未展现出直接侵权的故意，在案外人已经向被告出示相关商标注册证以及营业执照、食品经营许可证等证明材料的情况下，可以认定被告作为普通经营者已经尽到了合理的注意和审查义务。因此，在原告未能提供证据证明被告主观上存在明知或应知侵权故意的情况下，本院认为被告主张的合法来源抗辩理由成立。

可见，事实上，服务商标侵权的合法来源抗辩与商品商标侵权并无区别，但考虑到服务商标的特殊性，其生产、使用和销售行为往往难以割裂开来，实践中才产生了合法来源抗辩不适用服务商标销售者的认识。

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适用“合法来源抗辩”的善意要件审查

在符合能够区分服务商标使用者的“生产行为”和“销售行为”的前提下，销售者是否善意往往是能否适用合法来源抗辩的关键因素。依据最高人民法院在【（2019）最高法知民终118号】案中的裁判观点：“如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合法，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认定销售者合法来源抗辩成立。”即在销售者证明了合法来源后，主观过错应由原告予以证明，但在大部分情况下，通常由法院结合以下客观因素综合推定销售者是否构成“善意”。

其一，商标的知名程度。一般而言，权利商标的知名度越高，侵权人知晓该商标的可能性就越大，对权利商标所指向的服务的了解程度也越大。如在上海紫燕食品有限公司与句容市宝华镇苗氏卤菜店侵害商标权纠纷【（2019）苏11民初29号】中，法院认为，被告作为熟食食品行业的经营主体，对原告“紫燕”、“嘉州紫燕”、“紫燕百味鸡”等注册商标具有较高知名度的事实应系明知。

其二，行为人是否尽到了对授权合同的合理审查义务。销售者对服务商标支付的对价主要依据的是商标授权合同。一般而言，销售者需要提供服务来源方的初步权利证明，如相关的商标注册证以及营业执照、经营许可证等证明材料；结合涉及商标或品牌等知识产权的相关条款、商标知名度、授权价格予以判断是否尽到了合理的注意义务。

其三，行为人及其关联主体是否曾经因被诉行为或类似行为遭到过投诉、起诉。如在浙江淘宝网络有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司侵犯商标权纠纷案【（2011）沪一中民五（知）终字第40号】中，法院认为，衣念公司向淘宝公司发起过长期、大量的投诉，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的淘宝公司应知道卖家实施了侵犯衣念公司商标权的行为。且通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，除非确实知晓是侵权商品信息。故淘宝公司在多次删除杜某的商品信息并通知杜某被删除原因后，杜某并没有回应或提出申辩，据此应推定某宝公司完全知道杜某实施了销售侵权商品行为。

其四，行为人的规模及专业程度。销售者的认知能力通常会作为判断其是否明知侵权的因素之一。首先，如果行为人在商业链条中所处的层级较高、规模较大，甄别商标是否构成侵权的能力也会更强。其次，如果销售者作为某一行业中的专门经销商，甚至需要获取某种营业资质才可经营的情况下，相比于普通的销售者，具有更高的注意义务。如在李超民与劲霸男装（上海）有限公司侵害商标专用权纠纷【（2015）新民三终字第52号】中，法院认为李超民作为专门经营箱包的经营者，应当对品牌箱包的品质、价格有所了解，其对于所销售的皮包具有合理的注意义务。总  结

商标法上的合法来源抗辩条款来源于民法学中的善意第三人理论，旨在平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，其保护的是“善意”的中间销售者。依据《商标法》第四条第二款的规定，《商标法》第六十四条并未排除服务商标的适用，在能够明确区分服务销售者的“销售行为”和“生产行为”的情况下，行为人若能同时证明其并未实施“生产行为”、满足善意要件，并能证明合法来源的，就不能当然排除服务商标销售者适用合法来源抗辩条款。对于主观善意的证明应当结合商标知名度、合理审查义务、商标过往争议情况、行为人认知能力等客观因素综合判断。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）

剪辑明星综艺片段上传至网络平台…

制作当红明星表情包、蜡像、泥塑以销售…

自媒体未经授权在软文中使用明星剧照、写真…

电商平台店铺使用他人肖像用于产品推介……

    这些互联网时代常见的  

  娱乐和商业方式   

很可能侵害肖像权！

肖像权是自然人人格权的基本内容，《民法典》人格权独立成编，体现了对人格尊严的庄严确认与严格保护。日新月异的网络技术，使肖像获取更加容易，使用更加便捷，传播更加迅速，相应地利用信息网络侵害肖像权的案件也在急速攀升。

9月17日，北京互联网法院召开了关于网络环境中侵害肖像权案件的审理情况新闻通报会，明确涉网肖像权案件审判规则。

审管办（研究室）主任孙铭溪主持通报会
北京互联网法院立案庭庭长赵长新通报案件审理情况，立案庭法官刘邢通报五起网络环境中侵害肖像权典型案例，通报会由审管办（研究室）主任孙铭溪主持。

据通报，自2018年9月9日至2020年8月31日，北京互联网法院共受理利用网络侵害人格权纠纷6284件，其中侵害肖像权纠纷4109件，占比约65.4%，居人格权纠纷收案首位。在各类侵权纠纷中，侵害肖像权纠纷案件数量仅次于互联网著作权侵权纠纷，位居第二位。

绝大部分肖像权利人为有一定社会知名度的公众人物，尤其以演艺领域名人居多。直接侵权主体多为企业、个体工商户和自由职业者，亦不乏医院、报社等事业单位。侵权行为高发于美容、化妆品行业，其次为医疗和服装服饰行业。微信公众号文章配图使用是侵害肖像权行为最为高发的场景，其次是在淘宝、京东等电商平台的网络店铺以及企业官方网站或微博中，以商品或服务推介方式展现。值得注意的是，剪辑综艺片段，制作表情包、蜡像、泥塑等都可能涉嫌侵权。

