原告上海富昱特图像技术有限公司,住所上海市长宁区仙霞路317号409室。

法定代表人林诗灵,董事长。

委托代理人卢青,北京盈科(天津)律师事务所律师。

委托代理人张群力,北京盈科律师事务所律师。

被告《女士》杂志社,住所天津市和平区大沽路200号。

法定代表人常爱华,主编。

委托代理人王小平,天津易道律师事务所律师。

审理经过

原告上海富昱特图像技术有限公司诉被告《女士》杂志社著作权权属、侵权纠纷一案,本院于2015年9月25日受理后,依法组成合议庭,于同年12月21日公开开庭进行了审理。原告委托代理人卢青及被告委托代理人王小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海富昱特图像技术有限公司诉称,原告为涉案图片(图像编号为19635090)著作权的使用权人,被告未经原告许可,在其出版发行的2013年第8期总第302期《女士》杂志上使用了涉案图片,侵犯了原告的涉案图片著作权的使用权。故此原告诉讼来院,请求判令1、被告立即停止侵权行为,即停止对外销售涉案的《女士》杂志;2、被告赔偿原告经济损失10000元,律师费5000元;3、被告承担本案的诉讼费用。

为支持其诉讼请求,原告向本院提交如下证据:

证据1、《授权委托书》、《网域名称注册证明》、《台湾地区公(认)证书核对证明》(沪公协核字第0000176号、0000922号)及原告网站网页截图,对此原告表示,该证据表明原告对涉案图片在中国大陆范围内拥有相应的著作权使用权;

证据2、《数码档案交接确认书》,对此原告表示,该证据表明涉案图片著作权人富尔特数位影像股份有限公司将涉案图片的数码档案交由原告保管,并授权原告为中国大陆地区唯一一家以自己名义向涉案侵权方主张权利的主体;

证据3、涉案数码档案,对此原告表示,该证据表明了涉案图片的原始数据;

证据4、2013年第8期总第302期《女士》杂志,对此原告表示,该证据表明被告未经原告许可,在其出版的杂志上使用了原告的涉案图片;

证据5、发票,对此原告表示,该证据表明原告向被告订阅2013年全年的《女士》杂志,共计支出了155元的费用;

证据6、民事判决书,对此原告表示,该证据表明在相关法院就原告的相关图片所判决的赔偿数额;

证据7、《图片订购合同》、来账凭证及发票,对此原告表示,该证据表明原告的相关图片在市场中的使用价格;

证据8、《委托代理协议》及发票,对此原告表示,该证据表明原告为涉案维权支出了律师费5000元;

证据9、《维权函》及邮件收发网页截图,对此原告表示,该证据表明原告曾就被告涉案侵权行为向被告主张过权利。

被告对上述证据的真实性没有异议,但证明目的存有异议。

被告辩称

被告《女士》杂志社辩称,原告提交的证据不能证明其对涉案图片享有著作权。同时,原告向被告主张的涉案赔偿数额过高,且该主张已超过诉讼时效,原告对此已丧失了胜诉权。综上,被告不同意原告的全部诉讼请求。

为支持其抗辩理由,被告向本院提交如下证据:

证据1、2013年第8期总第302期《女士》杂志版权页、发票、《维权函》及涉案《起诉状》,对此被告表示,该证据表明原告知道被告的涉案侵权行为应该在2013年8月,而其主张权利的时间为2015年9月,故其诉讼请求已超过诉讼时效;

证据2、百度网站的网页截图,对此被告表示,该证据表明被告使用涉案图片的来源,原告使用涉案图片不具有主观过错;

证据3、网页截图及被告使用相关图片的稿酬付款单,对此被告表示,该证据表明有关网页上登载的各大报刊杂志社的图片稿酬标准。

原告对被告提交的证据1及证据2的真实性没有异议,但对证明目的存有异议,对证据3以其为网络打印件,表示对该证据的真实性不予认可。

本院查明

经审理查明,根据原告提交的《授权委托书》(2010年11月15日签署)、《网域名称注册证明》、《台湾地区公(认)证书核对证明》(沪公协核字第0000176号、0000922号)证据表明,案外人富尔特数位影像股份有限公司(以下简称案外人富尔特公司)授权原告就案外人富尔特公司展示于www.imagemore.com网站上并享有著作权的所有图片等作品行使相应权利,其具体为授权原告在中国大陆地区展示、销售和许可第三方使用案外人富尔特公司享有著作权的所有图片等作品的权利;案外人富尔特公司委托原告可以以自己的名义对中国大陆地区任何侵犯案外人富尔特公司有关图片著作权的第三人提起诉讼等法律行为。上述授权期限截至到2020年12月31日止。同时,根据《数码档案交接确认书》及涉案数码档案证据表明,案外人富尔特公司将其拥有著作权的涉案图片(图像编号为19635090)的数码档案交由原告保管,该数码档案体现了涉案图片的原始数据。同时,案外人富尔特公司授权原告为中国大陆地区唯一一家以自己名义向涉案侵权方主张权利的主体。

再查,被告未经原告许可,在其出版发行的2013年第8期总第302期《女士》杂志第58页中使用了涉案图片,其图片版面占该页版面的三分之一左右。该《女士》杂志的版权页表明,该杂志国内定价5元,出版日期为每月1日,发行范围为国内外发行。当庭,被告表示其使用该图片的来源为百度网站上有关“女性健康”的百度图片,该图片上未标注著作权人。对此被告提出,原告存在着引诱侵权的嫌疑。原告对上述事实没有异议,但对被告的证明目的存有异议,其表示该图片为网友上传,仅提供学习使用,而非用于商业使用。

另查,当庭原告表示其公司员工与被告电话联系,要求购买2013年全年的《女士》杂志,原告于2013年9月27日收到其相应的杂志(包括涉案2013年第8期总第302期《女士》杂志),被告向原告开具了发票,其开票时间为2013年9月27日。对此,原告表示其是于2013年9月27日得知涉案侵权行为的。被告当庭认可原告所述的购买过程,但其提出涉案2013年第8期总第302期《女士》杂志是2013年8月份发行的,原告是应该在发行期发现了涉案侵权行为,才产生上述购买行为的。对此原告不予认可,并表示原告是针对全国的杂志社、网站及出版社购买相应的出版物,其目的是为了寻找是否有侵犯原告著作权的图片。针对被告出版发行的2011年、2012年及2013年三年的《女士》杂志,原告发现了137张侵犯原告享有著作权使用权的图片。原告发现上述侵权行为后于2015年9月9日向被告发送了《维权函》,其后,原告与被告联系商谈要求被告购买其图片使用权的事宜,双方商谈未果,原告针对其中一张涉案图片提起了本案诉讼。原告为此支付了律师费5000元。此外,原告当庭表示被告现仍存在对外销售过期《女士》杂志的现象。对此,被告表示其确实库存了一部分过期的涉案《女士》杂志,是否仍对外出售,其表示不能确定。

又查,原告发现被告存在上述侵权行为后,于2015年9月9日向被告发送了《维权函》,要求被告因涉案侵权行为承担相应的赔偿责任。其后,原告于2015年9月23日向本院提起了涉案诉讼。

此外,原告的经营范围为:图像制作,媒体资产管理软件及图像处理软件的开发、设计和制作等。被告宗旨和业务范围为:为妇女提供新闻和有关信息服务。主报出版、相关印刷、相关发行及广告等。经费来源为财政补助,主办单位为天津市妇女联合会。

以上事实有原告及被告提交的证据及当庭陈述在案佐证,本院予以确认。

本院认为

本院认为,原、被告争议焦点为:1、原告是否对涉案图片享有著作权的使用权;2、被告的涉案行为是否侵犯了原告的相应权利;3、原告的涉案诉讼请求是否超过的诉讼时效,被告是否应当对原告承担涉案侵权责任,以及对涉案侵权赔偿责任的数额的确认。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定,当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。故根据原告提交的涉案图片的原件,即载有涉案图片原始数据的数码档案,以及《授权委托合同》证明原告拥有对涉案图片著作权的使用权,并有权以自己的名义独立向涉案侵权方主张权利。

关于被告未经原告许可,在涉案的《女士》杂志中使用了涉案图片的行为,虽然该行为是原告从百度网站的图片网页中下载,且该网页的图片上未存在关于表明著作权人的水印等有关署名方面的标记,但作为专业的出版主体,理应在涉及知识产权守法方面付出更多的注意,故被告的上述行为应属于过失侵权行为。当庭被告提出原告存在引诱侵权的嫌疑,但未能提出任何证据予以证明,本院对此不予认可。同时,原告作为专业的图片经营商业机构,也理应加大保护自己图片著作权方面的防范措施,如水印加密等,以降低潜在的侵权行为发生。

关于被告提出原告的涉案诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩理由,根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。第一百三十七条的规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。第一百四十条的规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。原告知道或应当知道其权利被侵害的时间为收到其购买涉案《女士》杂志的时间,即2013年9月27日。原告是在两年的诉讼时效保护期内,向被告主张权利,并提起诉讼,该诉讼时效中断,故原告的涉案诉讼请求未超过诉讼时效,本院对被告的上述抗辩理由不予认可。对原告提出被告停止侵权,并赔偿原告经济损失的请求,本院予以支持。其中,被告停止侵权,即在对外销售的2013年第8期总第302期《女士》杂志中停止使用涉案图片(图像编号为19635090)。

