原告：中山市荣星电器燃具有限公司，住所地：广东省中山市黄圃镇大雁工业区广兴路与魁东三路交汇处。

法定代表人：樊国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章苏凤，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘肖英，北京盈科（苏州）律师事务所律师。

被告：台州好太太电器有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩高桥街道联丰堂村。

法定代表人：林丹阳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：隆忠和，浙江卫宛律师事务所律师。

被告：常熟市服装城妙吉五金商行，经营场所：江苏省常熟服装城五金市场二楼2046号店面。

经营者：杨吉海，男，1985年1月28日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，现住江苏省常熟市。审理经过

原告中山市荣星电器燃具有限公司（以下简称荣星电器公司）与被告台州好太太电器有限公司（以下简称好太太电器公司）、常熟市服装城妙吉五金商行（以下简称妙吉五金商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。原告荣星电器公司的委托诉讼代理人章苏凤，被告好太太电器公司的委托诉讼代理人隆忠和到庭参加诉讼，被告妙吉五金商行经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称

原告向本院提起诉讼，请求判令：1.被告好太太电器公司立即停止制造、销售侵害原告名称为“抽油烟机”、专利号为ＺＬ20093027××××.5的外观设计专利权的产品；2.被告妙吉五金商行立即停止销售、许诺销售侵害原告名称为“抽油烟机”、专利号为ＺＬ20093027××××.5的外观设计专利权的产品；3.两被告赔偿原告经济损失100000元（包括为维权所支出的合理费用）。事实与理由：案外人熊志红、陈友坤于2009年11月10日向国家知识产权局申请名称为“抽油烟机”的外观设计专利，并于2010年6月23日获得授权，专利号为ＺＬ20093027××××.5，且目前仍在保护期内。2014年6月1日，陈友坤出具声明，将涉案专利全权委托熊志红实施或许可实施该专利技术并进行该专利技术的维权事宜，对熊志红与第三方签订的专利许可协议，陈友坤认可其效力。2014年7月10日，原告与熊志红签订《专利许可使用协议书》，约定熊志红将涉案专利许可原告使用，有效期自2014年8月1日至2017年7月30日止。2017年6月7日，原告与熊志红签订《专利许可使用授权协议书》约定涉案专利独占许可给原告，专利许可期限延长至专利失效为止，并约定原告有权单独以自己的名义对侵害专利权的行为提起诉讼。2015年11月27日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。国家知识产权局专利复审委员会多次作出无效宣告请求审查决定，决定维持本案专利权有效。2017年10月19日，原告的委托代理人在江苏省苏州市苏城公证处公证人员的陪同下，来到位于常熟服装城集团有限公司五金市场一区233标识有“老板电器商行”店铺，现场购得抽油烟机一台，取得具有“常熟市服装城妙吉五金商行”字样的发票及销售单各一张，“杨吉”的名片一张。所购抽油烟机的型号为ＣＸＷＶ-218-ＨＴＴ，公司名称为“台州好太太电器有限公司”，产品的外包装纸箱印刷并粘贴具有台州好太太电器公司的名称、地址、服务热线、条形码、二维码等信息。原告认为，涉案专利采用风机箱、风道及集烟罩三部分组成，整体呈“倒Ｔ”形状，集烟罩整体近似直角三棱柱形、风道呈扁长方体形状、风机箱呈长方体形，已形成了涉案专利独特的整体设计风格，而被诉侵权产品采用与涉案专利独持的整体设计风格相近似的设计，已经足以对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。为此，原告起诉至法院，请求判如所请。被告辩称

被告好太太电器公司辩称，被控侵权产品与涉案专利在风机箱结构、风道形状、风机箱与风道的高度比例、集烟罩吸风口的设计等四个方面具有显著区别，被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围，请求驳回原告的诉讼请求。

被告妙吉五金商行未作答辩。

原告荣星电器公司及好太太电器公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告妙吉五金商行未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告妙吉五金商行经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。

原告提交了如下证据：

1.（2017）粤中凤翔第4881号公证书，拟证明原告为ＺＬ20093027××××.5号“抽油烟机”的外观设计专利权使用人；

2.（2017）粤中凤翔第4887号公证书及已缴费信息，拟证明ＺＬ20093027××××.5号专利现行有效；

3.（2017）粤中凤翔第4883号公证书，拟证明ＺＬ20093027××××.5号专利评价报告合法有效；

4.（2017）粤佛顺德第26471号公证书及（2017）粤中凤翔第3105号公证书，拟证明专利权人授权原告独占许可使用本专利；

5.（2017）粤中凤翔第4882、4884、4885号公证书，拟证明专利复审委维持涉案专利有效的事实；

6.（2017）粤中凤翔第4880号公证书，拟证明采用相似设计的产品已被认定为侵权；

7.（2017）粤中凤翔第4879号公证书，拟证明采用相似设计的产品已被认定为侵权；

8.（2018）苏苏城证民内字第221号公证书，拟证明被告好太太电器公司实施制造、销售侵权行为，被告妙吉五金商行实施销售、许诺销售侵权行为及原告支出的购物费用1500元。

9.时间戳视频、证书及网页打印件，拟证明被告好太太电器公司的规模、其属生产型公司；

10.公证费发票，拟证明原告支出了1020元公证费用。

经质证，被告好太太电器公司对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为原告专利申请日是2009年11月10日，即该专利在2019年11月9日即将到期，对于即将到期的专利权构成侵权的情形，是法院适用法定赔偿的一个重要参考因素；对证据2真实性、合法性没有异议，但对专利缴费信息有异议，根据缴费种类、缴费金额和缴费日期显示，按照专利缴费规定，原告第9年缴费年费是2000元，缴费日期是2017年10月19日，第10年的缴费年费却是600元，这份证据并不能证明涉案专利目前处于有效法律状态；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，但该证据内容显示集烟罩和机箱的具体设计差异对整体外观视觉效果有显著影响；对证据4的真实性、关联性及合法性无异议；对证据5的真实性、合法性无异议，但该证据内容显示集烟罩和机箱的具体设计以及风机箱和机箱的长宽高比例差异对整体外观视觉效果有显著影响；对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据7的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可；对证据8的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的不予认可；对证据9的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，根据内容显示，被告好太太电器公司网站中并未出现被诉侵权产品。本院查明

经审查，本院对证据1、2、3、4、10予以认定，该四组证据可以证明涉案专利的专利权人、缴费时间、专利权人授权原告独占许可实施涉案专利以及原告为维权支出公证费1020元的事实；本院对证据5、6、7、8、9的真实性予以认定，至于能否实现证明目的则在下文予以论述。

被告好太太电器公司提交了以下证据：

第一组：专利号为ＺＬ20133058××××.Ｘ的外观设计专利的授权公告文本打印件及国家知识产权局专利复审委员会第29657号无效宣告请求审查决定书打印件，拟证明涉案专利的专利权人认可风机箱的改变以及集烟罩、吸风口的区别，风机箱、集烟罩、吸风口的变化对抽油烟机整体视觉效果具有显著影响；

第二组：专利号为ＺＬ20133058××××.6的外观设计专利授权公告文本打印件及北京市高级人民法院（2018）京行终3061号行政判决书，拟证明涉案专利的专利权人认可风道形状的改变，风道形状的变化对抽油烟机整体视觉效果具有显著影响；

第三组：国家知识产权局专利复审委员会第32434号无效宣告请求审查决定书打印件及最高人民法院（2018）最高法民再64号民事判决书，拟证明风机箱、风道、集烟罩这三部分是抽油烟机的基本结构，这三部分自上而下呈“倒T”形为现有设计，风机箱结构、风道形状、集烟罩吸风口设计、风机箱与风道尺寸比例不同对抽油烟机整体视觉效果产生显著影响。被诉侵权产品与涉案专利产品相比，具有上述相同点和区别点，被诉侵权产品和涉案专利不属于相同或者相近似的外观设计。

经质证，原告对上述证据的真实性、合法性及关联性无异议，但认为不能达到证明目的。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定，至于能否实现证明目的则在下文予以论述。

根据上述经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：

案外人熊志红、陈友坤于2009年11月10日向国家知识产权局申请名称为“抽油烟机”外观设计专利，并于2010年6月23日获得授权，专利号为ＺＬ20093027××××.5，现该专利已过保护期。该外观设计专利的设计要点是整体形状，最能表现设计要点的图片是主视图。涉案专利未请求保护色彩，大体由下部集烟罩和上部机箱组成，集烟罩呈不规则多边形，正面下部呈梯形内凹，内凹面左侧设有网罩，集烟罩底面中部、正面右上端设有短柱形构件；机箱后部呈扁长方体形状，其背面设有加固板，加固板上端排有安装孔，机箱前部呈长方体形，正面左侧有矩块状凸出结构，其顶底面均排有若干圆形部件，机箱前部顶面右侧出烟口的顶面呈圆形、底面呈矩形、侧面由棱面组成。

2015年11月27日，国家知识产权局就涉案专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”，国家知识产权局专利复审委员会分别于2016年5月17日、2017年5月31日及2017年6月2日作出维持涉案专利权有效的决定。