立案庭庭长赵长新通报案件审理情况
“相比于直接使用明星肖像用于营销的传统侵权方式，在网络环境中，越来越多侵害肖像权的行为以更为隐蔽的方式出现。”据赵长新庭长介绍，在软文广告中使用权利人肖像和在网络店铺中售卖明星同款商品的情况比较突出。同时新技术发展也带来了网络环境中侵害肖像权的新方式，如用P图、AI换脸等技术手段伪造、恶搞他人肖像等。侵害肖像权的行为多出于营利或蹭热度、博取关注等目的，不少是在未获得肖像权利人同意的情况下，以获得肖像作品著作权为由，使用、公开含有公众人物肖像的作品。由于部分案件侵权情节轻微、损害后果不大，权利人对其知名度、实际损失和侵权行为人获利举证不足等原因，该类纠纷最终获赔金额和诉请金额存在较大差距。同时，网络平台信息披露有限，也为权利人维权带来阻碍。

涉网肖像权案件审判规则

1	未经许可在软文广告中使用他人肖像构成侵权。
2	未经许可使用具有可识别性的肖像构成侵权。
3	肖像权人知名度是酌定计算赔偿金时的重要考虑因素。
4	造成虚假代言效果时须承担更重的赔偿责任。
5	依法合理使用肖像权不构成侵权。

  针对此类纠纷，

  北京互联网法院建议：

肖像权利人 可主动采取技术手段检索肖像被使用情况，及时保全侵权证据；注重收集、保存有助于证明自己社会知名度的证据，一旦涉诉积极提交损失证明的证据或与侵权损害后果相关的证据，如商品交易量、文章阅读量、侵权持续时间等，为法官酌情认定财产损害赔偿金额提供参考。

社会公众 应树立尊重他人基本权利的意识，对于符合自身兴趣爱好的剧照、海报、涉及明星肖像的文章，在必要范围内欣赏研究，勿一时冲动公开发布含有他人肖像的文章、表情包、视频片段等。以营利为目的使用他人肖像时，应与肖像权人签署肖像许可使用合同。如果商品或服务中使用的肖像由他人提供，使用者应当主动审查肖像的制作、使用、公开是否获得肖像权人许可，并留存相应的证据。

网络平台 在大多数案件中因适用避风港原则而免责，但网络平台应成为网络空间治理的积极参与者，积极承担社会责任。建议各类网络平台积极利用技术手段，建立智能防控、识别、制止侵权行为的有效机制，预防和减少平台中侵权现象的发生。

答记者问

Q1

在网络环境中侵害肖像权纠纷中，被侵权人可以要求侵权人承担哪些责任，在主张权利时应当注意哪些问题？

立案庭法官伊然：根据相关法律规定，被侵权人可以要求侵权人承担以下几种责任：一是可以要求侵权人停止侵权（例如删除肖像载体），也可以通知网络平台断开侵权链接。二是可以要求侵权人赔礼道歉，道歉可以以口头或书面形式进行，根据案件具体情况也可以要求公开致歉。三是可以向侵权人主张赔偿经济损失和精神损害抚慰金。需要强调的是被侵权人主张经济损失的，最好能够提供证据证明侵权行为给自己带来的实际财产损失或者侵权人因此获得的利益，否则法院只能根据具体情况，酌情确定经济损失赔偿的具体金额。另外，通常只有当法院认为被侵权人因肖像权侵权受到严重的精神损害时，才会依法判令侵权人赔偿一定金额的精神损害抚慰金。四是根据司法解释的规定，被侵权人可以主张因调查、取证产生的公证费、律师费等合理维权费用。被侵权人要注意保留好因维权产生各类费用的证据，以便诉讼中主张相应的权利。

Q2

如法官刚才发言提到的，在维权的过程中，针对社会知名度、财产损失赔偿金额等举证不足的问题，法官是否可以给予一些建议，以便权利人更有效地维护自己的权益？

立案庭法官刘邢：
我们在审理此类案件中发现，被侵权人确实存在一些举证困难的情况，建议可以从以下几个方面来解决这些问题：一是当被侵权人认为自己的肖像权被侵害时，应当及时以公证或电子存证的方式进行侵权证据固定，防止在维权过程中网络信息被删除导致案件事实无法还原。二是被侵权人可以将通知网络平台删除肖像的有效信息留存，在网络平台处理侵权信息不及时的时候，将上述通知材料作为证据向法院提交。三是在知名度证明方面，被侵权人可以向法院提交自己在相关专业领域的获奖情况、受关注度、参加节目的报酬、代言费用等证据，通过多种证据组合的模式达到证明目的。四是在损失证明方面，如果无法提供证据直接证明损失的金额，可以提交一些证明侵权损害后果的相关证据，例如阅读量、交易量、侵权持续时间等，为法官酌情认定财产损害赔偿金额提供参考。

Q3

涉网侵害肖像权纠纷中,构成合理使用肖像的情形有哪几种？法院如何界定？

立案庭法官袁建华：
关于合理使用肖像的问题，目前现行法律中并未进行明确规定，但是即将施行的《民法典》第一千零二十条规定了合理实施五类行为，可以不经肖像权人同意，且不构成侵权：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。如果肖像使用人在案件中主张构成合理使用的，法院也将在《民法典》立法精神的基础上，对被告的抗辩意见进行审查，注意社会公共利益与行使肖像权利的冲突与协调问题。不过从审判实践来看，绝大多数侵权行为人的使用目的不符合法律规定，这在我们刚才通报的报告中已经进行了比较详细的分析。希望以上的建议今后对社会公众了解如何正确使用他人肖像有所帮助。

