上诉人（原审被告）:深圳市稳能科技有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处红花北路********。

法定代表人:曾德运，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:马戎，广东良马律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:彭玲俐，女，1981年8月22日出生，汉族，身份证住址湖北省广水市。

委托诉讼代理人:周航，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市稳能科技有限公司（以下简称稳能公司）因与被上诉人彭玲俐侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3111号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

稳能公司上诉请求:1.撤销原审判决；2.改判驳回彭玲俐所有诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由彭玲俐承担。

事实与理由:一、原审判决事实认定错误，稳能公司实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权。

稳能公司在原审中提交了（2019）深前证字第001922号公证书附件记载的深圳市鼎宝恒电子科技有限公司（以下简称鼎宝恒公司）在阿里巴巴网站的知识产权申诉记录和摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录。

原审判决认为申诉内容及邮件内容均需要掌握账号及密码才能获悉，从而认定这些内容不是处于公众想知即可得知的状态。

但稳能公司提供的上诉证据，并非指申诉内容及邮件内容被公众所知悉，而是证明在专利申请日之前，被诉侵权产品已经被制造出来并已向公众进行销售。

退一步而言，即使该笔交易未完成，但被诉侵权产品在2011年11月也因已向公众进行销售而披露了涉案专利的所有技术特征，在专利申请日之前已处于不特定公众想知即可知的状态，从而构成现有设计。

二、稳能公司在Amazon网站上检索到与被诉侵权产品构成实质相同的产品销售链接，该产品的上架时间为2011年3月14日，已购买该产品的消费者作出的最早评论时间为2011年4月16日，两个时间均早于涉案专利申请日，该产品构成涉案专利的现有设计。

稳能公司实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权。

彭玲俐答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回稳能公司上诉，维持原判。

彭玲俐向原审法院提起诉讼，请求判令稳能公司:1.立即停止侵犯彭玲俐ＺＬ20123018××××.8号外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯案涉专利权的蓝牙头盔对讲机产品；2.销毁库存侵权产品及专用生产模具；3.赔偿彭玲俐经济损失及维权合理费用共计30万元；4.承担本案的诉讼费用。

原审法院查明:

一、关于案涉专利权的法律状态

2012年5月21日，彭玲俐向国家知识产权局提出名称为“蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”的外观设计专利申请，并于2012年10月3日获得授权，专利号为ＺＬ20123018××××.8，专利权人为彭玲俐。

2014年11月5日，国家知识产权局根据彭玲俐的请求，针对案涉专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

案涉专利权已缴纳最近一年度的年费。

二、关于彭玲俐指控稳能公司涉嫌侵犯案涉专利权的事实

本案审理过程中，彭玲俐向原审法院提出调查取证的书面申请，请求原审法院向深圳市公安局民治派出所（以下简称民治派出所）调取公安机关就稳能公司涉嫌侵犯彭玲俐案涉专利权一事对稳能公司人员曾德运、雷勇、杨才华等三人所作的询问笔录，以及公安机关在稳能公司办公场所对其生产的被诉侵权产品进行拍摄的现场照片。

原审法院对彭玲俐提出的申请予以支持，之后从民治派出所调取到如下证据:

（一）关于曾德运的询问笔录。

民治派出所于2018年5月7日、2018年5月14日对曾德运进行询问，后者在笔录中述称:1.稳能公司主要从事蓝牙耳机内置电路板的电子线路、软件研发和主板设计研发等。

其本人是稳能公司的法定代表人；2.公安机关在稳能公司办公现场发现的25箱“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”均是由该公司生产，每箱各放13套耳机；3.稳能公司自2018年2月开始自行生产“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”，迄今已生产1000个，已卖给稳胜科技有限公司600多个，后者系“FODSPORTS”品牌的所有人；4.“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”的外壳模板系由稳能公司自行研发并委托深圳市荣恒塑胶模具厂制作模板和外壳；5.“FODSPORTSV-Pro6头盔对讲机”的成本价为120元，售价为130元，每套获利10元；5.“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”的外壳上没有标注厂家和专利号。

（二）关于雷勇的询问笔录。

民治派出所于2018年5月14日对雷勇进行了询问，后者在笔录中述称:1.稳能公司注册资金为10万元，主要从事头盔对讲机的线路板开发。

稳能公司股东分别是曾德运、雷勇和陈正权。

曾德运系公司法定代表人，负责硬件开发和公司的全面工作。

其本人系公司工程师，负责软件开发；2.其本人目前主要负责稳能公司三款型号的头盔式对讲机的软件开发，包括SUAOKED-T9S-2、SUAOKED-T9S-4、Model-V6-Pro，不参与稳能公司的其他事务；3.针对公安机关在稳能公司办公场所发现的25箱、每箱13套“FODSPORTSV6-Pro头盔对讲机”，其本人不清楚相关情况。

