商标在先使用并具有一定影响力的认定
商 标
在先使用并具有一定影响力的认定
在我国，商标专用权的获得除了注册、转让、转移之外，未注册商标的在先使用人也可享有一定的专用权。我国《商标法》第五十九条第三款对商标的在先使用作了规定：
“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
该条规定了他人享有在先使用权的条件系在商标注册人申请商标注册前就已经使用与注册商标相同或近似的商标即“在先使用”并”有一定影响”的商标可以在原使用范围内继续使用商标而不构成商标侵权。
但是，如何理解该条款中的：“在先使用”和”有一定影响” 呢？在实务操作中应用该条款时又会面对哪些具体问题？在本期文章中，我们就商标在先使用并具有一定影响力的认定和适用方面展开探讨。
认定标准
在先使用
在商标申请中，存在几个重要的时间点：
商标申请注册日、商标初审公告日、商标获准注册日、商标注册人使用日。
商标的在先使用究竟是在哪一时间节点前？目前《商标法》并未将以上时间节点作为在先使用的判断标准，而是结合《商标法》第五十二条第三款法条整体来考量。将在先使用与具有一定影响力相结合起来。《商标法》将在先使用的时间规定为早于商标注册人的使用时间，目的是为了防止在先使用人恶意地抢注、使用商标，从而混淆了消费者对商品或者服务的来源。从这个立法目的来看，在先使用人完全不知晓商标注册人的使用情况而使用了相同或者近似的商标，并构成“一定影响”，也能够成为一个有力的抗辩。
“有一定影响力”的认定标准
“有一定影响力”
一方面，是指在与该商标相关的公众范围内具有影响力。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”
另一方面，我们仅考虑该商标是否在我国境内具有一定的影响力。
在最高院2012年在无印良品商标异议复审行政纠纷再审判决中指出：“识别商品或服务来源是商标的基本功能，商标只有通过商品的流通环节才能有效的发挥其功能。”因此，若该商标仅仅用于出口产品，未曾在国内参与过流通、宣传、推广的，其也不能够认定其具有影响力。我们已知，将具有一定影响力的地域范围限定在国内，那么该如何界定国内的具体范围？是限定在省级、县级、还是哪一级行政区划？目前，我国的《商标法》以及相关的司法解释均未对此问题做出详细的解释。在具体的裁判中，法官往往会考虑消费者群体数量、商标使用的区域、商标流动的效果等因素综合考量，既不能将其限定的范围过于狭小，也不能一味扩大其使用范围。
商品、商标的认定
商标构成
在前面部分，我们讲了商标作为一个整体在先使用的证据和判定。如果能够证明商标的其中某个部分是在先使用的，其证明效果是否及于商标整体呢？对商标某一部分的侵权是否同时构成对商标整体的侵权？商标整体使用人是否能够依据这部分商标的在先使用而享有在先权利？
1、商标一部分能否构成在先使用？
我们举个例子来阐述上述问题。
例如：在中国使用的“RITZ”商标在构成上实际是国际注册商标“RITZ-CARLTON”的一部分。丽嘉酒店于1993年经国际注册并领土延伸至中国获得第G611405号“LERITZ”商标的专用权。上海波特曼丽思卡尔顿酒店成立于1998年，该酒店自1998年就已经在其名称及经营活动中使用“RITZ-CARLTON”的标识，这种使用源于丽嘉酒店及丽嘉公司的授权。虽然丽嘉酒店在中国并未单独使用“RITZ”商标，但上海波特曼丽思卡尔顿酒店根据丽嘉酒店的授权，将丽嘉酒店的“RITZ”商标作为“RITZ-CARLTON”的一部分在中国使用，也是丽嘉酒店“RITZ”商标的一种使用方式。因此，只要在1993年之后申请注册的与“RITZ-CARLTON”或者“RITZ”相似的商标，即使其早于1998年（上海波特曼丽思卡尔顿酒店成立并使用“RITZ”商标在1998年），也不能以在先使用为由主张权利。
结合上述分析，如果两个商标具有紧密联系属于部分与整体的关系并能够证明商标的其中某个部分是在先使用的，其证明效果可以及于商标整体；对商标某一部分的侵权可以同时构成对商标整体的侵权；商标整体使用人可以依据这部分商标的在先使用而享有在先权利，反之亦然。
2、中断使用的在先商标能否认定为“在先使用并有一定影响的商标”?
