清明节快到了，老王给大家讲个悲伤的法律八卦：同一专利权人是怎样做到连续三次撤诉的？

Y公司近年专利维权势头很猛，在长三角和珠三角启动了多起专利侵权诉讼。截止昨天，老王团队在三个案件中代理被告和Y公司过招，都是以Y公司撤诉而结案。这一切到底是怎么回事？

第一回撤诉 因为管辖问题

根据《民事诉讼法》第二十八条，专利侵权诉讼，由因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。Y公司以苏州为收货地公证购买了深圳H公司的产品，并在苏州中院提起专利侵权诉讼。

公证购买的收货地是否可以作为管辖连接点，也许全国各地各级法院至今尚无定论。但最高人民法院在这件案件发生前刚好就此问题作出了二审裁定书【最高人民法院：（2016）最高法民辖终107号】，并撤销了江苏省高级人民法院此前的一审裁定。对于“在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，原告通过网络购物取得被诉侵权产品，能否以网络购物收货地作为侵权行为地确定管辖”这一焦点问题，最高人民法院认为“如果原告通过网络购物方式购买被诉侵权产品，不宜适用民事诉讼法司法解释第二十条的规定来确定案件的地域管辖”，并明确“一审法院援引民事诉讼法司法解释第二十条的规定认定，认定南京市既是马内尔公司的侵权行为实施地，也是侵权结果发生地，适用法律不当，本院予以纠正”，以上裁定的关键点翻译成普通话就是：公购购买的收货地法院不能管辖此类案件，江苏省内法院以前管辖这类案件的做法要改改啦。老王将该裁定书附在管辖权异议申请之后寄给承办法官，没过多久就收到了原告Y公司撤诉的法院裁定书。

第二回撤诉 因为证据问题

第二次遇到Y公司是在珠三角，被告H公司所在地法院。管辖权没问题，往下走。

根据法院的通知安排，开庭前一天进行证据交换。但到了通知的时间，原告Y公司及其代理人一直没有出现。书记员打电话询问，才知道原告律师搞忘记了。这个时候从长三角赶到珠三角，怎么也来不及了，只能第二天正式开庭的时候直接过招了。

第二天按时开庭，法官按正常程序审理。核对双方到庭人员身份、询问是否申请回避等前戏……不对，是法定程序，都正常进行。等到了法庭调查的原告举证环节，团队的史律师还没说话，法官先坐不住了：原告既然起诉的是H公司，怎么拿来的证据却是针对X公司的取证？

Y公司：这个这个，那个那个……我撤诉吧！

第三回撤诉 还是因为证据问题

老王团队第三次遇到Y公司。管辖权没问题，证据也没拿错，但仍然撤诉是为什么？还是证据问题！

虽然Y公司对取证过程做了公证，但是错误百出、实在离谱，随便列几条：1.订单信息与包裹信息不符，也就是订单上的包裹和实际收到的包裹信息不符；2.不能确认收货地点和收货时间；3.除了来源不明的送货单外，涉案包裹没有任何与被告相关的信息；4.更神奇的是，涉案包裹所有标签经过拆封再封装后仍然完好无损。做手脚的漏洞不要太大吧？

团队许律师法庭上一通炮轰之后，Y公司作出第三次撤诉的决定。

老王不知道还会不会遇到Y公司，也不知道下次遇到是谁赢谁输，暂时试着从这个故事中帮金主爸爸们（法律术语“委托人”或“当事人”， 江湖人称“甲方”）总结如下：

（一）诉讼有风险。法庭上变化多端，胜败可能就在一瞬间反转。正因为如此，律协妈妈才不让我们律师作出金主爸爸们最想要的胜诉承诺。如果您仍然还是找到了能作出胜诉承诺的律师，老王真心祝你们能永远幸福地在一起！

（二）法律服务是个性化极强的业务。虽然律师们都通过了司法考试，但是经验、责任心、办案思路千差万别，不要用采购标准化产品的思路选律师，单纯比较价格是没有意义的。

（三）不要单就个案赔偿谈收益。对于律师而言，绝大多数专利侵权案件都不赚钱：周期长、环节多、技术性强、不确定性高，没有点情怀、全凭金钱的吸引力是坚持不下来的。金主爸爸启动专利案件之前，首先要考虑的是因市场而产生的收益，而不是个案的赔偿。某些潜在金主爸爸和老王根据赔偿金额谈收费，给出的价格相当伤自尊，老王只好说：其实我做商事诉讼，知识产权的事情您再找找别人。

好啦，知道咱说了也没人会听。老王这边又有催款案件的金主爸爸上门委托：事少案快收益高，咱们有空下次聊。

（本文作者：盈科王承恩律师）

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 。

近日，视觉中国被曝将黑洞照片打上水印挂到官网（注意下图右侧偏下位置的视觉中国水印标识），并在页面上标注“此图片是编辑图片，如用于商业用途，请致电400-818-2525或咨询客服代表”。

 共青团中央的官方微博质疑视觉中国：国旗、国徽的版权也是贵公司的？

 之后，视觉中国修改相关照片标注、道歉、关闭官网，仍然平息不了网上汹涌的讨伐。

视觉中国的任性是如何养成的？

        曾有许多朋友咨询过我，被人起诉图片侵权怎么办？只要确认原告是华盖创意（帮视觉中国铺平胜诉道路的关联公司），我都劝他们算了：请律师也很可能是白花钱，不如直接认怂交钱吧！

        老王平常最爱法庭上与人较劲，为何见到华盖创意就吓尿了？真不能怪老王，只要检索下公开案例，就会发现他们的任性很有依据。

        想当年，华盖创意与贵州侨新房地产开发有限公司因为图片侵权的问题掐起来，最高法院在(2012)民申字第413号再审裁定书中表示：华盖公司在中国提起侵犯著作权的诉讼，首先要证明其享有相关图片的著作权……侨新公司对上述证据提出质疑，认为盖帝公司网站上有上述图片不能证明其对上述图片享有著作权，而著作权登记证书不能证明上述图片属于该登记的V52作品集。二审法院考虑到数码照片易复制、易修改的特点，认为在侨新公司提出质疑的情况下，华盖公司应进一步举证证明盖帝公司系涉案图片的权利人，其认定并无明显不当。华盖公司、盖帝公司作为专业的图像公司，对其享有权利的作品应有清晰完整的著作权权属证明，由于其并未提供充足的证据，二审法院裁定驳回其起诉亦无不当。

        最高法院因此驳回华盖创意的再审申请，被告贵州侨新房地产开发有限公司赢得了诉讼。

        但这之后不到三年，最高法院对同类案件的裁判风向变了。

       华盖创意后来在黑龙江起诉哈尔滨某公司，黑龙江高院在（2012）黑知终字第2号民事判决书中查明“华盖公司未能提供被诉侵权作品的底片或未经修改的数码照片文件及与文件相符合的拍摄器材等证据用以证明其权利主体资格，亦不能提供其取得权利的合同或著作权登记证书等用以证明其著作权取得的方式”，从而认为“华盖公司在本案中提供的证据不足以证明getty公司是被诉侵权图片的著作权人，华盖公司对被诉侵权图片享有的著作权存在瑕疵，而其又不能提供其他证据予以佐证，对此，华盖公司应当承担举证不能的不利后果，即其事实主张以及依据该事实主张要求正林公司承担相关侵权责任的诉讼请求不应予以支持”，并判决华盖创意败诉。

        最高法院随后受理了华盖创意的再审申请，在提审该案的(2014)民提字第57号民事判决书中撤销了黑龙江高院（2012）黑知终字第2号民事判决，改判华盖创意胜诉，并明确：本案getty公司、华盖公司拥有数量巨大的图片，基本采取在官方网站上登载图片并可直接网上购买的方式经营。其网站上登载图片，虽然不同于传统意义上的在公开出版物上发表，但同样是“公之于众”的一种方式。故网站上的“署名”，包括本案中的权利声明和水印，构成证明著作权权属的初步证据，在没有相反证据的情况下，可以作为享有著作权的证明。如果对初步证据要求过高，比如对每一张图片都要求取得摄影师的授权证明，或者每一张图片去做著作权登记的话，对权利人而言无疑是巨大的负担。而且相关费用如属于为制止侵权而支出的必要费用，归根结底要由侵权人来承担。故本案中，华盖公司一审时以确认授权书、网站权利声明以及图片上的水印共同主张权利，应认为已经尽到了初步的举证责任。

        最高法院这段话的意思翻译过来就是：除非被告能举出反证，否则就判华盖创意对其网站上所挂的图片享有著作权。

        虽然被华盖创意所告的主体通常都会在庭审过程中对涉案图片的著作权归属提出质疑，但有前述最高法院的(2014)民提字第57号民事判决书在，这些质疑通通被无视。而最高法院在河南新飞申请再审的(2015)民申字第2159号案裁定书中重申前述观点。华盖创意从此如同练成了葵花宝典一般，成为法庭上的东方不败。

        不是没有人挑战其著作权人的地位，而是全国各地的法院都按最高法院的意见，推定华盖创意对其官网上的图片享有著作权，除非被告能提出非常扎实的反证。而在这类案件中能举出反证的被告，实在是寥寥无几。