2017年6月7日，熊志红与原告签订《专利许可使用授权协议书》，约定涉案专利以独占许的方式授权给原告使用，协议期限自协议签订之日起至专利失效终止，并约定原告有权单独以自己名义对侵害专利权的行为提起诉讼，专利许可使用费另行约定。2017年6月8日，陈友坤经公证声明对于熊志红与第三方所签订专利许可协议均予以认可。2017年10月19日，原告委托代理人在江苏省苏州市苏城公证处公证人员的陪同下，来到位于常熟市标识“老板电器商行”的店铺，现场购得抽油烟机一台，取得增值税普通发票、购货单及名片各一张。发票载明金额为1500元，销售方名称“常熟市国家税务局第一税务分局代开点”，备注“代开企业名称：常熟市服装城妙吉五金商行”。所购抽油烟机的型号为ＣＸＷＶ-218-ＨＴＴ，产品的外包装纸箱上印刷并粘贴具有台州好太太电器公司的名称、地址、服务热线、条形码、二维码等信息。

庭审中，被告好太太电器公司陈述被诉侵权产品由其生产、销售，被告妙吉五金商行是其经销商。

另查明，被告好太太电器公司是一家有限责任公司，成立于2013年3月20日，注册资本为10万元，经营范围为油烟机、热水器、煤气灶、消毒柜、浴霸、多功能照明灯、太阳能热水器、水槽、水暖装置、集成吊顶制造、销售。被告妙吉五金商行系一家个体工商户，注册日期为2017年9月13日，经营范围为五金、电器、灯具、卫浴批零兼营。

又查明，原告为本案维权支付了一定的费用。

庭审中，当庭拆封原告公证封存证物，内有抽油烟机一台，并有使用说明书及产品防伪保修卡各一份，载有好太太电器公司的名称、地址及电话等信息。经比对，原告主张被诉侵权设计与涉案专利设计整体由出风口、风机箱、风道和集烟罩构成，风机箱、风道和集烟罩从上到下，一侧呈一条直线，整体呈倒T形，集烟罩呈近似支脚三棱柱形，顶面和背面垂直，正面呈T型内凹，风机箱为长方形，出烟口位于风机箱顶部，两设计的风道及风机箱正面对角处稍有差异，两者构成相似。被告主张两设计不同，区别在于：涉案专利设计的风机箱正面中间有长方形凸起，风道自风箱的顶端到集烟罩的上端相对于风机箱来说，烟道和风机箱上的凸起形成三层，集烟罩吸风口处有深色区域和浅色区域，风机箱长度与风道比例约为1:2；被诉侵权设计表面光滑无矩形凸起，风机箱上侧与风道连在一起，风机箱长度与下侧风道高度比例约为2:1，风机箱下面风道呈曲面并向正前方延伸，吸烟口呈长方形。本院认为

本院认为，原告系专利号为ＺＬ20093027××××.5、名称为“抽油烟机”的外观设计专利的独占许可实施权利人，在专利保护期内依法享有相应的专利权。本案的争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；二、如被诉侵权设计落入涉案专利设计权保护范围，两被告是否构成侵权以及应当承担何种侵权责任。

关于争议焦点一。本院认为，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为“抽油烟机”，属于相同种类的产品，可以对二者进行对比判断。经比对，被诉侵权设计与涉案专利设计相同点在于：1.两设计整体均由集烟罩、风道、风机箱和出烟口四部分组成，从主、后视图来看整体形状呈倒“T”形；2.两设计集烟罩均呈近似直角三棱柱形，顶面和背面垂直，正面呈“T型”内凹；3.两设计的风机箱都是长方体，风道整体均呈扁长方形；4.两设计风机箱下端与集烟罩上端的中间部分连接。两设计的不同之处主要在于：1.涉案专利风机箱正面中间有矩形凸起，被诉侵权设计没有；2.被诉侵权设计风机箱下侧的风道至集烟罩处呈小弧度设计，涉案专利是直线；3.涉案专利的风机箱与风罩系拼接，被诉侵权设计的该两部分系一体成型设计；4.从侧面看，风机箱的高度与其下侧部分的风道高度比例，被诉侵权设计略大于涉案专利设计。本院认为，抽油烟机类产品采用由下部集烟罩和上部机箱组成的设计较为常见，但是集烟罩和机箱的具体设计的差异，对产品外观设计的整体视觉效果更具有显著影响。本案中，涉案专利设计与被诉侵权设计的相同点主要集中体现在集烟罩和机箱的具体设计上，虽在细节上也有几处不同，但差异并不明显，从一般消费者角度观察，两设计在整体视觉效果上无实质性差异，故构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二。根据原告提供的销售发票、被诉侵权产品、公证书等证据以及被告好太太电器公司在庭审中的陈述，可以证明被告好太太电器公司具有制造、销售被诉侵权产品的行为，被告妙吉五金商行具有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，虽被告好太太电器公司认可被告妙吉五金商行系其经销商，但妙吉五金商行并未提供相应的合法来源的证据，现因被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，且两被告的行为未经专利权人许可，故本院认为两被告构成侵权。因涉案专利权现已过保护期，故对原告要求被告好太太电器公司立即停止制造、销售侵害涉案外观设计专利权产品、要求被告妙吉五金商行立即停止销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权产品的请求，本院不再予以支持。

两被告在专利保护期内实施了侵害原告专利使用权的行为，故原告要求两被告赔偿经济损失于法有据，但原告并无证据证明两被告共同实施了侵权行为，故本院认为两被告应当依据各自的行为分别向原告承担赔偿责任。关于赔偿金额，原告未提供因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，故本院根据原告的选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类型、两被告侵权行为的性质和情节及原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定被告好太太电器公司赔偿金原告70000元（含合理开支），被告妙吉五金商行赔偿原告10000元（含合理开支）。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款、第六十五条《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告台州好太太电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山市荣星电器燃具有限公司经济损失70000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

二、被告常熟市服装城妙吉五金商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山市荣星电器燃具有限公司经济损失10000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回原告中山市荣星电器燃具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费2300元，由被告台州好太太电器有限公司负担2012元，由被告常熟市服装城妙吉五金商行负担288元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于浙江省高级人民法院。

（此页无正文）审判人员

审判长龚静

人民陪审员王志妃

人民陪审员赵七楠裁判日期

二〇二〇年三月五日书记员

书记员陈亚飞

       票房破 13 亿元！国产电影《夏洛特烦恼》成为当年国庆档电影市场上的一匹黑马，叫好又叫座。在一片叫好声中，也有人指出，《夏洛特烦恼》涉嫌抄袭美国电影《佩姬苏要出嫁》，影片中的几首音乐也涉嫌侵犯词曲作者的相关权益。虽然后来电影版权方发声明，表示《夏洛特烦恼》不存在这些版权问题，但在国内电影市场，其他许多电影确实存在类似的版权问题。国内影视企业如何防范相关版权法律风险，已经成为当务之急。

夏洛特烦恼宣传海报

01

      首先是署名混乱带来的法律风险。在影视制作过程中，由于受资金、体制和市场发行等因素的影响，一些出资者、电视台在影视作品中署名的现象很常见，由此出现了很多新名词，如执行人、联合摄制单位、参加摄制单位以及联合出品单位等等。署名混乱背后隐藏着法律纠纷的风险。有些影片的联合摄制单位就有四五十家电视台之多。其实这些联合摄制单位与影片版权没有任何关系，只是为了发行的需要而署名的。将来一旦发生纠纷，这种署名方式将给影视作品确权带来很大的麻烦，会产生多人共同拥有影视作品版权的情况。规避这种法律风险最好的方法，就是影视企业将版权完全掌握在自己的手里，而通过其他方式给予影视作品参与人经济回报。因此，为了避免将来发生法律纠纷，影视企业要充分重视与影视作品参与人的合同约定，如影视企业与编剧等著作权人的版权合同尤为重要。

02

      其次是剧本创作涉及的相关法律风险。影视制作是从剧本开始的，剧本的版权问题不容忽视，这也是影视企业版权纠纷高发地带。实践中，剧本的版权问题非常复杂，有职务创作、委托创作、合作创作、演绎创作、汇编作品创作等各种剧本创作形式，不同创作形式的版权问题差异较大，版权法律风险也各异。

      依据法律规定，如果编剧是影视企业的正式雇员，其为完成单位的工作任务而创作的剧本版权归属于影视企业。但是，为了避免将来因为剧本版权问题发生纠纷，在与编剧签订的劳动合同中还应详细约定编剧创作剧本的版权归属等问题。同时，合同还应约定编剧如果侵犯他人版权应承担的法律责任，以及保密义务等，这样做一方面可以提醒编剧不要恶意侵权，另一方面，一旦产生纠纷，也为企业追究编剧责任提供法律依据。实践中，委托创作剧本最为常见，有委托直接创作剧本、委托改编剧本、委托策划创意等等各种形式。委托创作过程中最容易发生版权纠纷的就是创作标准问题。要解决这一问题，一方面双方签约时要详细讨论各种细节，尽量细化作品认定标准；另一方面也要珍惜编剧（受托人）的创作劳动，要合理维护编剧的合法权益，避免将来因此发生纠纷。另外，剧本最终的使用认定也要在合同中细化约定，如故事大纲、人物形象、人物名称、故事背景等使用是否是对剧本的使用等等。至于合作创作剧本的情况，影视企业需要注意与多个合作创作编剧共同签订合同，对合作创作编剧之间的版权权益及署名问题等等细节进行明确约定。利用演绎作品或者汇编作品进行剧本创作时，既需要取得演绎作品及汇编作品著作权人的授权，也需要取得原著作权人的许可。