实践中会存在这样的情况：原商标所有人虽然在客观时间上在先使用了商标，但若该商标持有人中断使用该商标，且在中断期间，他人已经使用该商标并产生了一定影响的，原商标所有人往往无法有效主张在先权利。由此可见，《商标法》保护的“在先使用”要求该在先使用的商标达到一定影响并且处于持续使用的状态。如果曾经在先使用的商标已经停止使用或者已经不再具有一定影响的，则将导致其丧失在先权利。
也即：即使现有证据能够证明原商标权利人在争议商标指定使用商品或与其类似的商品上进行了在先实际的使用，原商标权利人还需要证明在先商标在争议商标申请注册前，已经具有了一定的影响。另一方面，审查判断争议商标是否损害他人现有的在先权利虽然一般以争议商标申请日为准，但如果在先权利在争议商标审查核准时已经不存在的，则不影响争议商标的注册。
需要注意另一类与此相似但要保护原商标权利人的情形：在注册商标到期但未续展的情形下，原商标权利人继续使用并达到一定影响的，仍然构成“在先使用”的商标。虽然因原商标注册人在有效期届满时未续展已经失效了，但该商标仍然一直被原商标权利人在使用。原商标注册人在商标失效后未实质放弃该商标，反之，经过长期的生产经营使该商标已经成为具有一定影响的商标的，虽然商标已失效但该商标的影响力仍然在延续，其在先权利应该得到保护。也就是说，对商标的在先使用并不要求该种使用必须是未注册商标的使用。
3、在不相类似商品上是否需要保护在先使用并具有一定影响力的商标?
我们已经知道，对于同一类别或近似商品上已经在先使用并有一定影响的商标即使未注册也要保护其使用权。对于不相类似的商品，是否有此权利？
依据《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”上述规定中在先使用并有一定影响的商标，是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标，且诉争商标与该在先商标使用的商品或服务相同或类似。
第三十二条规定的目的在于，防止他人通过抢注，借用在先未注册商标的知名度，造成相关公众的混淆误认，不正当地获取市场利益的行为。但是，若在先注册商标使用在不相同或不类似商品或服务上，往往不足以导致相关公众的混淆误认。因此，原则上在不相类似商品上在先使用并有一定影响的未注册商标。
如何证明商标在先使用且具有影响力？
证据效力
既然要保护未注册商标的在先使用，那么该商标的先使用人需要提供什么证据？辛辛苦苦经营许久的品牌因为没有及时注册而被他人恶意抢注，这个时候如何才能够证明我是这个商标的在先使用权人呢？这是商标在先使用人最关心的一个问题。
《商标法实施条例》第三条
商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
将商标用于商品、商品包装及商品交易文书上应当包括：商标使用在商品外包装、容器、标签上，或者使用在商品的附加标牌、产品说明书、介绍手册上等。 商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售协议、发票、票据、收据、单据、商品进出口检验检疫证明、报关单上等； 其他符合商标法规定的使用方式。
将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中包括：商标使用在广播、电视等媒体中，或者在经国务院或省级出版行政部门批准公开发行的出版物中的广告上发布； 标使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告方式中； 商标在各级政府有关管理部门批准举办的展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品及其他资料、照片等； 其他符合商标法规定的使用方式。
服务商标的使用方式包括：
商标直接使用于服务，包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服务、招贴、菜单、登记证、价目表、奖券、办公文具、信笺及其他与服务相关的用品上； 商标使用于与服务有联系的文件资料上，包括汇款单据、发票、发货单、提供服务的协议等。 其他符合商标法规定的使用方式。
该法条中涉及的产品、清单均可作为商标在先使用的证据。这就要商标使用权人特别注意，在商品或服务的经营中，注意保留各种销售合同、发票、产品照片、宣传册、媒体广告、报纸杂志等原件。并且要特别注意的是，在以上证据中最好能够直观地显示该产品商标，以及能够证明该商标被使用的时间（涉及到证明力的大小）。但法条特别规定了商标注册信息的发布不能够作为商标在商业活动中的使用证据。
（本文作者：盈科柴龙新律师）