网络环境中侵害肖像权典型案例

立案庭法官刘邢通报典型案例

01

以“明星同款”名义利用公众人物的肖像宣传商品的，构成侵权经营者在进行商业活动时，未经肖像权人同意使用肖像并标注“明星同款”或“明星定制”等字样，属于侵害肖像权的行为，应当承担侵权责任。基本案情：原告某明星诉称，某公司在未经原告授权的情况下，在该公司经营店铺的产品介绍中使用了原告的肖像，并以品牌展示模特的形式用于产品宣传。原告作为影视演员、社会公众人物，其个人的肖像、姓名具有较高的商业价值。某公司在未取得原告许可的情况下，以营利为目的，使用原告的肖像、姓名等进行商业宣传并从中获得获利。经法院审查，涉案肖像清晰可辨认，且肖像旁被告使用了该明星同款的文字描述。法院经审理认为，自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，被告未经原告授权，在其经营网店的商品销售页面上使用载有以原告肖像为模特的图片，构成对原告肖像权的侵害。原告作为具有社会知名度的演艺人士，其肖像具有一定商业价值，本院综合考虑原告的社会知名度、被告的过错程度、侵权行为的具体情节等因素对原告的经济损失酌情确定，并在涉案店铺首页向原告赔礼道歉。

02

构成侵权时，造成虚假代言效果的须承担更重的赔偿责任在造成虚假代言效果的案件中，侵权人主观故意明显，肖像使用场景多样且传播影响力更大，不但会对消费者产生误导、欺骗的效果，而且还会对明星本人商业代言的诚信产生不利影响，比一般侵害肖像权行为造成的损害后果更大，因此应当承担更重的侵权责任。基本案情：2018年3月至9月，被告某公司在其微信公众号中先后发布五篇推文宣传其公司产品，每篇推文中均使用了原告孙某某的肖像，2019年4月，被告某公司在其官方网站首页显著位置发布4幅孙某某的半身像并配有“《XXX》（影视剧）主演：孙某某携手助力”等广告语及公司产品的介绍。原告孙某某认为被告未经其许可使用了自己的姓名和肖像，诉至法院要求被告承担侵权责任。法院经审理认为，被告某公司未经原告的许可，擅自在其官方网站、微信公众号中，将孙某某的姓名和肖像大量用于该公司产品的商业广告宣传，且使用方式是将孙某某的肖像图片修改成品牌代言的广告，同时配有孙某某的姓名及推荐语，容易使公众形成被告与孙某某之间存在品牌代言关系的误认，侵权主观故意明显。此外，被告使用肖像、姓名持续时间较长，在收到律师函至第一次庭审期间始终未能停止侵权行为。综合本案所查事实，本院认为被告侵权情节严重，行为影响恶劣，最终判决被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿原告经济损失50万元。

03

软文广告中未经许可使用他人肖像的，构成侵权互联网流量时代，软文广告是常见的产品或服务的宣传方式，在软广中嵌入明星肖像，虽然尚不足以使公众产生明星代言的误解，但是因明星肖像产生的引流效果，能够显著增加商业营收，同时对明星肖像许可使用市场带来冲击，这一行为已构成侵权，应当承担侵权责任。基本案情：2018年12月21日，某公司在其微信公众号发布推文，标题为《刘某某用过的宫廷美白秘方，效果惊人！》，其中使用了原告刘某某的照片作为配图，文中介绍了中药美白科普内容，推文底部则附有“纯中草药面膜”“倒计时3天八折购”等宣传内容。原告刘某某认为该公司侵犯其肖像权，将该公司诉至法院，要求判令被告赔礼道歉并赔偿损失。法院经审理认为，被告未经原告许可擅自在其微信公众号使用原告个人肖像照片，并且在文章中展示了被告营业地的内景、面膜产品广告等信息。被告以营利为目的，擅自使用他人肖像进行商业宣传，其行为已经侵害了原告的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。

04

未经许可使用他人肖像时，还捏造虚假事实并散布的，同时构成对肖像权和名誉权的侵害在涉网侵害肖像权纠纷中，经常伴生侵害其他人格权的行为。肖像使用人未经其许可使用肖像的同时以虚假事实描述或者言语侮辱等行为，对权利人名誉进行侵害，侵权人应同时承担侵犯肖像权和名誉权的法律责任。基本案情：被告某美容医院于2018年8月11日在其微信公众号上发布推文一篇，其中使用原告秦某肖像照片13张并在推文中发布秦某承认进行整容的内容，推文后半部分介绍了其公司的产品及价格、专家团队、咨询渠道等。原告秦某诉至法院，主张被告侵害其肖像权和名誉权，要求判令被告承担侵权责任。法院经审理认为，被告的公众号中未经许可使用了原告的肖像，且该公众号内有营销和推广内容，已构成对原告肖像权的侵害，应承担相应责任。同时被告公开散布原告承认整容等内容，并未提供证据证明其所述内容属实，属于捏造虚假事实并进行散布。原告作为公众人物，捏造上述事实确实会对原告产生负面影响，构成对原告名誉权的侵害。被告应当承担停止损害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。

05

新闻机构发布非新闻报道时使用他人肖像不构成合理使用，不能依法免除侵权责任新闻机构进行新闻报道，不可避免地制作、使用、公开他人肖像，不构成侵权。但是新闻机构发布与新闻报道无关内容时，使用他人肖像作为配图的，不构成合理使用，应当依法承担侵权责任。基本案情: 2016年7月10日，某商报实名注册的微信公众号发布一篇推文，该推文并非新闻报道，推文中使用了原告葛某的多张剧照，并进行了PS处理。在推文的底部有该商报的宣传用语等。法院经审理认为，被告某商报未经原告许可，在其官方微信公众号推文中使用原告肖像图片，被告的微信推文并非中立的新闻报道，其本身已经参与网络上对原告肖像的讨论和追捧，不构成合理使用，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。