（三）对杨才华的询问笔录。

民治派出所于2018年5月14日对杨才华进行了询问，后者在笔录中述称:1.其本人在稳能公司任职总经理助理，负责公司内部管理和后勤保障。

稳能公司主要从事PCB电路板业务，还帮他人开发软、硬件；2.稳能公司的老板是曾德运，还有一个工程师叫雷勇；3.其本人知晓稳能公司有“V6Pro头盔对讲机”，但对该款产品的具体生产和销售情况不清楚，对公安机关在稳能公司办公场所发现的25箱、每箱13套“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”的相关情况也不清楚。

（四）民治派出所在稳能公司办公场所拍摄的照片共计七张，显示“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”的外包装箱、内外包装盒以及产品实物外观。

曾德运在前述每张照片上均签名予以确认。

彭玲俐根据原审法院调取的上述证据，指控稳能公司在本案中实施了制造侵权及销售侵权，并明确案涉被诉侵权产品即“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”。

彭玲俐另述称，公安机关对在稳能公司现场发现的案涉被诉侵权产品仅作拍照，未予查封，被诉侵权产品在事后交还稳能公司。

稳能公司对原审法院调取的证据真实性不持异议，并承认实施了制造、销售案涉被诉侵权产品的事实，亦承认目前仍有制造案涉被诉侵权产品的模具。

三、关于被诉设计与案涉授权设计的比对情况

案涉专利简要说明载明:本外观设计产品的名称为“蓝牙头盔对讲机（DK118-V6）”；用途为“一种具有蓝牙功能的用于头盔上的对讲机”；设计要点为“产品整体设计”；最能表明本外观设计要点的图片或照片为“立体图”。

结合公安机关在稳能公司办公场所拍摄的被诉侵权产品照片，彭玲俐认为被诉侵权设计与案涉授权设计完全相同，被诉侵权设计落入案涉专利权的保护范围。

稳能公司认为被诉侵权设计与案涉授权设计构成近似。

四、稳能公司关于被诉侵权产品实施的是现有设计的举证及庭审调查情况

稳能公司主张被诉侵权产品实施的是现有设计，并提交如下两组证据加以证明:

（一）关于鼎宝恒公司在阿里巴巴网站的知识产权申诉记录

2019年1月11日，广东省深圳市前海公证处出具（2019）深前证字第001922号公证书，证明如下事实:2019年1月9日，稳能公司委托代理人李依琳向该公证处申请证据保全公证。

同日，在该公证处公证员李某工作人员李某的监督下，李依琳操作该公证处的电脑，打开360安全浏览器，点击删除浏览器的历史记录后，进行了一系列网页浏览、截屏保存及文件打印操作。

该公证书附件显示如下操作过程:在360安全浏览器主页地址栏输入ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ，点击该网址进入阿里巴巴网站后，点击“知识产权保护”；在弹出的网页点击“我要申诉／回应知识产权侵权投诉”；在弹出的页面点击ｈｔｔｐ:／／ａｐｐｅａｌ.1688.ｃｏｍ／ｃｏｍｐｌａｉｎｔ／ｓｅｌｌｅｒ／ａｐｐｅａｌ.ｈｔｍ，输入李依琳持有的账号和密码，点击“登录”；重新返回至前述“我要申诉／回应知识产权侵权投诉”页面，再次点击ｈｔｔｐ:／／ａｐｐｅａｌ.1688.ｃｏｍ／ｃｏｍｐｌａｉｎｔ／ｓｅｌｌｅｒ／ａｐｐｅａｌ.ｈｔｍ；在弹出的“1688卖家工作台”中“我的申诉”页面，找到针对“知识产权名称蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”的申诉，显示申诉商家的名称为“深圳市鼎宝恒电子科技有限公司”，投诉编号为“201512240221547021”，投诉时间为“2015-12-2416:48:33”，并显示“卖家申诉成立”；“知识产权名称蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”所针对的被投诉产品共计两款，点击查看其中一款被投诉商品的快照（http:／／detail.1688.com／ｏｆｆｅｒ／521144744220.ｈｔｍｌ），显示该款产品名称为“摩托车机车滑雪骑行6人头盔蓝牙对讲机Ｖ6-1200米双工立体声对讲机”，并显示该款产品从不同角度拍摄的外观照片。

