近期，盈科葛素华律师团队代理的原告深圳博林文创股份有限公司（深圳博林投资控股旗下公司，以下简称“原告”）起诉被告惠州明辉投资发展有限公司（碧桂园房地产开发旗下公司，以下简称“被告”）著作权权属、侵权纠纷案二审庭审完。一审中，原告提交了与山东省旅游局的《著作权授权许可合同》、发票及转账凭证等充分的证据证明了原告的实际损失，但法院仍以极低的数额判决赔偿，这从操作层面反映了我国补偿性赔偿制度亟待完善。现阶段，正值国家不断提出要建立健全惩罚性赔偿制度，这不仅对于本案，也对知识产权权利人、知识产权行业带来了新的展望。

一．判赔数额远低于实际损失，补偿性赔偿制度亟待完善

        近年来,知识产权侵权成本过低导致的侵权行为屡禁不止,严重抑制了社会的创新活力。以笔者代理的一起著作权权属、侵权纠纷案为例，可以看出我国知识产权侵权案赔偿金额仍保持在低位水平。

       原告是一家集房地产、文化、金融产业为一体的公司，被告也是一家房地产公司。在一审中，法院认定原告享有涉案美术作品《HelloKongzi》的著作权，并且也认定被告在其开发的楼盘销售中心使用了涉案美术作品《HelloKongzi》，侵犯了原告享有的著作权。本案判决的难点在于，被告应承担什么样的侵权责任，应承当什么样的赔偿数额。

        根据房产管理局网站载明“被告使用涉案作品销售房产的信息”，被告于2016年12月10日陆续开售，陆续销售房产总面积达96510.56平米，实际销售数额近14.27亿元。

        因此，原告请求被告按照销售房产总额的千分之二即285.4万元赔偿损失。而一审法院认为，原告诉请按照从房产管理局网页查询的涉案楼盘的销售量作为计算其损失的依据不合理,酌情确定被告向原告赔偿人民币150000元。

        事实上，原告在一审中举出证据证明其于2014年开始在国内国外多地举办《HelloKongzi》全球文化巡展活动，其花费了几千万元的巨大成本。

        在具体使用过程中，授权山东省旅游局在“《HelloKongzi》全球巡展.美国站”加入山东旅游元素、介绍山东旅游景点等项目，其授权许可使用费13日共计达80万元。

       上述事实均有《著作权授权许可合同》、发票及转账凭证等证据证明。

        被告使用侵权作品持续的时间为2016年12月月初至2017年7月月初，其侵权行为长达七个月。若以原告授权山东旅游局的许可费用计算，被告应给付原告1292万元。

        考虑到目前国内对著作权侵权的判赔数额不高，依据山东省旅游局许可费用作为标准计算会远高于被告侵权获利所得，故原告在起诉状中载明只以被告侵权获利作为赔偿的依据。

        一审法院既不注意权利人付出巨大成本后导致的商业损失、也不注意权利人许可使用的费用，直接适用较低的法定赔偿，仅酌定赔偿15万元（包括合理支出费用4.4万元），未能足以弥补权利人因侵权行为而受到的实际损失，影响了知识产权权利人对司法保护的信心。

       侵权行为如此简单方便，一审判决判赔如此之低，其侵权的成本远低于许可使用的费用，不但不能弥补原告的经济损失，惩戒被告的侵权行为，反而是在客观鼓励潜在侵权者实施相同的行为，打击了权利人在市场竞争、文化传承、传播、创新中的积极性。

       上述案件表明，我国的补偿性赔偿制度任重道远。

二．新的展望——建立健全惩罚性赔偿制度

        另一方面，近年来侵权赔偿制度建设有了新发展。2018年3月5日，国务院总理李克强在政府工作报告中提出：强化知识产权保护，实行侵权惩罚性赔偿制度。2018年6月15日发布的《国务院关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》提出：加大知识产权保护力度，推进专利法等相关法律法规修订工作，大幅提高知识产权侵权法定赔偿上限。目前，我国知识产权侵权现象仍然很多，与赔偿额过低对侵权人无法起到震慑作用不无关联。从上述笔者代理的著作权权属、侵权纠纷案和国家政策思想可以看出，当前我国知识产权侵权赔偿制度不适应经济社会的发展需要，很有必要实行侵权惩罚性赔偿制度。

        一般而言，适用惩罚性赔偿须符合以下四个条件：侵权人负有损害赔偿责任；侵害行为具有主观上的故意；法院认为有提高损害赔偿数额的必要；总赔偿数额不得超过实际损害数额的3倍。不过，在实践中，权利人的惩罚性赔偿请求往往难以得到法院的支持，主要原因是权利人往往无法证明侵权人的侵害行为出于故意，且法院对于惩罚性赔偿的适用和赔偿数额的高低享有较大的裁量权。因此，在实践中，要有效地推行知识产权惩罚性赔偿制度，还需要有一系列配套的措施，其中需要着力解决好以下几个方面的问题：第一，明确知识产权惩罚性赔偿的适用条件与范围；第二，设计科学的惩罚性赔偿额度；第三，适时发布司法解释为正确实施知识产权惩罚性赔偿提供具体指导。

        我国的知识产权侵权惩罚性赔偿制度需要加快落实到相关法律中，并在司法实践中使知识产权权利人得到强有力的保护，在现有法律和证据的框架下，不断加强对知识产权保护的力度。我们相信，在不断加大知识产权侵权行为惩治力度的背景下，知识产权权利人维权“成本高、收益低”将成为过去式，知识产权行业的春天也即将到来。

（本文作者：盈科葛素华律师）

近日，盈科葛素华律师团队代理的原告上海某公司起诉被告深圳某公司商标与不正当竞争案，作为第一例通过互联网远程调解的案件，成功结案。经过调解，被告同意立即停止侵权、变更企业名称并赔偿原告的经济损失，团队在妥善解决矛盾、化解纠纷的同时，最大程度地维护了当事人的合法权益。