关于原告要求经济损失及维权费用的赔偿数额,因被告的涉案侵权责任在主观方面属于过失责任,而非故意责任,故其赔偿原告经济损失应按照补偿性的原则处理。又因原告未能举证证明其因侵权所受损失和被告因侵权所获利益,本案应按法定赔偿方式确定赔偿数额。本院综合考虑原告作品的类型、影响力以及被告主体类型、侵权情节、方式、后果等因素,酌定赔偿的数额。其中,根据《国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》的规定,被告属于财政补助的公益二类事业单位,即承担高等教育、非盈利医疗等公益服务。在确保公益目标的前提下,可依据相关法律法规提供与主业相关的服务,收益的使用按国家有关规定执行。故此,本院参考了《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》中对摄影作品支付稿酬的标准,确定被告的赔偿数额为200元。对于原告要求被告支付律师费的请求,根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准(试行)》的相关规定,原告的该请求符合国家有关部门规定的律师费用计算标准,故依法认定被告赔偿原告律师费5000元。综上,本院根据相关的法律规定及事实依据综合确定被告赔偿原告经济损失及律师费共计人民币5200元。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条,《中华人民共和国著作权法》第四十九条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条项之规定,判决如下:

裁判结果

一、被告《女士》杂志社于本判决生效之日起立即停止侵权,即在对外销售的2013年第8期总第302期《女士》杂志中停止使用涉案图片(图像编号为19635090);

二、被告《女士》杂志社于本判决生效之日起十日内向原告上海富昱特图像技术有限公司支付经济损失200元,律师费5000元,以上共计人民币5200元;

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费175元,由原告负担75元,由被告《女士》杂志社负担100元,并于本判决生效后十日内直接支付原告。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第一中级人民法院。

审判人员

审判长王悦

代理审判员冯震

人民审判员张吉明

裁判日期

二〇一六年三月二十日

书记员

书记员韩雪

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王正泽，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：王承恩，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被告：谭发文，男，汉族，1980年5月9日出生，身份证地址：广东省深圳市福田区，

委托诉讼代理人：朱秋惠，广东育资律师事务所律师。

审理经过

原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告谭发文因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王正泽、王承恩，被告的委托诉讼代理人朱秋惠到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿因其恶意提起知识产权诉讼给原告造成的包括律师代理费、差旅费、商誉损失、预期可得利益等在内的各项经济损失共计人民币200万元；2.判令被告承担原告因本案维权支出的包括律师代理费、公证费等在内的合理费用；3.判令被告在新浪网××、搜狐网××、网易网××等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其恶意诉讼行为向原告赔礼道歉，消除影响，登报具体内容由法院审定；4.本案全部诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求为：1.判令被告向原告赔偿因其恶意提起知识产权诉讼给原告造成的包括律师代理费、差旅费、商誉损失、预期可得利益等在内的各项经济损失以及原告因本案维权支出的包括律师费、公证费在内的合理费用共计200万元；2.判令被告在新浪网××、搜狐网××、网易网××等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其恶意诉讼行为向原告赔礼道歉，消除影响，登报具体内容由法院审定；3.本案诉讼费由被告全部承担。

事实和理由:原告是目前中国最大的互联网综合服务提供商之一，公司研发的即时通讯工具QQ为目前中国用户群体最大的即时通讯产品。原告自1999年起就在QQ即时通讯工具中使用QQ企鹅卡通形象作为服务形象代言和标志。同时，原告也于2001年6月21日在广东省版权局完成了QQ企鹅美术作品的著作权登记手续。基于QQ企鹅卡通形象本身个性化设计的美感、QQ即时通讯影响的不断扩大以及原告对企鹅卡通形象所作大量推广宣传等因素，QQ企鹅作为原告的企业形象深入人心，为原告创造了不可低估的市场价值和品牌效应。2010年原告及其关联公司腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）经调查发现，谭发文以及傲为科技（深圳）有限公司在其网站上大肆许诺生产、销售侵犯原告著作权及商标权的QQ企鹅音箱。2011年3月7日，原告及腾讯科技公司以傲为科技（深圳）有限公司、谭发文为共同被告，以侵犯著作财产权纠纷[案号：2011深福法知民初字第348号]、侵犯商标权纠纷[案号：2011深福法知民初字第349号]诉至深圳市福田区人民法院，要求被告谭发文及傲为科技（深圳）有限公司立即停止生产、销售涉案侵权产品，连带赔偿原告、腾讯科技公司经济损失。后两案达成调解。被告谭发文在明知其销售的QQ企鹅音箱构成侵权的情况下，自愿立即停止侵权并赔偿原告、腾讯科技公司的损失。2016年2月25日，谭发文以原告及深圳市中科睿成智能科技有限公司为共同被告，以侵犯其Xzeit迷你企鹅型音箱的外观设计专利权为由诉至深圳市中级人民法院[案号：2016粤03民初236号]，请求确认原告及深圳市中科睿成智能科技有限公司构成侵权，同时向其支付专利使用费人民币90万元。该案诉讼过程中，原告就谭发文的专利权向国家知识产权局专利复审委员会提交了专利权无效宣告请求书。专利复审委员会经审查于2016年6月29日宣告谭发文名称为“音箱Xzeit迷你企鹅型”、专利号为ＺＬ20083025××××.6的外观设计专利权全部无效。2016年8月5日，深圳市中级人民法院依法裁定驳回谭发文的起诉。原告认为，被告谭发文乃恶意提起2016粤03民初236号侵犯外观设计专利权诉讼，意图以诉讼为手段损害原告利益，同时谋求不正当利益。因被告谭发文恶意诉讼行为，给原告造成了包括商誉损失、律师代理费、差旅费、预期可得利益等在内一系列损失。据此，原告为维护自身合法权益诉至法院，请法院判如所请。

被告辩称

被告答辩称：一、原告在证据中列举了大量网上文章，证明其知名度，但是网上亦有新闻批评原告为追求企业利益而不顾社会责任。二、本案原、被告双方在2011深福法知民初字第348、349号两案中最终达成调解，根据司法解释的相关规定，因调解或和解作出妥协和认可的事实不能作为后续诉讼中对其不利的证据。三、被告系依据外观设计专利证书提起的诉讼是维护被告专利权的行为。原告的美术作品是平面作品，而被告涉案外观设计专利是立体作品，两者不构成权利冲突，否则国家知识产权局不可能授予被告专利权。综上，被告依据专利提起诉讼，并不存在恶意行为，请求依法驳回原告诉讼请求。

原告为证明其主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：

证据1、美术作品“‘腾讯QQ系列图画’之二—‘QQ企鹅’LOGO系列”著作权登记证书。

证据2、美术作品“‘腾讯QQ系列图画’之四—‘QQ企鹅’生活系列”著作权登记证书。

证据3、第1915548号商标注册证。

证据1-3证明原告对QQ企鹅形象享有在先权利。

证据4、深圳市腾讯计算机系统有限公司及腾讯科技（深圳）有限公司工商信息。证明两家公司是关联公司。

证据5、（2017）深盐证字第4557字公证书。证明原告自1998年成立以来一直以QQ企鹅作为企业形象代言和产品标志，在社会上具有极大的知名度，相关公众将QQ企鹅形象与原告直接关联。被告本身就在深圳，在2008年12月23日申请外观设计专利之前是明知原告公司的QQ企鹅形象。原告成为首个跻身全球品牌榜前十的中国品牌，具有极高知名度和美誉度，被告恶意诉讼行为不可避免地给原告造成损害。

证据6、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉谭发文等侵犯著作财产权纠纷福田法院案卷，案号为（2011）深福法知民初字第348号。

证据7、腾讯科技（深圳）有限公司诉谭发文等侵犯商标专用权纠纷福田法院案卷，案号为（2011）深福法知民初字第349号。

证据6-7证明被告明知QQ企鹅形象是原告享有知识产权的作品及商标，恶意申请QQ企鹅形象的音箱外观设计专利，还通过被告在香港注册的公司销售和许诺销售侵犯原告著作权的QQ企鹅音箱，并隐瞒ＺＬ20083025××××.6外观设计专利已经授权公告的事实，且在承诺“撤回申请”后拒不履行，主观恶意明显。

证据8、国家知识产权局专利检索及分析网站对申请人（专利权）为“谭发文”的专利查询结果。证明谭发文名下名称为“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”的专利有且只有一个，不存在谭发文已放弃其他同名专利的可能。

证据9、外观设计专利证书及彩图。证明（2011）深福法知民初字第348、349号案件中的侵权产品与被告专利号为ＺＬ20083025××××.6的外观设计专利证书所示图片完全一致。