（本文作者：盈科任惠颖律师）

在很多文章和案件中都可以看到办案人员经常以robots协议为标准判断网络爬虫是否违法，如果爬虫爬取的内容是robots.txt允许的，就认为网络爬虫是合法的，如果爬取的内容是robots.txt禁止的，则认为网络爬虫是非法的。robots协议俨然成为了网络爬虫的商业道德标准。但是robots协议是网站经营者，也就是表面上的数据所有者自己设置的，那么网站经营者如果将robots协议设置成拒绝所有网络爬虫，那么就表示所有来访问的爬虫都违法了吗？网站经营者有权拒绝所有的网络爬虫吗？

1994年，Robots协议由荷兰籍网络工程师Martijn Koster首次提出，之后直到2008年6月，Yahoo、Google和MSN Live Search共同通过非官方途径宣布采纳该标准，各大搜索引擎公司开始对Robots协议进行商业研究，各种公司标准的Robots协议开始产生。

最初设置Robots协议主要有三个目的：首先是保护网站内部信息不被搜索引擎爬虫抓取；其次是引导爬虫不要抓取对用户没有价值的信息；最后是为了保护中小网站的流量平衡，避免爬虫快速抓取给网站服务器带来过大压力。但是在实践中越来越多的网站用robots来维护自己的竞争优势，将很多互联网公开内容都放在了黑名单中，将竞争对手的网络爬虫放在黑名单中。

早在1997年，Martijn Koster曾向IETF（互联网工程任务组）提交申请，试图把Robots协议作为该组织规范，但被IETF拒绝。之后，国际电信联盟（ITU）、万维网联盟（W3C）的规范也同样拒绝采纳Robots协议。电信专家担心，由于Robots协议包含排斥性条款，搜索巨鳄可能会利用Robots协议的条款，迫使某些热门网站与其签署排他性协议，从而将后起竞争者挡在门外，维护垄断。

中国互联网协会2012年11月1日发布的，12家搜索搜索相关业务公司联合制定的《互联网搜索引擎服务自律公约》第八条是这么表述的：“互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境。”无论是国际标准组织拒绝采纳robots协议，还是中国互联网协会发布的公约，都说明robots协议本身有被滥用的可能，网站经营者在设置robots协议时并不应当随心所欲的设置robots协议。如果说robots协议是网络爬虫的道德底线，是网络爬虫的正当性的基础，那么robots的正当性是天然的吗？它的正当性基础又是什么呢？由于robots协议本质上的作用是限制部分信息的爬取，和保护经营者的服务运行流畅。那么在背后至少有数据所有权和计算机系统安全两个基础来判断经营者放置的robots.txt本身的正当性。

从数据所有权角度出发，由于数据的权属十分复杂，经营者的数据来源也十分复杂。很多数据来自一个个的自然人，还有很多数据来自经营者自己从他处爬去或者获取的。而且不同的经营者也十分可能获得同样的数据，在我国以及世界各国都没有给予经营者数据的所有权。在很多不正当竞争案例中的裁判基础都是网络运营者为数据付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累而形成，进而为公司带来了商业利益与市场竞争优势。而在（2018）浙01民终7312号（淘宝与美景）案件中法院对于淘宝公司诉称其对涉案“生意参谋”数据产品享有竞争性财产权益的诉讼主张予以支持，但是否定了淘宝对原始数据享有财产所有权的主张，认为“财产所有权作为一项绝对权利，如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，则意味不特定多数人将因此承担相应的义务。”

在数据安全法草案中，第五条规定了“国家保护公民、组织与数据有关的权益,鼓励数据依法合理有效利用,保障数据依法有序自由流动,促进以数据为关键要素的数字经济发展,增进人民福祉。”在深圳经济特区数据条例征求意见稿中对自然人对个人数据享有数据权，和公共数据的数据权归国家所有，并没有对企业经营数据的权属做出规定。而在立法目的中有“促进数据资源共享开放和全面深度开发利用”的表述。也就是说在数据立法方面，并没有给企业数据的所有权，而把促进数据资源共享开放、保障数据有序自由流动放在了各项立法中很重要的位置。特别是在如今互联网行业已经被几家大公司几乎垄断的市场环境下，如果强调数据的所有权，势必会导致大公司拥有的数据无法被众多中小创业者开发利用。不仅会浪费数据的潜力，还会产生一个强者恒强的市场，最终对消费者是不利的。

在（2017）京民终487号 百度与360的不正当竞争案件中，法院认为“由于互联网开放、互联互通的特点，尽管互联网企业可以在robots协议中通过技术术语告知搜索引擎的网络机器人其希望或不希望抓取的网页内容，但正如一审判决所指出，robots协议的初衷是为了指引搜索引擎的网络机器人更有效的抓取对网络用户有用的信息，从而更好地促进信息共享，而不应将robots协议作为限制信息流通的工具。”进而判决百度公司限制360搜索引擎抓取其网站内容违反公平竞争原则，判令百度公司停止不正当竞争行为并赔偿奇虎公司20万元。

所以从数据权属的角度来说，由于网络经营者本身并不拥有数据的所有权，那么robots协议的基础就不是一项绝对权利。如果经营者设置的条件合适，符合开放共享的精神，那么数据采集者应当依照robots协议来设置爬虫。但是如果网络经营者设置robots协议的目的就是为了维护自己的数据垄断优势，那么robots协议的权利基础就不存在了。在探讨网络爬虫的合法性时，就不能简单粗暴的根据网络爬虫是否遵守robots协议来认定其合法性。应当回归本源，根据数据本身的权属和开放性，和根据网络爬虫是否影响了正常的网络服务来判断。不能认为robots是天生正义的，不能自然的把它当做树立在私人领地上的告示。还是应当首先讨论这个领地是不是私有的，踏入领地的人是不是侵犯了树立告示者的权利。