凌晨1点，世界杯首战俄罗斯5-0大胜沙特，戈洛温一战成名，东道主也迎来开门红。接下来热血的双牙大战、夺冠热门的法国、德国、巴西等球队也会相继亮相世界杯。4万张中国球迷门票、万达海信蒙牛Vivo雅迪五家国内的世界杯赞助商、官方足球中国制造、吉祥物“扎比瓦卡”的海外市场中国企业垄断，国民品牌与大国制造将伴随我们度过接下来所有的比赛日。

今年，正值《国家知识产权战略纲要》颁布实施十周年。6月5日，人民日报的头条报道为《坚定不移加强知识产权保护》；6月7日，2018高考语文全国卷2的一道题值12份的阅读理解题惊现 “科技创新”、“知识产权”主题。当下，知识产权案件利益冲突愈发明显，得到各方不同程度的重视，并伴随着经济发展，如何保护和实施知识产权将是重中之重。

上个月，盈科律师方围绕注册商标的使用、被告的商标侵权行为、不正当竞争行为、被告需要承担的责任四个方面进行举证。

首先，原告享有的注册商标经过长期的宣传使用已经具有较高的知名度，其品牌在全国LED行业中极负盛名，影响力大，行业知名度高，得到相关政府部门及行业管理机构的高度认可，为广大消费者所熟知。

其次，被告未经原告的许可，在其运营的公司网站、产品报价单、产品包装、品牌推介中突出使用原告商标的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

然后，被告注册企业名称的行为在主观上具有攀附原告在先知名商标和字号声誉的意图，客观上易使消费者产生混淆，损害了原告字号的合法权益，违反了诚实信用原则，破坏了公认的商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争。

最后，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条（原第五条）、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(一)项、第(二)项、第(十)项的规定（同《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（一）项、第（二）项、第（十一）项），被告应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

该案庭审完后，鉴于双方有调解意向，在合议庭的安排下，本周二，由主审法官、商标协会专家共同主持调解。按照“知识产权案件互联网远程调解指引”，下载“好视通”APP或“好视通视频会议”APP（安卓版和IOS版均可），设置默认服务器地址、登录法院预先给的账号，进入视频在线页面。

经过调解，被告同意立即停止侵权、变更企业名称并赔偿原告的经济损失，最后在法官的协调下，达成了调解协议，盈科律师代理原告完成本次调解，并在笔录及调解协议上完成电子签名。

据悉，本案为法院成功通过互联网远程调解的第一案。

委托人杭州中艺公司是涉案外观设计专利“椅子”的专利权人，专利号为ZL201430468032.5，后发现深圳威晟公司在中国进出口商品交易会推销、展示涉案外观专利产品，委托人遂进行证据保全，并委托盈科钱航律师团队向深圳市中级人民法院提起侵害外观设计专利权诉讼。

◆◆审理过程◆◆

本案的审理焦点是认定被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围以及被告是否实施侵害外观专利权的行为。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

经比对，本案被诉侵权设计与原告授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。

被告以对被控侵权产品进行命名并发出报价单的行为，系以要约或要约邀请的方式向原告方作出了销售被控侵权产品的意思表示，构成了许诺销售行为。被告在收到原告方的采购需求后，对被控侵权产品进行型号命名并报价和进行了实际制造。故原告指控被告实施了制造、许诺销售被控侵权行为成立。

审理结果

一、被告深圳市威晟实业有限公司立即停止侵犯涉案第ZL201430468032.5号专利权的行为；

二、被告深圳市威晟实业有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州中艺实业股份有限公司经济损失及合理费用合计人民币50000元。

案例总结

本案原告主张被诉侵权产品与涉案专利构成相同，被告认可原告的比对结论，同时主张其不存在侵权的主观故意，却未能提供提供合法来源、在先使用等能够证明其不具备主观故意的证据。被告的产品目录中虽没有涉案产品，在与原告磋商中，被告对产品进行命名和报价，并寄送了涉案产品，其实施了制造、许诺销售行为。在被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围的情况下，被告的行为构成侵权。

在影视剧开发过程中，影视剧本的委托创作是必须首先面对和特别重要的一个环节，因为剧本的创作是影视剧开发和摄制的基础，如果投资方即委托方与剧本创作方（即作为受托方的公司或编剧个人）发生纠纷，不仅会影响到剧本创作本身，影视剧的后续融资、拍摄和发行等环节可能都会受到影响。所以，本文就向您介绍一下剧本委托创作签订和履行过程中需要防范的几个坑儿，期待对大家有所帮助。//一、剧本委托创作合同主体的坑儿//

1、委托方主体：

一般情况下，剧本委托创作合同的委托方是一家影视公司，此种情况下因委托方主体单一不会存在主体上的问题。少数情况下，两家或两家以上的影视公司共同进行剧本委托创作时，由于委托方主体不止一个，此时需要考虑的问题就相对复杂得多，创作过程中对于阶段性创作成果的审核和验收、委托创作费用的分担、剧本版权的归属等等均须明确约定，尤其是发生一方对创作成果不满意、逾期未支付委托创作费用等情况时，违约方应承担什么样的违约责任、是否会导致一个委托方退出、以及一个委托方退出时合同的后续处理方式等问题，均需要委托方共同协商并在合同中明确约定，否则可能会导致合同的后续履行困难，造成各方的损失。

2、受托方主体：

实践当中，受托方主体可能是一个自然人编剧（或者编剧工作室）、两个以上自然人的创作团队、一家拥有签约编剧和剧本创作组织能力的公司等，受托人是一个自然人编剧（或者编剧工作室）的情况比较简单，一般不存在因主体原因导致的争议，我们来说说另外两种情况：

（1）受托方为两个自然人以上的创作团队：

第一、至少主要的创作人员要作为共同受托方签署剧本委托创作合同，明确各受托方之间承担连带责任，并对参与创作的所有编剧的创作成果负责。

第二、合同中需要明确参与创作的编剧名单，约定参与创作编剧的署名。同时无论是否作为受托方签署了委托创作合同，所有参与创作的编剧均需签署版权声明并作为剧本委托创作合同的附件，声明创作成果版权归属委托方所有。