点击查看另一款被投诉产品的快照（http:／／detail.1688.com／ｏｆｆｅｒ／525518363868），显示该款产品名称为“摩托车滑雪比赛拉力赛专用Ｖ4-1200头盔蓝牙对讲机4人同时通话对讲”，并显示该款产品从不同角度拍摄的外观照片；重新回到“我的申诉”页面中找到针对“知识产权名称蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”的申诉页面，点击“查看／申诉”，弹出的页面显示投诉人为“深圳市网讯达科技有限公司”，知识产权所有人为“彭玲俐”，知识产权名称与专利号同于案涉专利权，申诉状态为“卖家申诉成立”；点击查看被投诉商品“摩托车头盔蓝牙对讲机Ｖ6-1200米对讲接听电话听歌自由切换”的“历史申诉”，弹出的页面显示标记时间为“2016-01-1120:55:19”的“申诉说明”:“ｈｔｔｐ:／／××／ｃｈｉｎａ／ｐｄ／11166156／ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ_ｂｌｕｅｔｏｏｔｈ_ｉｎｔｅｒｃｏｍ.ｈｔｍｌ此链接上的照片可以证明时间。

外包装还是以前的老包装，现在换成新的包装盒。

如果需要阿里巴巴的记录，可以查之前在你们阿里国际站上的账号:ＨＫ1********的产品上传时间和询盘记录，但是该账号现在被阿里关闭了。

你们那边后台看得到该产品的上架时间及询盘记录，我们这边还有2011年11月15日客户购买该产品的邮件信息和2010年12月1日给客户报价的邮件，可证明2010年该产品就开始生产销售，里面有报价单，报价单有该产品的图片、购买合同、客户已购买已发货ＦＥＤＥＸ运单号、售后客户的跟踪。

但是下载的邮件无法上传到反通知附件，已发送到阿里ｉｐｒ＠ａｌｉｂａｂａ-ｉｎｃ.ｃｏｍ、1688ｑｉｎｑｕａｎｔｏｕｓｕ＠ｓｅｒｖｉｃｅ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ。

本反通知上传的图片为网站截图及邮件交易截图”；在360浏览器地址栏输入ｈｔｔｐ:／／www.diytrade.com／ｃｈｉｎａ／ｐｄ／11166156／ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ_ｂｌｕｅｔｏｏｔｈ_ｉｎｔｅｒｃｏｍ.ｈｔｍｌ，打开的网页为全英文网页，显示一款型号为“Ｖ6”、名称为“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”的产品及该产品的图片，其中若干图片的右下角标记有“19／05／2011”（见公证书附件第45-47页）；重新返回前述“我的申诉”页面，找到针对“知识产权名称蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”的申诉页面，点击查看被投诉商品“摩托车滑雪比赛拉力赛专用Ｖ4-1200头盔蓝牙对讲机4人同时通话对讲”的“历史申诉”，弹出页面显示标记时间同为“2016-01-1120:55:19”的“申诉说明”，该申诉说明的内容同于前述就“摩托车头盔蓝牙对讲机Ｖ6-1200米对讲接听电话听歌自由切换”提交的申诉说明内容。

结合（2019）深前证字第001922号公证书所证明的上述事实，稳能公司认为被诉侵权设计与案外人鼎宝恒公司于××公开展示的型号为“Ｖ6”、名称为“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”的产品外观设计一致，而后者的上架时间显示为“19／05／2011”即“2011年5月19日”，该时间早于彭玲俐案涉专利申请日，据此说明被诉侵权设计实施的是现有设计。

针对原审法院的当庭询问，稳能公司述称:1.案外人鼎宝恒公司的知识产权申诉记录，系由稳能公司股东雷勇与鼎宝恒公司沟通后，取得进入后者阿里巴巴网店的账号和密码，进而完成上述网页保全公证；2.从公证书附件的内容来看，仅显示鼎宝恒公司向阿里巴巴平台提交了具体的申诉理由，但未反映阿里巴巴平台认定鼎宝恒公司申诉成立的确切理由；3.“ｈｔｔｐ:／／www.diytrade.com／ｃｈｉｎａ／ｐｄ／11166156／ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ_ｂｌｕｅｔｏｏｔｈ_ｉｎｔｅｒｃｏｍ.ｈｔｍｌ”链接指向的网页，并不是直接点击鼎宝恒公司向阿里巴巴提交的“申诉说明”所附链接打开，而是复制申诉说明中该条链接后，在新建浏览器窗口粘贴该条链接后打开的新页面，所打开的网站平台（www.diytrade.com）并非鼎宝恒公司的官网页面。

“ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ”是一个类似于阿里巴巴或淘宝网的第三方销售平台。

（二）关于摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录

稳能公司对其提交的“摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录”这份电子邮件内容打印件，当庭承认未进行公证保全或电子证据固化工作，也未进行翻译，但坚持认为根据这份证据可以证明案外人摩达克电子有限公司早在案涉专利申请日之前便已经向其海外客户销售与案涉被诉侵权设计一致的头盔对讲机产品，由此可以证明被诉侵权设计实施的是现有设计。

在没有任何中文翻译可资参照的情况下，经原审法院准许，稳能公司委托代理人当庭对这份证据发表如下陈述意见:该份证据所显示的是关于“ｘｕｔｉｎａ”（邮箱地址:ｔｉｎ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ）与“Ｌｉｓａ”（邮箱地址:ｃａｐ×××＠ｙａｈｏｏ.ｃｏｍ）二人之间的电子邮件往来记录。

稳能公司认为，“ｘｕｔｉｎａ”的真实身份就是案外人深圳市摩达克电子科技有限公司监事许遵燕。

许遵燕与“Ｌｉｓａ”的邮件往来发生于2011年11月15日至2011年11月27日期间。

邮件记录显示，许遵燕于2011年11月25日11:38向Ｌｉｓａ发去一封电子邮件，该邮件的附件为关于蓝牙头盔耳机的报价单（见稳能公司证据自编页码第110页）。

该份报价单中有关于ＢＴ-88Ｉ产品的报价，通过点击ＢＴ-88Ｉ产品的图片，可以证明与被诉侵权设计的外观一致（见稳能公司证据自编页码第111-115页）。

继而，许遵燕于2011年11月15日12:35向Ｌｉｓａ发去一封电子邮件，该邮件的附件为Ｍ-ＴＥＣＨＥＬＥＣＴＲＯＮＩＣＳＣＯ,ＬＴＤ给ＣａｐｉｔａｌＤｅａｌｓＩｎｃ开具的一张预开发票（ＰＲＯＦＯＲＭＡＬＩＮＶＯＩＣＥ），该发票中载明了包括ＢＴ-88Ｉ等产品在内的简介、数量、单价及总价（见稳能公司证据自编页码第118-120页）。

之后，许遵燕于2011年11月19日再次向Ｌｉｓａ发去一封电子邮件，告知后者运单号码为“513124338348”。

综合以上邮件记录，稳能公司认为与被诉侵权设计一致的摩托车头盔蓝牙对讲机产品早在案涉专利申请日之前便已经由案外人深圳市摩达克电子科技有限公司销售给其的海外客户，据此证明被诉侵权设计实施的是现有设计。

针对原审法院的当庭询问，稳能公司述称:1.稳能公司并未取得许遵燕本人的邮箱登录账号及密码，上述电子邮件往来记录是案外人摩达克公司直接发送给稳能公司；2.上述邮件报价单中出现的M-TECHELECTRONICSCO,LTD指向的是在香港注册成立的摩达克电子有限公司，许遵燕担任监事的深圳市摩达克电子科技有限公司与摩达克电子有限公司之间是“一套人马、两块牌子”的关系；3.结合邮件中的报价单、预开发票、物流运单号，已经可以证明摩达克公司与其海外客户完成了BT-88I产品的交易。

五、其他事实

彭玲俐在本案中明确其主张的合理维权开支项目包括律师费、调查费、复印费及差旅费，但承认均无相应的票据。

彭玲俐当庭请求对其在本案中主张的索赔金额适用法定赔偿。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

案涉外观设计经国家知识产权局授予专利权并已缴纳最近一年度的专利年费，目前处于有效状态，依法应受保护。

根据双方的诉、辩主张及庭审查明的事实，本案争议焦点在于:一、被诉侵权设计是否落入案涉专利权的保护范围；二、稳能公司提出的现有设计抗辩主张能否成立；三、稳能公司可能承担的法律责任。

关于争议焦点一。

现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  至第十一条规定:外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条  第二款  规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据上述规定可知，首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力:其对外观设计专利产品同类或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

其次，判断被诉设计与案涉授权设计是否相同或近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断专利产品与被诉产品的视觉效果是否具有明显区别。

在判断时，一般消费者对于被诉设计与案涉授权设计的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。

具体到本案，被诉产品与案涉专利产品同为摩托车头盔蓝牙对讲机，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。