证据10、2016粤03民初236号案民事起诉状。

证据11、（2016）粤03民初236号案应诉通知书。

证据10-11证明被告明知其外观设计专利不符合授予专利权的条件，为获取非法利益而恶意对原告提起知识产权诉讼。

证据12、国家知识产权局专利复审委员会第29537号无效宣告请求审查决定书。证明被告明知其外观设计专利不符合授予专利权的条件，仍然不履行撤回承诺，增加原告讼累、消耗原告资源，主观恶意明显。

证据13、（2016）粤03民初236号案民事裁定书。证明被告在（2016）粤03民初236号案的诉讼过程中，多次可以选择停止，仍拒不作出任何可以避免继续给原告造成及扩大损失的举动，给原告增加讼累。

证据14、原告与广州三环汇华律师事务所签订的委托代理合同、发票。

证据15、原告为本案诉讼与北京市（盈科律师事务所签署的委托代理合同、发票及付款凭证。

证据16、公证费发票。

证据14-16证明因被告恶意起诉原告侵害其外观设计专利权纠纷，而给原告造成的损失。

证据17、商标许可证明。证明原告经商标权人的许可，享有QQ企鹅形象的在先权利。

被告对原告提交的证据1-13、17的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于证据14-16，被告认为该证据是原告与他人签订的合同，无法确认其真实性。本院经审查认为，两份委托代理合同形式符合法律规定，且有相应的发票及付款凭证予以印证，本院对该证据的真实性予以确认。公证费发票是公证机关依法出具，形式符合法律规定，且本案原告确时进行了公证保全证据，本院对该份证据予以确认。

本院查明

本院经审理查明：

一、涉案QQ企鹅形象的权利状况及发展历程

广东省版权局出具的著作权登记证书显示，作品名称为“腾讯QQ系列图画”之二—“QQ企鹅”LOGO系列的美术作品，著作权人为深圳市腾讯计算机系统有限公司，作品完成时间为2000年8月15日，作品登记日期为2001年6月20日，著作权登记证书（作登字：19-2001-F-486号）。

广东省版权局出具的著作权登记证书显示，作品名称为“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列的美术作品，著作权人为深圳市腾讯计算机系统有限公司，作品完成时间为2000年8月15日，作品登记日期为2001年6月20日，著作权登记证书（作登字：19-2001-F-488号）。

第1915548号“”商标，商标注册人为腾讯科技（深圳）有限公司，核定使用商品服务项目为第9类，包括软盘、计算机周边设备、电话机、计算机、照相机（摄影）、计算机软盘（以录制）、光盘、眼镜、动画片、与电视机连用的娱乐器具，注册期限自2002年12月7日至2022年12月6日。

2010年1月1日，腾讯科技（深圳）有限公司出具《商标许可证明》记载：腾讯科技（深圳）有限公司将其名下所有商标无偿许可给深圳市腾讯计算机系统有限公司（被许可人）使用，被许可人可以进行再次许可，有权自行处理商标侵权事务，授权期限截至许可人撤回本许可授权。

商事登记簿查询信息显示，原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司的法定代表人均是马化腾，任宇昕同时担任这两家公司的董事。

（2017）深盐证字第4557号公证书记载：2017年6月15日，原告的委托代理人崔利楠向广东省深圳市盐田公证处申请证据保全的过程。原告的委托代理人崔利楠在公证员梅某及公证员助理彭志许的监督下，在网页中搜索关于QQ的宣传介绍。具体内容如下：

搜狗百科（××）页面显示：QQ是腾讯公司1999年推出的即时通信软件……QQ已经覆盖Windows、Android、IOS等多种主流平台，是中国目前使用最广泛的交流软件。换名风波中描述，除了名字变化，腾讯QQ的标志却一直没有改，一直是小企鹅。到2000年的时候，腾讯的OICQ基本上占领了中国在线即时通讯接近100%的市场，基本上已在国内成了即时通讯行业霸主。2001年1月腾讯网在中国排名前三。2001年2月腾讯QQ在线用户成功突破100万大关，注册用户数已增至2000万，2003年9月QQ用户注册数升到2亿。2004年4月QQ注册用户数再创高峰，突破3亿大关；5月“2003年深圳软件企业百强”排行榜，位居第四；7月位列“2003年度广东省民营企业百强”第25位；8月QQ游戏同时在线突破了62万人，跃居国内第一大休闲游戏门户；9月“2003年全国私营企业纳税百强榜”中排名第29；10月腾讯网被评为中国“市值最大网站”之一；10月22日，在刚刚结束的“2004中国商业网站100强”大型调查中，腾讯网得票率名列第一，领先于新浪、搜狐、网易等门户；12月“2004年亚太区高科技500强”中腾讯名列第17位，入选“2003年度深圳民营企业50强”。2005年5月腾讯公司位列“2005年中国软件产业最大规模前100家企业”第25位。2008年6月QQ同时在线突破4000万，注册用户接近8亿。2008年9月增值业务，诱惑的QQ公仔纪念品。2011年腾讯QQ同时在线用户数突破一亿四千万。关于QQ会员的描述中介绍，腾讯自诞生开始，就将品牌固化在憨态可掬的企鹅形象上，一直积累正能量。

蒋鸿昌于2016年5月30日发表了《17年了，QQ企鹅形象的演变也是一部互联网发展史》一文，文章为对腾讯ISUX（社交用户体验设计）设计总监戴永裕的采访内容，记载：QQ的企鹅应该是互联网行业最知名的形象了，它伴随了很多人“触网”的全过程。你可能没有注意到的是，这只企鹅已经17岁了；17年中，它的形象改变过5次，从瘦长的拟物化企鹅、胖胖的红围巾企鹅、剪影版企鹅，再到现在更扁平、中性化的企鹅，每一次改变都代表了一种新的设计潮流，甚至反映了互联网的不同发展阶段。2000年专门找外包团队重新设计了这个形象。在中国人的印象里，胖代表喜庆，比如弥勒佛。这个改变非常成功，还加了红围脖，一下子就火了。2000年的胖企鹅其实是不对称的，仔细看你会发现它有一点歪。现在回头看会很搞笑，也很有趣。2006年，我们把企鹅做得更对称，更工整，更像一个logo。另外，2000年的企鹅是平面的，没有渐变、质感，2006年我们加上了那种亮晶晶的水晶立体质感的效果。这主要是苹果引领的，当时还没有iPhone，但是Mac系统上的水晶立体质感很受欢迎。

2014年3月6日，腾牛网发布了名为《QQ15岁了一起回顾OICQ到QQ的进化史》的文章，页面内容记载：腾讯科技（深圳）有限公司OICQ软件的安装程序界面显示有QQ企鹅形象，版本日期为2000年12月1日。

2014年4月20日，码农网发布了题为《QQ进化历程15年成长史》的文章，页面内容记载：2000年的QQ已经初具形态，看起来像是进化到了WindowsXP，小企鹅也“胖”了不少。安装界面显示，2000年时QQ程序安装界面已经有小企鹅的形象。

2017年6月8日，新华社发布题为《美媒：腾讯成首个跻身BrandZ全球品牌榜前十中国品牌》文章，页面内容记载：美媒称，6月6日，全球最大的传播集团WPP在英国伦敦发布2017BrandZ全球最具价值品牌百强榜，腾讯名列第8位，成为首次进入榜单前十名的中国公司。在此前发布的2017BrandZ最具价值中国品牌100强榜单中，腾讯位居第一，连续第三年获得“最具价值中国品牌”称号。

2015年1月27日，新华网发布《2015年BrandZ最具价值中国品牌百强出炉》文章，页面内容记载：“科技类的腾讯以660.77亿美元的品牌价值高居榜首。”

二、原告指控被告恶意提起知识产权诉讼的事实

深圳市福田区人民法院（2011）深福法知民初字第348、349号卷宗材料记载：2008年11月10日，傲为科技（深圳）有限公司在香港注册，注册资料显示谭发文是该公司的股东及董事。傲为科技（深圳）有限公司的公司网页及宣传单上展示了“”形象的音箱。2010年12月6日，原告委托代理人通过QQ聊天工具（QQ号码为36×××19）的方式，向谭发文购买了30个企鹅音箱，并向其个人账户支付了货款850元。2011年3月9日，原告及腾讯科技（深圳）有限公司分别以谭发文、傲为科技（深圳）有限公司销售的QQ迷你音箱侵犯其著作权和商标权为由向深圳市福田区人民法院提起诉讼。2011年5月23日，双方就该两案达成和解协议，主要内容为：一、谭发文立即停止以自己或以傲为科技（深圳）有限公司名义销售涉案侵权产品QQ企鹅音箱的行为；二、谭发文分别向原告及腾讯科技（深圳）有限公司支付赔偿款人民币2.5万元。调解笔录中记载，谭发文在调解过程中陈述：“我在08年12月23日向国家知识产权局对音箱（Xzeit迷你企鹅型）申请外观设计专利，我保证在一个月之内向国家知识产权局撤回上述外观设计专利的申请”。原告据此主张被告谭发文熟知原告的QQ企鹅形象，明知QQ企鹅形象是原告享有知识产权的作品及商标，通过谭发文在香港注册的公司销售和许诺销售侵犯原告著作权的QQ企鹅音箱，且恶意申请QQ企鹅形象的音箱外观设计专利，调解过程中隐瞒该外观设计专利已经授权公告的事实，在承诺“撤回申请”后拒不履行，主观恶意明显。被告认可该证据的真实性，但被告认为在诉讼中当事人达成调解协议或和解协议而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的证据。