        为什么华盖创意能在三年不到的时间内改变最高法院对此类案件的权属举证规则，变成“免检“的权利人，并让这个产业的其他同行也捎带着享受到红利？

        围绕着几乎在每个案件中都与华盖创意如影相随的美国好基友getty公司，坊间有些传说。但老王作为一名遵纪守法的吃瓜群众，不信谣、不传谣，当然是不会告诉您都有哪些传说的。只是除了这些传说，老王也没听到更合理的解释。

视觉中国将如何覆灭？

        当初法院也是一片好心，为了加强知识产权保护，给了华盖创意及视觉中国在案件中权属“免检”的金牌。

        被宠爱的，总是有恃无恐。

        视觉中国把明显权属存疑的作品挂到自己官网，终于惹来众怒。这其中有多少是理性的，有多少是报复性的，不在本文讨论范围之内，老王也不敢乱猜今后法院会不会改这类案件的权属举证规则，就瞎预测下视觉中国可能的几种下场：

（一）收起“免检”金牌，夹起尾巴做人。如果后续还想通过诉讼促进许可收费，都老实按最基本的民事诉讼规则来举证。

（二）被认定为不具有著作权集体管理的资质，禁止其发起诉讼或从事许可业务，业务整体转型。

（三）被无数人起诉侵害肖像权、著作权等，赔不起，破产了。

（四）主要管理层原来是黑恶势力，在扫黑除恶行动中被人民的铁拳砸碎，扫入历史的垃圾堆。

（五）美国好基友getty公司的主要管理层也是黑恶势力，入境中国后……

（本文作者：盈科王承恩律师）

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 。

原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告：吉水县丽英饭店，经营场所江西省吉水县城东车站店面，统一社会信用代码×××Ｄ5Ｕ。

经营者：彭柏迟，男，1959年8月3日生，汉族，住江西省吉水县。

委托诉讼代理人：彭军根，男，1982年10月17日生，汉族，住江西省吉水县，系彭柏迟儿子。

委托诉讼代理人：叶明略，男，1946年5月10日生，汉族，住江西省吉水县。

被告：漯河市弘源饮品科技有限公司，住所地河南省漯河市郾城区龙城镇庙赵村，统一社会信用代码×××14Ｒ。

法定代表人：郭连中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田连营，男，1967年3月11日生，汉族，住河南省漯河市召陵区，系公司员工。

审理经过

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告吉水县丽英饭店（以下简称丽英饭店）、被告漯河市弘源饮品科技有限公司（以下简称弘源公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年3月7日立案。本院受理后，依法组成由审判员欧阳骥担任审判长、审判员肖建文和肖永兰组成的合议庭，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托诉讼代理人杨旭，被告丽英饭店的经营者彭柏迟，被告弘源公司的委托诉讼代理人田连营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告养元公司向本院提出诉讼请求：1.判令丽英饭店、弘源公司立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令丽英饭店、弘源公司立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；3.判令丽英饭店赔偿养元公司经济损失30000元；4.判令弘源公司赔偿养元公司经济损失300000元；5.判令丽英饭店、弘源公司承担养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支6955元（律师费5000元，公证费900元，购买费用55元，其他费用1000元）；6.判令由丽英饭店、弘源公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：养元公司始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。经国家工商总局商标局核准，在第32类注册了13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；以及第32类15440904号“养生智汇”商标；第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。核定商品为植物饮料等。“六个核桃”作为养元公司的主打品牌，经过养元公司多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品。同时被国家工商总局认定为驰名商标。

由丽英饭店销售的、弘源公司生产的涉案商品的包装、装潢基本上与养元公司的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢相同，足以造成和养元公司知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是养元公司的知名商品，构成不正当竞争。同时涉案商品使用了与上述商标相同或相近似的商标，侵犯了养元公司的上述商标专用权。

被告辩称

被告丽英饭店答辩称：1、原告所诉侵权产品是否系丽英饭店销售的不能确定。即使销售了，丽英饭店也不懂是否侵权，丽英饭店没有侵权故意。2、养元公司提交的公证书公证程序违法。

被告弘源公司答辩称：弘源公司在江西没有经销商和销售商，也没有生产过原告所诉侵权产品，原告提供的商品不是弘源公司生产的。请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

养元公司提交的证据：证据1-6：（2017）成证内经字第12165号公证书，（2014）衡桃证字第1976号公证书，（2014）衡桃证字第1977号公证书，（2014）衡桃证字第1978号公证书，（2017）成证内经字第2196号公证书，（2017）成证内经字第2197号公证书，证明目的：养元公司系“六个核桃”注册商标权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。证据7、（2017）成证内经字第12164号公证书，证明目的：养元公司系“养生智汇”注册商标权人，“养生智汇”商标核定使用商品种类为32类。证据8、（2015）衡桃证经字第572号公证书，证明目的：“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局认为是驰名商标，在中国为相关公众所熟知，具有极高的知名度及经济价值。证据9、（2015）衡桃证经字第576号公证书，证明目的：养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品,所使用的包装装潢为其特有的包装装潢应受法律保护。证据10-12、（2015）衡桃证经字第574号公证书，（2017）成证内经字第2198号公证书，（2017）成证内经字第12168号公证书，证明目的：“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名在2013年、2014年分别居第三位、第一位；养元公司被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉，受到广大消费者的欢迎。养元公司的销售额高，销售量大，受到广大消费者的欢迎。证据13-18、（2016）成内经字第42611号公证书，（2016）成内经字第42612号公证书，（2016）成内经字第42613号公证书，（2014）商睢证民字第8152号公证书，《中国食品报》，《中国税务报》，证明目的：养元公司对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众所知晓及产品的相应包装装潢情况。证据19、（2018）鄂琴台内证字第9249号公证书，证明目的：涉案产品包装、装潢与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似；弘源公司生产、丽英饭店销售涉案产品的行为属于对养元公司的不正当竞争行为；弘源公司生产、丽英饭店销售涉案产品的行为侵犯了养元公司的注册商标的专用权。证据20、律师代理费发票、公证费发票及其他维权合理支出的发票、收据，证明目的：养元公司为维权支出的律师费、公证费等合理费用。

丽英饭店的质证意见：对养元公司提交的丽英饭店出具的交易小票不持异议，对其他证据不知情。

弘源公司的质证意见：1.对证据1-12真实性不持异议，对关联性持异议，对证明目的部分有异议，根据相关规定，国家早已禁止类似的协会评比出具的证明，故不能证明相关商誉。2.对证据13-14的真实性有异议，认为该组证据不能证明养元公司投资的真实性。3.证据16-18中的类似评比没有法律效力，国家早已经禁止，不能作为参考依据。4.对证据19的真实性持异议，该证据不能作为定案依据，公证书末尾的公证处人员是钟瑞，而公证内容上显示的是两个人，明显矛盾。该公证书做出机构是湖北省武汉市琴台公证处，该案发生在江西省吉安市泰和县。根据公证就近原则，湖北武汉的公证员千里迢迢去江西一个县城做公证，显然有违常理。5.对证据20中的公证费和律师费的票据的真实性不持异议，对关联性、合法性持异议，因为律师费票据出具的时间是2019年4月10日，而本案的发生是在2018年6月，相差近一年时间。

本院认为，养元公司提交的证据的复印件均与原件核对无异，且能相互印证，具有真实性、合法性、关联性，依法予以采信，对其证明目的将结合案件事实予以综合认定。虽然丽英饭店、弘源公司对养元公司提交的公证书有异议，但根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，因弘源公司未提交足以推翻前述公证书的证据，故对养元公司提交的公证书的真实性及证明力予以确认。

丽英饭店、弘源公司未向本院提交证据。

根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院确认如下法律事实：

养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理等。养元公司系第13777350号（注册有效期2015年3月14日至2025年3月13日）、第10833342号商标注册证（注册有效期2014年1月7日至2024年1月6日）、第5127315号（注册有效期2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。其中，第13777350号、第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类无酒精饮料、植物饮料等。第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标。2016年6月21日，养元公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形注册商标（注册有效期2016年6月21日至2026年6月20日），核定使用商品为第32类中的啤酒、无酒精果汁、花生乳（无酒精饮料）、杏仁乳等。

2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标第5127315号为驰名商标。2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告。

2018年5月5日，养元公司的委托代理人在丽英饭店购买了“六个果仁核桃”一箱，共支付55元。湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第9249号公证书。养元公司为此支出公证费900元。经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购恒欣源“六个果仁核桃”一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共20罐，每罐240ml，手提袋、包装箱和金属罐体上均载明：制造商：漯河市弘源饮品科技有限公司。

另查明，丽英饭店系2011年9月8日注册的个体工商户，经营者为彭柏迟，经营范围为：小型餐馆服务、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）、日用品零售。丽英饭店在诉讼中称不记得是否销售过涉案的恒欣源“六个果仁核桃”，但原告起诉后一直未进货销售该产品。

弘源公司成立于2014年12月11日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为100万元人民币，经营范围为：预包装食品生产技术的研发、技术咨询、技术转让、技术服务；预包装食品生产、销售（涉及许可经营的项目，应取得相关部门许可后方可经营）。弘源公司不认可涉案产品恒欣源“六个果仁核桃”系其生产的。