（本文作者：盈科梅林律师）

9月18日上午，北京盈科（南昌）律师事务所专利代理负责人陈琳律师受上饶市鄱阳县市场监督管理局的邀请，为鄱阳县市场监督管理局2020年知识产权工作暨知识产权服务万里行培训会进行授课。鄱阳县市管局各基层分局局长及知识产权监管员，商标专利业务股室、执法大队相关负责人以及36家企业代表等参加培训。

陈琳律师以“企业知识产权保护与维权”为主题，从知识产权内涵、企业知识产权管理体系简介、专利申请挖掘及维护等三个方面知识进行分享。

 “经常用脑，多喝六个核桃”，相信大家都对这句广告语异常熟悉。河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）自1997年9月成立至今，依法注册了“六个核桃”系列商标，其在第32类上的“六个核桃”注册商标曾被认定为是驰名商标，并经过该公司长期的生产经营、推广宣传使得“六个核桃”商标具有了较高的知名度，这也导致了市场上出现很多攀附该商标的不法行为。

     近日，山东省高级人民法院针对枣庄市奋斗商贸有限公司(以下简称奋斗公司)因与养元公司及唐俊、枣庄福旺食品有限公司(以下简称福旺公司)侵害商标权、不正当竞争纠纷一案做出二审判决。一审法院认为，被控侵权商品上使用的标识与养元公司“六个核桃”核桃乳商品包装，颜色、立体图形近似，且与养元公司产品系同种商品，因而奋斗公司和福旺公司侵害了养元公司的商标权。

     另外，一审法院认为，福旺公司作为养元公司的同行业企业、奋斗公司作为食品经营企业，均应知悉涉案商品知名情况，且福旺公司在其生产、销售的“养生核桃”等产品包装、装潢已被生效判决认定对养元公司构成不正当竞争的情况下仍然生产、销售涉案产品，如浙江省金华市中级人民法院(2017)浙07民初797号民事判决；山东省潍坊市中级人民法院(2018)鲁07民初63号民事判决；山东省高级人民法院于2019年3月19日作出(2019)鲁民终27号判决等。可见，福旺公司和奋斗公司明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争。

     而二审法院经审理认定，奋斗公司使用“养生核桃”商标不构成商标侵权，但构成不正当竞争。在此，仅分析为何二审法院认为不构成侵犯商标专用权。其中，奋斗公司被诉侵权商品为核桃乳，与养元公司涉案商品相同，因此认定奋斗公司被诉行为是否构成商标侵权应当考察其被诉标识的使用样态与养元公司的涉案注册商标是否构成相同或近似，是否易造成相关公众混淆误认。

     奋斗公司涉案被诉标识和养元公司涉案注册商标中最具有识别作用和显著性的部分为文字“养生核桃”和“六个核桃”。两者的呼叫、含义并不相同，在各自规范使用的情形下，并不构成相同或近似，不会造成相关公众的混淆误认。因此，虽然被诉标识与“六个核桃”注册商标在构图、颜色组合及相关文字的字体、排列方式等方面相似，但因双方最具有显著性、用以识别商品来源的主要部分的文字内容并不相同或近似，奋斗公司的被诉行为不构成对养元公司上述涉案商标专用权的侵害。

     在本案中，二审法院在认定“养生核桃”与“六个核桃”是否构成近似时，并未仅仅因两个商标中都表明相关商品所含有的原料而简单的认定为近似商标。可见，在认定两个商标是否构成近似时，应当综合多方面进行考虑，以保证市场的多样性，全方位的保护市场经营主体的合法利益，从而促进社会主义市场经济的健康发展。

（本文作者：盈科董园园律师）

现在网络购物已经成为了大家最熟悉不过的事情了，知识产权的权利人发现网上有销售侵犯他们商标权、专利权、著作权的商品的时候，往往通过购买网购侵权商品的方式来获取证据，那么，这些商标权人、专利权人、著作权人在网购好侵权商品后，到底在哪里去提起维权的诉讼比较好呢？有很多人首先想到在自己当地法院提起诉讼，那现实中这么做可不可以呢？01基本的法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第20条规定：以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

第24条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”

第25条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”

终于找到了可以在家门口起诉的法律依据，就上面第25条规定的，侵权结果发生地包括被侵权人住所地，这个“被侵权人住所地”不就是自己家所在地吗？并且很多法院就是这样裁判的，不过司法实践中有不同的判法，并不太统一。最高院在对个案进行具体裁决的时候，表达了他们的观点。

02

可以在自己当地起诉

先看我们湖南高院的裁判，我在威科先行法律信息库上随意搜索到的，这是一份2019年10月30日作出的(2019)湘民辖终891号裁定书。

在该裁定书中，法院认为：本案系侵害商标权纠纷，属于侵权纠纷案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”该解释第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”

该解释第五百五十二条还规定了“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。

本案被诉侵权行为包括通过天猫发布并销售被诉侵权产品“百艾抗菌洗液”，该行为属于利用信息网络实施的侵权行为，故原审适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，认定本案被侵权人住所地法院依法享有管辖权于法有据。

可见，该裁定书认可通过网络销售被诉侵权产品的行为，属于信息网络侵权行为，因此直接适用第二十五条的被侵权人住所地法院管辖。也就是可以在自家门口的法院起诉。

03

不能以收货地起诉

因为收货地往往是我们自己的所在地，如果我们能以收货地作为管辖的依据，那是最好不过的了。那我们看能不能根据上述第20条的规定，以收货地做为管辖地。最高院有过这方面的裁决，我们结合最高院2017年6月13日作出的(2016)最高法民辖终107号《民事裁定书》进行分析。