将被诉设计与案涉授权设计进行比对:1.两者的整体均由对讲机主体和天线构成；2.对讲机的形状均呈纵向长、横向宽的横置近似长方体；3.两者的对讲机主体正面中间均有一个多边形的凹陷区域，区域的外廓完全相同；4.两者对讲机主体中凹陷区域内部的按键形状、功能标记、按键位置分布及图案设计完全相同；5.两者的天线形状完全相同，天线均位于对讲机主体顶部的右侧并与对讲机主体呈约六十度的夹角；6.两者的对讲机背面均有一个矩形卡扣。

按照整体观察、综合判断的外观设计侵权判定规则，被诉侵权设计与案涉授权设计不存在任何差异，构成相同设计，故被诉侵权设计落入案涉专利权的保护范围。

相应的，案涉被诉产品属于侵犯案涉专利权的侵权产品。

二、关于争议焦点二。

现有设计抗辩是专利侵权纠纷中被诉侵权者用于证明其实施的设计属于现有设计，因而不落入权利人所主张的外观设计专利权保护范围的一种不侵权抗辩事由。

现行专利法第六十二条规定:在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条  规定:对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。

彭玲俐案涉专利申请日为2012年5月21日，本案应当依照现行专利法来界定现有设计。

“现有设计”的表述除了出现在现行专利法第六十二条，还出现在同法第二十三条。

按照体系解释的方法，对同一部法律中出现的相同概念或用语的含义，应作相同的解释。

现行专利法第二十三条第四款规定:现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

我国于2009年完成专利法的第三次修正，现行专利法源自本次修正。

专利法第三次修正的亮点之一，便在于提高了作为专利授权条件之一的“新颖性”的审查判断标准，即由修正前的“相对新颖性”改为“绝对新颖性”。

根据第三次修正前的专利法（2000年）第二十三条关于外观设计专利授权条件的规定，新颖性是指授予专利权的外观设计应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。

因此，经第三次修正后的现行专利法第二十三条第一款关于授予专利权的外观设计应具备新颖性的规定，应当理解为授予专利权的外观设计，与在申请日以前通过在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用、销售及展示等方式为公众所知的设计既不相同也不相近似。

所谓“为公众所知”，是指相关设计在专利申请日之前已经处于不特定公众想知即可得知的状态。

鉴于“现有设计”既被作为不侵犯专利权的一种法定抗辩事由规定于现行专利法第六十二条，又被作为提出专利授权申请的外观设计是否具有新颖性的判断标准规定于现行专利法第二十三条，故现有设计抗辩的审查标准应当同于外观设计新颖性的判断标准。

由此，对被诉侵权者在外观设计专利侵权诉讼中提出的现有设计抗辩主张，应当先行判断的问题在于，被诉侵权者所主张的“现有设计”，是否属于在诉请保护专利的申请日之前已处于不特定公众想知即可得知状态的外观设计。

亦即只有先行确定被诉侵权者所主张的“现有设计”属于在诉请保护专利申请日之前已处于不特定公众想知即可得知状态的外观设计，才有进一步判断该外观设计与被诉侵权设计是否构成相同或无实质性差异之必要。

如果被诉侵权者不能举证证明其所主张的“现有设计”，属于在诉请保护专利申请日之前已处于不特定公众想知即可得知状态的外观设计，则其提出的现有设计抗辩主张不能成立。

稳能公司在本案中为支持其现有设计抗辩主张提交的证据，分别是“（2019）深前证字第001922号公证书附件记载的鼎宝恒公司在阿里巴巴网站的知识产权申诉记录”和“摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录”，对此原审法院评述如下:

（一）关于鼎宝恒公司在阿里巴巴网站的知识产权申诉记录。

首先，根据（2019）深前证字第001922号公证书附件记载的内容，深圳市网讯达科技有限公司基于案涉专利权对鼎宝恒公司发起知识产权投诉的时间为2015年12月24日，该时间明显晚于案涉专利申请日。

虽然可以确定的是，鼎宝恒公司此次被投诉的商品，即“摩托车机车滑雪骑行6人头盔蓝牙对讲机Ｖ6-1200米双工立体声对讲机”和“摩托车滑雪比赛拉力赛专用Ｖ4-1200头盔蓝牙对讲机4人同时通话对讲”在该公司阿里巴巴网店的初始上架时间不晚于上述投诉时间，但是该两款被投诉商品的初始上架时间是否早于案涉专利申请日则无从查明。