03

      再次是使用他人作品可能面临的法律风险。影视作品是众多人员共同参与制作完成的，除剧本之外，难免会使用到其他人的作品，如音乐、影视片段、摄影作品、剧照、美术作品等等。对这些作品的使用需要妥当处理好相应的版权问题，以合同的形式进行详细明确的约定。

       影视片段的使用一般按照分钟计价，每个剪辑的收费标准也是根据授权时间长短收费。仅仅在影视发行阶段使用，还是需要在品牌开发及商业运作等下游环节继续使用，这都需要根据具体情况在合同中明确约定。音乐作品的版权许可使用情况更加复杂。根据乐曲长短、使用方式（如MV、音频或者背景音乐等）、使用次数、影视作品类型的不同，费用也会有所差异。影视企业如果打算反复使用，最好一次性买断所有权利，费用虽然昂贵，但能避免将来可能会发生的版权纠纷。其他作品，包括图书、电视节目、摄影作品、剧照、美术作品等，都必须在获得权利人的许可后才能使用。至于影视企业与导演、演员等其他参与人员之间的版权问题，也需要在相应的合同中明确约定。

04

      最后，商业运营中需要防范的版权风险。影视企业需要通过各种渠道及各种营销手段不断深入挖掘影视作品的版权价值。衍生品主要包括产品形象、唱片和原声带、电影中的道具、游戏、商品（如玩具、礼品、家具、文具、体育用品等），是影视作品版权价值和品牌价值的延伸。影视企业在衍生品开发过程中要通过版权许可使用合同明确约定使用范围、时间、地点、期限、费用、使用方式、费用支付办法、可否后续商业使用等等具体细节，才能更好地维护权利人的权益，更好地实现影视作品的商业运营。因此，签订严谨明确的合同是影视企业明确相关权利义务、规避法律风险的不二法门。

（本文作者：盈科刘知函律师）

   KOL跳槽、解约已经不是一个新鲜词了，比如说斗鱼主播韦神、嗨氏，B站的UP主林晨同学，还有蛇哥、在石250、洞主、张大仙等。韦神跳槽更是被判8522万元违约金。

韦神

       这些KOL的人气、商业价值、吸金能力其实都很强，那么为什么却频繁的跳槽呢？通过梳理公开案例以及与MCN、KOL客户的沟通了解，笔者发现通常会有如下原因：

1.KOL认为MCN没有给到足够的资源和支持

2.KOL的收入上来了之后，分成还是很少

3.MCN拖欠报酬

4.MCN管控太严格，有些MCN限制KOL正常工作的权利

5.其他平台或者MCN给出了更好的条件

6.MCN/平台自身出现危机

       那么我们来进行一个灵魂拷问，这其中最核心的原因到底是什么？

      其实本质的原因还是利益不对等。通常，在KOL发展初期，MCN、平台以非常低的成本和非常严格的条件与KOL进行签约，而且在合约中，MCN需要真正落实的义务实际上比较有限，大多都是相对较“虚”的义务，比如说提供流量扶持、商业推广等等，但在后期KOL人气上涨有了商业价值之后，MCN却要一直拿巨额的分成，MCN拿80%甚至90%的情况都屡见不鲜。另外还有一种MCN签约之后即对KOL进行“放养”，一次性签几百个KOL，只要有一个KOL火了，那么MCN就会获得其相应的收益。

       笔者发现，在MCN与KOL签约时，很多都是草率地找一个模板合同签署，双方并未就合约进行仔细推敲，这就导致双方在发生矛盾或者解约的时候，才发现合约中签署了诸多不利于自己的条款。MCN与KOL之间的合约一定是双方合作的核心内容，必须引起足够的重视，它关系到双方的合作模式、利益分配甚至行业的商业模式，如果能在合约中尽可能地平衡双方的利益，那么就有利于实现双方的稳定共赢，从而让整个行业走向更加规范的路径。笔者通过几篇连载文章，从合约设置的几个重要角度来谈这个问题：

（一）MCN与KOL的法律关系

       常见的情况下，我们可以把MCN和KOL的法律关系分为三种：劳动/劳务关系、合作关系和股权关系：

01

劳动/劳务关系。这种关系下，通常账号所有权和收益权属于公司，KOL进行内容创作和运营，获得劳动/劳务收益，常见于MCN公司孵化账号、培养KOL新人的情形；

02

合作关系。合作关系是MCN和KOL最为常见的一种方式，兼具居间、代理、委托、行纪、服务等综合属性，MCN通常负责流量扶持，商业资源对接等，KOL进行内容生产创作等，KOL与MCN各司其职、各取所需，共享收益，共担风险；

03

股权关系。通常为MCN为了与顶级流量KOL进行深度绑定，或者顶级KOL自己创办MCN。

这三种法律关系当中，当然股权关系是最为稳定的一种方式，比如说李佳琦和李子柒，他们都通过与MCN共同持股经营相关业务的子公司，来实现深度绑定以及共赢。

       但是作为MCN来讲，不可能在KOL发展的初期就与KOL进行股权上的绑定，如果未来KOL没发展起来，那么KOL还拿着公司的股权，其实就走向了另一个极端的不平衡，而劳动/劳务关系的方式呢，因为KOL对账号倾注的心血多与少其自己的收益差别并不大，如果KOL运营出来一个可以大量变现的账号，但是他又无法分享该账号的收益，那依然会非常不平衡，也势必不会调动KOL的积极性，这也就导致劳动/劳务关系型比较适合孵化品牌账号、企业账号的情况。

       所以，各司其职、各取所需、共享收益、共担风险的合作关系，对于MCN和KOL都是一个比较好的选择，可以通过这种合作合约的条款设置，来尽可能地实现双方之间的利益平衡，实现深度绑定，实现稳定共赢。

合作合同中，如何避免被认定为劳动关系？

     在MCN和KOL 的合作关系当中，会有一个非常现实也非常普遍的问题，KOL在前期可能是完全没有收益的，但是KOL又有生存的需求，那实务中也会有一些MCN机构会按月给KOL发放这个生活补助，还上社保。本来是MCN公司非常人性化的一种举动，但是在解约的时候，往往会被KOL所利用，依据发工资、上社保，就主张其与MCN 之间是劳动关系，可以单方解除合约。

     这种情况在实务中经常常见，大部分情况之下，法院都会综合考量，不会因为具有一点点劳动关系的特征就把整个合同的性质定性为劳动性质。但是，实务当中，也有直接认定为劳动关系的案例从而认为KOL有单方解约权的，法官认为合同内容能够体现出MCN向KOL规定了劳动时间、请假、考勤制度等内容，表明双方并非相互独立、平等的民事关系，而是存在管理、从属关系，并且MCN以工资的形式向KOL支付报酬，双方并非单纯对KOL对直播或短视频收益进行分割，最终认定为劳动关系的。

案例

       如在江苏唯秀文化传媒有限公司与陈娟劳动争议一案 【案号：(2019)苏13民终127号】 中，一审、二审法院认定：尽管双方订立的合同标题为“艺人培训及经纪合同”，但该合同内容能够体现出唯秀公司向对方规定了劳动时间、请假、考勤制度等内容。唯秀公司还针对主播的管理问题制订了《签约主播管理制度》作为“艺人培训及经济合同”的组成部分，在《签约主播管理制度》中对主播的管理、培训、直播时间、请假、收益结算等事项作出了详细的规定，且《签约主播管理制度》第五条第4项还有“根据考核转为正式主播后”的字样，表明唯秀公司对主播存在考核行为。上述事实表明双方并非相互独立、平等的民事关系，而是存在管理、从属关系。并且根据唯秀向主播发放工资的组成可以认定唯秀公司系以工资的形式向陈娟等主播支付报酬，双方并非单纯对主播直播收益进行分割。因此，双方实为劳动关系。

      一旦被法院认定为MCN与KOL 之间是劳动关系，那么KOL就有了单方的解约权，MCN就会比较被动，作为MCN 应当提前进行一些风险防范，尽可能去避免被认定为劳动关系。可以从以下几个方面进行提前规避：

01

避免用签约主体为KOL上社保或者缴纳公积金；

02

避免要求KOL打卡上下班、遵守公司考勤制度、考核制度等；

03

合同中以及打款备注中，不要体现为“工资薪金”，可以体现为“补贴”“生活费”“扶持金”等；

04

在与KOL的合同中明确排除劳动、劳务等关系的推定或解释。

      篇幅所限，本篇文章就到这里，接下来笔者会从MCN与KOL的收益分配模式、账号权属及运营、知识产权归属及维权、独家合作及竞业条款、解约及违约金条款设置等几个角度深入探讨MCN与KOL如何稳定共赢的问题，会在本公众号进行连载，敬请关注。

（本文作者：盈科徐晓芳律师）

2019年6月，申请人杭州某新能源公司委托我司办理Eneroc商标在欧盟的注册申请事务，申请类别是第1,7,9,12,35,37,38,42类，共8个类别。在该商标公告期内，2019年10月收到两家公司提起的异议申请，异议信息如下：

1、异议号：B 003100197

异议人：Enel X North America, Inc.