（2）受托方为拥有签约编剧的和剧本创作组织能力的公司：

公司作为受托方签署剧本委托创作合同，此时受托公司与委托方形成委托关系，委托方应注意以下几点：

第一、剧本委托创作合同中应明确约定参与创作人员的姓名和身份证号码等相关信息；

第二、要求受托方提供其与主要编剧存在经纪关系的相关文件，同时最好能直接与主要编剧保持一个良好的沟通，从而为后续的顺利合作打下基础；

第三、要求参与创作的所有编剧签署版权声明并作为剧本委托创作合同的附件；

第四、明确约定受托方公司和所有编剧的署名方式。//二、剧本创作背景和基础不清的坑儿//

几乎所有的剧本委托创作合同在签署时都存在着一定的创作基础，有的是在已有小说、漫画或纪实文学等作品的基础上改编创作剧本，有的是在委托方提供的策划创意（已经有策划书或故事梗概）基础上进行进一步的创作，还有的其他编剧已经创作完成剧本大纲或分集大纲或全剧本，但委托方对创作成果不满意，聘请受托方在已完成创作成果基础上进行修改或创作。关于剧本创作背景和基础，应当注意以下问题：

1. 尽量在剧本创作合同中明确创作背景是什么：包括已有创作作品的名称、作者、出版情况、版权登记情况等，尤其是未出版作品，作为委托方应对已有作品进行版权登记，以确定当时已有作品的状态。
2. 根据创作背景明确剧本创作要求：比如哪些内容不允许改编必须保留、哪些内容必须改编或删减，以及如何保证改编权与保护已有作品完整权之间的平衡。
3. 署名：如果剧本已经完成部分创作，前期参与创作的编剧与进行后续创作的编剧如何进行署名，是个特别重要的问题，实践中极易发生争议。

//三、剧本的各阶段创作流程与委托创作费用支付不清的坑儿//

剧本各阶段创作内容应当在何时完成、如何交付、委托方的审核时间和验收确认的方式，以及委托创作费用与上述创作流程之间的关系，是剧本委托创作合同的核心问题，需要注意以下几点：

1、创作阶段的划分：

有的剧本委托创作合同只有几个简单的创作阶段，比如分别在某年某月前完成剧本大纲、分集大纲、剧本初稿、剧本终稿等。这样的约定既没有考虑到委托方的验收时间安排，也没有考虑到某个环节发生逾期的时候，后续各阶段的创作时间如何调整，往往很难实际履行，因此后续创作阶段很可能全部逾期，到最终很可能无法弄清楚逾期的原因到底是什么，各方该承担什么样的责任。

2、剧本委托创作成果的交付和验收过程必须明确约定，并按约定履行：

剧本交付方式必须约定清楚，更重要的是应当按合同约定方式进行履行，比如合同约定了交付剧本的邮箱，但受托方的每次交付以及委托方的修改意见却只用微信提交，而不用邮箱，一旦发生争议往往会造成举证困难。

3、关于创作费用与已交付创作成果的关系：

一般而言，委托方需要在委托创作合同签署后即支付一定比例的委托创作费用，然后在各阶段的成果创作完成后再分别支付一定比例的委托创作费用。但是，一旦发生合同中途解除的情况，已交付创作成果所对应的委托创作费用到底是多少，却不容易确定。所以建议将各阶段创作成果与相应阶段的委托创作费用尽量相对应，这样即使发生解除的情况，也相对容易解决。//四、与剧本内容相关的后续创作的坑儿//

剧本创作并摄制完成后，如果市场反响好，那么就会涉及系列作品、同人作品、番外作品等相关作品的创作问题。这些相关作品创作权利的归属需要在剧本委托创作合同中明确约定，否则很容易发生争议。

随着影视行业对于剧本内容和版权权利的重视，以及剧本版权价值的不断攀升，委托创作合同对于委托方和受托方都至关重要，尤其对于委托方来说，后续的摄制和发行需要大量资金的投入，剧本版权纠纷一旦发生将会影响巨大，所以需要作为委托方的影视公司重视剧本委托创作合同的签署，并且重视合同的后续履行，二者缺一不可，否则争议和纠纷很可能就在前面不远的地方等着你。

（本文作者：盈科李静律师）

《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。由于作为著作权客体的美术作品等通常也可以作为商标注册，因此，实践中因商标注册申请损害在先著作权引起的争议屡见不鲜，在此类争议中，当事人以其在先商标的注册信息作为其享有在先著作权的证据之一，对在其它商品类别上的在后商标注册申请提出异议。那么，在司法实践中，商标注册信息是否可以作为享有著作权的证据呢？

本文将以格里高利登山用品有限公司与鹤山三丽雅工艺制品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案（以下简称格里高利案【（2016）最高法行申2143号】）为切入点，从正反两面辨析商标注册信息作为证明著作权归属的证据效力。

一、案情简介

鹤山三丽雅工艺制品有限公司（以下简称三丽雅公司）于2006年9月28日向商标局申请注册“GREGORY山形图案”商标，在初审公告期间，格里高利登山用品有限公司（以下简称格里高利公司）提出异议，认为三丽雅公司的商标注册行为损害其对“GREGORY山形图案”享有的在先著作权，本案的焦点在于格里高利公司是否享有在先著作权，商标评审委员会及一审法院均支持了格里高利公司享有在先著作权的主张，二审法院做出相反判决，格里高利公司遂向最高人民法院申请再审。

二、最高人民法院观点

   格里高利公司认为，边奇公司1992年委托他人设计“GREGORY山形图案” 并享有“GREGORY山形图案”  的著作权，后边奇公司将著作权转让至格里高利公司前身，格里高利公司前身与珠穆朗玛联合Ⅱ有限公司合并成立现在的格里高利公司，因此格里高利公司继受该著作权，故其享有在先著作权。其中，格里高利公司提供了边奇公司于1992年11月16日向美国专利及商标局申请注册“GREGORY山形图案”商标、1994年5月17日获准注册的证据以证明其享有“GREGORY山形图案”的在先著作权，对于该商标注册信息的证明力，最高人民法院认为：

“《著作权法》规定‘在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，商标申请人及商标注册人信息仅仅能证明注册商标权的归属，不属于《著作权法》规定的表明作品创作者身份的署名行为，因此，格里高利公司提交的边奇公司在美国申请并核准注册“GREGORY山形图案”商标的证据不足以证明该涉案作品的著作权最早归边奇公司享有。’”