其次，查看鼎宝恒公司阿里巴巴网店的知识产权申诉记录和相关被投诉商品快照，前提是要取得进入该公司网店后台即“1688卖家工作台”的用户名和密码。

稳能公司亦当庭承认系鼎宝恒公司提供了进入其网店后台的用户名和密码后才得以完成本次证据保全公证。

这就意味着，公证书附件所反映的鼎宝恒公司被投诉的商品快照，并非处于公众想知即可得知的状态。

而且，公证书附件所附的该两款被投诉商品的快照亦无从显示商品在阿里巴巴平台的初始上传时间。

再次，稳能公司认为根据（2019）深前证字第001922号公证书附件的内容，ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站公开展示了型号为“Ｖ6”、名称为“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”的产品以及该款产品多张图片的右下角均可见“19／05／2011”的标记，该标记对应的时间即“2011年5月19日”，由此说明该款产品面向不特定公众披露的时间早于案涉专利申请日，故该款产品的外观设计相对于案涉授权设计构成现有设计。

但根据公证书正文的记载，进入ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站的经过是先复制鼎宝恒公司在阿里巴巴申诉说明中提供的链接ｈｔｔｐ:／／www.diytrade.com／ｃｈｉｎａ／ｐｄ／11166156／ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ_ｂｌｕｅｔｏｏｔｈ_ｉｎｔｅｒｃｏｍ.ｈｔｍｌ，然后在360安全浏览器中新建一个窗口，再把该链接复制到新建窗口的地址栏中，继而登录进入www.diytrade.com网站。

这就意味着，上述网址链接对应的网页内容，只能证明是在稳能公司进行公证保全时显示的网页内容，不能证明这些网页内容连同网页中出现的“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”产品照片，在案涉专利申请日之前便已经客观存在于该网站的相关网页。

最后，基于众所周知的生活经验，利用数码相机拍摄形成照片的拍摄时间可以事后修改，故仅根据ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站中出现的“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”产品图片标记的时间“19／05／2011”，不能当然认定该款产品的拍摄时间即为2011年5月19日。

退一步而言，即使“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”产品图片的初始拍摄时间确为2011年5月19日，但初始拍摄时间也不当然等同于该产品在ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站的初始上架时间。

换言之，“ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅＢｌｕｅｔｏｏｔｈｉｎｔｅｒｃｏｍ”产品是否在案涉专利申请日之前就已经被上传发布到ｄｉｙｔｒａｄｅ.ｃｏｍ网站上，此项待证事实从目前公证书附件记载的内容中无从证明。

因此，稳能公司此节提交的证据不足以证明其所主张的“现有设计”，在彭玲俐案涉专利申请日之前就已处于不特定公众想知即可得知的状态。

换言之，稳能公司此节所主张的“现有设计”不符合现行专利法关于现有设计的构成要件，故其主张的现有设计抗辩不能成立。

（二）关于摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件往来记录。

前已论及，原审法院对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予采纳。

于此原审法院要说明的是，即使该份证据符合证据的法定形式要求，该份证据亦不能支持稳能公司的现有设计抗辩主张，理由如下:第一，根据稳能公司的当庭陈述，其并未持有电子邮件发件人“xutina”的登录账号及密码，这些电子邮件往来记录是案外人摩达克公司直接发送给稳能公司。

众所周知，电子邮箱属于他人的私人空间领域，查看他人的电子邮件必须知悉其的邮箱账号及登录密码。

这就意味着，稳能公司提交的摩达克电子有限公司与其客户的电子邮件及相关附件的内容，并非处于公众想知即可得知的状态。

第二，电子邮件中的发件人“xutina”究竟是何许人无从得知。

稳能公司主张“xutina”对应的就是深圳市摩达克电子科技有限公司的监事许遵燕，缺乏充分的事实依据。

第三，稳能公司认为，根据其提交的电子邮件往来记录，可以显示许遵燕先是代表摩达克公司向收件人“Lisa”所任职的CapitalDealsInc发去关于BT-88I产品的报价单，继而许遵燕又向后者发去含有BT-88I等产品在内的简介、数量、单价及总价的发票，最后许遵燕还告知后者运送BT-88I产品的物流运单号，由此可以证明BT-88I产品已经在案涉专利申请日之前公开销售，而BT-88I产品的外观设计与被诉侵权设计相同，故据此可以证明被诉侵权产品实施的是现有设计。

但是，原审法院认为，即使“xutina”的真实身份就是如稳能公司所称的深圳市摩达克电子科技有限公司监事许遵燕，但是“xutina”与“Lisa”的电子邮件往来记录尚不足以证明摩达克公司与CapitalDealsInc已经完成采购BT-88I产品的交易。