引证商标：ENERNOC

引证商标注册号：EUTM 007302375

类别：35、36、39、42

异议人的异议理由为与之前在先商标产生混淆

2、异议号：B 003098497

异议人：Epiroc Aktiebola

引证商标：Epiroc

引证商标注册号：EUTM016637738

类别：4、6、7、8、9、11、12、16、17、19、35、36、37、41、42、45

异议人的异议理由为与之前在先商标产生混淆

针对上述两个异议，我们在分析之后认为：

1、第一个引证商标和申请人的Eneroc商标很近似，但是，商品项目差别比较显著。

2、第二个引证商标Epiroc和Eneroc商标在字母构成、读音、含义上都有一定的差别，不构成近似，虽然商品项目有一定的重合，但主要商品项目比如电池对方是没有的，异议人是瑞典的企业，主营商品是凿岩钻机、岩石开挖和建筑设备及工具，专注于采矿业务，而客户主要从事新能源电池及配件技术开发、生产、销售，电动汽车充电服务，充电桩销售、安装，申请人与异议人本身所处行业的不同，加上被异议商标与引证商标本身读音、呼叫等方面的差异性，不会导致消费者混淆误认。

因此，在这种情况下，我们也建议申请人不用考虑删除商品项目，也无需和对方谈和解，直接进入后续程序提交异议答辩。

裁定结果

在经过近14个月审理之后，欧盟商标局裁定异议人所提异议理由不成立，申请人的Eneroc商标予以注册。

（本案代理人：朱倩）

互联网技术的蓬勃发展使人类的社会生活逐渐信息化、电子化，电子数据也因此成为记录人类生活痕迹的重要工具。什么是电子证据呢？
最高院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》对电子数据的定义是“通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”电子数据更广义的的概念是以电子、光学、磁学等数据形式创造、存储的虚拟信息，它的特征表现为一种由二进制代码“0”与“1”组成的电子形式的材料，能够被用于证明某个案件事实的存储为电子形式的数据，它属于证据的一个种类，特点是能证明某一事实。

时间戳作为一种电子证据，因为其与生俱来的易操作、成本低等特性，在诉讼中作为固定证据的一种方式被越来越多人采用。时间戳的原理是在取证时，将每个电子数据文件在申请时间戳时自动产生一个唯一对应的数字指纹（hash值）和tsa格式的电子证书。在验证时间戳时，将待验证电子数据文件与对应的tsa格式的电子证书进行匹配。如果文件自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改，则可通过时间戳验证，反之则无法通过验证。在司法实践中在民事诉讼中，时间戳多用来被证明提交的文件、录音或视频的完整和真实性，其通过验证保证该被证明文件取证时未经篡改，可以起到固定证据的作用。并且，时间戳文件会生成一个证书文件，该证书是由权威性较高的中国科学院国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，保证了电子数据形成时间的准确性。

那么，时间戳听起来既经济，又能保证文件未经篡改，那么是否可以起到完全替代公证处的作用呢？在司法实践中，各地司法机关在对于时间戳证据的效力上，其实也存在一定的差异。经过我团队在各地的司法实践，以及综合各地几个代表性区域司法判决的大数据检索结果，大部分司法机关对时间戳证据认可度较高，在没有相反证据予以推翻的情况下，大部分法院采用了认可的态度。

以知识产权类侵权案件为例，在这类案件中，时间戳证据通常被用来作为固定侵权人侵权规模、销量等辅助证据的角色，如果是关键且唯一的侵权证据，即决定案件走向的决定性证据，我们还是建议用传统的公证方式进行。毕竟时间戳证据相对于传统公证的方法，各地法院对其效力和认可度还存在尺度不太统一的情况，稳妥起见，对案件有实质性影响且唯一的证据，尽量不采用这种方式。

附：法规参考

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款、第三款：

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。

2、《中华人民共和国电子签名法》第五条第（二）项

能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

3、《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条第二款

当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。

（本文作者：盈科侯明婧律师 ）

原告：孙涛勇，男，汉族，1979年4月28日出生，住湖北省天门市。

委托诉讼代理人：杨群星，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白朝霞，北京盈科（武汉）律师事务所实习律师。

被告：武汉斑马快跑科技有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区光谷大道41号现代国际设计城一期第一栋23、24、25、26、27层。

法定代表人：李佳，董事长。

委托诉讼代理人：王成，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡加丽，该公司员工。审理经过

原告孙涛勇（以下简称原告）诉被告武汉斑马快跑科技有限公司（以下简称被告）特许经营合同纠纷一案，本院于2017年6月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙涛勇及其委托诉讼代理人杨群星、白朝霞和被告的委托诉讼代理人王成、胡加丽到庭参加诉讼。根据双方当事人的共同申请，本院给予双方调解期限。本案现已审理终结。原告诉称

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即退还原告品牌加盟费400000元；2、判令被告支付原告逾期退还款项的利息，利息的计算方式是以400000元为基数，按照年利率24%的标准从2017年4月16日起计至实际付清之日止；3、判令被告支付原告维权支出的律师费用8000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年7月，原、被告双方就共同推动“斑马快跑”事业的发展进行磋商，约定原告加盟被告的斑马快跑事业，加盟费为40万元，原告分别于2016年7月19日、2016年7月20日、2016年7月21日、2016年7月22日、2016年8月5日向被告转账支付品牌加盟费共40万元。2016年8月31日，原、被告签署《斑马快跑品牌运营商（商用车）合作合同》、《关于原始股认购之补充协议》，合同约定：被告投放两台3.5T车型和三台航天神州车型的斑马车到“江汉斑马快跑科技有限公司”（以实际公司注册名称为准），品牌加盟费40万元。合同还约定了其他权利义务等。合同签订后，被告一直没能履行投放车辆的义务，经多次与被告沟通，2017年3月3日，原、被告双方协商一致，签署解除合同协议，协议约定：解除原运营合同、原始股认购协议等一切合同，原告已经累计支付被告的加盟费40万元，自该解除合同协议签订之日起，被告在2017年4月15日之前将所有款项无条件退回给原告。解除协议签订之后，2017年4月15日原告找被告退还品牌加盟费，被告拒不退还品牌加盟费。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特诉至法院，望判如所请。被告辩称

被告答辩称：原告的诉请第一项被告予以同意；对于原告的第二项诉求利息的请求，起算的时间认可，但利率的标准不予认可，应按照同期银行贷款利息计算；原告的律师费应自行承担；诉讼费用双方共同承担，由法院确定分摊比例。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对《斑马快跑品牌运营商（商用车）合作合同》及《关于原始股认购之补充协议》、5份收据、《解除合同协议》等证据均无异议，本院予以采信。原告还提交一份代理费发票，被告认可该发票的真实性，否认其关联性，本院对该证据的真实性予以认可。本院查明

经审理查明，2016年7月，原、被告洽谈合作事宜，原告于2016年7月19日至2016年8月5日期间，陆续向被告支付品牌加盟费共计40万元。2016年8月31日，原、被告签署《斑马快跑品牌运营商（商用车）合作合同》约定：双方为合作加盟关系，“江汉斑马快跑科技有限公司”（以实际公司注册名称为准，下同）是指原告出资注册成立，经被告授权，由被告提供网址、网络平台、商标、服务标识和运作模式，在被告指导下开展指定区域的货运互联网业务的企业法人。合作模式：原告承担“江汉斑马快跑科技有限公司”的经营管理，并承担原告经营期间产生的债权债务及对外产生的一切法律责任，以被告许可使用的服务商标、标识和被告提供的运作模式，以被告品牌运营商的名义在被告的指定区域内开展基于货运互联网平台的相关业务；被告提供贰台东风3.5T车型的斑马车和叁台航天神州车型的斑马车投放到“江汉斑马快跑科技有限公司”用于市场运作，所投放的斑马车所有权均归“江汉斑马快跑科技有限公司”享有；被告授权原告为天门地区品牌运营商，享有在该区域的互联网货运运营业务，原告向被告交纳品牌加盟费40万元。合同有效期从2016年8月31日至2019年8月30日止，一方因经营不善或其他不可预见原因导致不能继续履行合同，该方应于30日内以书面形式通知另一方，经双方协商同意达成书面一致意见，合同可提前解除，否则不影响对方主张行使违约金或要求赔偿损失的权利，等等。同日，双方再签订有一份《关于原始股认购之补充协议》，对于原告认购被告原始股股权事项进行了说明及约定。