“商标具有地域性，持有美国的商标注册证，仅能证明商标注册人从著作权人处获得了在美国申请注册该图形商标的权利，不能据此证明其当然享有在中国行使著作权的权利。”

三、商标注册信息是否可以作为著作权归属有效证据之辩

首先，笔者认为，最高人民法院认为商标注册信息不能证明著作权归属，有一定的法理依据，理由如下：

（一）在一个具有独创性的商标标识上可以同时存在著作权和商标权，且两种权利分属不同的主体。

作为一种知识产权，著作权具有排他性，是一种支配权，体现在《著作权法》中，即创作人对作品本身的专有使用及获得报酬权，以复制、出租、表演、播放、展览、发行、摄制影视或者录像、改编、翻译、注释、编辑等方式，使用或许可他人使用其作品的权利，以及由此获得报酬的权利。

从这个角度，著作权人可以将其作品许可给他人用于商标注册，如注册成功，该作品上即并存商标权和著作权，且商标权人和著作权人不是同一主体，此时，商标注册信息不能表明著作权人的任何信息。

著作权的产生是基于著作权人的创作行为，一般来说，作者（这里的作者既包括自然人，也包括法人、其他组织）即是著作权人，因此，创作过程资料如创作草稿、作品原件等通常都是证明著作权归属的有力证据，但商标权的授权条件不在于申请注册的商标标识是否由商标申请人创作，因此，商标注册信息无法证明商标标识是由商标权人创作。

此外，著作权还可以通过转让、继承所得，但商标注册信息仅能证明商标权人在核定使用的商品或服务上享有使用该商标的专用权，既不能证明商标标识创作人信息，更不能证明商标标识著作权的转让或继承信息。

（二）将商标注册信息作为著作权归属的有效证据，会产生颠覆商标法律制度的法律后果。

如果将商标注册信息采信为商标注册人享有著作权的证据，根据《商标法》第三十二条，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，此处的在先权利包括在先著作权，按照该条规定，具有独创性的商标标识，其商标权人可以对在任何商品类别上的商标注册申请提出异议，不受商品类别之限，也就是说，具有独创性的商标的注册人事实上可以禁止他人在所有商品或服务类别上注册或使用与其商标相同或近似的标识，但根据《商标法》，商标权人获得的使用权仅限于在核定商品上使用核准注册的商标，禁止权一般也只能扩大至类似商品的近似商标（驰名商标除外），因为商标法律制度保护的是与特定商品或服务建立起联系的标识，而不仅仅是这个标识本身。如果将商标注册信息作为著作权归属的有效证据，具有独创性的商标标识，商标权的保护范围不受商品类别限制，保护强度将超过驰名商标，这完全颠覆商标法律制度的基本秩序。

其次，虽然从以上两个方面而言，不宜将商标注册信息作为著作权归属的有效证据，但笔者认为，司法实践应考虑实际情况及保护著作权人利益，将商标注册信息作为著作权归属初步证据，理由如下：

（一）由于著作权保护的智力活动成果具有可复制性，易于窃取，因此在法律上，著作权归属证据有推定证据性质，而不必然具有绝对效力，任何可能证明著作权归属的证据都应考虑。

根据《著作权法》，作品一经完成，著作权即自动产生，无需履行任何手续，对于著作权人而言，取得权利实属方便，但主张维权时，则负有举证责任。从法律上来说，创作作品的是作者，作者即是著作权人，因此，创作过程的草稿、记录等可以证明自己创作的证据，应妥善保存，这是举证的一个不错方式。

著作权保护的是智力活动成果，由于智力活动是一种难以可视化或短暂的精神活动，并且创作需要的环境也通常较为私密，因此，该创作的精神活动过程可能不会留下任何有形痕迹，或难以固定和保存具有公信力的证据。由于要求举证证明创作过程很可能勉为其难，如果一定要求创作过程证据，则可能导致著作权人难以证明，陷入较为被动状态，不利于保护著作权人权益。因此，在法律上，在创作完成的作品上署名、将作品发表、作著作权登记等都是认可的证据，但由于著作权所保护的智力成果特性之一是具有可复制性，易于窃取，法律规定的著作权归属证据均带有推定性质，对抗性较弱，比如，在作品上署名是一种直接表明作者的行为，一般情况下可以反映作者，但并非具有绝对效力，法律上如此规定：

《著作权法》第十条如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。 在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

在一些情况下，署名者并非是作者或者真正作者并未署名，此时，权利主张人提供证据对其作者身份加以证明，比如作品创作过程中的资料、草稿、作品原件等作为相反证明以推翻署名者的作者身份。因此，笔者认为，由于作品的可复制性，其它证据如底稿、原件、合法出版物、著作权登记证据等证据，在司法实践个案中，若出现证明力更强证据也依然能被推翻。在笔者看来，证明力更强证据一般可证明作品形成时间更早，发表或著作权登记等都是以一种具有公信力的、客观的方式来证明作品创作完成的时间，而商标注册是一个通过官方程序对商标标识进行公开的过程，符合法律上规定的公之于众的发表行为，按照《著作权法》保护著作权人利益的精神，应作为推定证据之一，成为著作权归属的初步证据，当然在司法实践中，至于最终如何认定，应综合案件所有证据，最终判定著作权归属。

（二）商标权人即著作权人的情况普遍，商标注册人无法在商标标识上署名后再将其注册，司法实践应考虑实际情况，将商标注册信息作为初步证据。

众所周知，商标的基本功能是识别商品来源，在商品社会中，商标已成为消费者识别商品来源的一种简便、可信的手段，因此，商标注重识别性，以防止消费者商品来源混淆误认，这也是《商标法》的主体制度。笔者认为，商标的识别性包含两层含义，一是不与使用在同种或类似商品上的在先商标相同或近似，二是具有显著性，即不能直接表征其使用的商品或服务，根据《商标法》，不具有识别性的商标将不能通过商标局的注册申请审查。