其一，证明一项交易完成的重要凭据之一，就是卖方向买方开具正式发票，而正式发票的开具通常是在卖方确定收到买方支付的货款之后，故跨国贸易中开具的“PROFORMALINVOICE”即所谓的“预开发票”仅是形式发票，并不具有证明某项交易实际履行完毕的法律效力，这也正是此类发票被冠以“PROFORMAL”的原因。

而且，“xutina”于2011年11月15日发给“Lisa”的电子邮件中称:“PlscheckthePIattachedforyourconfirmation,tks!”（见稳能公司证据自编页码第122页），这句话对应的中文意思为“为方便你的确认，请核对一下附件中的预开发票（PI即PROFORMALINVOICE的简称）”，由此也可以印证这张发票尚未获得对方即CapitalDealsInc的最终确认。

其二，“xutina”于2011年11月19日发给“Lisa”的另一封电子邮件中称:“TheFedextrackingno.is513124338348,plsadviseuponreceipt,tks”（见稳能公司证据自编页码第122页），这句话对应的中文意思为“联邦快递的运单号为513124338348，烦请收到货后告知”。

但前述联邦快递运单号码所对应的快递包裹中是否确定包括BT-88I产品不得而知。

其三，“Lisa”在于2011年11月27日回复“xutina”的电子邮件中称:“Hi!Howru.IamnotbymycomputerbecauseIwentawayfortheweekendsoI’mansweringtheemailsfrommyphone.WetrackedthepackageanditshowsitwillbedeliveredonMonday.”（见稳能公司证据页码第121页），这句话对应的中文意思为“因为我去度周末了所以没有携带电脑，我是通过手机给你回的邮件。

我们跟踪了包裹的寄送进展情况，显示它将会在周一投递。

”根据该份邮件回复的内容，至多只能证明CapitalDealsInc将会在邮件提及的“周一”收到某货物包裹，至于收到的货物中是否包含BT-88I产品，仅从“xutina”与“Lisa”的电子邮件往来记录的上下文语境亦无从查明。

综合上述分析，稳能公司主张与被诉侵权设计相同的“BT-88I产品在案涉专利申请日之前就已经公开销售，对于该项待证事实，从稳能公司提交的上述电子邮件往来记录中并不能直接作出清晰的认定。

因此，稳能公司此节提交的证据亦不足以证明其所主张的“现有设计”在案涉专利申请日之前就已处于不特定公众想知即可得知的状态。

换言之，稳能公司此节所主张的“现有设计”亦不符合现行专利法关于现有设计的构成要件，故其主张的现有设计抗辩不能成立。

综上所述，稳能公司在本案中提出的现有设计抗辩主张，因缺乏充分的事实依据，原审法院不予采纳。

关于争议焦点三。

现行专利法第十一条第二款规定:外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据现已查明的事实，稳能公司未经彭玲俐许可，以生产经营为目的制造、销售侵犯案涉专利权的侵权产品，依法应当承担相应的侵权责任。

彭玲俐关于判令稳能公司立即停止制造、销售案涉侵权产品并承担赔偿责任的诉请，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。

稳能公司当庭自认仍有制造案涉侵权产品的模具，故彭玲俐关于判令稳能公司销毁制造侵权产品的专用模具的诉请，原审法院予以支持。

彭玲俐提交的现有证据不能证明稳能公司处目前仍有案涉侵权产品的库存，故彭玲俐关于判令稳能公司销毁侵权产品库存的诉请，原审法院不予支持。

彭玲俐当庭放弃“判令稳能公司立即停止许诺销售案涉侵权产品”的诉请，以及当庭将其主张的索赔金额由30万元变更为13万元，均系对其诉讼权利和实体权利的自愿处分，原审法院予以照准。

鉴于彭玲俐在本案中既未提交证明其因被侵权受到的实际损失或稳能公司因侵权获利的证据，也未提交案涉专利权实施许可使用费的证据，原审法院根据彭玲俐的请求，决定依照《中华人民共和国专利法》第六十五条  第二款  的规定适用法定赔偿。

综合案涉专利权的类型、稳能公司侵权行为的性质、情节、规模以及彭玲俐在本案中委托律师需支出相应维权费用等因素考量，原审法院酌定稳能公司赔偿彭玲俐经济损失及合理维权费用合计10万元。

对彭玲俐索赔金额超出的部分，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  第二款  、第六十五条  第二款  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第九条  、第十条  、第十一条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，判决如下:一、稳能公司立即停止以制造、销售方式侵害彭玲俐名称为“蓝牙头盔对讲机（ＤＫ118-Ｖ6）”、专利号为ＺＬ20123018××××.8之外观设计专利权的行为，并销毁制造案涉侵权产品的模具；二、稳能公司自判决生效之日起七日内赔偿彭玲俐经济损失及合理维权费用合计10万元；三、驳回彭玲俐的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，由稳能公司负担。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，稳能公司提供了广东省深圳市前海公证处分别出具的（2019）深前证字第005144号、第031079号公证书，拟证明涉案专利已经被现有设计在先公开。