合同签订后，被告没有履行投放车辆的义务。双方经协商后于2017年3月3日签订了《解除合同协议》约定：解除原运营合同、原始股认购协议等一切合同；原告累计向被告打款品牌加盟费40万元，被告于2017年4月15日之前将40万元无条件退还原告；双方没有其他任何纠纷，全部权利义务到此终止。《解除合同协议》签订后，被告一直未向原告退款。本院认为

本院认为，原、被告签订的《解除合同协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，根据该《解除合同协议》，被告应在2017年4月15日前向原告退还品牌加盟费40万元，被告未履行该义务，原告要求被告支付40万元及逾期退款利息的主张，应予支持。关于利息问题，因《解除合同协议》未约定逾期退款应如何承担违约责任，本院根据合同法第一百七十四条有关“买卖合同准用于有偿合同”的原则，参照买卖合同的相关法律规定和司法解释对利息问题予以确定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，判令被告自逾期付款之日起、按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍向原告支付利息。原告主张的律师费缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：裁判结果

一、被告武汉斑马快跑科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙涛勇退还400000元；

二、被告武汉斑马快跑科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙涛勇支付逾期退款的利息，利息的计算方式是以400000元为基数、按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍从2017年4月16日起计至实际付清之日止；

三、驳回原告孙涛勇的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3720元（已减半），由原告孙涛勇负担220元，被告武汉斑马快跑科技有限公司负担3500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判员彭林裁判日期

二〇一七年八月二十二日书记员

书记员李思瑶

原告：杭州淘粉吧网络技术股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门路9号1幢1203室。

法定代表人：刘俊董事长

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔艳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：郑晓春，男，1989年12月6日出生，汉族，住湖北省枣阳市。

被告：武汉易得淘网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市吴家山新城十二路湖北现代五金机电城综合楼五楼519室（1）。

法定代表人：郑晓春总经理。审理经过

原告杭州淘粉吧网络技术股份有限公司（以下简称淘粉吧公司）诉被告郑晓春、被告武汉易得淘网络科技有限公司（以下简称易得淘公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年9月26日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。原告淘粉吧公司的委托诉讼代理人钱航到庭参加诉讼。被告郑晓春、被告易得淘公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

淘粉吧公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告停止商标侵权行为，停止一切有关“淘粉吧”、“taofenba”、“taofen8”及相近似标识的使用行为；2、判令两被告关闭其建立的××网站；3、判令两被告停止使用与原告www.taofen8.com网站特有装潢近似的装潢，停止虚假宣传等不正当竞争行为；4、判令两被告赔偿原告经济损失及合理费用共计10万元；5、判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告系“taofenba”、“taofen8”、“淘粉吧”注册商标权人，三商标均在有效期内。原告于2010年3月8日注册了域名taofen8.com，主要从事网络购物返利服务，是国内领先的网购返利网站，经过多家媒体对原告“淘粉吧”网站的报道，“淘粉吧”及相关商标具有极高知名度，“淘粉吧”网站构成知名服务，网站页面特有的装潢也为相关公众认可。原告发现两被告设立备案号为“鄂ICP备10202942”，网址为“××”，网站名称为“淘粉吧”的网站，在网站页面上使用了“淘粉吧”、“淘粉巴”等与原告所持商标相同或近似的标识，并开展与原告类似的网购返利活动，足以导致相关公众的混淆，属于侵犯原告的商标专用权行为。另外，两被告使用与原告特有的装潢相近似的装潢从事返利活动，易使公众误认为是原告网站提供的服务，且被告在网站上标注不实信息，属于引人误解的虚假宣传，原告进行了保全证据公证。被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，同时构成不正当竞争。请求法院支持原告的诉讼请求。被告辩称

被告郑晓春和易得淘公司共同提交书面答辩意见称：1、域名××经域名仲裁和诉讼之后，现在已经转移到原告的名下，被告已于2015年8月停止使用该域名从事网站经营。被告不同意原告诉讼请求的一、二、三项；2原告的“taofenba”、“taofen8”注册商标核准的项目中不包含“替他人推销”的服务，原告在这方面不享有商标专用权，无权对被告提起商标侵权诉讼；3、被告最先使用“淘粉吧”作为网站名称并在购物返利网站上使用，并通过了网站名称的备案。原告受让取得“淘粉吧”商标专用权的时间晚于被告网站备案时间，被告有权在原有范围内继续使用“淘粉吧”作为网站名称，被告不应该承担赔偿责任。4、原告的“淘粉吧”商标未经过合法有效的使用，原告应该提交该商标的有效使用证据。请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告郑晓春、易得淘公司提交了书面质证意见。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告淘粉吧公司成立于2010年6月28日，原企业名称为“杭州雷讯网络技术有限公司”。2015年7月21日，原告变更企业名称为“杭州雷讯网络技术股份有限公司”，2016年4月5日，原告企业名称变更为现名。

2012年3月1日，案外人严冬向国家商标局申请注册“淘粉吧”文字商标，并于2013年4月21日取得第10552902号商标注册证，有效期为自2013年4月21日起至2023年4月20日止。核定服务项目（第35类）：广告传播；替他人推销；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业信息代理；将信息编入计算机数据库；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；货物展出（截止）。2013年10月20日，原告受让取得上述第10552902号“淘粉吧”注册商标。

2013年1月24日，原告向国家商标局申请注册“taofen8”商标，并于2014年7月14日取得第12098344号商标注册证，有效期至2024年7月13日。核定使用项目（第35类）：计算机数据库信息系统化；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业信息代理；将信息编入计算机数据库；计算机网络上的在线广告；广告；无线电广告；电视广告；广告代理（截止）。

2013年1月28日，原告向国家商标局申请注册“taofenba”商标，并于2014年7月21日取得第12112569号商标注册证，有效期至2024年7月20日，核定使用项目为第35类：无线电广告；电视广告；计算机数据库信息系统化；广告代理；广告；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业信息代理；将信息编入计算机数据库；计算机网络上的在线广告（截止）。

2015年4月17日，原告向杭州市国立公证处申请网页证据保全公证。在该处公证员的监督下，原告代理人利用该公证处经过清洁的电脑及网络，在百度搜索栏中输入“淘粉吧”，点击打开新的页面并对该页面实时打印；点击“淘粉巴—淘粉巴返利网首页，淘粉巴返利最高，一元提现当天到账！”弹出新的窗口，窗口页面显示有“淘粉吧只为省钱而生taofenb.com”字样，栏目设置有“会员独享”、“购物返利”、“商城返利”、“手机如何返利”、“会员中心”，另页面显示了商家折扣信息及商品折扣信息等；点击“关于我们”弹出新的窗口，该窗口页面显示“淘粉巴网是国内首家集折扣、返利、分享为一体的纯买家导购平台……”等内容；点击“联系我们”弹出新的窗口，该窗口页面显示被告易得淘公司的企业名称，页面下方注有QQ客服、电话号码等信息。上述页面均被实时打印。2015年4月22日，杭州市国立公证处出具（2015）浙杭证民字第3096号公证书对上述取证经过予以证实。本院查明

另查明：2010年3月8日，原告淘粉吧公司注册了域名“taofen8.com”。2011年2月21日，网站“www.taofen8.com”通过审核备案，备案号为浙ICP备11003816号-1，原告是该网站主办单位，后于2012年11月5日注销。2012年11月20日，该网站再次备案，备案号为浙ICP备12042948号-1，原告系网站主办单位，网站名称为“淘粉吧”，经营网购返利业务。

中央电视台2套财经频道曾于2012年11月26日对原告“淘粉吧”网站的负责人进行过采访报道。

2015年7月12日，中证网的新闻频道报道了淘粉吧公司成功登陆新三板，成为电商导购行业首家上市公司等资讯。

2011年11月20日，被告郑晓春注册了域名“taofenb.com”。2013年3月14日，网站“××”通过审核备案，备案号为鄂ICP备10202942号-3，主办单位名称为郑晓春，网站名称为“淘粉吧”，该网站经营网购返利业务。

2015年8月，淘粉吧公司向亚洲域名争议解决中心北京秘书处投诉郑晓春的争议域名“taofenb.com”，同年10月20日，该处作出裁决（案件编号：CN-1500890）：争议域名“taofenb.com”转移给淘粉吧公司。

2015年10月27日，郑晓春向杭州市西湖区人民法院对淘粉吧公司提起了网络域名权属纠纷诉讼，请求确认郑晓春对域名“taofenb.com”享有合法权利。杭州市西湖区人民法院作出（2015）杭西知民初字第673号生效民事判定，驳回了郑晓春的诉讼请求。在该案的庭审中，淘粉吧公司确认郑晓春已经停止使用网站名称“淘粉吧”。该案宣判后，郑晓春注册的域名“taofenb.com”于2016年6月转移至淘粉吧公司名下。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，被控网站“××”于2016年8月3日再次通过备案，网站名称为“杭州淘粉吧网络技术股份有限公司”，主办单位系原告淘粉吧公司。