本院认为

本院认为：根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.弘源公司是否生产了涉案产品恒欣源“六个果仁核桃”？如系其生产，其行为是否侵犯了养元公司注册商标专用权？2.弘源公司生产恒欣源“六个果仁核桃”的行为是否构成使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为？3.弘源公司应否停止侵权并赔偿养元公司的经济损失，养元公司为制止侵权行为支付的合理开支，金额如何确定？4.丽英饭店销售恒欣源“六个果仁核桃”的行为是否构成侵权，应否赔偿养元公司的经济损失及养元公司为制止侵权行为支付的合理开支，金额如何确定？

关于第一个争议焦点问题。弘源公司在诉讼中虽不认可恒欣源“六个果仁核桃”系其生产的，但涉案产品的手提袋、包装箱和金属罐体上均载明生产商为漯河市弘源饮品科技有限公司，且产品标注的生产许可证号与弘源公司的生产许可证编号一致。弘源公司未提供证据证明涉案产品与其无关，故弘源公司提出涉案产品不是其生产的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于弘源公司是否侵犯了养元公司注册商标专用权的问题。本院认为，被控侵权产品是植物蛋白饮料，与养元公司享有的“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。被控侵权产品“六个果仁核桃”的手提袋、包装箱、饮料的罐体上多处醒目的“六个果仁核桃”文字，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。印制的醒目标识“六个果仁核桃”中主要的文字“六个核桃”与养元公司“六个核桃”商标的构成要素、排列组合进行比较，两者文字、排序相同，字体近似，与养元公司主张权利的“六个核桃”注册商标相比较，其在“六个”和“核桃”之间增加“果仁”二字，“果仁”二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。“六个果仁核桃”与“六个核桃”商标虽在字数、字体结构上有所不同，但其整体外观及含义极其相似，加之“六个核桃”注册商标本身显著性较强，在公众中已具有较高知名度，容易被普通消费者误认是原告养元公司“六个核桃”的关联产品，造成混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”的规定，可以认定，被告弘源公司生产涉案被控侵权产品的行为侵犯了原告养元公司的“六个核桃”注册商标专用权。

关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，养元公司经国家工商行政管理总局商标局注册了“六个核桃”的文字商标和立体商标、“养生智汇”文字+图形的注册商标后，投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传，已享有较高知名度。据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响，该商品使用的手提袋、包装箱、罐体的装潢均具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，构成知名商品特有的包装装潢，受法律保护。

养元公司诉称弘源公司生产的恒欣源“六个果仁核桃”上使用的包装、装潢与其知名商品特有包装、装潢近似，弘源公司的行为构成不正当竞争。本院认为，恒欣源“六个果仁核桃”的手提袋、包装箱、罐体的整体设计风格、背景色调、字体图案的布局排列、构思设计等方面与养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品的手提袋、包装箱、罐体的装潢相似，足以令相关公众在一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆误认。因此，被告弘源公司生产恒欣源“六个果仁核桃”的行为，属于不正当竞争行为。

关于第三个争议焦点问题。因弘源公司现已停止生产恒欣源“六个果仁核桃”，养元公司关于弘源公司停止侵权行为和不正当竞争行为的诉讼请求已没有事实需要，故对该项诉讼请求不予支持。养元公司未能提供证据证明其因侵权行为和不正当竞争行为所遭受的损失以及弘源公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，养元公司请求依照法定赔偿方式确定赔偿数额。本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，综合考虑以下因素确定弘源公司的赔偿数额为8000元：1.被侵权的注册商标知名度极高，养元公司为累积知名度投入了巨额广告宣传费用；2.弘源公司还构成不正当竞争行为；3.养元公司为制止弘源公司的侵权行为支付了合理开支。

关于第四个争议焦点问题。如前所述，因弘源公司生产的恒欣源“六个果仁核桃”的行为侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标专用权，且属于不正当竞争行为。丽英饭店作为销售商，其销售上述产品的行为亦侵犯了养元公司的商标权，并属于不正当竞争行为。因此，丽英饭店应承担赔偿责任。因丽英饭店已停止销售恒欣源“六个果仁核桃”，养元公司关于丽英饭店停止侵权行为和不正当竞争行为的诉讼请求已无必要，故对该项诉讼请求不予支持。因养元公司为制止该侵权行为必须支出合理费用。根据《中华人民共和国商标法》关于“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，丽英饭店理应承担养元公司为制止侵权行为支付的合理开支。因丽英饭店在原告起诉之后未再销售该商品，侵权规模小，本院根据相关法律规定，确定丽英饭店的赔偿数额为800元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告漯河市弘源饮品科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计8000元；

二、被告吉水县丽英饭店于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计800元；

三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6354.32元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担4154.32元，由被告漯河市弘源饮品科技有限公司负担2000元、被告吉水县丽英饭店负担200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判人员

审判长欧阳骥

审判员肖建文

审判员肖永兰

裁判日期

二〇一九年七月一日

书记员

书记员张杰

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

原告：常州市莱蒙物业服务有限公司南昌分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区绿茵路129号联发广场写字楼31层01室。统一社会信用代码：91360125067490411F。

负责人：罗文俊。

委托诉讼代理人：江力斌，江西求正沃德律师事务所律师。执业证号：13601201610508576。

委托诉讼代理人：周育文，江西求正沃德律师事务所律师。执业证号：13601201410159281。

被告：江西万科益达物业服务有限公司，住所地：江西省南昌市高新开发区火炬大街807号泰豪商务大厦A座5楼东侧。统一社会信用代码：9136000075114235XG。

法定代表人；夏刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章立迅，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601200110343828。

委托诉讼代理人：徐正，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。执业证号：136012008106114585。

第三人：刘智邦，男，汉族，1995年10月16日出生，住江西省永丰县，

审理经过

原告常州市莱蒙物业服务有限公司南昌分公司（以下简称莱蒙南昌公司）诉被告江西万科益达物业服务有限公司（以下简称万科益达公司）、第三人刘智邦商业诋毁纠纷一案,本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人江力斌、周育文，被告委托诉讼代理人章立迅、徐正到庭参加诉讼。第三人刘智邦经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

莱蒙南昌公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止对原告的商业诋毁行为；2、判令被告在微××及南昌市红谷滩莱蒙都会住宅小区公告栏发布声明以消除影响，恢复原告名誉（声明内容须经法院审核；被告逾期不履行的，由法院依法在全国范围内公开发行的报纸公开判决书主要内容，相关费用由被告负担）；3、判令被告向原告赔偿经济损失1000000元；4、判令被告向原告赔偿因制止侵权而发生的合理开支，截至2017年12月12日，暂为18000元；5、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：万科益达公司主要经营范围为“物业管理”，与莱蒙南昌公司存在行业竞争关系。第三人刘智邦为万科益达公司员工，且系其物业市场拓展专员。刘智邦于2017年上半年起，长期冒称莱蒙都会小区业主，恶意加入该小区业主微信群，散布大量虚假信息或误导性信息，诽谤莱蒙南昌公司，对莱蒙南昌公司进行诋毁，煽动挑唆业主换掉莱蒙南昌公司，让业主对莱蒙南昌公司产生不信任。同时，刘智邦捏造虚假事实，向相关行业部门投诉，以提升万科益达公司自身的竞争优势，达到让万科益达公司进驻莱蒙都会的目的，严重损害了莱蒙南昌公司的商业信誉。特依法提起诉讼，请求法院支持其全部诉讼请求。

被告辩称

万科益达公司在答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中答辩称：1、万科益达公司没有实施任何的侵权行为。莱蒙南昌公司提交的证据仅为微信×××为“初”的人的一些不恰当言论，以及刘智邦的《询问笔录》，没有任何证据证明万科益达公司实施了或者授意刘智邦进行了上述行为。2、本案事实不符合商业诋毁的构成要件。刘智邦系自然人，不是经营者。行为及言论不具有违法性。首先，无证据证明“初”就是刘智邦。其次，退一步而言，即便微信×××初”的人是刘智邦，莱蒙南昌公司提交的其在微信聊天中的言论也主要涉及筹建业委会、缴纳物业费、物业服务品质等内容，这些言论反映的问题都是客观存在的。第三，不论是相关业主要众筹起诉莱蒙南昌公司，还是拨打市长热线，以及向“万主任”反映情况，都是根据客观事实，运用合法手段，不存在欺骗和误导业主。本案没有造成莱蒙南昌公司社会评价降低的损害事实。“初”发表言论均是在两个100多人的微信群内，不具有广泛性。且，两个微信群入群方式都是群成员介绍加入，其中一个微信群更是业主自己建立的，名称为“众筹起诉莱蒙物业群。非诚勿扰”，更加表明部分业主对莱蒙南昌公司的物业服务本身就存在不满。3、莱蒙南昌公司主张的停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支，均无事实和法律依据。因此，莱蒙南昌公司的诉讼请求均不能成立，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。第

第三人刘智邦未提交书面陈述意见，亦未向本院提交证据。

莱蒙南昌公司为支持其主张的事实和请求，向本院提交了如下证据：

第一组证据:莱蒙南昌公司《营业执照》、万科益达公司《企业信用信息公示报告》及刘智邦户籍信息，用以证明各方当事人主体身份。

第二组证据：《前期物业服务合同》2份，用以证明莱蒙南昌公司与万科益达公司作为同行业、同地域公司存在竞争关系。

第三组证据：刘智邦《基本医疗保险参保缴费证明》一份，用以证明刘智邦对莱蒙南昌公司商业诋毁期间是万科益达公司的员工。

第四组证据：公安机关对刘智邦的《询问笔录》一份、江西省南昌市赣江公证处《公证书》2份（（2017）赣洪江证内字第7272号、7273号）及相关微信群发言截图，用以证明万科益达公司通过其员工刘智邦损害莱蒙南昌公司商业信誉，构成不正当竞争。