虽然商标注重的是识别性，而不要求具有独创性，但生产、经营者往往会倾注心血于商标的创意设计，因为一个独特设计的商标，不但能增强商标识别性，能让消费者易于识记，还可以向消费者传达商品、服务理念，与消费者产生共鸣，这是一种商业经营策略。一旦商标标识经独特设计具有了独创性，根据《著作权法》，其著作权即自动产生。由于很多商标注册人的初衷是用于注册商标，一般情况下，在创作完成后的第一时间是将其作为商标注册，而不是作著作权登记，如他人将其公开的商标标标识作著作权登记，如果如法院所认为的“商标申请人及商标注册人信息仅仅能证明注册商标权的归属，不属于《著作权法》规定的表明作品创作者身份的署名行为，”,显然，这不利于保护著作权人利益。

现实生活中，多数公司都是在申请商标注册时，才进行logo的设计，完成后即进行商标注册，能够想到在进行著作权登记或者到哪一个杂志或报刊上去发表来证明自己著作权的公司寥寥无几，对于最高人民法院的判决笔者不敢苟同。现在公司的设计logo基本上都是电脑操作，不可能像过去手工操作留下原告或底稿等等，都是通过电脑多次的调整最后定稿，最高人民法院对原告的举证责任要求太高，与现实不符，没有可操作性。

此外，法院仅从署名的严格意义上来判断商标注册信息的证据效力，有失偏颇。在严格意义上，著作权法上的署名，是指表明作者身份，在作品上署名，但商标注册人在商标标识上署名，该署名即构成商标的一部分，这显然是很多商标注册人不会为之的行为。虽然法律通常以署名来确认作者，但如前文所述，法院也可从作品发表的角度判断商标注册信息是否可以作为著作权归属证据，而不仅仅从署名的角度。

综上，笔者认为，根据《著作权法》精神，商标注册信息可以作为证明著作权归属的初步证据，但在具体案件中，应全面考察案件所有证据，结合法律、生活实际及逻辑推理，最终判断著作权的归属。

〖摘要〗✔

我国知识产权损害赔偿的数额一直是实践中存在的难题，损害赔偿的数额如果过低，对于被侵权人来说则是毁灭性的打击，而如果损害数额过高，即对于侵权人来说存在惩罚性的赔偿，过多的赔偿往往也会使侵权人得到不公平的审判，因此，合理的确定知识产权赔偿是维持公平的重要手段。本文以此为立足点，对于知识产权损害赔偿的机制提出相关建议，完善现有的知识产权损害侵权制度，从而实现侵权人以及权利人利益的平衡，维持公平。

〖关键词〗✔ 

知识产权 赔偿 实际损害 侵权

 〖  正文 〗✔

一、我国现有知识产权机制以及存在的问题

  对于知识产权侵权后的损害赔偿问题一直是知识产权侵权后需要加以界定以及不可回避的问题。[1]然而，如何合理确定侵害知识产权的损害赔偿数额，一直以来是司法实践的重点和难点。之所以难以确定，主要原因是知识产权保护客体的非物质性使侵犯知识产权的损害后果难以像侵害其他财产权一样可以直接计算其物质损失。因此，如何理清知识产权赔偿的数额是实务中重中之重的问题。

  知识产权赔偿的原因在于知识产权的侵权，如果对于某一知识产权不存在侵权的说法就无所谓赔偿一说，而侵权后的赔偿数额则又是原被告双方争议的焦点，依据《著作权法》第四十九条的规定，对于侵犯著作权的行为首先应当适用两种计算标准，即以侵权人的实际损失或者侵权人因侵权获得的收益，《商标法》第五十六条也同样规定了对于商标侵权行为，应当以侵权人侵权收益或者权利人的损失为依据计算赔偿数额。更直观的解释则是，[2]例如侵权人侵犯了当事人的专利，则根据侵权方通过利用专利权获取的额外利润或利益确定损害额，在商标侵权的案件中，可以以侵权人销售侵权商标所附着的商品所获取的利润确定侵权人获益以及应判决的损害赔偿额。总体来说，在具体确定实际损失时，可以是根据权利人实际受到的损失，也可以根据侵权人因侵权而获取的利益。在实践中常常采用被侵权产品销量及利润的下降来计算具体损失，即通过查明权利产品的销售量因侵权导致的下降数额乘以销售每件产品可以获得的利润之积作为赔偿额，或者以权利产品下降的销售量乘以单位产品的销售价格与生产成之差本来计算。但是采用这一方法来计算损失可能导致如下问题，比如导致权利产品销售量下降的原因未必全然是侵权行为所导致，其中还可能涉及替代产品的存在，权利产品本身的质量，市场风险，经营行为、其他合理竞争行为等等因素的影响。因此，笔者认为在现存的法律机制上，此损害赔偿方法仍存在不足，在特定的情况之下，对于权利人或者侵权人都会不公平。

  而除了上述的赔偿机制，知识产权的法定赔偿也是较为普遍的一种赔偿机制。[4]所谓的法定赔偿，是指如果权利人因侵权所受到的损失，或者侵权人的违法所得或者实际获得的利益都难以确定，由法院根据侵权行为的情节等确定给予一定范围内数额的赔偿。在实践中法定赔偿越来越普遍的原因不外乎是这么几种，比如权利人损失以及侵权人的获益难以查清，适用法定赔偿比较简便，同时，由于法定赔偿没有精确的计算标准，因此其得出的赔偿数额被上级法院改判的可能性较小。由于法定赔偿的适用前提是权利人无法证明其实际损失，且又无法证明侵权人的违法所得或者实际获得的利益，因此权利人常会在确定法定赔偿的过程中无须负担举证责任，就笔者看来，法定赔偿是在侵权数额或者获利数额不明显的情况之下所采取的弥补式方法。

  以2015年轰动知识产权学界的新百伦new 商标侵权案为例，美国New Balance公司在中国的关联公司——新百伦贸易(中国)有限公司因使用他人已注册商标“新百伦”而遭遇诉讼，在一审判决中，被判侵权赔偿9800万元，而在终审判决当中侵权赔偿的数额则减少至500万元。一审中，广州市中级人民法院确定，新百伦公司在周乐伦所主张的侵权期间的获利共1.958 亿元，综合考虑新百伦公司主要是在销售过程中使用“新百伦”来介绍和宣传其产品，确定新百伦公司向周乐伦赔偿的数额占其获利总额的二分之一，即 9800 万元。而仅仅以获利总额的二分之一来单纯判定侵权总额显然不合理。在实务中比较难以判定侵权额度与因公众混淆而导致获利受损的直接关系，同时举证也相当的困难。在二审中，广东省高院认为直接运用直接获利的数额判断侵权数额的大小是不合理的，由此降低了侵权赔偿的数额，赔偿金额下降至500万。而事实上，对于反向混淆而言，侵权数额以及获利数额都难以确定且难以量化，因此侵权数额则更难以判定。