被告易得淘公司成立于2014年3月7日，注册资本10万元，经营范围是计算机、网络技术服务与咨询；计算机软件开发、销售；商务信息、咨询；宠物食品、宠物用品的销售。本院认为

本院认为：原告淘粉吧公司是第12112569号“taofenba”、第12098344号“taofen8”以及第10552902号“淘粉吧”注册商标的权利人，上述商标均在有效期内，原告享有的注册商标专用权应受法律保护。本案主要争议焦点为：一、被告郑晓春注册“taofenb.com”域名的行为是否侵害原告注册商标专用权；二、被告在其网站上使用“淘粉吧”、“淘粉巴”等字样是否侵害原告的注册商标专用权；三、被告的行为是否构成不正当竞争。

关于焦点一，原告主张郑晓春注册域名“taofenb.com”的行为构成对其涉案三项注册商标专用权的侵害。郑晓春辩称，“taofenb.com”域名经域名诉讼之后已经转移至原告名下，自己早已停止使用该域名从事网站经营。本院认为，此前郑晓春在杭州市西湖区人民法院起诉有关“taofenb.com”网络域名权属纠纷一案时，该院作出的已生效（2015）杭西知民初字第673号民事判决认定诉争域名“taofenb.com”与注册商标“taofenba”、“taofen8”以及“淘粉吧”均构成混淆性近似，郑晓春在注册、使用该域名时具有主观恶意，存在侵权情形，并判决驳回了郑晓春的诉讼请求。该案已对诉争域名“taofenb.com”是否侵权的问题进行了实体审理并作出了认定，故本院对淘粉吧公司主张诉争域名侵犯其注册商标专用权的观点不再重复审理，同时，鉴于诉争域名“taofenb.com”在该案宣判后已经转移至淘粉吧公司名下，被控网站××的主办单位现已登记为原告，被告郑晓春早已停止使用“淘粉吧”等相关标识，故对原告要求被告停止使用相关标识以及关闭被控网站的诉讼请求，本院不再予以支持。

关于焦点二，原告主张被告在被控网站的页面宣传中使用了“淘粉吧”、“淘粉巴”等标识侵犯其注册商标专用权。被告郑晓春辩称自己不侵犯商标专用权，“taofenba”及“taofen8”两注册商标不享有在“替他人推销”项目上的商标专用权，自己享有将“淘粉吧”作为网站名称的在先权利，且主张原告未提交“淘粉吧”商标有效使用的证据。

本院认为，被控侵权标识“淘粉吧”系被告在“taofenb.com”域名上所运营网站的名称，作为该网站提供服务的标识，客观上能起到区分不同网站提供服务的作用，因此“淘粉吧”应认定为商标法意义上的使用。被控侵权标识“淘粉巴”则出现在被控网站页面上的广告宣传语中，属于典型的商标使用。郑晓春在被控××网站上使用“淘粉吧”及“淘粉巴”字样分别与第10552902号“淘粉吧”注册商标构成相同及近似，与第12112569号“taofenba”及第12098344号“taofen8”注册商标在发音上构成近似。被控××网站提供的网购返利服务属于广告及销售类的服务，与涉案第10552902号“淘粉吧”注册商标核定使用的服务项目属相同服务，与第12112569号“taofenba”及第12098344号“taofen8”注册商标核定使用的服务项目属部分相同服务。原告也是将“淘粉吧”作为其网站名称使用，并提供网购返利服务。在双方网站名称相同，网站经营业务相同的情形下，被告使用“淘粉吧”及“淘粉巴”标识与涉案注册商标构成混淆，容易造成相关公众的误认。根据我国《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，被告郑晓春在××网站上使用“淘粉吧”及“淘粉巴”标识侵犯了原告注册商标专用权。

郑晓春抗辩自己享有在先权，根据我国《商标法》第五十九条第三款的规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，因此享有在先权的标识其起用时间必须早于注册商标的申请日期，且该标识必须具有一定影响力。本案中，被控网站××的备案时间晚于涉案注册商标的申请注册日期，郑晓春未举证证明其使用“淘粉吧”等标识具有一定影响力，故其有关在先权的抗辩不能成立。

关于焦点三，原告主张被告使用了与原告特有装潢相近似的装潢从事返利购物活动，且在网站标注不实信息，构成不正当竞争行为。因原告提交的网页打印件显示的多为商品的通用名称、图形、价格等信息，缺乏显著特征的装潢，其主张明显依据不足，且本案已认定被控网站侵犯原告的注册商标专用权，不再对其是否存在不正当竞争行为予以评价。

另外，被控网站“××”在2013年3月14日通过审核备案时网站主办人是郑晓春，而非易得淘公司，且易得淘公司成立时间晚于被控网站备案时间，仅凭被控网站“联系我们”一栏注有易得淘公司的名称，并不足以认定易得淘公司侵犯原告的注册商标专用权，故被告易得淘公司不承担侵权责任。

关于原告要求的经济赔偿，原告未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，也未举证证明侵权人因侵权所获得的利益，且无法确定商标许可使用费，原告也未举证证明其为本次维权支出的合理费用。考虑到被控网站在本案起诉之前已经转移至原告名下，侵权行为早已停止，本院依据《商标法》第六十三条的规定，酌情决定由郑晓春赔偿原告经济损失5000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告郑晓春于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州淘粉吧网络技术股份有限公司5000元；

二、驳回原告杭州淘粉吧网络技术股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告杭州淘粉吧网络技术股份有限公司负担2250元、被告郑晓春负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判长刘畅

审判员许继学

审判员彭露露裁判日期

二〇一七年四月十四日书记员

书记员彭龙亭

原告：油联（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区劲松南路1号1号楼628、629室。

法定代表人：王进，经理。

委托诉讼代理人：储涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江炜珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告：湖北省安泰隆石油有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区和平大道666号融侨华府1栋2单元701室。

法定代表人：林建凯，总经理。

委托诉讼代理人：周明，湖北法辉律师事务所律师。审理经过

原告油联（北京）企业管理有限公司（以下简称油联公司）诉被告湖北省安泰隆石油有限公司（以下简称安泰隆公司）侵害商标权纠纷一案，于2017年4月20日向本院起诉。本院受理后依法适用普通程序组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。原告油联公司的委托诉讼代理人储涛，被告安泰隆公司的委托诉讼代理人周明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告油联公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告经营的加油站所使用的招牌“湖北油联”侵犯原告注册商标“油联”（注册号第8259340号）专用权利；2、判令被告停止“油联”商标，更换其带有“油联”二字的招牌；3、判令被告赔偿原告经济损失及办理案件支出的合理费用共计20万元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2011年11月7日经核准注册取得了“油联”商标，核定使用商品包括：车辆加油站（加油和维护）、车辆加润滑油、车辆保养和修理、汽车清洗、车辆上光、车辆抛光、车辆防锈处理、车辆修理、车辆清洁。该注册商标的经长期不断的品牌培育，在加油站、车辆维修领域具有较高的知名度，在山东省、河北省、宁夏回族自治区、天津、武汉等全国大部分省市均有品牌授权加油站，累计达500家。原告在经营过程中发现被告在武汉市洪山区武昌南湖通惠桥处李纸路以东圣爱米伦大门左南边开设的加油站，未经原告许可，擅自将“湖北油联”作为其加油站招牌突出使用，向消费者提供汽车加油、清洗、维护等服务，使大量消费者及产品销售商误认为被告是原告的关联单位，产品或服务来源于原告，给原告造成重大经济损失。因此，原告诉请法院维护其合法利益。被告辩称

被告安泰隆公司庭审口头辩称：1、被告使用“湖北油联”文字不存在恶意。“油联”二字在石油用品中属通用名称，原告许可是“中国油联”文字，而被告使用是“湖北油联”文字，两者亦存在差别；而该设计文案是供油企业即湖北油联石化有限公司提供，被告已支付设计费用。2、原告主张赔偿依据不足。被告取得成品油经营许可证是2017年1月下旬，真正营业是3月份开始，经营时间不长。即使存在侵权，原告请求赔偿损失缺乏依据，且律师代理费是原告与其代理人之间的行为。因此，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐。对有争议的证据，本院认证如下：1、原告提交的证据4为当阳市工商行政处罚决定书，证据7为原告维权取得的另案民事判决书和调解书，所涉侵权事实与本案被控行为缺乏关联，对其证据不予采信。证据5为《中国油联》杂志，属于内部刊物，其宣传发行范围较小，并不能得出通过该宣传达到知名品牌的结论，对其证明力不予认可。证据6为委托代理合同及发票，与原告委托律师参与本案诉讼活动相关，对其证据效力予以确认。2、被告提交的证据1为成品油零售经营批准证书，与被告开展经营活动事项相关，对其证据效力予以确认。被告提交的证据2为加油站外观形象设计使用协议及湖北油联石化有限公司的营业执照，以及设计许可的图形设计，能够与现场照片印证，与被告辩称使用包含“油联”文字的装饰设计得到授权许可的待证事项相关，对其证据效力予以认可。