第五组证据：宣传册《莱蒙物业》中关于深圳市莱蒙商业投资管理有限公司简介及组织架构的内容、莱蒙南昌公司《资质证书》、《荣誉证书》2份、公证费发票、律师委托代理协议、律师代理费发票各一份，用以证明莱蒙南昌公司在南昌物业服务领域具有一定社会地位，100万损失赔偿具有合理性，以及为制止侵权产生的实际费用。

万科益达公司公司对莱蒙南昌公司提交的证据的质证意见为：对第一、二组证据的三性均没有异议。对第三组证据的三性亦没有异议，但刘智邦目前已经离职。对第四组证据的具体质证意见为：对《询问笔录》的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，认为不能证明刘智邦受到万科益达公司指使，系其个人行为，不认可相关言论及行为是诋毁；对2份《公证书》及言论截图的三性皆有异议，首先公证人员没有核实申请人自称的万科益达公司工作人员身份；其次仅公证了两个申请人手机中的微信群聊天记录，该记录并不能指向刘智邦本人，更不能指向万科益达公司，同时也不能与公安机关《询问笔录》形成相互印证；最后，公证的绝大部分聊天内容是关于小区业委会选举事宜的言论，与作为物业服务提供者的莱蒙南昌公司无关，也不存在诋毁行为。对第五组证据：宣传册内容的三性均有异议，系莱蒙南昌公司单方印制，无法核实真实性，与本案无关联；《资质证书》、《荣誉证书》的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，不能实现莱蒙南昌公司的证明目的，却可以反证其商业信誉没有受到损害；对公证费、律师费相关证据的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，本案不构成侵权，不是应予支持的必然损失。

万科益达公司为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：载明发布时间为2015年7月至2016年12月的星空地产网、新浪网、新华网、搜狐网发布的有关“南昌莱蒙都会小区”业主投诉开发企业、物业服务企业的4篇网站报道文章打印件17页，用以证明莱蒙南昌公司的物业服务品质在社会上已经有比较公允的评价，刘智邦的言论及行为并无虚假传播和误导性传播。

莱蒙南昌公司对万科益达公司提交的证据的质证意见为：对三性均有异议，系从网上下载，真实性无法核实；文章发布的时间在本案商业诋毁发生的时间之前，有关物业服务问题与本案无关联；文章内容针对的是开发商，与本案无关。

经庭审调查及各方举证、质证，本院对各方证据认证意见如下：

对于莱蒙南昌公司提交的第一、二、三组证据，因万科益达公司分别对其三性均不持异议，可以作为本案证据使用；第五组证据中的公证费发票、律师委托代理协议、律师代理费发票，万科益达公司对其真实性、合法性不存异议，亦可作为本案证据使用；第四组证据中的《询问笔录》，万科益达公司对其形式真实性不存异议，虽对合法性、关联性提出异议，但双方对该笔录系有权部门依职权作出不存疑义，且其记载的内容客观上与本案事实有关联，因此也可作为本案证据使用，至于是否能达到其证明目的，本院将在裁判理由部分予以阐述。

本院查明

对于莱蒙南昌公司提交的第四组证据中的2份《公证书》及相关截图打印件，万科益达公司对其三性均持异议。经查，该2份公证，莱蒙南昌公司均自认是其员工邹蔚、罗震宇申请；公证的内容分别为邹蔚手机加入的名为“众筹起诉莱蒙物业群”微信群，罗震宇手机加入的名为“莱蒙都会南区业主服务群”微信群中，一个微信×××为“初”的人的发言内容；公证内容未显示与“初”真实身份有关联的信息，不能证实“初”即为莱蒙南昌公司主张的本案第三人刘智邦；庭审中双方确认“初”系通过微信×××为“蘑菇小姐不需要太阳”的人邀请进群，但莱蒙南昌公司亦未能举证证明“蘑菇小姐不需要太阳”系刘智邦在《询问笔录》中所称的邀请其进群的业主“黄媛”，从而缺失与《询问笔录》之间形成起码的印证关系。鉴此，可以认定，2份《公证书》及相关截图打印件，与本案待证事实及莱蒙南昌公司相关主张之间缺乏关联性，本院不予采纳，不作为认定本案事实的依据。

对于莱蒙南昌公司提交的第五组证据中的宣传册内容、《资质证书》、2份《荣誉证书》，因本案起诉主体为莱蒙南昌公司，审理范围仅限于万科益达公司是否构成对莱蒙南昌公司商业诋毁及构成商业诋毁下的莱蒙南昌公司的损失裁量，而与“莱蒙集团”无关，且宣传册内容、《资质证书》、2份《荣誉证书》均与本案事实缺乏关联性，因此该4份证据，本院均不予采纳，不作为认定本案事实的依据。

对于万科益达公司提交的星空地产网、新浪网、新华网、搜狐网发布的有关“南昌莱蒙都会小区”业主投诉开发企业、物业服务企业的4篇网站报道文章打印件，莱蒙南昌公司虽提出异议，但，该4片网站报道文章系第三方媒体发布，属于可查可核实的媒体文章；莱蒙南昌公司系由物业建设单位根据《物业管理条例》指定的前期物业服务企业，客观上亦与小区建设单位存在关联；相关报道内容涉及建设单位项目开发承诺、合同责任、房屋质量，以及业主与物业服务企业之间的争议，与本案判定行为人相关言论、行为是否构成反不正当竞争法规定的信息虚假或者具有误导性，以及是否具有恶意具有关联性。因此，该4篇网站报道文章可以作为本案证据使用。

经审理查明：南昌市莱蒙都会系南昌莱蒙置业有限公司开发建设的小区。2014年3月、7月，南昌莱蒙置业有限公司先后与莱蒙南昌公司签订2份《前期物业服务合同》，将南昌市莱蒙都会南区、北区的前期物业管理服务事宜交由莱蒙南昌公司提供。2015年7月至2016年12月间，搜狐网、星空地产网、新浪网、新华网等网站先后发布了表明转载自经济晚报、信息日报的四篇文章，报道了有关莱蒙都会小区购房者、业主，对开发商就项目存在“虚假宣传”、“未满足交房条件”、“房屋质量”等，以及对物业服务企业“违规使用架空层”等存在争议、进行投诉的事项。2017年7月，刘智邦（时为万科益达公司市场拓展专员，非莱蒙都会小区业主）通过案外人（自述为小区业主）得知莱蒙都会小区正在筹备成立业主大会，并选举产生业主委员会。因了解到莱蒙都会小区存在业主对物业服务不满，想更换物业服务企业，并可能选择万科益达公司，刘智邦遂通过该案外人邀请，加入了莱蒙都会业主微信群。通过冒充业主身份，关注该小区组建业委会的情况。加入微信群后，刘智邦向万科益达公司领导汇报了莱蒙都会小区业主想组建业委会及自己已经进入了业主微信群的情况。之后，刘智邦以业主身份向相关指导、主管部门（丰和社区居委会）领导反映了该小区组建业委会一事上不合规的事情（未按照物业管理条例的规定实施，长期未组建业委会）。相关居委会领导对刘智邦反映的问题进行了反馈。再后，在看到业主微信群中，有业主发言在业委会筹备组选举期间，存在莱蒙南昌公司的工作人员“伪造公章”参与选举的情况下，再次以业主身份向相关居委会领导投诉。在相关居委会领导答复选举有效的情况下，刘智邦通过拨打市长热线，投诉“伪造公章”及已选举出的筹备组成员在小区内存在违章搭建的情况。之后，市长热线回复刘智邦，业委会筹备组成员将重新选举，违章搭建一事核查结果为没有违章搭建。2017年11月，莱蒙南昌公司以发现业主群有人发布虚假信息且误导业主为由，向公安机关报案。南昌市公安局红谷滩分局红谷滩派出所口头传唤刘智邦到公安机关接受询问，并制作了询问笔录。

另查明，莱蒙都会小区业主委员会至今尚在筹备中，莱蒙南昌公司仍是该小区的前期物业服务企业。

本院认为

本院认为，本案双方争议焦点为：一、第三人刘智邦的行为是否构成职务行为？二、如构成职务行为，该行为是否构成商业诋毁？

关于第一个争议焦点。莱蒙南昌公司认为，刘智邦作为万科益达公司的市场拓展专员，拓展莱蒙都会小区的物业市场得到了公司认可，其行为是为了所供职公司的利益而履行的工作职责。因此应当认定为职务行为，相关法律后果应由万科益达公司承担。万科益达公司认为，刘智邦仅仅是公司员工，公司没有作出任何授意，其行为也显然超出了工作范围，因此不应由公司对其行为承担责任。本院认为，考察本案刘智邦的行为是否构成职务行为，应着重考量刘智邦的身份、相关身份职责以及行为的目的性。刘智邦系万科益达公司员工；其职务为市场拓展专员，顾名思义，其工作职责与拓展万科益达公司物业服务市场有关；刘智邦参与莱蒙都会业主微信群的目的非常明确，即关注掌握莱蒙都会小区业主成立业主委员会筹委会及业主委员会的情况，且其在公安机关的陈述已表明将相关情况向公司领导进行了汇报；刘智邦向相关主管、指导业委会成立的部门领导、市长热线进行情况反映、投诉的行为目的也很明确，即通过排除可能存在的莱蒙南昌公司不当介入、影响业委会筹备组成员组成，获取在相关小区业主委员会成立后，可能终止前期物业，自行选定物业服务企业的情况下，由自己所在的公司获得相关交易的竞争机会。因此，刘智邦的行为显然具有职务行为的性质，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，刘智邦的行为如果构成侵权，其行为的法律后果应由万科益达公司承担。