国家知识产权局专利检索查询信息显示：2008年12月23日，谭发文向国家知识产权局申请名为“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”的外观设计专利，于2010年1月13日获得授权，专利号为ＺＬ20083025××××.6。专利证书所示图片与（2011）深福法知民初字第348、349号案件中的被控侵权产品图片外观一致。专利权人分别于2011年12月8日、2012年12月14日、2014年2月21日、2015年4月16日、2015年12月31日缴纳专利年费。

2016年2月25日，谭发文以原告及深圳市中科睿成智能科技有限公司侵犯其名称为“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”、专利号为ＺＬ20083025××××.6的外观设计专利权为由，向本院提起诉讼[案号：2016粤03民初236号]，要求确认原告及深圳市中科睿成智能科技有限公司侵权并判令支付专利使用费90万元。

2016年3月21日，原告依据《“‘腾讯QQ系列图画’之二—‘QQ企鹅’LOGO系列”著作权登记证书》、第1915548号商标注册证等证据向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会经审查认为：在先作品运用了拟人化的设计手法，将原型为生物的企鹅表现为卡通形象，该卡通企鹅的造型构成了该作品的独创性的表达。渉案专利产品的卡通企鹅形象与在先作品中表现的卡通企鹅形象无论在表现手法、设计元素的运用等各个方面均高度一致，虽然涉案专利中的卡通企鹅形象与在先作品存在细微差异，但其并未脱离在先作品的对于卡通企鹅形象的独创性表达，其实质上复制了在先作品的智力创作成果，再现了在先作品的艺术美感，在专利权人未提供证据证明其对于涉案专利产品的卡通企鹅形象的设计系独立构思创作完成的基础上，涉案专利中所展现的作品与在先作品构成实质性相似。鉴于专利权人在未经著作权人许可的情况下在涉案专利中使用了与在先作品实质性相似的设计，其实施将会损害在先著作权人的相关合法权利或权益，涉案专利与在先著作权相冲突，不符合专利法第23条的规定。因此，专利复审委员会作出第295371号无效宣告请求审查决定书，宣告200830254103.6外观设计专利权全部无效。2016年8月5日，本院裁定驳回谭发文的起诉。原告据此主张，谭发文明知其名下专利号为ＺＬ20083025××××.6、名称为“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”的外观设计专利不符合授予专利权的条件，其诉讼请求不可能得到法院支持的情况下，向法院提起诉讼，且多次可以选择停止，仍拒不作出任何可避免继续给原告造成损失的举动，存在主观故意，且因其恶意诉讼给原告造成相应的损失。

三、原告索赔金额依据的事实

原告主张被告赔偿经济损失以及维权支出的合理费用共计人民币200万元，并提交以下证据予以证明：

1、2016年4月26日，原告与广州三环汇华律师事务签订《民事委托代理合同》，约定就应对被告提起的2016粤03民初236号诉讼委托广州三环汇华律师事务所处理诉讼及无效事务，金额为人民币3.5万元，并附有相应金额的发票。

2、2017年3月20日，原告与北京市盈科（深圳）律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托北京市盈科（深圳）律师事务所代为处理本案诉讼事宜支付的律师费人民币2万元，并附有相应金额的发票。

3、原告为本案诉讼支付的公证费人民币4000元。

另外，原告认为因2016粤03民初236号案件导致原告与深圳市中科睿成智能科技有限公司终止了合作，给原告造成了损失，请法院酌情考虑上述因素确定赔偿金额。

本院认为

本院认为，本案为因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、被告谭发文起诉原告深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害其外观设计专利权的行为是否构成恶意诉讼；二、法律责任的承担问题。

关于争议焦点一，被告谭发文起诉原告深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害其外观设计专利权的行为是否构成恶意诉讼。

诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当目的的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。

所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起的法律上和事实上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。恶意诉讼本质为侵权行为，其行为表现为滥用权利而非正当行使权利，其目的在于获取非法或不当利益，同时亦使相对人在诉讼中遭受损害，而非对法律赋予其的权利进行救济。根据我国民法通则和侵权责任法的相关规定，恶意诉讼应具备主观过错，侵害行为，损害后果，侵害行为和损害后果之间有因果关系四个要件。即认定某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，应当满足以下构成要件：1、一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求；2、提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；3、具有实际的损害后果；4、提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。

关于上述要件1，所谓“提出了某项请求”，通常是指提出请求的一方当事人利用法律赋予的诉讼权利，提起了知识产权诉讼，并且已将另一方当事人拖入诉讼程序中，使另一方当事人陷入一种不利的境地。本案中，被告谭发文在2016粤03民初236号案件中起诉原告，要求确认原告侵权并支付专利使用费，将原告拖入专利侵权诉讼中，其已完成提出具体诉讼请求的行为。

对于上述要件2，所谓恶意，是指提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，根据2011深福法知民初字第348、349号案件的卷宗材料可知，被告谭发文明知原告对涉案QQ企鹅美术作品享有在先著作权，且已经在先使用的情况下，利用我国外观设计专利不进行实质审查的制度，申请与QQ企鹅形象基本一致的外观设计专利并获得授权，其申请行为违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为。被告明知专利权的获得不具有实质正当性，仍基于不当取得的专利权，不适当地主张权利，意图获取非法的市场竞争利益，其行使权利具有明显的主观恶意。被告辩称原告的美术作品是平面作品，而被告涉案外观设计专利是立体作品，两者不构成权利冲突，其不存在主观恶意。对此，本院认为，原告的美术作品与被告申请的涉案专利两者表达的内容实质相同，均为QQ企鹅形象，两者只是呈现的载体不同，被告据此主张两者不构成权利冲突，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。而且，在2011深福法知民初字第348、349号案件调解过程中，被告更是清楚知道涉案专利与原告享有著作权的美术作品基本一致，并明确做出撤回涉案专利的承诺。调解结束后，被告不仅没有履行承诺，反而继续缴纳专利年费，继而向原告主张专利侵权，意图使原告受到财产或信誉上的损害，该行为主观恶意明显，情节恶劣。被告辩称因调解或和解作出妥协和认可的事实不能作为后续诉讼中对其不利的证据。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。”该条是关于诉讼调解或者和解过程中对事实的认可不适用自认规则的规定，旨在保护一方当事人因调解或和解而对某种案件事实的认可不能对后续的诉讼产生不良影响，鼓励当事人以和解方式解决纠纷。该条规定适用于同一案件诉讼过程中，当事人希望达成调解协议或和解协议而未达成的情形，此时，在后续的诉讼中，不得将当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实作为对其不利的根据。该条规定一方面未将当事人为达成调解协议或和解协议而认可的全部事实，均排除于在后续诉讼或另案诉讼中作为认定事实依据使用的可能；另一方面亦未排除将当事人之间已经达成的调解协议或和解协议，在另一诉讼案件中作为书证使用。对于此类证据的证明力，人民法院审查判断所遵循的原则与其他证据并无不同，均应按照法定程序，全面、客观地审核，并根据当事人提交的其他证据，结合相关事实，综合认定待证事实存在的可能性。因此，一方当事人欲推翻调解协议或和解协议所证明的事实的，应承担提供相应证据加以证明的证明责任。本案系原告与被告之间的因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，与2011深福法知民初字第348、349号侵害商标、著作权纠纷两案系不同诉讼，《调解笔录》能够作为书证在本案中使用，被告该抗辩主张缺乏法律依据，本院不予采纳。

对于上述要件3，在知识产权诉讼中造成对方当事人实际的损害后果。对本案而言，原告为应对2016粤03民初236号案件提起的专利侵权诉讼支付了代理费、公证费、资料费等费用，确实给原告造成经济损失的损害后果。

对于上述要件4，侵权行为与损害后果之间具有因果关系，即损害后果如社会声誉的降低、财产的损失等均是由对方当事人滥用诉讼权利的行为所导致。本案中，考虑到专利案件的复杂性，原告为维护自身合法权益聘请代理人应对诉讼，符合常理，其所支付的代理费及为应对诉讼而进行举证工作所支出的公证费、资料费、差旅费亦属必要。上述费用与被告恶意提起的专利侵权诉讼具有当然的因果关系。

关于争议焦点二，法律责任的承担问题。如上所述，被告在明知其请求缺乏正当理由的情况下，对原告恶意提起专利侵权诉讼，给原告造成了经济损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，本院综合考虑以下因素：第一，被告明知原告对涉案QQ企鹅形象享有著作权及在先使用权，利用我国外观设计专利申请无须进行实质审查的特点，恶意申请涉案专利，其主观恶意明显；第二，在2011深福法知民初字第348、349号调解后，被告仍然实施了滥用诉权向原告提起侵害外观设计专利权诉讼的行为，其主观恶意明显，情节恶劣；第三，在本案审理期间，被告不仅无法对其恶意提起知识产权诉讼的行为作出合理解释，反而以其专利获得授权并不违法为由坚称依法行使权利，其利用合法形式来掩盖侵权实质行为的主观恶意明显，有违诚实信用原则；第四，原告应诉支付的合理开支。本院酌情确定被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币50万元。

