8月4日，广东省高级人民法院对章某诉网易著作权许可使用合同及垄断纠纷案作出终审判决，认定网易公司在相关市场内不具有市场支配地位，不具有排除限制竞争的市场能力，依法驳回上诉人所有诉讼请求，维持原判。 网易公司是网络游戏《梦幻西游2》的著作权人，章某是该游戏的玩家。数据显示，该游戏拥有超2亿注册玩家，历史最高同时在线人数达271万人。网易公司在《梦幻西游2》的游戏拆封协议中约定，未经网易书面同意，用户不得公开展示和播放本产品的全部或部分内容。章某主张网易公司提供的涉案格式条款是以协议的形式，限定章某只能与网易公司进行《梦幻西游2》直播授权的直播平台进行交易，亦属于在交易时对章某附加了不合理交易条件的行为，属于反垄断法第十七条第一款第四、五项禁止的行为。

案件：章某与广州网易计算机系统有限公司著作权许可使用合同及垄断纠纷案（2018）粤民终712号

争议焦点：涉案条款规定的内容是否符合反垄断法第十七条第一款第四、五项规定的情形，属于滥用市场支配地位中的限定交易行为。 

法条链接：反垄断法第十七条第一款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件……” 以上条款属于强制性规定，且如果违反该规定的合同条款继续有效的话，将限制市场的充分、公平竞争，损害社会公共利益，因此，一审法院认定该规定属于效力性强制性规定、违反该规定的合同条款无效并无不当，双方争议焦点在于，诉争条款是否违反了该两项规定。

 判决要点：首先，反垄断法旨在维护市场的自由竞争，并不禁止经营者具有市场支配地位，而是禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为。一审法院认为：涉案条款是否属于限定交易协议，须审查合同内容是否约定了排他性义务。排他性义务主要是指经营者在交易时，通过协议强加给交易相对人排他选择交易对象的义务，即经营者与交易相对人之间达成独家购买或者独家销售的协议。本案双方达成协议的主要内容为网络游戏服务。合同约定，网易公司授权许可游戏个人用户将《梦幻西游2》软件安装在个人使用的联网计算机或者移动设备上，并以指定的方式运行该游戏软件的一份副本并享受网易公司提供的服务，上述约定并不包括授权游戏直播的内容。而就网络游戏服务而言，并无证据表明网易公司限定网络游戏用户只能与其或其指定的经营者交易而不能与其他网络游戏经营者进行交易。 其次，反垄断法第十七条第一款第四项中所规定的“限定”，是指对交易对象的排他限定。而本案涉案条款中的约定，并非对网易公司提供的网络游戏服务市场竞争者的排他限定，而是对网络游戏交易合同条件的约定，故就本案《用户协议》合同内容而言，涉案第6.2.2条款的约定不属于“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的情形，不属于限定交易行为。 反垄断法第十二条第二款规定，“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”因此，相关市场应为网络游戏市场，而不是网络游戏直播市场。章某认为诉争条款在网络游戏相关市场属于垄断行为即构成在网络游戏直播市场的垄断行为的意见不能成立。 在相关市场的确定问题上，双方另有争议：除了《梦幻西游2》之外的其他网络游戏服务市场应否纳入本案相关商品市场范围。对此，二审法院指出：反垄断法上的相关商品市场，是根据商品或服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有紧密替代关系的一组或者一类商品或服务所构成的市场。相关商品市场内的商品表现出较强的竞争关系，为经营者进行竞争的商品范围。相关商品市场范围主要取决于商品的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场存在需求者认为具有较强替代关系的商品，因此，界定相关商品市场主要从需求者角度进行需求替代分析，辅之以从经营者角度进行供给替代分析。 二审法院通过分析《梦幻西游2》的商品特性和用途、定价、锁定效应、及网络游戏之间的可替代性调查，认为《梦幻西游2》并未形成区别于其他网络游戏的独立市场，不同类型的网络游戏之间具有紧密替代关系，本案的相关商品市场为网络游戏服务市场，进而认定本案现有证据并不足以证明网易公司具有市场支配地位。 第三，涉案条款是否属于反垄断法第十七条第一款第五项规定中的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的情形。本案并不涉及搭售商品的问题，而是否属于在交易时附加其他不合理交易条件的问题。关于《梦幻西游2》的《用户协议》系网易公司知识产权权利的行使，本案当事人双方并无争议，而对于上述权利行使的范围和合理性存在争议。根据反垄断法第五十五条的规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除限制竞争的行为，适用本法。” 一审法院认为，作品的知识产权是依据著作权法享有的独占权利，权利人在许可协议中附加一定的限制性条件，亦为法律所允许。网易公司作为《梦幻西游2》相应的著作权人，享有使用作品的权利，有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》网络游戏，故其在涉案条款中附加条件的约定具有正当性和合理性。因此，章某的该项主张一审法院不予支持。 二审法院在此基础上进一步分析了网络游戏直播是否属于公众合理使用的问题。指出“合理使用”的判断需在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。本案中争议的游戏直播行为不属于我国现行著作权法第二十二条明文规定的任何一种权利限制情形。从合理使用制度的实质考察个人用户的直播行为，《梦幻西游2》系网易公司及其关联公司耗费巨资研发的文化娱乐产品，直播主要呈现内容是游戏整体画面，游戏整体画面占据直播画面的主要篇幅，对游戏画面内容是完全呈现。因此，直播对游戏画面的使用是实质性使用，并非少量游戏画面实质内容的使用。且章某直播游戏时，直播观众可以通过购买直播平台中的虚拟道具、礼物等方式与章某进行互动，使得直播具有了营利性质，背离《用户协议》约定的消费目的。 网络游戏直播市场是随着游戏本身市场成熟、网络传播技术发展、玩家（观众）为内容付费习惯形成而逐渐兴起的游戏衍生市场，属于权利人的潜在市场。网易公司通过《用户协议》等声明保留与游戏直播相关的权利，表明网易公司作为游戏著作权人将游戏直播市场视为潜在市场，有随着技术和市场发展进一步拓宽作品盈利方式的合理期待。一般而言，合理使用行为应该排除在著作权人的现有市场和潜在市场之外，或者局限在某些对于著作权人来说无法形成相当经济利益的市场领域。