  在上海百事可乐饮料有限公司与浙江蓝野酒业有限公司商标侵权案中，浙江蓝野公司在2003年注册了“蓝色风暴”的图形和组合商标，在制造的啤酒中运用了此商标。而2005年,百事可乐公司实施了“蓝色风暴”的商品推广计划,“蓝色风暴”标记用到了“百事可乐”饮料的包装上。浙江蓝野酒业有限公司提起商标侵权诉讼。一审中，法院认为浙江蓝野公司并未在可乐上使用“蓝色风暴”商标，不会引起公众混淆，因此不构成侵权。而在二审当中，高级人民法院认定百事可乐公司是将“蓝色风暴”作为商标使用,并且产生混淆,因而撤销原判,改判一审判决，同时要求百事可乐公司停止侵权、赔偿蓝野公司经济损失300万元并且承担本案的诉讼费用。而学界普遍认为，300万的赔偿额存在很大的争议。首先，浙江蓝野酒业有限公司并没有在可乐包装方面运用此商标，因此难以判断百事可乐公司是否造成了侵权。其次侵权获利的数额难以确定，百事可乐公司的销售数额虽然巨大，但是难以举侵权获利的数额。这两点与新百伦案件极其相似，也是知识产权损害赔偿中的难题。

 二、知识产权损害赔偿的机制完善及解决方式

 2.1 降低权利人的证明标准

就笔者而言，因为法律从根本上仍属于维持公平的工具，那么如果侵权人侵犯了权利人的知识产权，那么必定需要受到一定的惩罚。而如上述所述，因为知识产权属于无形财产，因此难以界定具体损害的数额。而知识产权损害并不属于举证责任倒置的范围，因此应遵循谁主张谁举证的原则，由于在知识产权侵权案件中，侵权证据具有隐蔽性和易失性等特点，同时由于目前我国许多企业在财务处理上尚有许多不规范的地方，以及权利人利润减少本身又会受很多因素影响，导致对于权利人的损失很难收集到全面的证据，而权利人有时候却难以证明侵权的数量以及损害程度，正如本文之前所述，销售额的减少可能是多种因素作用的结果，有时也会存在在遭受侵权的情况下销量不降反升，这时权利人很难证明其销售额的减少或者诉讼中所称的损失在多大程度上是因侵权所致。对此，法院可以适当放宽权利人的证明标准。

 2.2 引入知识产权损害赔偿制度

  事实上，知识产权损害赔偿制度在英美法系国家已经盛行，其主要的目的在于惩罚侵权人，遏制侵权人再次侵犯权利人的知识产权权利。而在中国大陆，在消费者权益保护、食品安全、产品责任等领域已一定程度上采纳了惩罚性赔偿制度，但在知识产权领域则尚未确立惩罚性赔偿制度。惩罚功能是惩罚性赔偿的首要功能，通过强制侵权人支付巨额的金钱赔偿，从而达到惩罚的效果。惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，强调对故意或恶意的不法行为实施惩罚，同时为了遏制侵权人的再次侵权，惩罚性损害赔偿也有遏制性功能，即通过强制侵权人支付惩罚性赔偿金，使其意识到从事不法行为要受到惩罚，从而不再从事相同或类似行为。此种方法更能够起到警示性以及惩罚性的作用。就我国的立法现状来看，在知识产权损害赔偿上，我国坚持传统的损害赔偿原则——填补损害，适用补偿性赔偿。补偿性赔偿的基本功能在于填补被害人因侵权行为所遭受的损害，要求以被害人发生实际损害作为补偿的前提，侵权人的赔偿数额以被害人的实际损害额为限。持补偿性赔偿观点的人认为，侵权损害赔偿的目的在于填补被害人的实际损害，使其利益恢复到侵权行为发生以前的状态，不允许被害人通过侵权损害赔偿而获利，否则就违反民事平等、公平的基本原则，知识产权法作为民法的一个部门，自然应该遵循和采用这一基本原则。如果赔偿数额超过损失数额，超过部分实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，这与私法的补偿性质是不相容的。因此这也是为什么在知识产权领域我国一直运用补偿性原则的原因。

  从实践上，西方包括我国台湾地区在知识产权法体系中已经引入了损害惩罚性赔偿原则。美国《版权法》规定:版权持有人最后可以获得“实际赔偿金”(定义为版权所有人的损失加侵权人获得的额外利润)，或者对于善意侵权获得2万元以下的法定赔偿金;对于恶意侵权,获得10万元以下的法定赔偿金。我国台湾地区《著作权法》规定,如果被害人不易证明其实际损害额,可以请求法院依侵害情节,在新台币1万元以上50万元以下酌定赔偿额。

  当知识产权惩罚性赔偿在发达国家开始盛行时，我们越发发现不建立知识产权损害赔偿制度不合理之处远远大于其合理之处，其中一个最重要的原因则是知识产权的使用以及潜力十分看重于市场的机制。一旦侵权人侵犯了权利人的知识产权，在现有的阶段，往往可以用补偿性原则填补的，但是就长远而言，往往因为侵权人对于知识产权的滥用会导致权利人在未来即使无侵权的情况之下，本身所持有知识产权受到损害，权利人行使知识产权，获得经济上利益，这种利益一般高于被侵权后所能够获得的损害补偿。若只能要求侵权人支付实际低于实际损害的补偿性赔偿金，侵权人在赔偿后还有非法获利，这无疑是对潜在侵权人的鼓励，促使他们通过侵权而不是以合法手段获得使用知识产权的权利。因此，为了遏制侵权人侵犯知识产权，引入惩罚性原则是不可缺少的，而对于惩罚性的金额，笔者认为也是十分值得探讨的问题。惩罚性赔偿的金额应当要符合我国国情，不能与社会公众的观念相差太大，否则难以被公众普遍接受；数额太高，可能导致重大的利益失衡，法院判决难以执行以致成为一纸空文，但数额又不能太低，否则难以发挥惩罚的作用。