关于第二个争议焦点。莱蒙南昌公司认为，刘智邦在微信群的言论及向相关部门的投诉行为均系散布虚假信息或者误导性信息，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、《江西省反不正当竞争条例》第十六条的规定，均构成商业诋毁。万科益达公司则认为，刘智邦的行为不具有违法性，没有产生损害事实，并不构成商业诋毁。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为；第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。依据以上规定，商业诋毁行为，应当是经营者具有损害存在竞争关系的其他经营者合法权益（商业信誉、商品声誉）的行为。本案中，莱蒙南昌公司举证的《公证书》、微信群聊天记录截屏，因无法指向相关言论的发表主体即为刘智邦，无法形成证据锁链，缺失与本案的关联性。因此，其关于刘智邦存在在微信群中就商品的质量、性能、价格交易条件等与其他经营者的同类商品作对比宣传，散布谣言的主张并无证据支持，本院不予支持。退一步而言，即便《公证书》及莱蒙南昌公司提交的截屏记录（以“按群成员查找”的方式，单独打印的“初”的发言记录及截屏）中，微信名为“初”的发言系刘智邦的言论，因莱蒙南昌公司未提供案涉两个微信群相关业主与“初”的完整讨论、发言记录，无法重现相关言论的发言语境、前因后果，无法核实其言论是否为自行编造的虚假或误导性信息。在案证据表明该小区业主对物业质量及前期物业服务质量已存在异议及不满，《公证书》（（2017）赣洪江证内字第7272号）所公证的微信群名称及发言内容，亦表明相关业主已自发组织起诉或者计划起诉物业服务企业，而微信群中“初”关于物业服务质量的发言，除去部分用词较为情绪化之外，多数都是参与讨论的评论性发言或者提出维权建议。经营者和相关公众依法享有进行商业评价的言论自由，但应以不损害他人合法权益为限。一般而言，在编造、传播虚假、误导性事实的基础上进行贬低竞争对手商誉的商业评价，或者作其他足以实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论，可以构成商业诋毁行为。而那些仅是基于个人情绪、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价，按照一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉的具体损害后果的，并不构成商业诋毁行为。倘若以良好商业人的标准进行衡量，“初”的微信群言论，其中确实不乏略带粗鄙、激愤的措辞。但，从日常商业生活的行为标准看，对于这些措辞是否有失严谨或者不宜提倡，在以非正式的交流聊天为目的的微信群中，各群成员均可以自我判断、自由评说或不予认同。以莱蒙南昌公司提供的公证内容及发言截图，“初”的发言也多是跟随群成员中的真实业主进行表达、讨论及评价，其是否构成不正当竞争需要以法律观念和标准进行衡量。本案中，莱蒙南昌公司系由相关小区建设方选定的前期物业服务企业，其与小区业主之间是一种业主无选择权的事实上的物业服务合同关系。依据《物业管理条例》的规定，相关小区业主在成立业主大会，选举业主委员会之后，有权选聘和解聘物业服务企业。因此，在业主大会成立之前，以全体业主和物业服务企业为主体的物业服务合同关系尚处于不确定的状态。本案莱蒙南昌公司、万科益达公司客观上享有平等竞争的交易机会，而不存在莱蒙南昌公司所称万科益达公司系以“抢盘”为目的的违反基本商业规则的情况。基于以上前提，“初”通过业主邀请，进入相关业主微信群，发表的有关言论总体上仍属于个体评价性言论自由的范围，且在特定的，成员均对物业服务质量有切身体会的“业主微信群”中，相关言论并不能达到引人误解和损人商誉的损害程度，尚不至于触犯法律，并不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定的“传播”虚假信息或者误导性信息，以及《江西省反不正当竞争条例》第十六条第（三）项规定的“散布谣言”的构成条件，因而不能认定构成商业诋毁行为。“初”关于其他小区（万科益达公司提供物业服务）物业管理状况的少量言论，系在业主作为成员的微信群中，以虚拟业主的身份发布，对象特定，范围有限，是否符合《江西省反不正当竞争条例》第十六条第（一）项规定的“对比宣传”亦有待商榷。

的《询问笔录》载明的刘智邦向相关部门反映情况、投诉的行为，则主要涉及莱蒙都会业主委员会筹委会的筹备工作及人员组成。依据《物业管理条例》第十条的规定，成立业主大会、选举产生业主委员会的工作系在相关行政主管部门指导下的业主自治行为，客观上与作为前期物业服务企业的莱蒙南昌公司的经营行为无关，刘智邦的相关反映和投诉内容仅与相关主管部门的工作指导职责，以及全体业主的权益有关。而《江西省反不正当竞争条例》第十六条第（二）项规定的“以客户、消费者的名义。向国家机关进行投诉”，其中的被投诉主体显然应当限定为竞争对手，即本案原告莱蒙南昌公司。因此，刘智邦的相关投诉行为与莱蒙南昌公司并无关联。至于刘智邦向市长热线投诉莱蒙南昌公司涉嫌“伪造公章”参与选举事宜，首先，小区业主依据《物业管理条例》自治成立业委会筹备组是否需要伪造“公章”本身存疑，刘智邦相关投诉的真实内容在本案中无法核实；其次，以在案的现有证据《询问笔录》及莱蒙南昌公司庭审自认，刘智邦向市长热线投诉后，相关主管部门仅答复投诉反映的业委会筹备组成员存在违章搭建一事经核实为不存在（以莱蒙南昌公司提交的微信群截屏记录，“初”也已就这一核实结果进行澄清并辟谣），但又事实上仍然在相关主管部门指导下重新选举了业委会筹备组，且至今业委会仍然没有成立；最后，莱蒙南昌公司并未举证证明刘智邦投诉其涉嫌“伪造公章”参与选举的具体内容及相关具体内容为其编造的虚假或者误导性信息。因此，莱蒙南昌公司关于刘智邦向相关主管部门及领导反映问题、投诉的行为构成商业诋毁的主张没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综

综上，本院认为，本案中，莱蒙南昌公司所举证的证据不足以支持其关于万科益达公司对其构成商业诋毁的诉讼主张，其诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回常州市莱蒙物业服务有限公司南昌分公司的诉讼请求。

案件受理费13962元（原告已预交），由原告常州市莱蒙物业服务有限公司南昌分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判人员

审判长刘建玲

审判员卢启哲

审判员谢卫红

裁判日期

二〇一八年六月二十日

书记员

书记员邓晨昕

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

上诉人（一审原告）:新华都购物广场股份有限公司。住所地：福建省厦门市思明区香莲里28号莲花广场商业中心二层237-263单元，统一社会信用代码：×××25Ｊ。

法定代表人:金志国，该公司董事长。

委托诉讼代理人:尤虹，北京盈科（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:陈胜勇，北京盈科（福州）律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告）:江西新华都商贸有限公司。住所地：江西省贵溪市城南象山集贸市场内，统一社会信用代码：×××Ｑ97。

法定代表人：桂美辉，该公司董事长。

审理经过

新华都购物广场股份有限公司（以下简称“新华都股份公司”）诉江西新华都商贸有限公司（以下简称“江西新华都公司”）侵害商标专用权、不正当竞争纠纷一案，双方均不服江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，新华都股份公司的委托诉讼代理人尤虹、陈胜勇，江西新华都公司的法定代表人桂美辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

新华都股份公司上诉请求：变更一审判决第三项为江西新华都公司赔偿新华都股份公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元。事实和理由：新华都股份公司和“新华都”商标具有很高知名度，江西新华都公司的侵权行为给新华都股份公司带来恶劣影响；新华都股份公司为制止侵权行为所支付的合理开支近7万元，一审判决江西新华都公司赔偿新华都股份公司2000元是纵容侵权。

江西新华都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新华都股份公司的诉讼请求。事实和理由：江西新华都公司的企业名称经市场和质量监督管理局审核，新华都股份公司要诉也是诉企业名称核准机关。江西新华都公司以公司全称对外使用，并未突出使用“新华都”文字，未侵害新华都股份公司的商标专用权。新华都股份公司的经营业务和“新华都”商标知名度未拓展到鹰潭，其获得的相关荣誉局限在福建，江西新华都公司没有利用新华都股份公司商誉的故意，不存在搭乘新华都股份公司的“便车”的事实，未导致相关公众产生误认，不构成不正当竞争。一审判决江西新华都公司赔偿新华都股份公司2000元没有法律依据，江西新华都公司更不应赔偿新华都股份公司30万元。

被上诉人辩称

新华都股份公司辩称，江西新华都公司作为同业竞争者，在其企业名称中恶意使用具有很高知名度的“新华都”商标，容易导致广大消费者产生混淆。江西新华都公司的行为，侵犯了新华都股份公司的注册商标专用权并构成不正当竞争。

