近期，《商标侵权判断标准》（以下简称《判断标准》）由国家知识产权局正式发布。在我国，对商标侵权行为的行政查处是商标保护的重要手段，《判断标准》在《商标法》、《商标法实施条例》及相关法律法规、部门规章的基础上，为统一商标行政执法提供了重要的可操作性规定。本文将就《判断标准》中的创新性规定，如商标使用行为、相同或近似商标比对的客体、商标混淆判断、辨认意见的证明力等内容进行解读。
01 对商标使用判断标准的细化

如何判断商标使用一直是理论界和实务界关注的问题，本次《判断标准》第三条至第七条对“商标法意义上的商标使用”进行了细化规定。第三条延续了《商标法》第四十八条对于商标使用的定义：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。”

在此基础上，《判断标准》第四条至第六条细化了商标用于“商品、商品包装、容器以及商品交易文书上”；“服务场所以及服务交易文书上”；以及“广告宣传、展览以及其他商业活动中”的具体表现形式。并在第七条中表明了商标使用的判断原则，即“判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。”结合商标使用“识别商品或服务来源“的目的，排除了仅为维持商标注册效力的象征性使用。

值得一提的是，在互联网的商业背景下，第六条第（三）项、第（四）项增加了商标在网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序、二维码等载体上的使用。第（五）项则明确了在“店铺招牌、店堂装饰装潢上”也构成商标使用，结合《判断标准》第二十三条将企业名称中的字号突出使用，与他人注册商标相同的，或与他人注册商标近似容易导致混淆的，构成商标侵权的规定，解决了实践中被查处人以“店铺招牌使用的是企业字号”作为侵权抗辩的争议。
 02  明确商标相同或近似的比对客体

商标相同或近似的比较，是侵权判断的前提和基础。《判断标准》第十七条明确了“判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。”即排除了将涉嫌侵权商标与权利人的实际使用商标进行比对；以及将涉嫌侵权人的注册商标与权利人的注册商标进行比对的情况

上述规定间接督促了商标注册权人要依据《商标法》第五十六条，规范使用自己核准注册的商标。实践中，不少商标权人长期在市场中不规范地使用自己的注册商标，如对注册商标的构成元素、字体设计、组合结构进行重新调整，导致实际使用商标与核准注册商标具有较大差异。在这种情况下，依据《判断标准》第十七条的规定，商标权人很有可能会面临涉嫌侵权商标与注册商标被判断为不相同或不近似的风险，从而无法主张侵权行为成立。同时，第十七条也排除了涉嫌侵权人通过对其所获注册的商标进行重新改变的不规范使用，达到与市场环境下权利人的注册商标在视觉效果上相同或近似的效果。在这种情况下，应将涉嫌侵权商标的实际使用样式，与权利人的注册商标进行对比。
 03  将“混淆”作为商标侵权判断的必要条件

《判断标准》第十九条规定：“在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断。”即在《商标法》第五十七条第（二）项的基础上，将“容易混淆”作为了商标侵权判断的必要条件。

实务中，对于近似商标、类似商品的判断是商标侵权判断的基础，但也存在法院认为：即使商标近似、商品类似，但如果没有混淆可能性，也无法构成商标侵权。如在东赤公司诉江苏省工商局关于“NATIVE”系列鞋子侵犯第4945623号“NATIVE CLUB”注册商标专用权一案中，法院认为：即便认定第10804961号商标与涉案注册商标构成近似，被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标容易导致混淆的证据也不足，从而不能判断商标侵权。

在判断混淆性可能时，法院主要依据了涉案注册商标的显著性与使用情况。法院认为涉案“NATIVE CLUB”注册商标是普通的文字商标，显著性并不强，而且单纯的英语文字商标对于中国普通消费者而言，其识别性和辨识度更弱一些。同时，涉案注册商标也没有任何知名度，虽然其核准注册的时间较早，但从现有证据来看，涉案注册商标的专用权人住商纺织品株式会社没有实际使用该商标……不会使消费者对被控侵权鞋子商品的来源产生误认，或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，最终判决被控侵权鞋子商品不会与涉案注册商标商品产生混淆。

而本次《判断标准》第二十一条中也采纳了这种观点，列举了五项判断商标混淆可能性的因素：分别为（一）商标的近似情况；（二）商品或者服务的类似情况；（三）注册商标的显著性和知名度；（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；（五）相关公众的注意和认知程度。笔者认为，其中“商标的近似情况”和“商标或服务的类似情况”为基本的判断因素，相关公众的注意力和认知程度则需要结合商标的显著性和知名度、商品或服务的特定及使用方式判断。
04 

明确权利人书面辨认意见的证据效力

《判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。”

该条明确了权利人的辨认意见具有一定的证明效力，并限定商标权人的辨认事项及证明范围仅为“涉案商品是否为商标权利人生产或其许可生产的产品”，而不包括商品类似、商标近似的意见。此外，还规定了权利人应当对辨认意见承担法律责任，商标执法部门应当对辨认意见的主体资格和真实性进行审查，以增强辨认意见的客观性。

根据国家知识产权局保护司负责人对记者的答复：辨认意见不能单独作为认定商标侵权的依据，必须和其他涉案证据互相印证。同时，辨认意见应听取当事人的意见，若当事人有异议，执法机关应予以调查。根据调查结果，若有证明力更强的相反的证据证明不构成侵权，执法机关应当采纳。只有在涉案当事人不能提供相反证据推翻辨认意见的情况下，行政执法机关才可将辨认意见作为证据予以采纳。

（本文作者：盈科姚华律师 来源： LegalCompliance ）