鉴于原告未举证证明由于被告的行为对其商誉造成影响，且通过经济赔偿已经足以弥补原告的损失，故对原告要求被告在相关网站及报纸上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谭发文于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币50万元；

二、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币22800元，由被告谭发文负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判人员

审判长祝建军

审判员杨馥维

人民陪审员曹堂兴

裁判日期

二〇一八年十一月十二日

书记员

书记员王霄兼

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 

上诉人（原审被告）：范建国。

委托诉讼代理人：顾迎斌、张周易，北京大成（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通天丰电子新材料有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人：王德忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘永沛，北京盈科（上海）律师事务所律师。

审理经过

上诉人范建国因与被上诉人南通天丰电子新材料有限公司（以下简称天丰公司）专利申请权权属纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中知民初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，开庭进行了审理。上诉人范建国的委托诉讼代理人张周易，被上诉人天丰公司委托诉讼代理人刘永沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

范建国上诉请求：撤销一审判决，并判决驳回天丰公司的诉讼请求，由天丰公司承担诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。（1）涉案专利非职务发明，范建国作为发明人，其有权成为专利权人；（2）范建国同意涉案技术由天丰公司申请专利是附有条件的，但是天丰公司未按约支付技术对价，且王德忠收回了垫资，因此范建国要求天丰公司归还技术具有正当性。2、一审法院适用法律错误。公司法第104条规定转让或者受让重大资产必须经股东大会作出决议，前提是公司法或者公司章程有明确规定。但是天丰公司未能提供证据证明涉案专利属于重大资产，因此协议的签订无需经过股东会/董事会决议。

一审被告辩称

天丰公司辩称，在一审当中，对是否职务发明是没有争议的，因为天丰公司作为专利申请人申请专利时，范建国没有异议。关于重大资产问题，虽然公司法只规定上市公司处理方式，但是不意味着其他公司不受约束。范建国作为公司董事，利用职务之便与公司签订合同进行交易，违反了公司法第148条的规定。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，请求驳回范建国的上诉请求。

天丰公司向一审法院起诉请求判令：1、依法确认范建国向专利代理机构提供的专利转让协议无效；2、变更“一种耐高温安全隔膜的制备方法”（ZL20121003xxxx.4号）专利申请权归天丰公司所有；3、范建国赔偿天丰公司为本案支出的合理开支2万元；4、范建国承担本案诉讼费等相关费用。事实和理由：范建国原系天丰公司股东，并从公司成立之日起至2013年7月21日担任公司总经理。其辞去公司总经理一职后，改任副董事长兼总工程师。2015年4月20日，范建国出让其持有天丰公司的全部股份后离开公司。案涉ZL20121003xxxx.4专利即“一种耐高温安全隔膜的制备方法”的申请人为天丰公司。2013年8月22日，范建国未经天丰公司许可，利用掌握公司公章之便，擅自将该专利转让到自己名下，违反了公司章程及公司法相关规定。一审庭审中，天丰公司撤回第一项诉讼请求。

范建国一审辩称：1、其是案涉专利发明人，在天丰公司设立之前就已拥有案涉专利技术，设立天丰公司时各创立股东约定范建国拥有的相应技术作价为技术投资，并由王德忠垫付折价款作为范建国出资投入天丰公司。2、范建国将发明的技术转让给天丰公司是附有条件的，即技术作价1255万元作为对天丰公司的技术出资，并由天丰公司支付该款项给王德忠，由于天丰公司不付款，范建国才收回该专利技术，故该专利权应归范建国所有。3、案涉专利非职务发明，天丰公司所述不实。

一审法院查明

一审法院认定事实：

天丰公司于2011年1月28日成立，法定代表人王德忠，公司设有股东会及董事会。范建国系天丰公司股东并担任总经理至2013年7月21日，后范建国继续担任天丰公司副董事长及总工程师。天丰公司于2012年4月27日向国家知识产权局申请“一种耐高温安全隔膜的制备方法”（申请号ZL20121003xxxx.4）的发明专利，申请时的申请人及专利权人为天丰公司，范建国系该专利的发明人。在国家知识产权局审查过程中，案涉专利的申请人于2013年8月27日变更为范建国，相关转让手续由上海联瑞知识产权代理有限公司南通分公司（以下简称联瑞公司）办理，上述转让行为未经过天丰公司股东会及董事会决议。

2015年4月20日，范建国与案外人南通建丰成长投资中心（以下简称建丰中心）、王德忠、王丰凡达成股权转让协议，该协议载明，范建国将持有的天丰公司股权1575万元，以1575万元价格转让给建丰中心；股权转让款的支付时间和支付方式双方另行协商；在建丰中心付清股权转让款前，建丰中心将从范建国受让的1575万元中的500万元天丰公司股权质押给范建国，并在办理股权转让登记同时办理质押登记手续；王德忠、王丰凡对建丰中心向范建国支付股权转让款承担连带责任。同日，转让双方就上述股权转让协议达成补充协议：一、双方实际股权转让价款为2255万元，经三方协商以下列方式支付：（一）建丰中心以现金方式分期向范建国支付股权转让款1000万元；（二）建丰中心向王德忠支付1255万元以冲抵天丰公司成立时王德忠的代垫款1255万元；天丰公司设立时，创立股东曾约定范建国以技术入股，技术股折价1255万元，由王德忠先垫资，待天丰公司盈利后由公司支付给王德忠，因天丰公司未盈利也未向王德忠支付该款项，范建国特以股权转让款抵偿代垫款，双方之间消灭债务；二、王德忠、王丰凡对建丰中心还款承担连带责任。2015年4月24日，范建国配合建丰中心在工商部门办理了股权变更登记。后建丰中心仅支付275万元转让款即停止支付。2015年6月12日，范建国就股权转让纠纷诉至通州区人民法院，请求案外人建丰中心、王德忠、王丰凡共同向其支付尚欠的股权转让款725万元及利息，通州区人民法院判决建丰中心给付范建国股权转让款725万元及利息，一审法院以（2016）苏06民终字259号判决维持了通州区人民法院判决。

范建国提供的2013年7月25日的协议载明，鉴于范建国已被董事会免去公司总经理及主要技术岗位，不参与公司经营。天丰公司、范建国就包括案涉专利在内的五项发明专利权归属范建国，该五项发明专利不再受之前天丰公司、范建国及其他股东任何协议有关知识产权的约束。协议上有范建国签字，落款日期的下方有天丰公司公章（无法定代表人或其他人员签名）。联瑞公司向国家知识产权局递交的2013年8月9日的专利转让协议,其中载明，天丰公司将拥有的涉案专利的专利权全部转让给范建国，转让后该发明专利的专利权及其相关权利归范建国所有，该协议有天丰公司盖章（无法定代表人或其他人员签名）、范建国签名。

除案涉专利外，天丰公司同时还另行起诉范建国返还ZL20121013xxxx.1、ZL20121013xxxx.6、ZL20121013xxxx.8、ZL20121013xxxx.2号专利，天丰公司共支出律师费4万元，在本案中主张8000元。

一审法院认为

一审法院认为：

天丰公司原系案涉专利的申请人及专利权人，其依法享有的专利权受法律保护。范建国未经天丰公司的董事会或股东会决议，擅自将案涉专利转让至自己名下，违反了我国公司法和合同法的规定，侵害了天丰公司的权利。天丰公司请求将案涉专利变更至自己名下的诉讼请求，应予支持。

一、天丰公司原系案涉专利的申请人

从天丰公司提交的2011年11月23日的专利委托合同来看，委托人为天丰公司，范建国是作为天丰公司的联系人在专利委托合同上签字，该证据能够证明案涉专利的申请人原为天丰公司，且范建国对此明确知晓，一审庭审中范建国也表示对这一事实没有异议。因此,天丰公司原系案涉专利的申请人。

二、案涉专利转让行为无效，该专利权应归天丰公司所有

第一，如前所述，案涉专利的申请权原属天丰公司的无形资产，与公司的经营和发展密切相关，其转让不但事关公司利益，也事关股东的利益，处分公司名下专利的行为属于公司的重大事项，应经过公司股东会或董事会的决议，但案涉专利权包括申请权的转让未经过公司股东会或董事会的决议。范建国原系天丰公司的总经理，2013年7月21日被免去总经理职务后，仍系公司股东并继续担任公司高级管理人员。在未经过股东会或董事会的决议，将公司重要资产转让至公司股东、高管个人名下，违反公司章程及法律禁止性的规定，可能损害公司其他股东及债权人的利益。