新华都股份公司请求一审法院判令：1.江西新华都公司停止侵犯第1715529号“新华都”注册商标专用权，删除侵权宣传信息并拆除所有侵权标识；2.江西新华都公司立即停止不正当竞争行为，删除企业名称中“新华都”字样；3.江西新华都公司赔偿新华都股份公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元。诉讼费由江西新华都公司负担。

一审法院认定事实：2002年2月14日，新华都实业集团股份有限公司注册获得第1715529号“新华都”商标，核定服务项目（第35类）推销（替他人）。2015年8月20日，第1715529号“新华都”注册商标注册人变更为新华都股份公司，该商标注册有效期限续展至2022年2月13日。

新华都股份公司先后获得“中国改革开放三十年卓越企业”“福建省连锁经营协会副会长单位”“福建省餐饮文化促进会理事单位”“福建省纳税人服务研究会优秀会员单位”等称号，分别获得“2015年全国诚信兴商创优示范单位”“2012年至2015年福建省著名商标”称号，在2014-2016年获得“全国商业连锁企业排名前百强”。2008年，新华都股份公司在深交所成功上市（股票简称“新华都”）。新华都股份公司在福建、江西、广东、江苏、上海、贵州等地设立冠以“新华都”商标的公司；在江西设立了“江西新华都购物广场有限公司”“赣州新华都购物广场有限公司”及6家门店。新华都股份公司的经营范围为：糕点、糖果及糖批发；米、面制品及食用油批发；果品批发；蔬菜批发；肉、禽、蛋批发；水产品批发；调味品批发（不包括盐的批发）；保健食品批发；酒、饮料及茶叶批发；烟草制品批发；其他预包装食品批发；其他散装食品批发；乳制品（含婴幼儿配方奶粉批发）；图书批发；音像制品批发；电子出版物批发；中药批发；百货零售；粮食收购与经营；纺织品、针织品及原料批发；服装批发；鞋帽批发；化妆品及卫生用品批发；厨房、卫生间用具及日用杂货批发；灯具、装饰物品批发；家用电器批发；文具用品批发；体育用品及器材批发（不包含弩）；首饰、工艺品及收藏物批发（不含文物）；其他文化用品批发；其他家庭用品批发；五金产品批发；计算机、软件及辅助设备批发；通讯及广播电视设备批发；其他机械设备及电子产品批发；建筑装饰业；商务信息咨询；会议及展览服务。

2017年5月22日，贵溪市市场和质量监督管理局预先核准“江西新华都商贸有限公司”的企业名称。2017年6月5日，贵溪市市场和质量监督管理局向江西新华都公司发出《登记受理通知书》《准予设立登记通知书》，之后向江西新华都公司颁发营业执照。江西新华都公司经营范围为：乳制品（含婴儿配方奶粉）、预包装食品兼散装食品、日用百货、家用电器、五金交电、珠宝首饰、服装、纺织品、钟表、商标、鞋类、电子计算机及配件、金属材料、建筑材料、文化用品、体育用品及器材、通讯设备（含移动通讯设备）、化妆品、工艺美术品、面包、水果、蔬菜、化工产品（不含危险化学品）、照像器材、音像制品（零售、出租）、图书零售、家居用品、创伤用品、玩具、保健品、宠物专用品、盆景、烟、酒销售、网上贸易代理，糕点、面包制造服务，房屋租赁代理服务、休闲健身活动、电子游艺厅娱乐服务、儿童乐园服务、餐饮服务、美容服务、室内外装饰工程施工，广告设计、制作、代理、发布，展览服务、企业营销策划服务、教育咨询服务。

2018年3月7日，新华都股份公司的人员在江西新华都公司购买蒙牛未来星儿童有机奶2件，付款144元；同月9日，新华都股份公司的人员在江西新华都公司购买香蕉、苗条装特仑苏1箱，付款72.1元。

江西省贵溪市公证处（2018）赣鹰贵证内字第96号公证书载明“……于2018年3月9日上午来到贵溪市××小区东××南象山集留市场门口,门口处上方写有‘江西新华都购物广场’、右侧挂有‘江西新华都商贸有限公司’牌子。在公证员的监督下，摄像人员对江西新华都商贸有限公司店面招牌及现状进行拍照，拍摄照片共8张。兹证明本公证书所附照片8张系现场拍照所得，与现实情况相符”。新华都股份公司花费公证费1000元。该照片显示江西新华都公司店招为江西新华都购物广场。

本院认为

一审法院归纳本案的争议焦点为：1.江西新华都公司的被诉侵权行为是否侵害新华都股份公司商标专用权；2.江西新华都公司使用“新华都”作为企业名称中的字号是否构成不正当竞争；3.如果江西新华都公司构成商标侵权及不正当竞争，应如何承担民事责任。

关于第一个争议焦点。新华都股份公司主张江西新华都公司在企业名称中使用“新华都”并在营业地使用“新华都”字样进行宣传，侵害了新华都股份公司的注册商标专用权。本案中，江西新华都公司的店招为“江西新华都购物广场”，其中“江西新华都”字体较大，“购物广场”字体较小，突出了“江西新华都”字样。江西新华都公司从事的批发零售百货业务与新华都股份公司的批发零售百货业务为相同行业，新华都股份公司在2007年受让“新华都”商标后，进行了大量投入和宣传，获得了多种奖项，积累了较高的商誉。江西新华都公司在营业场所的店招突出使用“江西新华都”，容易使公众产生误认，侵害了新华都股份公司的商标专用权。江西新华都公司辩称新华都股份公司主要在福建经营，获得的相关荣誉也都是地方性质，带有强烈的地方色彩，并不涵盖全国范围。因商标获准注册后，商标权人可以在全国范围内排除他人使用相同或近似的商标，以避免消费者混淆的可能性。这种排除，并不局限于商标权人已经从事商业活动领域，故不采纳江西新华都公司不侵权的辩驳意见。

关于第二个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，江西新华都公司在企业字号中使用“新华都”字样，并经营与新华都股份公司相同的零售批发百货领域，该行为构成不正当竞争。新华都股份公司要求江西新华都公司停止不正当竞争行为于法有据，应予支持。

关于第三个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”结合本案，需要从保护合法权益、诚实信用、公平竞争等原则出发，综合考量江西新华都公司的经营范围、商铺所在位置、其侵害商标权的主观过错、侵权情节、持续时间等因素。江西新华都公司自2017年5月22日成立，成立时间不长，持续时间较短。同时，江西新华都公司系经过有关部门办理“江西新华都商贸有限公司”的企业名称预先核准，后又准予设立登记，颁发营业执照，其主观过错程度较小。且江西新华都公司系县级市贵溪市进行经营，规模较小，新华都股份公司也未充分举证证明江西新华都公司的侵权行为对其造成的损失，酌定江西新华都公司赔偿新华都股份公司经济损失及合理支出共计2000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决：一、江西新华都商贸有限公司立即停止侵害新华都购物广场股份有限公司商标专用权的行为，于本判决生效后十五日内删除侵权宣传信息并拆除侵权标识；二、江西新华都商贸有限公司立即停止不正当竞争行为，于本判决生效后十五日内变更含有“新华都”中文名字的企业名称；三、江西新华都商贸有限公司于本判决生效后十五日内赔偿新华都购物广场股份有限公司经济损失及合理支出共计2000元；四、驳回新华都购物广场股份有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由新华都购物广场股份有限公司负担2900元、江西新华都商贸有限公司负担2900元。

二审裁判结果

二审查明，江西新华都公司成立之前，其股东知悉福建有以“新华都”为字号的批发零售企业；江西新华都公司的营业面积为3200余平方米、月营业额约130万元。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.江西新华都公司的被诉侵权行为是否侵害新华都股份公司第1715529号“新华都”注册商标专用权？2.江西新华都公司使用“新华都”企业字号是否构成不正当竞争？3.如江西新华都公司的被诉侵权行为侵害了新华都股份公司的权利，应如何承担民事责任？

关于江西新华都公司的被诉侵权行为是否侵害新华都股份公司第1715529号“新华都”注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。新华都股份公司第1715529号“新华都”注册商标核定服务项目（第35类）推销（替他人），江西新华都公司在销售服务中突出使用“新华都”字样，容易导致新华都股份公司的销售服务与江西新华都公司的销售服务发生混淆。因此，江西新华都公司的被诉侵权行为侵害了新华都股份公司第1715529号“新华都”注册商标专用权。江西新华都公司有关其企业名称经市场和质量监督管理局审核、未侵害第1715529号“新华都”注册商标专用权的辩解，不属于《中华人民共和国商标法》规定不侵害商标专用权的法定事由。

关于江西新华都公司使用“新华都”企业字号是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，江西新华都公司成立之前，其股东知悉福建有以“新华都”为字号的批发零售企业，其在申请企业字号中仍使用“新华都”字样，并经营与新华都股份公司相同的零售批发百货业务，有攀附新华都股份公司商誉的故意，扰乱市场竞争秩序，该行为构成不正当竞争。

关于江西新华都公司的被诉侵权行为侵害了新华都股份公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，应如何承担民事责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。因此，一审法院判令江西新华都商贸有限公司立即停止侵害新华都购物广场股份有限公司商标专用权的行为、立即停止不正当竞争行为，删除侵权宣传信息并拆除侵权标识、变更含有“新华都”中文名字的企业名称正确。就江西新华都公司赔偿新华都股份公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支的确定。本院认为，2017年6月5日，江西新华都公司成立，营业面积为3200余㎡；2018年3月9日，新华都股份公司实施证据保全；本院参考江西新华都公司卖场规模、侵权时间等情节，综合判定江西新华都公司赔偿新华都股份公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计8万元。