该案件的焦点之一是，在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，原告通过网络购物取得被诉侵权产品，能否以网络购物收货地作为侵权行为地确定管辖。

关于这点，最高院认为，侵犯知识产权案件中，由于附着了商标或者其他权利的商品具有大范围的可流通性，如何确定侵权行为地有不同于一般民事纠纷案件的特殊性。

《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第6条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法（指2001年修正的商标法）第13条、第52条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

根据该条规定，在侵犯商标权案件中，除了大量侵权商品的储藏地以及海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地外，仅侵权行为的实施地或者被告住所地可以作为管辖依据，而不再依据侵权结果发生地确定管辖。

《民事诉讼法司法解释》第二十条规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”

该条规定是对民事诉讼法第23条、第34条关于合同履行地的补充规定。对于以信息网络方式订立的买卖合同，确定被告住所地或者合同履行地存在一定的困难，故司法解释该条进行了明确。

由于合同案件与侵犯知识产权及不正当竞争案件存在较大的不同，合同案件一般发生在合同当事人之间，且其影响基本仅限于特定的行为和特定的当事人。

而在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，当事人通过网络购物方式取得被诉侵权产品，虽然形式上与“以信息网络方式订立买卖合同”并无区别，但其所提出的侵权主张并非仅针对这一特定的产品，而是包含了特定权利的所有产品；其主张也并非仅针对合同的另一方主体，而可能是与此产品相关的、根据法律规定可能构成侵权的其他各方主体。

考虑到上述区别，并考虑到侵犯知识产权案件和不正当竞争案件中对侵权行为地的确定有专门的规定，在此类案件中，如果原告通过网络购物方式购买被诉侵权产品，不宜适用民事诉讼法司法解释第20条的规定来确定案件的地域管辖，即不能以收货地作为管辖的依据。

04

不能在自己当地起诉

关于能否在自己当地起诉，最高人民法院的有不同的声音，这里有一份于2019年5月28日作出的(2019)最高法知民辖终13号《民事裁定书》，就明确指出不能在被侵权人住所地进行管辖。

原审裁定认为，米欧公司通过信息网络实施了销售被诉侵权产品的行为，涉案交易的重要载体和媒介系信息网络，米欧公司的销售行为发生于信息网络环境中，故被诉侵权行为属于信息网络侵权行为。

对此，最高院认为，《民诉法解释》第二十五条规定的信息网络侵权行为具有特定含义，指的是侵权人利用互联网发布直接侵害他人合法权益的信息的行为，主要针对的是通过信息网络侵害他人人身权益以及侵害他人信息网络传播权等行为，即被诉侵权行为的实施、损害结果的发生等均在信息网络上，并非侵权行为的实施、损害结果的发生与网络有关即可认定属于信息网络侵权行为。

本案中，本案被诉侵权行为包括米欧公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。据公证书记载，米欧公司在其公司网站上声称，其是“集实验室仪器研发、生产、销售于一体的公司”，在网站上展示了涉案被诉侵权产品图片，拓普森公司从米欧公司网站获取米欧公司销售人员联系方式，通过微信沟通并在线下完成购买被诉侵权产品事宜。

上述交易过程中，网站和微信仅仅是双方交易的媒介，被诉侵权人米欧公司仅通过互联网不能实施被诉侵害专利权的行为。

在网络普及化程度很高的当代社会，如果案件事实中出现网站平台或者双方通过微信等涉网络相关的方式沟通，抑或双方系通过信息网络平台进行被诉侵权产品的交易，即认定为构成信息网络侵权行为，属于对民诉法解释第二十五条规制的范围理解过于宽泛，不符合立法的本意。

因此，本案被诉侵权行为不属于民诉法解释第二十五条规定的信息网络侵权行为，本案不应当依据民诉法解释第25条确定管辖，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

可见，最高院没有将网络购买被诉侵权产品的行为，认定为信息网络侵权行为，因此，不能适用第二十五条规定的被侵权人住所地管辖原则。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

第一章  总则

第一条  目的和依据

为鼓励经营者培育公平竞争的合规文化，建立反垄断合规管理制度，提高对垄断行为的认识，防范反垄断合规风险，保障经营者持续健康发展，促进《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的全面实施，根据《反垄断法》等法律规定，制定本指南。

第二条  适用范围

本指南适用于《反垄断法》规定的经营者。

法条链接：《反垄断法》第十二条第一款： 本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

第三条  基本概念

本指南所称合规，是指经营者及其员工的经营管理行为符合《反垄断法》等法律、法规、规章及其他规范性文件（以下统称反垄断法相关规定）的要求。

本指南所称合规风险，是指经营者及其员工因反垄断不合规行为，引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。

本指南所称合规管理，是指以预防和降低反垄断合规风险为目的，以经营者及其员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、风险应对、考核评价、合规培训等管理活动。

第四条  合规文化倡导

经营者应当诚实守信，公平竞争，倡导和培育良好的合规文化，在生产经营活动中严格守法，避免从事反垄断法相关规定禁止的垄断行为。

第二章  合规管理制度

第五条  建立合规制度

经营者建立并有效执行反垄断合规管理制度，有助于提高经营管理水平，避免引发合规风险，树立依法经营的良好形象。

经营者可以根据业务状况、规模大小、行业特性等，建立反垄断合规管理制度，或者在现有合规管理制度中开展反垄断合规管理专项工作。

第六条  合规承诺

鼓励经营者的高级管理人员作出并履行明确、公开的反垄断合规承诺。鼓励其他员工作出并履行相应的反垄断合规承诺。

经营者可以在相关管理制度中明确有关人员违反承诺的后果。

第七条  合规报告

鼓励经营者全面、有效开展反垄断合规管理工作，防范合规风险。经营者可以向反垄断执法机构书面报告反垄断合规管理制度及实施效果。

第八条  合规管理机构

鼓励具备条件的经营者建立反垄断合规管理部门，或者将反垄断合规管理纳入现有合规管理体系；明确合规工作职责和负责人，完善反垄断合规咨询、合规检查、合规汇报、合规培训、合规考核等内部机制，降低经营者及员工的合规风险。反垄断合规管理部门及其负责人应当具备足够的独立性和权威性，可以有效实施反垄断合规管理。