第二，虽然范建国提交的2013年7月25日的协议及专利转让协议都盖有天丰公司公章，但均无天丰公司法定代表人或其他人员的签字，范建国在庭审中虽称经口头协商，天丰公司同意转让给其，但范建国不能说出口头协商的具体过程,亦未能提供任何证据证明存在口头协商的事实。范建国曾是公司的总经理，被免职后仍在公司担任高管，有接触公章的便利，天丰公司认为范建国是利用身份便利在空白的专利权转让协议上盖章，从该转让协议本身来看，在联瑞公司留存的协议中仅有范建国的签名和天丰公司的公章，其余的为打印的格式条款，需要填写的内容包括落款时间在内均为空白。天丰公司从国家知识产权局调取的档案中留存的专利权转让协议复印件，格式内容与联瑞公司留存的完全相同，但空白处已填写完整，天丰公司方仍仅有盖章而无任何人员的签名，据此，不能排除天丰公司所主张的范建国擅自盖章的可能。范建国与建丰中心、王德忠、王丰凡于2015年4月20日达成的股权转让协议及补充协议中约定，双方实际股权转让价款为2255万元，如果此前存在双方已协商将天丰公司名下的专利转让给范建国的事实，在股权转让协议中应该会有所涉及，而协议中并未涉及，所约定的股权转让价款中亦未扣减所包含的专利权价值。因此，可以认定专利转让行为系范建国利用其职务之便私自委托专利代理机构所为。

第三，范建国在一审庭审中抗辩其是案涉专利技术的研发者，也系专利技术的所有人，其将专利技术入股天丰公司，因天丰公司未履行相关义务，故其将案涉专利变更至自己名下具有正当性。对此，范建国与天丰公司法定代表人及其他股东的相关股权纠纷并非本案的审理范围，且即便范建国以案涉专利入股天丰公司，其退股的行为也应当经过合法的程序，其擅自委托专利代理机构将案涉专利变更至自己名下不具有正当性。

综上，案涉专利的转让行为未经过天丰公司股东会及董事会决议，案涉转让协议及转让行为并非天丰公司的真实意思表示，该转让行为应认定无效，范建国应当向天丰公司归还案涉专利。

三、关于天丰公司为本案支出的维权费用

范建国的行为侵害了天丰公司的专利权，导致天丰公司通过诉讼的手段解决案涉纠纷。案涉律师费用8000元的产生与范建国的行为存在因果关系，费用标准也符合有关规定，予以支持。对于天丰公司主张的其他费用，因其未提交相应的证据证明费用的产生，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十八条、第一百四十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，一审法院判决：一、“一种耐高温安全隔膜的制备方法”（专利申请号ZL20121003××××.4）的专利申请权属于原告南通天丰电子新材料有限公司所有，被告范建国于本判决生效之日起三十日内办理上述专利申请权变更登记至原告南通天丰电子新材料有限公司名下的手续并承担相关费用；二、被告范建国于本判决生效之日起十日内赔偿天丰公司南通天丰电子新材料有限公司为本案支出的合理费用8000元。案件受理费300元，由范建国负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，范建国取得涉案专利申请权的行为应属无效，其上诉理由不能成立。理由为：

首先，在2011年12月份天丰公司与联瑞公司签署的用于申请专利的《专利项目确认单》中，专利申请人及专利权人明确为天丰公司，范建国作为发明人和联系人对此是明知的，且并未提出任何异议。此种情形下，应认定范建国作为发明人，已经同意由天丰公司作为涉案专利的申请人及专利权人。此外，专利权作为一种私权，其权利主体的确定取决于当事人的意思自治，且非职务发明的专利权人并非一定是发明人。在涉案专利的权利主体已经以法定形式确定的情形下，范建国不能以涉案专利系非职务发明为由主张其有权直接取回该专利权，而应进一步提交其成为新权利人的合法依据。

其次，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。范建国在2013年7月21日被免去公司总经理职务后，仍担任公司副董事长及总工程师。但是其提交的2013年7月25日天丰公司同意将含涉案专利在内的5个专利归还给范建国的协议，并未经公司股东会、股东大会同意，违反了法律强制性规定。同时，范建国亦未提交充分证据证明，在上述归还协议及有关涉案专利的转让协议中，天丰公司的印章系代表着该公司的真实意思表示。

最后，范建国还主张：其在天丰公司创立时曾以技术折价1255万元入股，该款由王德忠垫资，并约定待天丰公司盈利后由天丰公司支付给王德忠，但其在2015年转让公司股权时，用股权转让款还了王德忠的垫资，因此其有权拿回入股的涉案专利。对此本院认为，虽然在天丰公司创立时，的确存在着范建国以技术入股的意思表示，但从天丰公司实际设立时的验资情况来看，范建国系以货币方式出资，而非技术出资。同时考虑到现并无充分证据证明涉案专利技术与范建国拟投入天丰公司的技术间存在必然联系。因此，范建国认为涉案专利技术系其投入公司的股份，而其在退股时已偿还垫资款，故其有权自行取回涉案专利的主张，本院不予采纳。至于范建国拟投入天丰公司的技术应如何处理问题，并非本案审理范围，本院不予理涉，当事人可另行主张权利。

综上所述，范建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由范建国负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长施国伟

代理审判员张晓阳

代理审判员顾正义

裁判日期

二〇一六年十二月九日

书记员

书记员袁雨田

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八月的北京秋高气爽。为进一步加强律师间的交流与合作、缓解工作中的压力、营造和谐融洽的工作氛围，8月24日，盈科十个部门前往张家口张北县进行两天一夜的“盈科天路”草原拓展活动。

下午的小雨过后，我们体验了丰富多彩的娱乐活动，大家一起骑马、射箭，仿佛回到了童年。走进花海，置身在蓝天、白云、花田、绿草、清新的空气中，大家放松身心，愉快交流。

第二天，我们在草原上举办拔河比赛，知产二部借助机智的策略和外援的帮助成功获胜。骄阳下的合影晒出了我们最灿烂的笑容。之后，大家爬了山，在山顶将美丽的草原尽收眼底。

下午，带着留恋与不舍，我们告别了辽阔的草原和美丽的蓝天白云，启程回京。两天一夜的草原团建活动过得飞快，虽然身体有些疲惫，但每个人都面带笑容。在草原的怀抱中，我们缓解了平日工作带来的压力，各部门也积极利用这次机会进行交流，培养团队合作精神，营造了和谐融洽的集体氛围。

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第15564579号“馍馍哥及图”商标于2014年10月23日提出注册申请，于2017年2月21日获准注册，核定使用在第30类“包子、馒头”等商品上。

2018年4月10日，团队律师代表湖南锦泰亨餐饮管理有限公司（申请人）以争议商标的注册损害申请人在先著作权等理由对“馍馍哥及图”商标提出无效宣告。

盈科知产律师汤学丽律师、刘云佳律师指导申请人提交“平面设计委托合同及收据、设计公司证明、视觉识别系统文件、往来邮件及设计公司官网截图”等为证据，证明申请人于2013年取得了锦泰亨馍馍哥品牌形象美术作品的著作权。同时，我团队律师指导客户提交了“申请人商标信息”，证明申请人早于2013年即开始在中国大陆申请注册第12585969号图形商标，时间早于争议商标申请日。争议商标“馍馍哥及图”商标图形部分与申请人享有著作权的图形作品在设计手法和整体视觉上几无差异，构成实质性近似。这些证据证明“馍馍哥及图”商标的注册侵犯了申请人的著作权，违反了《商标法》第三十二条的规定。

2019年5月23日，国家知识产权局作出无效宣告请求裁定书，裁定“馍馍哥及图”商标予以无效。盈科知产律师律师助力申请人湖南锦泰亨餐饮管理有限公司取得胜利。

律师提醒：在先著作权人务必及时留存在先享有著作权的证据，以备维权时使用

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近日，北京市盈科律师事务所（以下简称盈科律所）与北京一轻控股有限公司（以下简称北京一轻）签订了常年法律顾问合同，盈科律所指派党委委员、盈科全球律师联盟主任、中国区监事会主任胡忠义律师和德国留学归国硕士王宇律师担任北京一轻常年法律顾问，为北京一轻提供法律服务。

北京一轻原名北京市轻工业局、北京市第一轻工业局，系北京国有资本经营管理中心出资、隶属于北京市国资委的大型国有独资公司，资产总额124亿元，直属企事业单位15家，中外合资企业8家。

北京一轻坚持以扩大经济总量、提高经济效益为中心，大力推进自主创新，打造出一批拥有自主知识产权的强势企业和名牌产品，形成了“五个中国驰名商标”(红星、大豪、星海、金鱼、龙徽),“四个中华老字号”（红星、中华、义利、星海），一个国家级非物质文化遗产（红星二锅头酿制技艺），“十二个北京市著名商标”（龙徽、清华阳光、奥琪、宝贝、欧珀莱、熊猫、金鱼、星海、义利、夜光杯、古钟、红星），“八个北京知名品牌”（红星、龙徽、义利、欧珀莱、金鱼、大豪、星海、三一）的名牌发展新格局。