经审理查明：

2011年11月7日，中石财富（北京）科技发展有限公司注册取得了涉案“油联”商标的专用权，注册证号为第8259340号，核定使用商品为第37类，包括：车辆加油站、车辆服务站（加油和维护）、车辆加润滑油、车辆保养和修理、汽车清洗、车辆上光、车辆抛光、车辆防锈处理、车辆修理、车辆清洁。注册有效期自2011年11月7日至2021年11月6日。2016年10月13日，上述商标注册人核准变更为油联（北京）企业管理有限公司。原告在其经营过程中亦将上述注册商标许可第三方使用，商标许可费或加盟许可费为12,800元/年。

2017年3月29日，湖北省武汉市黄鹤公证处接受原告的保全证据申请，委派公证人员随同原告的委托代理人储涛来到位于湖北省武汉市洪山区南李路金地圣爱米伦小区旁的加油站，该加油站招牌标有“湖北油联”、“南湖1站”字样，储涛以普通消费者身份在该加油站购买了25.08升92号汽油，并取得盖有“湖北省安泰隆石油有限公司南湖加油站分公司发票专用章”印鉴（号码为01541437）的发票一张，和印有“湖北油联南湖壹站”字样的纸巾一盒。购买行为结束后，储涛对该加油站所在地段的路牌、金地圣爱米伦小区的招牌、该加油站招牌、指引牌和加油机进行拍照。取证行为结束后，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2017）鄂黄鹤内证字第13060号公证书，并将上述照片和发票复印件作为公证书附件一并保存。

本案审理过程中，经双方当事人将原告的“油联”注册商标与被控加油站的顶棚、路边招牌、便利店招牌、加油机、赠送纸巾盒上标注的“湖北油联”文字进行对比，可以确认其中“油联”二字与原告注册商标的文字完全相同。

原告油联公司为本案诉讼活动已支出公证费2,000元、律师费8,000元。

另查明：被告安泰隆公司于2015年12月25日成立，经营范围包括：网上销售、石油制品（不含成品油）、化工产品（不含危化品）、燃料油（不含闪点60度以下）；车用乙醇汽油、煤油、柴油零售（国家有专项规定的项目经审批后或凭有效许可证方可经营）。2017年1月20日，安泰隆公司南湖加油站经审核批准可以从事乙醇汽油、煤油、柴油零售业务。2016年12月1日，安泰隆公司南湖加油站（作为乙方）与湖北油联石化有限公司（作为甲方）签订《加油站外观形象设计使用协议》，双方约定：甲方向乙方提供加油站外观形象设计的电子版，乙方负责自行装修，按年向甲方支付外观形象设计费用2,000元/年；甲方保证自主设计的加油站外观形象不存在侵犯他人权利的任何情形；乙方无权在其分公司或子公司等所述企业使用该外观设计，更不得授权他人使用。该合同签订后，湖北油联石化有限公司向安泰隆公司提供了外观设计电子版，其中的宣传图案系将图标、“湖北油联”中文加英文组合在一起，并在图案下方附有相关行业图标、文字说明。本院认为

本案争议焦点：被告是否应当承担侵权民事责任以及损失赔偿数额如何确定。

本院认为：

本案属于侵害注册商标专用权纠纷。原告油联公司系涉案第8259340号“油联”文字商标的商标权人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。被控侵权的加油站与涉案第8259340号“油联”注册商标核定使用服务项目相同，该加油站的顶棚、路边招牌、便利店招牌、加油机、赠送纸巾盒上均突出标注有“湖北油联”文字标识，属于商业标识的使用行为。该标识与涉案第8259340号“油联”注册商标相比，两者的“油联”文字在视觉上基本无差别，整体标识文字亦构成近似，容易让人误认两者存在关联关系或者商品来源相同。虽然原告提交了该公司南湖加油站与湖北油联石化有限公司签订的《加油站外观形象设计使用协议》，该协议签订时间明显晚于原告核准注册商标，且所约定内容并不包括将“油联”或者“湖北油联”文字进行突出使用事项，所交付的外观形象设计内容亦是将图标、“湖北油联”中文加英文组合在一起，并在图案下方附有相关行业图标、文字说明，故被告辩称系得到第三方授权许可使用“油联”文字标识的事实依据不足。在被告未能提供证据证明在该商品上使用上述标识已获得原告授权许可的情况下，被告将带有“油联”文字标识用于车辆加油站经营服务活动，属于侵害原告第8259340号注册商标专用权的行为。被告作为南湖加油站的经营者依法应当承担停止侵权、赔偿损失。由于原告油联公司既未向法院举证证明被告安泰隆公司因侵权所获得的利益，也未举证证明其因侵权所遭受的损失，因此本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。本院综合原告商标的授权范围、授权许可第三方使用费，被告经营时间和规模、侵权行为的性质等因素，确定被告安泰隆公司应赔偿原告油联公司经济损失12,800元。此外，原告油联公司为本案诉讼已支付公证费2,000元、律师费8,000元，上述费用属于原告为制止被告侵权所支出的合理开支，其中律师费部分本院综合考虑案件复杂程度以及律师费用支出的合理性、必要性等因素，酌定为3,000元，均由被告安泰隆公司承担。

综上，经合议庭评议，本院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：裁判结果

一、被告湖北省安泰隆石油有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害原告油联（北京）企业管理有限公司第8259340号“油联”注册商标专用权的侵权行为，不得在其经营的南湖加油站突出使用“油联”标识；

二、被告湖北省安泰隆石油有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告油联（北京）企业管理有限公司经济损失（含为制止侵权所支出的合理开支）17,800元；

三、驳回原告油联（北京）企业管理有限公司的其他诉讼请求。

如被告逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,300元，由被告湖北省安泰隆石油有限公司负担。

如不服本判决，当事人可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判人员

审判长陈峰

人民陪审员熊昌全

人民陪审员黄许雄裁判日期

二〇一七年八月十四日书记员

书记员舒思思

原告：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路160号501-18室。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐雪，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。

被告：哈尔滨市南岗区来来永和豆浆店，经营场所黑龙江省哈尔滨市南岗区燎原街79-83号。

经营者：车志强，男，1962年6月17日生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。审理经过

原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）与被告哈尔滨市南岗区来来永和豆浆店（以下简称来来永和豆浆店）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年4月24日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘奇永和公司委托诉讼代理人高慧天，被告来来永和豆浆店经营者车志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

弘奇永和公司向本院提出诉讼请求：1.来来永和豆浆店立即停止侵犯弘奇永和公司第10536544号、第9862735号商标的行为：包括在店招门头、宣传名片及内饰宣传板上使用“永和豆浆”字样；2.来来永和豆浆店赔偿弘奇永和公司经济损失10万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案的诉讼费用由来来永和豆浆店负担。事实与理由：永和食品（中国）有限公司申请注册了第10536544号“”、第9862735号“”等商标并取得商标专用权，核准使用服务类别均为第43类：餐馆、自助餐馆、餐厅等。2016年6月27日，商标权人永和食品（中国）有限公司给弘奇永和公司出具《授权证明书》，弘奇永和公司获得第10536544号、第9862735号等商标的独占使用权，许可使用期限自2014年4月7日起至2024年2月27日止。弘奇永和公司是永和豆浆国际连锁事业发展的中国区餐饮总部，源自永和食品（中国）有限公司。在多年的生产经营中，永和豆浆始终秉承“以人为本，永续经营”的理念，以永和豆浆、米浆为主打产品，从单纯的商品经营发展到提供配套服务的餐饮连锁经营；从成立之初的建厂自产自营，到后来以品牌授权方式发展加盟商和区域代理商进行特许经营，永和豆浆的品牌影响与市场分布迅速提升，成为国内两岸三地乃至国际市场上的知名品牌。来来永和豆浆店位于哈尔滨市繁华地带，未经合法授权许可，在提供餐饮服务的过程中擅自在店招门头、宣传名片及内饰宣传板上突出使用“永和豆浆”字样。“永和豆浆”字样是上述注册商标体现呼叫功能的显著部分，是弘奇永和公司提供的餐饮服务区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。来来永和豆浆店的上述行为使消费者误认为其提供的餐饮服务与弘奇永和公司具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源，构成对弘奇永和公司涉案商标权的侵犯。被告辩称

来来永和豆浆店辩称，1.2016年4月12日，来来永和豆浆店注册成立。来来永和豆浆店经营来来永和豆浆，是经安徽昊宇餐饮管理有限公司授权，是安徽昊宇餐饮管理有限公司的加盟店。弘奇永和公司对来来永和豆浆店提起诉讼没有任何法律依据，弘奇永和公司起诉主体错误，其诉请应当予以驳回。2.来来永和豆浆店没有侵权，不应当承担任何责任。“来来永和”商标注册时间是2002年11月14日，核定使用商品第30类包子、豆粉、豆浆等。而弘奇永和公司所依据的两个商标注册时间是2014年4月，核定使用服务项目第43类自助餐厅、餐厅等。两者经营品类完全不同，经销的不是同类产品。弘奇永和公司“”商标为变体字“永和豆浆”加稻草人标识，而来来永和豆浆店的“永和豆浆”四个字则是隶书体，标识是圆形中带有变形的方形紫荆花，左侧写有大小不一的来来二字，两者标识完全不同，存在显著区别，对消费者没有、也不会产生任何混淆和误导。3.来来永和豆浆店在显著位置载明“中式美食来自台湾”字样，“永和豆浆”几个字并非弘奇永和公司专属，该字及字体在我国广泛使用。4.来来永和豆浆店对“来来永和”豆浆是合理使用，得到了“来来永和”注册商标权利人的授权，不构成侵权。综上，请求支持来来永和豆浆店的答辩请求，保护微小企业的生存和发展。本院查明