综上，新华都股份公司的上诉请求部分成立，江西新华都公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民初26号民事判决第一项；即“江西新华都商贸有限公司立即停止侵害新华都购物广场股份有限公司商标专用权的行为，于本判决生效后十五日内删除侵权宣传信息并拆除侵权标识”；

二、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民初26号民事判决第四项；

三、变更江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民初26号民事判决第二项为“江西新华都商贸有限公司立即停止不正当竞争行为，于本判决生效后十五日内变更含有‘新华都’文字的企业名称，变更后的企业名称不得含有‘新华都’文字”；

四、变更江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民初26号民事判决第三项为“江西新华都商贸有限公司于本判决生效后十五日内赔偿新华都购物广场股份有限公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计8万元”；

五、驳回新华都购物广场股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元、二审案件受理费6770元，合计12570元，由新华都购物广场股份有限公司负担2570元、江西新华都商贸有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长邹征优

审判员丁保华

审判员胡建文

裁判日期

二〇一九年二月二十日

书记员

代书记员宋磊

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

原告:椰树集团有限公司，住所地海南省海口市龙华路41号，统一社会信用代码×××13Ｍ。

法定代表人：赵波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈鹏飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：枣庄市鸿达食品饮料有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区水泉镇东朱庄村开发区。

法定代表人：侯成海，该公司执行董事。

被告：枣庄市达利园饮料有限公司，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇北郊工业园58号。

法定代表人：冯相军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙来银，该公司职员。

被告：余干县章国兴食品经营部，住所地江西省上饶市余干县白马桥乡狮子口。

经营者：章国兴。

审理经过

原告椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）与被告枣庄市鸿达食品饮料有限公司（以下简称鸿达公司）、枣庄市达利园饮料有限公司（以下简称达利园饮料公司）、余干县章国兴食品经营部（以下简称章国兴经营部）不正当竞争纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告椰树公司委托诉讼代理人沈鹏飞、被告达利园饮料公司委托诉讼代理人孙来银到庭参加诉讼，被告鸿达公司、章国兴经营部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告椰树公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即停止使用与原告“椰树”椰子汁商品近似包装、装潢的不正当竞争行为；2、判令三被告共同赔偿原告经济损失和为制止不正当竞争行为所支出的合理费用共计人民币20万元；3、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告椰树公司于1994年向国家商标局申请“椰树”在32类不含酒精饮料、啤酒、糖浆及其他饮料制剂等商品上商标注册，并于1996年7月21日取得该商标的注册证书，注册号为857282，原告享有“椰树”在核准商品上的商标专用权。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局发布了《关于认定“椰树”商标为驰名商标的通知》［商标监（1999）17号］文件，认定“椰树”商标为驰名商标。后原告相继取得了第1575561号、第1324261号、第1324263号、第1494635号等椰树系列商标的专用权。原告公司主导产品“天然椰子汁”是公司历经十五年、383次试验研制成功的“中国发明专利金奖”产品，它成功解决“油水分离”和“蛋白质凝固”的两项技术目前仍属世界领先水平，是饮料行业唯一的国家级保密产品。原告公司原创的外观装潢，以其独创的、对比性极强的黑色为底色，由白色椰树字样及黄色产品名称文字，加上剖开的椰子果及盛满乳白色椰子汁杯子共同组合而成。该装潢设计独特，识别性极强。随着市场的销售，年均近2亿元的广告费用投入和已累计投入几十亿的市场及广告费用，“黑罐椰汁”已成为消费者公认的识别原告公司天然椰子汁产品的一项重要标志。该包装已经持续使用15年，形成了具有自身特色的知名包装。“椰树”商标也被国家商标局认定为“中国驰名商标”，列入商标局重点名录。近期，原告发现被告鸿达公司和达利园饮料公司生产并公开销售、许诺销售“铃鹭”椰子汁产品，被告章国兴经营部公开销售前述产品。经比对发现，涉案产品包装装潢采用黑色底色，产品图案排列比例与原告的椰子汁产品外观装潢几乎完全相同，消费者难于辨认真伪，构成不正当竞争。为维护自身合法权益，原告提起本案诉讼。

被告辩称

达利园饮料公司辩称，涉案产品与答辩人达利园饮料公司无关，答辩人未对原告包装装潢产品构成侵权，不应承担赔偿责任。事实和理由：一、被控侵权产品标注的商标为“铃鹭”，该商标持有人为枣庄市宏程乳业有限公司，且该公司已于2012年8月14日经营期满，丧失合法经营资格。其商标注册类别30类，申请商品为八宝粥等项目，该商标与椰子汁饮料无关。被控侵权产品标注的销售电话号码并非答辩人的号码。二、达利园饮料公司从未生产涉案产品，也从未与鸿达公司发生过任何业务关系。三、原告取得的产品外观专利已过期无效，原告取得的荣誉、证书也多数已过期。原告提供的广告合同、经销协议中，合同签署人与原告名称不符，也未提供证据证明该合同及协议已经实施。原告提供的（2018）枣鲁南证民字第742号公证书，未提供公证人员在场的照片，其真实性不予认可。

鸿达公司、章国兴经营部未到庭参加诉讼，也未提供答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述以及举证、质证情况，本院认定如下案件事实：

椰树公司成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2002年至2008年期间，椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁被认定为“海南省名牌产品”，2006年至2009年期间，被认定为“中国名牌产品”。为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”椰子汁进行推广宣传。

椰树公司的关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日对“椰树牌”天然椰子汁的罐贴申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：ＺＬ20053013××××.4）。本案中，椰树公司主张其“椰树”椰子汁产品的特有包装为易拉罐罐体，特有装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合，该装潢为该公司独创的、对比性极强的黑色为底色，由白色椰树字样及黄色产品名称文字，加上剖开的椰子果及盛满乳白色椰子汁杯子共同组合而成，与上述外观设计专利的图案、色彩及整体构图内容基本相同。

2018年1月30日，山东省枣庄市鲁南公证处公证员石某、程某、椰树公司指定的万某来到江西省上饶市余干县“章国兴批发部”，万某以总价220元购买两箱椰汁、两箱核桃饮料。其中一箱椰汁价格55元，品名：椰子汁（植物蛋白饮料），枣庄市鸿达食品饮料有限公司，制造商：山东枣庄市达利园饮料有限公司，地址：山东省枣庄市中区北郊工业园58号，产地：山东·枣庄。现场索要购物小票一张。公证人员使用手机对现场情况进行了拍照和证据保全，并于2018年2月24日出具了（2018）枣鲁南证民字第742号《公证书》。

庭审中经比对，椰树公司主张被控侵权产品与其主张权利的“椰树”椰子汁在产品包装、装潢方面近似，表现在：两者均为易拉罐包装，大小形状几乎一致，两者瓶贴均一致，两者都在主视图上部标识正宗字样，均为红底白字，正宗两字下面，原告为椰树字样，铃鹭为椰子汁字样，该两组字样颜色字体均相同。

达利园饮料公司则认为，黑色易拉罐是饮料包装当中的通用形式；瓶贴原告所使用的为纸质瓶贴，涉案产品为罐体印刷；正视面，原告产品标注其商标为椰树，涉案产品标注为椰子汁，其商标的侧面标注为铃鹭；产品包装设计均为通用的式样图；长方形下半部分，原告为椰壳加高脚杯，涉案产品为椰汁及椰子，两者设计有巨大差别。灌体侧面所记载的产品信息也有明显差别，不会造成消费者误认或混淆。

本院查明

另查明，章国兴经营部为个体工商户，核准日期为2017年9月20日，经营范围包括预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、烟花爆竹销售。

本院认为

本院认为，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其“椰树”牌天然椰子汁自2002年起多次被认定为“海南省名牌产品”。因此，椰树公司的“椰树”商标在饮料商品特别是椰子汁商品上经过长期使用，具有较高的知名度，其“椰树”椰子汁产品在国内已具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的“知名商品”。

椰树公司请求保护的“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。其中，易拉铁罐属于饮料食品包装行业中通用的包装，不能被独占使用，“椰树”椰子汁易拉罐包装的形状亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，其上的黑色应为其装潢的要素。而“椰树”椰子汁所使用的罐贴（椰树公司称自1996年开始使用）于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告，该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的“椰树”椰子汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所保护的特有装潢。

对于达利园饮料公司的抗辩意见，椰树公司罐贴2006年被授予的外观设计专利权已超过期限的事实，只是影响椰树公司在专利权方面的权利，并不代表椰树公司特有的包装装潢丧失法律保护。

本案中，将被控侵权产品“椰子汁”植物蛋白饮料与椰树公司主张权利的“椰树”椰子汁比对，可以看出二者正面的装潢：罐身均为黑色底色，罐身正面从上往下均为红色梯形，内均镶有白色“正宗”文字，下有蓝色、开口向上的U形图形，内镶黄色纵向黑体加粗的“椰子汁”文字（被控侵权产品）或“椰树”商标（椰树公司主张权利商品），再下方均为U形图案包围，内均镶有红色的产品名称，长方框两侧均有纵向的黑体文字宣传语，长方框下方均为椰子果实及盛装白色椰汁图案。综上所述，被控侵权产品与椰树公司主张权利的商品的正面在字形、图形、颜色、构图及各要素排列组合等方面均近似，即装潢近似，虽然仅是正面装潢近似，亦足以使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，构成不正当竞争。