北京一轻加强与跨国公司的战略合作，打造了一批具有国际影响力的合资企业，先后与瑞典利乐公司合资组建了利乐包装（北京）有限公司，与日本资生堂株式会社合资组建了北京资生堂丽源化妆品有限公司，与美国博士伦合资组建了北京博士伦眼睛护理产品有限公司，与百事可乐合资组建了北京百事可乐饮料有限公司，与法国圣戈班合资组建了北京西普耐火材料有限公司，与韩国LG生活健康合资组建了北京乐金日化有限公司等强势企业。自主品牌企业和合资企业成为北京一轻经济发展的两大支柱。

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2019年8月27日下午，受珠海市工业和信息化局、珠海市知识产权保护协会的邀请，盈科广州网络游戏法律事务部主任唐向阳律师、范晓倩律师赴珠海为企业讲授「互联网+时代下版权维权与侵权防控之道」培训课程。

唐向阳律师从十多年来不断放大的版权价值讲起，从团队亲办的三个案例出发，为大家分享了「IP时代、内容为王——影视剧版权」、「网游争霸、谁主沉浮——游戏版权」以及「互联网细分领域的争夺战——商业模式版权之争」三个部分。

范晓倩律师从「版权维权之道」和「版权侵权防控之道」出发，为大家分享了互联网➕时代下「版权权属认定新做法」、「破解取证难、赔偿低的几大方法」以及「侵权风险防控之道」等干货知识。

Q：如果自己企业的图片被其他网络平台盗用了，应该怎样进行版权维权？

范晓倩律师：首先应该第一时间收集和固定好涉嫌侵权的证据，可以用律师函的方式进行警告，还可以在网上知识产权相关的平台进行投诉或提交有管辖权的法院起诉，主要还是要做好权属和侵权证据的收集与固定。

Q：公司在使用网络上的图片和字体时，应该怎样避免知识产权侵权的风险？

唐向阳律师：建议在使用图片和字体时，尽量不要直接使用搜索引擎搜索得到的图片和字体，因为使用人不清楚作品是否被多次转载，也不清楚作品的著作权，建议选择在专业的图片和字体官网上下载。

来源：珠海市知识产权保护协会官微

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应江铃集团办公室邀请，本所知名知识产权律师樊翔受邀前往江铃集团，为江铃集团及其下属子公司提供专业的知识产权方面培训，培训第一部分围绕着《专利法》修订草案主要修改内容，如局部外观设计、职务发明的认定、外观设计的保护展开。

第二部分围绕着当下国内外汽车行业外观设计保护现状，存在的问题，以及行业普遍处理原则进行展开。

第三部分围绕着江铃控股与路虎中国专利纠纷案件展开，梳理了汽车行业外观设计各部件对于外观设计整体视觉效果影响。

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公诉机关北京市房山区人民检察院。

被告人刘洋，男，1986年1月16日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕。现羁押于北京市房山区看守所。

辩护人苏宏鑫，北京市盈科律师事务所律师。

审理经过

北京市房山区人民检察院以京房检刑诉（2014）82号起诉书指控被告人刘洋犯假冒注册商标罪，于2014年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市房山区人民检察院指派检察员张君出庭支持公诉，被告人刘洋及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

北京市房山区人民检察院起诉书指控，2011年下半年，被告人刘洋与山东省青岛市李沧区的姜×联系，由被告人刘洋制作假冒五粮液52度酒并通过物流向姜×发货，姜×通过银行转账向刘洋持有的其女朋友陈×农业银行卡（卡号×××）支付货款。自2011年8月至2013年3月，姜×支付被告人刘洋假冒五粮液52度酒货款共计257750元。期间，被告人刘洋搬至北京市房山区长阳镇葫芦垡村出租屋，继续违法行为。

2013年4月，被告人刘洋与山东省平度市的孙×联系，由被告人刘洋制作30箱假冒牛栏山二锅头酒并通过物流向孙×发货，孙×向被告人刘洋持有的陈×农业银行卡汇款2100元。

2013年6月23日，被告人刘洋在其位于北京市房山区长阳镇葫芦垡村出租屋内被抓获，当场查扣轧盖机、包装箱烫斗、装有散装白酒塑料桶、五粮液防伪标识说明卡、宣传单、价目表、名片、笔记本电脑等物品。2013年6月18日，山东省青岛市工商局李沧分局对姜×仓库进行检查，发现五粮液52度酒47瓶，经五粮液公司鉴定为假冒注册商标商品。

公诉机关就以上指控向本院提供了证人证言等证据材料，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定对被告人刘洋以假冒注册商标罪追究刑事责任。

一审答辩情况

被告人刘洋辩称：其没有制作假冒的五粮液52度酒，只是假冒了牛栏山二锅头。

辩护人的主要辩护意见为：被告人刘洋的行为属于一般违法行为，不构成犯罪。

本院查明

经审理查明，2011年下半年，被告人刘洋与山东省青岛市李沧区的姜×联系，由被告人刘洋制作假冒五粮液52度酒并通过物流向姜×发货，姜×通过银行转账向刘洋持有的陈×的农业银行卡（卡号×××）支付货款。自2011年8月至2013年3月，姜×支付被告人刘洋假冒五粮液52度酒货款共计人民币254800元。期间，被告人刘洋搬至北京市房山区长阳镇葫芦垡村出租屋。

2013年4月，被告人刘洋与山东省平度市的孙×联系，由被告人刘洋制作30箱假冒牛栏山二锅头酒并通过物流向孙×发货，孙×向被告人刘洋持有的陈×的农业银行卡汇款2100元。

2013年6月23日，被告人刘洋在其位于北京市房山区长阳镇葫芦垡村出租屋内被抓获，当场查扣轧盖机、包装箱烫斗、装有散装白酒塑料桶、五粮液防伪标识说明卡、宣传单、价目表、名片、笔记本电脑等物品。2013年6月18日，山东省青岛市工商局李沧分局对姜×仓库进行检查，发现五粮液52度酒47瓶，经五粮液公司鉴定为假冒注册商标商品。

上述事实有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院对言词证据相互印证的部分及其他客观证据予以确认：

1、被告人刘洋的供述证实，2012年11月份开始，我以刘伟的假名字印了名片，还印了茅台、五粮液、国窖等各种名酒的宣传画，并留有刘伟的名字和我的手机号码，还从网上问人家是否要酒。2013年3、4月份时，青岛有人要60件白瓶绿标牛栏山二锅头酒。我通过一个废品收购站得到一个提供白瓶绿标牛栏山二锅头酒商标包装等材料人的电话，他给我送了70件白瓶绿标牛栏山二锅头酒商标包装等材料。我在废品收购站买的酒瓶，在大兴孙村方庄酒厂以每斤1.8元买的散装白酒。在我租住的地方做的假白瓶绿标牛栏山二锅头酒。我以每件12瓶装好箱子，在大兴星光物流园发往青岛60件。开始的30件以每件35元卖的，对方给我女朋友陈×的农行卡上汇了1050元。另外30件以每件60元卖的，对方给我女朋友陈×的农行卡上汇了1880元。我是通过网上聊天联系上的，当时显示的网名分别是名酒专卖和名酒商贸。我的白瓶绿标牛栏山二锅头酒卖给这两人了。

2、证人陈×的证言证实，刘洋在网上做销售酒的工作，我2011年在海淀农行海淀大街支行年办理过一张农业银行卡（卡号×××）。刘洋使用过我农行的银行卡，我听刘洋说他往这张卡里存过钱。从2011年我办了这张银行卡后，就一直在我和刘洋住的出租房内放着，至今我也没见到这张银行卡。我没有用这张银行卡和山东青岛的人资金往来过。

3、证人周×的证言证实，其将一个有四间房的小院出租给一家两口，男的叫刘义洋，2012年8月1日出租，没有租房协议。

4、证人刘×的证言证实，2009年的时候，我得知刘洋在北京做销售假酒的生意，就想和他一起做，我去北京呆了一个月左右，觉得不适应，就走了。

5、证人姜×的证言及辨认笔录证实，2011年我在潍坊糖酒会上收到一堆推销酒水的名片，后我翻出刘伟的名片（昊天商贸），我在网上加他的QQ，问他52度五粮液的价格，他说价格可以600元一箱，是用四川的一种酒勾兑的，质量没问题。从2011年下半年我开始从刘伟处进购这种52度五粮液。他通过“金诺物流”发货，我到物流公司提货，我在提货单上写刘伟的名字对方就发货。收货后我通过我的农行卡（卡号：×××）网银转账给刘伟给我提供的卡上（卡号：×××）。我从刘伟处每次进5或10大箱（一大箱内装2小箱，每小箱内装6瓶），我打款时一般给刘伟打5900元或11900元。从2011年到现在共支付货款20多万元。

经姜×辨认，刘洋即刘伟，就是向其销售五粮液酒的人。

6、证人孙×的证言证实，我上网联系进牛栏山二锅头白酒，联系上一个叫昊天商贸的，他的QQ号码是×××，网名叫“好宝不跟妈斗”。后来我就进了30箱，每箱70元。我在自动提款机上给他打的款，共付了2100元。对方说是姓刘。他用他的手机给我发的银行账户，户主可能是叫陈×的。