  因此，在引入知识产权惩罚性赔偿后，其后续的工作以及对于此原则的完善更是任重道远的事情。

  近年来，随着中国企业“走出去”战略的渐进实施，越来越多的企业在美国申请专利，期望在美国市场获取专利保护。

美国是一个对于发明创造、发明人非常友好的国家，发明创造能够在美国得到很好的保护，并且在美国的专利申请程序对于专利申请人保护其发明创造而言提供了非常便捷、便宜和良好的途径。内容大放送

 笔者在此介绍美国专利商标局的一项非常实用的临时专利申请（provisional patent application）制度。临时专利申请规定主要涉及美国专利法的两个条款，即关于建立临时申请必要条件的第111条（b）款，和享受优先权的第119条（e）款。

临时专利申请不是真正的专利，也不可能被直接授予专利权，其主要价值在于建立巴黎公约规定的优先权，必须在12个月内通过要求其优先权的方式申请正式专利。它的优势是非常明显的：

1） 申请文件简单，只需说明书（必要时有附图），甚至可以不提供权利要求书；

2） 申请程序简易快速，费用低廉（小实体的申请官费大约130美元）；

3） 可以用中文直接提交，节省翻译程序和翻译费用；

4） 直接建立巴黎公约意义上的“首次申请”，可以在所有巴黎公约成员国内主张其优先权；

5） 即使在12个月内申请人放弃正式专利申请，临时申请会自动失效，其技术内容不会公之于众，仍然可防止技术泄露；

6） 临时申请的申请日不启动20年专利保护期的计时，专利保护期将从正式申请的申请日起算，从而可以起到变相延迟专利保护时间的效果。作者概述

      临时专利申请特别适用于已部分完成基本构思或研发，具有应用前景和潜在商业前景，不希望马上申请或者来不及提交正式美国专利申请，但迫切需要抢注申请日的技术成果。因此，对于那些希望第一时间在美国抢先申请专利的国内申请人而言，临时申请程序简易快捷，费用低，优势明显，后续进可攻退可守，不失为一项很好的选择。

（本文作者：盈科严志军）

 近日，一年一度的世界互联网大会在江南著名水乡小镇乌镇闭幕。前段时间的十九大报告指出，数字经济等新兴产业正蓬勃发展，互联网建设管理运用也在不断完善。网络上热传的中国“新四大发明”中，关乎互联网的占其三：网购、支付宝和共享单车。由此可见，中国的互联网正在引领全球经济的发展，但与此同时，互联网侵权案件也在持续上升。知识产权作为营商环境中必不可少的部分，权利的运行和维护在网络中联系着每一家企业和个人。曾有人预言，互联网专利大战一触即发，而竞争案件也早已渗透人心。

内容大观赏

在一般的互联网侵权案件中，如常见的侵害姓名权、名誉权案件，侵权行为的认定、责任的承担较为清晰，网络服务提供者的连带责任也易于判断，而网络服务提供商侵害知识产权的界定争议颇多，著作权类侵权案件尤为突出，具体而言，网络用户对其所上传的内容负有何种义务？网络服务提供商承担何种责任？何种情况下网络用户与网络提供商应承担连带责任？本文将进行相应讨论。

网络服务提供商一般可以分为网络内容服务提供者（ICP）和网络技术服务提供者（ISP），网上信息交流至少存在三个主体，即信息上传者、传输者、接收者，其中传输者指的是为实现信息的交流作为第三方提供信息传输通道、交流空间和技术支持服务。一般情况下，技术服务提供者的行为本身不构成侵犯他人权利，但因其未采取一定的措施，满足三个条件：存在既有的直接侵权行为，主观上明知或应知，客观上对直接侵权行为起到了帮助作用导致损害后果的扩大，便应承担间接侵权责任，即网络服务提供者违反避风港通知+删除规则下的义务应承担的帮助侵权责任。

信息在网络中的传播过程通常会涉及两类行为:一类是信息网络传播行为，即在向公众开放的网络中向用户提供各种类型信息的行为；一类是网络服务提供行为，即为信息在网络上的传播提供技术、设备支持和中介服务的行为，包括接入、缓存、信息存储空间和信息定位服务等。按照著作权法的规定，前者为信息网络传播权所直接控制的行为，他人未经许可实施上述行为，除非属于著作权法所规定的限制与例外情形，否则将构成对信息网络传播权的直接侵犯；后者虽不被信息网络传播权所涵盖，但如果符合相关法定要件，则行为人亦需承担帮助、教唆侵权等共同侵权责任。两类行为在行为性质、侵权构成要件、过错标准、责任形式等各个方面均存在很大区别，只有在准确界定哪些行为是信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为的基础上，才能区分两类行为的性质，正确适用法律，明确法律责任。[[1]] 

目前视频聚合类案件采用服务器标准具有较强的客观性、历史性和价值性，但因其本身易于被规避、权利人举证难等原因也褒贬不一。相反意见认为，“服务器标准”只是抓住网络提供行为的外形，却失去了著作权法保护作品传播利益的真意。我们的决策者要么应增设新的著作权权能使之覆盖网络聚合行为，要么应在信息网络传播权的框架下尽快抛弃这种“得形忘意”、舍本逐末的“服务器标准”。[[2]]适用著作权法，特别是网络链接引发纠纷颇多的情况下，有关信息网络传播权的解释及适用，无论服务器标准抑或实质呈现标准各自阐述的合理性，严格在权利范围内解释法律，不能曲解法律本意，遵循法定性，其实争议也没那么严重和必要。