第九条  合规管理负责人

反垄断合规负责人领导合规管理部门执行决策管理层对反垄断合规管理的各项要求，协调反垄断合规管理与各项业务的关系，监督合规管理执行情况。

鼓励经营者高级管理人员领导或者分管反垄断合规管理部门，承担合规管理的组织实施和统筹协调工作。

第十条  合规管理职责

反垄断合规管理部门和合规管理人员一般履行以下职责：

（一）加强对国内外反垄断法相关规定的研究，推动完善合规管理制度，明确经营者合规管理战略目标和规划等，保障经营者依法开展生产经营活动；

（二）制定经营者内部合规管理办法，明确合规管理要求和流程，督促各部门贯彻落实，确保合规要求融入各项业务领域；

（三）组织开展合规检查，监督、审核、评估经营者及员工经营活动和业务行为的合规性，及时制止并纠正不合规的经营行为，对违规人员进行责任追究或者提出处理建议；

（四）组织或者协助业务部门、人事部门开展反垄断合规教育培训，为业务部门和员工提供反垄断合规咨询；

（五）建立反垄断合规报告和记录台账，组织或者协助业务部门、人事部门将合规责任纳入岗位职责和员工绩效考评体系，建立合规绩效指标；

（六）妥善应对反垄断合规风险事件，组织协调资源配合反垄断执法机构进行调查并及时制定和推动实施整改措施；

（七）其他与经营者反垄断合规有关的工作。

鼓励经营者为反垄断合规管理部门和合规管理人员履行职责提供必要的资源和保障。

第三章  合规风险重点

第十一条  禁止达成垄断协议

经营者不得与其他经营者达成或者组织其他经营者达成《反垄断法》第十三条和第十四条禁止的垄断协议。

是否构成垄断协议、垄断协议的具体表现形式，经营者可以依据《反垄断法》、《禁止垄断协议暂行规定》作出评估、判断。

经营者不得参与或者支持行业协会组织的垄断协议。

经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任。法条链接：《反垄断法》第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
《反垄断法》第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第十二条  禁止滥用市场支配地位

经营者具有市场支配地位的，不得从事反垄断法相关规定所禁止的滥用市场支配地位行为。

经营者是否具有市场支配地位、是否构成滥用市场支配地位的行为，可以依据《反垄断法》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》作出评估、判断。

第十三条  依法实施经营者集中

经营者实施《反垄断法》规定的经营者集中行为，达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条所规定的申报标准的，应当依法事先向反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

经营者集中未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，参与集中的经营者可以自愿提出申报。对符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》的经营者集中，经营者可以申请作为简易案件申报。

经营者应当遵守反垄断执法机构依法作出的经营者集中审查决定。

法条链接：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条　经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

第十四条  经营者的法律责任

经营者违反《反垄断法》，应当依法承担相应的法律责任。

第十五条  承诺制度

对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。经营者申请承诺的具体适用标准和程序等可以参考《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》。

反垄断执法机构根据经营者履行承诺情况，依法决定终止调查或者恢复调查。

第十六条  宽大制度

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。经营者申请宽大的具体适用标准和程序等可以参考《禁止垄断协议暂行规定》、《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》。

第十七条  配合调查义务

经营者及员工应当配合反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，避免从事以下拒绝或者阻碍调查的行为：

（一）拒绝、阻碍执法人员进入经营场所；

（二）拒绝提供相关文件资料、信息或者获取文件资料、信息的权限；

（三）拒绝回答问题；

（四）隐匿、销毁、转移证据；

（五）提供误导性信息或者虚假信息；

（六）其他阻碍反垄断调查的行为。

经营者及员工在反垄断执法机构采取未预先通知的突击调查中应当全面配合执法人员。

第十八条  境外风险提示

经营者在境外开展业务时，应当了解并遵守业务所在国家或者地区的反垄断相关法律规定，可以咨询反垄断专业律师的意见。经营者在境外遇到反垄断调查或者诉讼时，可以向反垄断执法机构报告有关情况。

第四章  合规风险管理

第十九条  风险识别

经营者可以根据自身规模、所处行业特性、市场情况、反垄断法相关规定及执法环境识别面临的主要反垄断风险。有关合规风险重点可以参考本指南第三章。

第二十条  风险评估

经营者可以依据反垄断法相关规定，分析和评估合规风险的来源、发生的可能性以及后果的严重性等，并对合规风险进行分级。

经营者可以根据实际情况，建立符合自身需要的合规风险评估程序和标准。

第二十一条  风险提醒

经营者可以根据不同职位、级别和工作范围的员工面临的不同合规风险，对员工开展风险测评和风险提醒工作，提高风险防控的针对性和有效性，降低员工的违法风险。

第二十二条  风险处置

鼓励经营者建立健全风险处置机制，对识别、提示和评估的各类合规风险采取恰当的控制和应对措施。

经营者可以在发现合规风险已经发生或者反垄断执法机构已经立案并启动调查程序时，立即停止实施相关行为，主动向反垄断执法机构报告并与反垄断执法机构合作。

第五章  合规管理保障

第二十三条  合规奖惩

鼓励经营者建立健全对员工反垄断合规行为的考核及奖惩机制，将反垄断合规考核结果作为员工及其所属部门绩效考核的重要依据，对违规行为进行处罚，提高员工遵守反垄断法相关规定的激励。