其中，稳能公司认为第005144号公证书是在地址栏中输入“https://www.amazon.com/Shark-SHKLXMBT388IL-Motorcycle-Snowmobile-Interphone/dp/B004G48RGA#CustomerImages”后进入相关页面的显示结果，其第7-9页显示了有关产品的图片，第11页显示该产品在亚马逊网站的首次供货日期为2011年3月14日（“DateFirstAvailableMarch14,2011”），第21页显示“CustomerQuestiongs&answers”栏显示最早评论时间为“April16,2011”“VerifiedPurchase”等信息；第005144号公证书是在打开的页面中输入“exciteblogインヵム6ケ月保証ロ一ドバイクマウンテンバイクヘルメット”后浏览有关页面的结果，其第93、109页显示了该产品图片，第97页显示有“bym1948894683|2011-08-3114:32”（即博客时间）。

彭玲俐质证认为:1.亚马逊网页所涉及的现有技术抗辩的商品图片存在更换的可能性，且商户信息不全，无法证明是亚马逊自营还是直营。

2.根据证据1的记载，进入亚马逊网站，复制链接“https.//www.amazon.com/Shark-SHKLXMBT388IL-Motorcycle-Snowmobile-Interphone/dp/B004G48RGA#CustomerImages”,然后在浏览器中新建一个窗口，再把该链接复制到新建窗口的地址栏中，继而登录www.amazon.com网站，这就意味着上述网站连接对应的网页内容，只能证明是稳能公司在进行公证保全时显示的网页内容，不能证明这些网页内容连同网页中出现的相关评论及其照片是在涉案专利申请日之前，就已经客观存在于该网站的相关网页，因此对该证据应不予采纳。

3.证据2属于www.exblog，博主对其所编写的内容可以随意地进行编辑、删除、添加附图等操作，并不能证明该博客的内容真的是在该博客所显示的时间上传，也不能证明博主对该博客的内容未进行编辑、删除、添加等，因此该证据存在着伪造编撰的可能性，不足以构成现有技术的抗辩，而且该博客显示的商品图片与涉案专利外形不一致，未落入涉案专利权的保护范围。

二审庭审中，稳能公司明确支持其现有设计抗辩的依据为二审新提供的证据1、2，一审时提供的证据不再作为现有设计抗辩的对比文件。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合稳能公司的上诉理由和彭玲俐的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为:稳能公司主张的现有设计抗辩是否成立。

二审中，稳能公司明确以其二审时新提供的证据1、2作为现有设计抗辩的对比文件，本院对此认为:（2019）深前证字第005144号公证书在“Productinformation”（产品信息）栏显示有“DateFirstAvailable”（首次供货日期）“March14,2011”字样，在“CustomerQuestiongs&answers”栏显示“April16,2011”“VerifiedPurchase”等的评论信息。

但是，在亚马逊网站相同的链接地址上，在产品附件信息栏显示的“DateFirstAvailable”（首次供货日期）信息不变的情况下，其商品介绍中的产品名称及显示图片是可以更改的，且这种修改不留痕迹，其“DateFirstAvailable”（首次供货日期）与网页上产品图片的关联度较低，即公证书中“DateFirstAvailable”（首次供货日期）与商品介绍网业中所显示的图片的公开时间不具有唯一性。

因此，在没有其他证据的情况下，无法确定公证书所附商品介绍页面所示图片在“March14,2011”或者评论日期前已经公开，稳能公司关于上述产品图片已在涉案专利申请日之前公开的主张不能成立。

第031079号公证书属于www.exblog，博主对其所编写的内容可以随意地进行编辑、删除、添加附图等操作，并不能证明该博客中所涉图片的真实上传时间以及上传后是否被修改过，因此，该公证书所涉内容不足以证明所涉图片在“2011-08-31”前已经公开。

综上，稳能公司二审时提供的证据1、2不足以证明涉案被诉侵权产品在彭玲俐涉案专利申请日前已经被公开，稳能公司主张的现有设计抗辩不能成立。

综上所述，稳能公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

原审判决适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由深圳市稳能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长邓燕辉

审判员郑颖

审判员林恒春

二〇二〇年二月二十六日

法官助理李艳

书记员陈颖