本院经审理，认定如下事实：第1962363号“来来永和”商标核定使用商品第30类包子、豆粉、豆浆、方便米饭、汉堡包、夹心面包、三明治、面粉制品、甜食、粥、粽子，注册人邓朝日，注册有效期限自2002年11月14日至2012年11月13日止。2012年11月7日，经核准续展注册有效期自2012年11月14日至2022年11月13日。

第10536544号“”注册商标核定服务项目第43类：自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆等，注册人永和食品（中国）有限公司，注册有效期限自2014年2月28日至2024年2月27日止。

第9862735号“”注册商标核定服务项目第43类：自助餐厅、餐厅、餐馆、快餐馆、饭店等，注册人永和食品（中国）有限公司，注册有效期限自2014年4月7日至2024年4月6日止。

2013年12月16日，邓朝日与安徽昊宇餐饮管理有限公司签订《商标使用许可合同》，授权安徽昊宇餐饮管理有限公司在中国大陆地区独占许可使用“来来永和”商标，并允许将商标授权给第三方使用，许可使用期限自2013年12月16日至2020年9月15日。邓朝日向安徽昊宇餐饮管理有限公司出具来来永和品牌授权文件。

《永和时讯特刊100期》主要内容为：从1995年入驻中国大陆，至2009年永和食品（中国）有限公司正式在上海成立，到2013年9月永和豆浆登顶雪域之巅，永和豆浆在中国遍地开花，已拥有400多家连锁门店。弘奇永和公司举示了永和豆浆在全国各地的连锁门店名册。

2010年至2014年，永和食品（中国）有限公司、弘奇永和公司获得多项荣誉。

2015年8月21日，《中国新闻报》网站登载《记者调查：哈尔滨市“永和豆浆”全是山寨》文章，文章后附哈尔滨市“山寨永和豆浆”明细。

2016年1月，上海市工商行政管理局授予永和食品（中国）有限公司的第6003841号、第6284072号“永和豆浆”注册商标为上海市著名商标，有效期为2016年1月1日至2018年12月31日。

2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司变更为永和食品（中国）股份有限公司。同日，永和食品（中国）股份有限公司出具《授权证明书》，主要内容为：2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司名称变更为永和食品（中国）股份有限公司，授予弘奇永和公司独占使用包括第10536544号、第9862735号等注册商标；独占使用许可授权期限为自2014年4月7日至2024年2月27日；授权区域为中国大陆地区。

近年来，多家新闻媒体对永和食品（中国）有限公司及永和豆浆品牌进行报道。

弘奇永和公司与米锋辉于2014年3月25日、与许毅斌于2016年4月15日签订的《特许经营合同书》及《永和豆浆加盟手册》记载：加盟金先给付3年20万元、每年再给付6万元使用费（权利金）。

来来永和豆浆店系个体工商户，经营者为车志强，经营场所为哈尔滨市燎原街79-83号，注册日期为2016年4月12日，经营范围为餐饮服务。

2017年1月19日，来来永和豆浆店在经营中的店招门头、店内宣传板、菜单突出使用“永和豆浆”标识，宣传单使用“来来永和豆浆”字样。店内名片使用稻草人及“永和豆浆”标识，另印有：“逄轶”“职务：销售”“燎原街永和豆浆店”等内容。

庭审过程中，来来永和豆浆店否认逄轶系其员工，认为该名片的印制是逄轶个人行为，与来来永和豆浆店无关。

弘奇永和公司主张为本案维权支出律师代理费13,000元，公证费2,000元，并举示相关票据。

安徽昊宇餐饮管理有限公司与车志强签订《来来永和品牌授权合同》，授权车志强使用“来来永和”商标，授权日期为2016年3月16日至2019年3月16日。

以上事实有《公证书》《商标注册证》《授权证明书》《特许经营合同书》《永和豆浆加盟手册》、荣誉证书、《永和时讯特刊100期》、视频光盘、网页打印件、营业执照、《商标使用许可合同》《来来永和品牌授权合同》、照片、发票等证据在卷佐证。对证据的真实性，本院予以确认。对证据的证明力及证明的事实是否成立问题，本院将结合全案证据综合考量。本院认为

本院认为，永和食品（中国）有限公司的第10536544号“”、第9862735号“”注册商标有效，弘奇永和公司对涉案两个注册商标在中国大陆地区享有独占许可使用权。本案的争议焦点是：来来永和豆浆店是否构成商标侵权，以及如何承担责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”“永和豆浆”在中国餐饮行业有一定知名度。来来永和豆浆店在其店招门头、店内宣传板、菜单上突出使用“永和豆浆”标识及在宣传名片上使用稻草人标识，事实清楚。来来永和豆浆店与涉案第10536544号“”、第9862735号“”注册商标核定服务项目属同种服务，其使用的“永和豆浆”标识与第10536544号“”、第9862735号“”商标近似，使用的稻草人标识与第9862735号“”商标近似。

来来永和豆浆店辩称其是安徽昊宇餐饮管理有限公司加盟店，有权经营“来来永和”豆浆。但来来永和豆浆店获得授权的第1962363号“来来永和”商标系商品商标，豆浆只是其核准商品之一，来来永和豆浆店在店招门头突出使用“永和豆浆”标识系不规范使用企业字号及服务性使用行为。来来永和豆浆店的行为是攀附“永和豆浆”知名度和搭便车行为，其相关抗辩不成立。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”来来永和豆浆店未举证证明其使用“永和豆浆”和稻草人标识得到了权利人的授权许可，或者具有合法根据，来来永和豆浆店侵害了弘奇永和公司对涉案第10536544号“”、第9862735号“”注册商标享有的独占许可使用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于来来永和豆浆店因侵权所得利益和弘奇永和公司因被侵权所受损失均难以确定，根据涉案侵权行为的性质、持续时间、地域范围、所处商业区域、后果等情况，考量涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定来来永和豆浆店的赔偿数额。弘奇永和公司请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。

综上所述，弘奇永和公司的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项和第（三）项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：裁判结果

一、哈尔滨市南岗区来来永和豆浆店自判决生效之日起停止侵害上海弘奇永和餐饮管理有限公司对第10536544号“”、第9862735号“”注册商标享有的独占许可使用权的行为；

二、哈尔滨市南岗区来来永和豆浆店赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失4万元，于判决生效之日起十日内付清；

三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,300元，由哈尔滨市南岗区来来永和豆浆店负担1,000元，上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担1,300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判人员

审判长吴征

审判员杨宝鑫

审判员杨欣裁判日期

二〇一七年十月十日书记员

书记员张思佳

关于公司超越经营范围订立合同的效力，从《民法通则》到《民法典》，经历了一个从“绝对无效”到“原则有效”的变化过程。1

《民法通则》（失效）：超越经营范围订立合同无效

《民法通则》第四十九条规定：

企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；

《民法通则》该条规定，超过经营范围从事的经营活动属于非法经营行为，除了企业应当承担相应责任外，对于企业法定代表人可以予以行政处罚，甚至追究其刑事责任。故此，企业超越经营范围订立的合同，通常被认定为无效合同。2

《合同法司法解释（一）》（失效）：超越经营范围订立的合同原则有效

《合同法司法解释（一）》第十条规定：

当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

《合同法司法解释（一）》该条规定，关于超越经营范围订立合同的效力认定，在法律观念上出现一个明显的变化，即超越经营范围订立的合同原则上有效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效。3

《民法典》：不得仅以超越经营范围认定合同无效

《民法典》第五百零五条规定：

当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。

《民法典》在吸收了前述司法解释的基础上，确立了超越经营范围订立合同的效力认定规则。

一般认定规则：不得仅以超越经营范围确认合同无效，即仅存在超越经营范围这一单一因素时，合同有效。

具体认定规则之一：根据《民法典》总则部分关于民事法律行为效力的规则处理，即从订立合同的主体资格、是否存在双方虚伪表示、是否违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗、是否为恶意串通损害他人合法权益等情形进行判断，如果符合民事法律行为的效力要件，应当认定有效。

具体认定规则之二：根据《民法典》合同编关于合同生效的情形判断合同效力。

根据《民法典》第502条的规定，判断合同是否属于办理批准等手续才生效的合同，如果属于批准生效的合同，在批准之前，合同属于未生效状态；

根据《民法典》第503条、第504条的规定，判断合同是否属于无权代理或者越权代理订立的合同，如果符合上述情形，应当按照无权代理或者越权代理的规制认定合同效力。

（本文作者：盈科伍峻民律师）