虽然司法实践中适用《反不正当竞争法》规制存在举证难、适用一般条款更难等，但法院已经注意到了网络链接具有商业上的竞争意义，因网络具有普及性及迅速传播交易信息的特性，是重要的市场传播方式。在2010年《著作权法》修改之前，我们法律并没有规定“信息网络传播权”，也就是说我们并不能使用《著作权法》去规制网络连接行为，所以法院在处理利用链接技术去将用户引导到提供信息内容服务的网站，减少网站的访问量的行为时，是使用民法通则所规定的过错责任原则以及如何判断过错的民法原理来判断网络环境下的著作权侵权行为。信息网络传播权伴随WCT及其修改法应运而生后，我们出现了上文的诸多争议及疑惑。但技术性网络链接极可能成为抢占他人劳动成果的一种手段，成为攀附他人努力成果的方式。运用《反不正当竞争法》来规制链接行为则可以弥补《著作权法》的某些不足，如此，则不需要等到网络链接行为真正侵犯到作品的权利时才能进行规制，只要是非道德、非正当的行为即可受到规制，这能够增强网络保护的法律水平。

网络游戏企业如何进行合规性自查并妥善应对投诉，如何在对外合作中防控法律风险？12月18日下午，盈科律所知产鲨鱼团队范晓倩律师、方丽莎助理一行来到广州某网络游戏运营企业，结合企业的实际情况以及最关心的问题，为大家开展了一次网游运营企业进行法律风险防控交流活动。

范晓倩律师作为主讲人，首先为大家详细解读了近期发布的《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》以及《关于网络游戏市场有关执法工作的通知》，并结合相关网游企业因擅自出版被北京文化部门处罚的案例，深刻地为大家揭示了网络游戏违规违法运营的法律风险。

接下来，范律师结合游戏企业频发的违规运营现象以及由此导致的玩家投诉，为大家提出了针对性的应对措施和处理方案，促进企业积极进行自查和整改工作。

  在开展对外合作上，范律师结合行业频发的联运纠纷及推广“假量”纠纷，就网络游戏从业人员如何在日常经营中增强法律思维并提高证据意识、如何在现有合同框架内完善相关条款等分享了实务经验。

   活动的最后，在场的小伙伴们积极向范律师提问，进行了热烈的交流互动。本次活动大家纷纷表示受益良多，为企业法律风险防控提供了充分的指导和帮助。

案情简介

本案原告格凯公司中标了案外人发布汽车配件零库存采购项目，投标产品涉及我方委托人玉柴公司的多款配件，但中标价与招标最高限价差距悬殊，涉及玉柴公司产品存在大量投标价仅占最高限价10%或20%。对此，玉柴公司向玉柴专卖各经销单位发送通报要求玉柴专卖体系成员不得向格凯公司销售玉柴配件。

因此格凯公司起诉玉柴公司拒绝交易行为构成不正当竞争，玉柴公司委托钱航律师团队应诉答辩。

案例分析

本案涉及《反不正当竞争法》及《反垄断法》的适用及相互关系，对拒绝交易行为与正当商业竞争行为也有所区分。

首先，是关于合同的交易自主权，市场经济鼓励自由竞争，亦保护合同自由，保障经营主体享有的经营自主。根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。经营者具有选择相对人的自由，可以根据交易自愿原则选择交易对象，决定交易内容，在本案中玉柴公司拒绝与格凯公司交易的行为本身并不具备不正当性。

其次，本案涉及《反不正当竞争法》和《反垄断法》的适用范围。《反不正当竞争法》规制市场中的不正当竞争行为，如市场混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密等，避免不正当竞争行为对经营者和消费者造成危害，并缔造自由、公正的竞争秩序。凡是参加市场竞争的经营者，无论经济实力强弱，市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体。《反垄断法》则是规制排除、限制竞争行为，防止出现少数经营者控制和操纵市场，其所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者。

法律规制拒绝交易行为须以经营者具有市场支配地位为前提，《反垄断法》对此已经作了明确规定，对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。本案格凯公司提供证据中并无任何材料显示玉柴公司系具备市场支配地位的经营者，同时，即使具备该情形，也是《反垄断法》而非《反不正当竞争法》调整的范围。

再次，本案格凯公司主张玉柴公司违反《反不正当竞争法》第二条之规定。该条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。此种行为系采用不正当方式破坏其他经营者正当劳动带来的竞争优势，即正当经营者如何采用正当竞争手段都无法摆脱此行为的不利影响。

在司法实践中，为了避免第二条的不适当扩张甚至滥用，只有在《反不正当竞争法》第六至十二条无具体规定时，第二条作为一般性条款得到适用，并且需要满足以下条件：一是法律对某种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。

本案中，格凯公司在投标中大量产品报价不仅远低于招标最高限价，亦远远低于玉柴公司提供给一级客户价格，即格凯公司的投标价格将远远高于购得玉柴产品的成本，对于上述分项报价明显不合理或远低于成本的，本身即为招投标项目中急需审查和规制的现象，亦是损害招标过程中其他投标参与人利益的行为。

格凯公司也并无证据显示玉柴公司存在不正当破坏其他经营者正当劳动产生的竞争优势，相反展现的是玉柴公司依据合法权利制止其他经营者以不正当方式获取竞争优势，维护市场竞争秩序。通过遏制不合理的低价竞争，稳定市场价格，营造良好有序的市场环境，才能保障符合消费者需求的优质产品和服务出现，玉柴公司的行为难谓具备不正当性。

最后，《反垄断法》规制的拒绝交易是指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为，该行为排挤了其他经营者的公平竞争，同时损害了消费者的合法权益，具有潜在的社会危害性。而一般不具有市场支配地位的经营者，出于正常商业经营需要采取拒绝交易，应属于正常的商业竞争。

格凯公司采用远低于玉柴产品市场价格的方式参与竞标，该低价竞争行为必将破坏玉柴公司的产品价格机制，冲击玉柴产品的市场价格，给玉柴公司及其经销商在市场上带来负面的影响，甚至损害客户对玉柴公司的评价。格凯公司明知其报价与限价差距悬殊，将给玉柴产品带来极大负面影响的情形下仍采用低价竞标，且无法给予充分正当的理由，玉柴公司据此认为其存在恶意低价竞争行为，进而采用拒绝交易的方式维护其自身产品的价格体系和市场秩序，是正当的商业竞争行为。

法院最终判决驳回格凯公司全部诉讼请求！

（本文作者：盈科钱航、陈梦律师）