达利园饮料公司否认其生产加工被控侵权产品，但被控侵权产品上载明了生产制造商为鸿达公司与达利园饮料公司，在鸿达公司与达利园饮料公司没有相反的证据证明被控侵权产品为他人生产制造的情况下，应当推定鸿达公司与达利园饮料公司生产制造被控侵权产品的事实。鸿达公司与达利园饮料公司系共同侵权，应共同承担侵权责任。椰树公司在本案中仅要求章国兴批发部承担共同侵权责任，但是该批发部只属于销售环节，并未与鸿达公司与达利园饮料公司共同实施生产制造被控侵权产品的行为。椰树公司也没有证据表明章国兴批发部就本案侵权行为与鸿达公司、达利园饮料公司进行了意思联络和分工合作。因此，椰树公司要求章国兴批发部承担共同侵权责任，本院不予支持。

本案中，因椰树公司的实际损失以及鸿达公司与达利园饮料公司的侵权获利均无证据证明，综合考量椰树公司椰子汁商品的知名度、鸿达公司与达利园饮料公司的侵权情节以及椰树公司为制止侵权支付的合理费用等因素，本院酌定鸿达公司与达利园饮料公司向椰树公司赔偿赔偿经济损失及制止侵权行为的合理开支共计6万元整。原告椰树公司超出该数额的部分请求，本院不予支持。

综上所述，椰树公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百四十八条规定，判决如下：

裁判结果

一、被告枣庄市鸿达食品饮料有限公司、枣庄市达利园饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止使用与原告椰树集团有限公司“椰树”椰子汁商品包装、装潢相近似产品的行为；

二、被告枣庄市鸿达食品饮料有限公司、枣庄市达利园饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告椰树集团有限公司经济损失及制止侵权行为的合理开支共计人民币6万元整；

三、被告余干县章国兴食品经营部（经营者：章国兴）于本判决生效之日起立即停止销售与原告椰树集团有限公司“椰树”椰子汁商品包装、装潢相近似产品的行为；

三、驳回原告椰树集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,300元，由枣庄市鸿达食品饮料有限公司、枣庄市达利园饮料有限公司负担1,290元，由椰树集团有限公司负担3,010元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判人员

审判长郑晓霞

审判员徐迎风

审判员余林娣

裁判日期

二〇一八年十一月十二日

书记员

书记员余越

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147、使用者实际不知道且不应知道其使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出，能够证明其产品合法来源且能够举证证明其已支付该产品的合理对价的，对于权利人请求停止使用行为的主张，不予支持。

148、被诉侵权行为构成对专利权的侵犯，但判令停止侵权会有损国家利益、公共利益的，可以不判令被诉侵权人停止侵权行为，而判令其支付相应的合理费用。以下情形可以认定为有损国家利益或公共利益：

（1）有损于我国政治、经济、军事等安全的；

（2）可能导致公共安全事件发生的；

（3）可能危及公共卫生的；

（4）可能造成重大环境保护事件的；

（5）可能导致社会资源严重浪费等利益严重失衡的其他情形。

 149、推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉标准必要专利案件中，被诉侵权人经与专利权人协商该专利的实施许可事项，但由于专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。虽非推荐性国家、行业或者地方标准，但属于国际标准组织或其他标准制定组织制定的标准，且专利权人按照该标准组织章程明示且做出了公平、合理、无歧视的许可义务承诺的标准必要专利，亦做同样处理。

 对明示的判断应依照上述标准制定组织的相关政策规定，结合行业惯例进行。

 标准必要专利是指为实施技术标准而必须使用的专利。

150、在标准必要专利的许可谈判中，谈判双方应本着诚实信用的原则进行许可谈判。作出公平、合理和无歧视许可声明的专利权人应履行该声明下所负担的相关义务；请求专利权人以公平、合理和无歧视条件进行许可的被诉侵权人也应以诚实信用的原则积极进行协商以获得许可。

151、专利权人在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视许可义务的具体内容，由专利权人承担举证责任。专利权人可以提交以下证据予以证明：

（1）专利权人向相关标准化组织提交的许可声明文件和专利信息披露文件；

 （2）相关标准化组织的专利政策文件；

（3）专利权人作出并公开的许可承诺。  

152、没有证据证明标准必要专利的专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务，且被诉侵权人在标准必要专利的实施许可协商中也没有明显过错的，如被诉侵权人及时向人民法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。

有下列情况之一，可以认定专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务：

 （1）未以书面形式通知被诉侵权人侵犯专利权，且未列明侵犯专利权的范围和具体侵权方式；

 （2）在被诉侵权人明确表达接受专利许可协商的意愿后，未按商业惯例和交易习惯以书面形式向被诉侵权人提供专利信息或提供具体许可条件的；

  （3）未向被诉侵权人提出符合商业惯例和交易习惯的答复期限；

 （4）在协商实施许可条件过程中，无合理理由而阻碍或中断许可协商；

（5）在协商实施许可过程中主张明显不合理的条件，导致无法达成专利实施许可合同；

（6）专利权人在许可协商中有其他明显过错行为的。

153、专利权人未履行公平、合理和无歧视的许可义务，但被诉侵权人在协商中也存在明显过错的，应在分析双方当事人的过错程度，并判断许可协商中断的承担主要责任一方之后，再确定是否应支持专利权人请求停止标准实施行为的主张。

有下列行为之一的，可以认定被诉侵权人在标准必要专利许可协商过程中存在明显过错：

（1）收到专利权人的书面侵权通知后，未在合理时间内积极答复的；

 （2）收到专利权人的书面许可条件后，未在合理时间内积极回复是否接受专利权人提出的许可条件，或在拒绝接受专利权人提出的许可条件时未提出新的许可条件建议的；

（3）无合理理由而阻碍、拖延或拒绝参与许可协商的；

（4）在协商实施许可条件过程中主张明显不合理的条件，导致无法达成专利实施许可合同；

（5）被诉侵权人在许可协商中有其他明显过错行为的。

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145、为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道且不应知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品、且举证证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，应予支持。

146、合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得被诉侵权产品。

 对于合法来源的证明事项，被诉侵权产品的使用者、许诺销售者或销售者应当提供符合交易习惯的票据等作为证据，但权利人明确认可被诉侵权产品具有合法来源的除外。

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137、现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。

 138、现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，既包括进入公有领域、公众可以自由使用的技术，也包括尚处于他人专利权保护范围内的非公有技术，还包括专利权人拥有的其他在先专利技术；但是，根据专利法第二十四条的规定享受新颖性宽限期的技术不得作为现有技术援引用于抗辩。

139、现有设计抗辩，是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。

 140、现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。

141、对于依据2008年修订的专利法实施之前专利法规定申请并获得授权的专利权，其现有技术或现有设计应当依据修改前专利法的规定确定。

142、抵触申请不属于现有技术或现有设计，不能作为现有技术抗辩或现有设计抗辩的理由。被诉侵权人主张被诉侵权技术或被诉侵权设计与抵触申请相同的，可以参照本指南第137条或第139条的规定予以处理。

143、审查现有技术抗辩是否成立，应当判断被诉落入专利权保护范围的技术特征与现有技术方案中的相应技术特征是否相同或等同，而不应将涉案专利与现有技术进行比对。

144、审查现有设计抗辩是否成立，应当判断被诉侵权设计是否与现有设计相同或相近似，而不应将专利外观设计与现有设计比对。但是，当被诉侵权设计与专利外观设计相同或相近似，且被诉侵权设计与现有设计视觉差异较小的情况下，如果被诉侵权设计使用了专利外观设计的设计要点，则应当认定现有设计抗辩不能成立；否则，现有设计抗辩成立。

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131、专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权，包括：

（1）专利权人或者其被许可人在中国境内售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；

（2）专利权人或者其被许可人在中国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者将该产品进口到中国境内以及随后在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；

（3）专利权人或者其被许可人售出其专利产品的专用部件后，使用、许诺销售、销售该部件或将其组装制造专利产品；

 （4）方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施该方法专利。

132、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

使用、许诺销售、销售上述情形下制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，也不视为侵犯专利权。

133、享有先用权的条件是：

（1）做好了制造、使用的必要准备。即已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。

 （2）仅在原有范围内继续制造、使用。“原有范围”包括：专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

（3）在先制造产品或者在先使用的方法或设计，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取的。被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，不应予以支持。

（4）先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。即先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予以支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。

 134、临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。但是临时过境不包括用交通运输工具对专利产品的“转运”，即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具的行为。

 135、专为科学研究和实验而使用有关专利，不视为侵犯专利权。

专为科学研究和实验,是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。

 本条第一款中的使用有关专利的行为，包括该研究实验者自行制造、使用、进口有关专利产品或使用专利方法的行为，也包括他人为该研究试验者制造、进口有关专利产品的行为。

136、为提供行政审批所需要的信息，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权。

行政审批所需要的信息，是指《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》以及《药品注册管理办法》等相关药品管理法律法规、部门规章等规定的实验资料、研究报告、科技文献等相关材料。

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