而游戏直播产生了大量经济利益，这对游戏著作权人来说并非可有可无的市场领域。 对于章某上诉称游戏直播构成对原作品的“转换性使用”，属于合理使用。二审法院认为，从游戏直播行为对游戏整体画面的使用目的来看，确实具有一定的转换性，但是一方面，“转换性使用”并非我国法律对著作权利限制的情形之一，另一方面，并非所有具有转换性的使用行为都应认定为合理使用。构成合理使用的转换性程度应当达到一定高度，即受众关注点主要在于对作品转换性使用所产生的价值、功能或性质，而非作品本身的文学、艺术价值，这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献超过对著作权人利益的损害。转换性程度越高，对著作权人利益损害越小，则认定构成合理使用的可能性越高。

本案中，《梦幻西游2》是一款具有复杂故事情节的角色扮演类网络游戏，相对于侧重策略技巧的竞技类游戏或卡牌类游戏来说，其对受众的吸引力在相当程度上依赖于游戏整体画面的视听表达，玩家在游玩体验的同时也在欣赏着由各种视听元素有机组合的游戏画面美感及其呈现的故事情节。《梦幻西游2》整体游戏画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生质的转变，而是以另外一种表现手法得以实现。游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动。一般游戏直播具有明显的商业性、竞争性使用性质，即使其使用目的存在转换性，在程度上并不占主导地位，不足以成为对著作权人权利限制的充分理由。 最终，二审法院判决涉案《用户协议》为著作权许可使用协议，诉争6.2.2条款应属网易公司在法律界限范围内行使知识产权的行为，不适用反垄断法调整。且经查，网易公司在《梦幻西游2》所属相关市场即中国大陆网络游戏服务市场并无市场支配地位，网易公司亦不具备滥用市场支配地位限定交易的前提。诉争合同条款并未违反《反垄断法》第十七条第一款第四、五项的规定。章某关于该条款应无效的上诉理由不成立，本院不予支持。

（文章来源：盈科上海 LegalCompliance ）