7、四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书、李沧区价格认证中心价格鉴定结果简要说明、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书证实，青岛市工商行政管理局李沧分局送检的从姜×处扣押的47瓶五粮液52度酒系假冒产品。

8、搜查笔录、扣押清单证实，公安机关依法对刘洋在房山区长阳镇葫芦垡村祥和路24号的租住房屋进行搜查时，扣押了轧盖机、包装箱烫斗、笔记本电脑等物品。

9、北京市公安局房山分局网络安全保卫大队勘验检查笔录证实，在涉案计算机中找到销售统计明细、昊天商贸酒水报价单等文件。

10、银行明细证实，姜×德银行账户向陈×尾号为6118银行账户的转账人民币254800元。

11、北京金诺物流有限责任公司物流客户对账单证实，被告人刘洋向姜×多次发货。

12、北京市人民检察院鉴定中心从刘洋笔记本电脑内提取的刘洋QQ号聊天记录证实，刘洋多次向多人发送销售五粮液等假酒信息。

13、到案经过证实，2013年6月13日公安机关接群众举报，将被告人刘洋查获归案。

14、户籍信息证实被告人刘洋的身份情况。

本院认为

本院认为，被告人刘洋未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人刘洋犯有假冒注册商标罪的罪名成立，本院予以支持，但指控数额有误，本院予以纠正。对于被告人刘洋及其辩护人关于其没有制作销售假冒五粮液酒且不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，结合本案证人姜×的证言及其他证据足以认定被告人实施了假冒注册商标的犯罪行为，故对该辩解及辩护意见本院不予采纳。根据被告人刘洋犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人刘洋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月13日起至2017年6月12日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳。）

二、继续追缴被告人刘洋的违法所得人民币二十五万六千九百元，予以没收，上缴国库。

三、随案移送物品按清单处理【清单（一）中物品予以没收，清单（二）中的物品退回北京市房山区人民检察院】。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判人员

审判长董杰

人民陪审员吕天禄

人民陪审员任建民

裁判日期

二〇一四年八月十一日

书记员

书记员邢丹

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公诉机关北京市朝阳区人民检察院。

被告人欧阳涛，男，1986年5月24日出生，出生地重庆市，中专文化，户籍所在地为重庆市永川区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2017年2月17日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，同年5月18日被取保候审。

辩护人吴大元，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

审理经过

北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉(2017)1369号起诉书指控被告人欧阳涛犯侵犯著作权罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员赵佳到庭支持公诉，被告人欧阳涛及其辩护人吴大元到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审请求情况

北京市朝阳区人民检察院指控：2015年8月至2017年2月间，被告人欧阳涛利用位于本市朝阳区天畅园4号楼的北京乐动卓越科技有限公司运营的具有知识产权的游戏《我叫MT》服务器漏洞，通过网络侵入该游戏服务器，获取服务器端程序及账号管理平台程序后，私自架设服务器运营该游戏，非法经营额达人民币270余万元。被告人欧阳涛后被查获归案。公诉机关提供了证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述等证据材料，认为被告人欧阳涛以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。

被告人欧阳涛当庭对指控其获取服务器端程序及账号管理平台程序后私自架设服务器运营该游戏获利并无异议，但对于指控的非法经营数额提出异议，认为其中包括其运营的另一款游戏《小魔仙》的经营收入，应在犯罪金额中予以扣除。

其辩护人对于指控罪名无异议，提出非法经营数额270万元证据不足，不能作为量刑依据；被告人欧阳涛归案后认罪态度较好，积极赔偿损失，同被害单位达成谅解，请求对其适用缓刑或免予刑事处罚。

本院查明

经本院审理查明：2015年8月至2017年2月间，被告人欧阳涛利用北京乐动卓越科技有限公司（办公地：本市朝阳区天畅园4号楼）享有软件著作权的网络游戏《我叫MT》的服务器漏洞，侵入该游戏服务器，获取服务器端程序及账号管理平台程序后，私自架设服务器运营该游戏，在作案期间通过代收公司获得收益达人民币270余万元。被告人欧阳涛后被查获归案。案发后，被告人欧阳涛自愿赔偿被害单位经济损失人民币400万，被害单位对其表示谅解。

上述事实，有如下证据在案为证：

1、证人荣某的证言证明：北京乐动卓越科技有限公司从事手机网络游戏发行，公司开发运行一款“我叫MT”的游戏，已经获得软件著作权登记证书。现发现该游戏被架设私服，导致玩家流失，给公司造成损失，故来报案。

2、证人黄某的证言证明：我是合肥山海网络科技公司的法人。我公司经营第三方支付代收业务。公司自2015年9月份为“黄毅”提供代收业务，2015年11月份补签了合同，到了2016年4月份基本没有业务往来了。“黄毅”提现总额在150万左右。

合肥山海网络科技公司提供了2015年8月至2016年4月“黄毅”的提现记录及双方的合作协议。

3、证人袁某的证言证明：我是株洲龙脉网络科技有限公司法人。我公司（“收卡宝”）为网络游戏提供代收充值业务，玩家通过支付宝或微信充值后，我公司扣除手续费后将余款打到游戏运营商账户上。2016年底到2017年2月份我公司为“黄毅”提供过代收业务，金额120余万。“黄毅”的工商银行卡号尾号为1493。

该公司提供了2016年12月12日至2017年2月18日“黄毅”的提现记录。

4、北京乐动卓越科技有限公司提供的营业执照、网络文化经营许可证（北京市文化局颁发）、软件产品登记证书（北京市经济和信息化委员会颁发）、国家新闻出版广电总局批复、计算机软件著作权登记证书证明被害单位的情况，以及“我叫MT”予以登记、取得著作权的情况。

5、房屋租赁合同证明：北京乐动卓越科技有限公司租用朝阳区媒体村天畅园内房产作为办公地点。

6、北京通达首诚司法鉴定所出具的声像资料检验报告证明：将涉案游戏官方数据同私服数据对照，发现文件及代码完全相同。

7、上海安畅网络科技股份有限公司提供的书证证明：“黄毅”租用服务器的情况。

8、被告人欧阳涛的银行账户查询情况证明：其账户定期向潘忠哲、潘景福、汪斌斌打入固定数额款项的情况。

9、到案经过证明：2017年2月17日公安机关在重庆市将被告人欧阳涛抓获归案。

10、北京乐动卓越科技有限公司出具的谅解书证明：欧阳涛一次性赔偿公司经济损失人民币400万，公司对其表示谅解。

11、被告人欧阳涛的户籍材料证明其身份情况。

12、被告人欧阳涛供述到：指控的事实我承认。当时运行的还有小魔仙这个游戏，主要盈利也是来源于小魔仙。这个游戏是潘忠哲他们做的，是否经过许可或备案我也不清楚。我负责支付平台以及租用服务器等事项。当时委托了代收机构，收款后打入我控制的“黄毅”账户，“黄毅”的银行账户以及身份情况都是我掌握的。山海网络是申请提现，龙脉是自动提现。经过比特币等几个环节后我提现并分配。我被羁押后服务器没有续费，我开发的收费平台chengxpay.com以及小魔仙运营的后台数据都没有了，现在无法提供。小魔仙是否有相应资质证书我不清楚。

经庭审质证，上述证据可以确认，作为定案依据。

为支持被告人的辩解，辩方提交了两天的chengxpay.com后台管理系统截图，以及株洲龙脉公司出具的后台数据书证，意图证明被告人欧阳涛在经营“我叫MT”私服的同时经营还“小魔仙”游戏，其收益同“我叫MT”收入混同一处。

本院认为

经查，被告人欧阳涛称上述截图系来自其Gmail邮箱，现由于其他原因无法登陆取证，而龙脉公司出具的后台数据只能证明收费明细，无法区分收费来源。追诉机关也表示无法就此线索继续进行查证。本院认为，收费平台系被告人开发，属于其具备优势举证能力的领域，现由于其自身方面的原因导致收费理由无法区分及收费平台电子数据灭失，无法继续举证支持其主张，被告人对此积极抗辩应承担相应的举证不能的风险；其已经提交的材料性质属于电子数据，因来源无法确定，也无其他证据予以印证，无法保证相关数据的完整性和真实性，故本院无法将其作为定案依据。故对被告人欧阳涛的辩解及相关辩护意见不予采纳。辩护人所提其他合理辩护意见酌予采纳。

本院认为，被告人欧阳涛未经著作权人允许，复制计算机软件，架设“私服”牟利，违法所得数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成侵犯著作权罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人欧阳涛犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

被告人欧阳涛归案后虽然对犯罪金额有所辩解，但是对于指控的基本犯罪事实能如实供述，有认罪、认罚的态度，故本院对其从轻处罚并依法适用缓刑。根据本案的实际情况，在缓刑考验期内禁止其从事特定活动。

综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人欧阳涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决生效之日起计算，罚金已缴纳）。

二、禁止被告人欧阳涛在缓刑考验期内从事电子商务活动。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长刘砺兵

人民陪审员周学芳

人民陪审员杨占珍

裁判日期

二〇一七年十一月二十八日

书记员

书记员赵召

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