第二十四条  内部举报

经营者可以采取适当的形式明确内部反垄断合规举报政策，并承诺为举报人的信息保密以及不因员工举报行为而采取任何对其不利的措施。

第二十五条  信息化建设

鼓励经营者强化合规管理信息化建设，通过信息化手段优化管理流程，依法运用大数据等工具，加强对经营管理行为合规情况的监控和分析。

第二十六条  合规队伍建设

鼓励经营者建立专业化、高素质的合规管理队伍，根据业务规模、合规风险水平等因素配备合规管理人员，提升队伍能力水平。

第二十七条  合规培训

经营者可以通过加强教育培训等方式，投入有效资源，帮助和督促员工了解并遵守反垄断法相关规定，增强员工的反垄断合规意识。

第六章  附则

第二十八条  指南的效力

本指南仅对经营者反垄断合规作出一般性指引，不具有强制性。法律法规对反垄断合规另有专门规定的，从其规定。

第二十九条  参考制定

行业协会可以参考本指南，制定本行业的合规管理制度。

网络平台经营者可以参考本指南，制定本平台内经营者合规管理制度。

第三十条  指南的解释

本指南由国务院反垄断委员会解释，自发布之日起实施。

2020年9月12日起，最新颁发的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》开始正式施行，其中关于商业秘密中的客户名单有了新的表述。本文在此对如何认定商业秘密中的客户名单进行探讨。01基本的法律依据

《反不正当竞争法司法解释》（2007年）

第十三条  商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月）

第一条 与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。

前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

第二条 当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。

客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

02

什么是客户名单

对于什么是客户名单，主要在以下两个司法解释中体现出来。

一个是2007年的《反不正当竞争法司法解释》，在第13条第1款规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

另一个是2020年9月出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，在第一条第2款规定，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。

可见，这一新规对商业秘密中的经营信息做了详细的列举，其中包括客户信息，没有沿用以前“客户名单”的说法，而是改用“客户信息”这样的表述。

而对于什么是客户信息，则紧接着在第3款进行了规定。即第3款规定，前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

03

如何认定客户名单

根据上述的定义就可知道，客户名单属于商业秘密中经营信息的一种。因此，要判断是否属于商业秘密中的客户名单，则首先得判断是否符合商业秘密的一般性条件。

根据根据2019年最新修订的《反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

可见，商业秘密包括三个构成要件：一是秘密性；二是价值性；三是保密性。权利人在提出客户名单保护时，则需要先行判断是否符合这三个基础要件。

根据前述2007年的《反不正当竞争法司法解释》第13条第1款的规定，商业秘密中的客户名单，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

同样的道理，并非汇集众多客户的客户名册或者保持长期稳定交易关系的特定客户一定属于商业秘密，还得看是否符合商业秘密的前述三个基础要件。

2020年9月出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二条明确规定，当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。

北京知识产权法院于2020年7月29日在布菲乐器（北京）有限责任公司与赵磊等不正当竞争纠纷二审民事判决书(2019)京73民终1868号中认为：

作为商业秘密保护的客户名单，需要考察主张权利的经营者对其主张的特定客户名单是否拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息，对于特定客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易内容和特定需求等信息进行整理、加工后形成的客户信息，可以作为经营信息予以保护，如仅依据与特定客户之间的合同、发票、单据凭证等或者仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户信息属于商业秘密的，不予支持。

最高人民法院在上海富日实业有限公司与黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷一案（2011）民申字第122号中认为：

依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，商业秘密中的客户名单包括保持长期稳定交易关系的特定客户，而本案中富日公司与日商“森林株式会社”确有一段时间的稳定交易关系。

但是，该司法解释并非意指只要是有较长时间稳定交易关系的特定客户就应作为商业秘密给予保护，相反，只有进一步考察主张享有权利的经营者就该特定客户是否拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息，并且考察是否符合前述构成商业秘密的一般条件之后，才能够决定是否应当认定为法律所保护的商业秘密。 

还有一点要注意的是，前面提及到的“汇集众多客户的客户名册”就是指有一类客户名单是由众多的客户构成，在这类案件中，单个信息来源的公开性并不妨碍整体信息的秘密性。

上海第一中级人民法院在上海总瑞税务咨询信息中心等与上海朴凡企业管理顾问有限公司等侵害商业经营秘密纠纷一案”(2003)沪一中民五(知)初字第220号中，认为：

本案中，两原告要求保护的是商业秘密中的经营秘密，即包括企业名称、地址、邮编、财务负责人、联系电话、传真、E-mail、经济性质、行业类型等全部内容在内的800家客户信息。

就其中的某一家客户而言，其相关信息或许可以从公共领域获得，而对于由800家客户信息所组成的整体信息而言，则需要一个发现和联系的过程，这一过程少不了人力、物力和财力的付出，尤其是通过努力寻找到愿意与两原告发生业务的客户并将其信息整理入档，从而使这些客户从一般的不特定的客户之中分离出来，成为两原告特殊的客户群，由此而形成的一整套信息应归两原告所独有，该套信息如不公开是不会被公众所知悉的，可见，单个信息来源的公开性并不妨碍整体信息的秘密性。

因此，三被告关于800家客户信息可以从公开渠道获取的抗辩不能否定本案已特定化了的信息源的秘密性，且他人亦无法从两原告网站上所公布的企业名称来直接获悉已被筛选造册的所有档案信息。

04

除外情形

对于是不是使用了权利人主张的客户信息，就一定构成侵犯商业秘密呢？两个司法解释都做出同样的除外的规定，即员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

2007年的《反不正当竞争法司法解释》第13条第2款规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

2020年9月出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二条也做了类似规定，客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

（本文作者：盈科伍峻民律师 ）