驰名商标司法认定的难点，从来不是“知名度”这个概念本身，而是当事人能否把知名度转化为可被法院采信的证据。很多企业在诉讼中习惯直接提交获奖证书、媒体报道和行业排名，却忽视了三件事：证据能否覆盖被诉行为发生前的时间段，证据是否与涉案商标和实际使用商品形成对应，以及各项证据之间能否构成相互印证的链条。实践中，商标是否驰名属于个案事实认定，不是行政机关授予的长期资质，举证结构往往直接决定跨类保护能否成立。

现行《商标法》第十四条将相关公众知晓程度、商标使用持续时间、宣传工作持续时间程度和地域范围、受保护记录以及其他因素列为判断驰名商标的考量因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标解释》）第五条进一步将证据类型细化为市场份额、销售区域、利税，持续使用时间，宣传促销方式及资金投入，受保护记录，市场声誉和其他事实，并明确这些证据要证明的是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时商标已经驰名。该条是驰名商标民事诉讼中证据组织和审查的核心规范。

一、证明对象与审查框架

驰名商标认定不是对品牌现状的一般评价，而是对特定时点市场事实的司法确认。证明对象是否准确，决定了证据收集的范围和方向。如果当事人按照“品牌现在很知名”的思路组织材料，忽略被诉行为发生时间，即使证据数量庞大，也难以形成有效证明。

（一）被诉行为发生时的驰名状态

司法解释明确要求证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时商标已属驰名，这意味着驰名状态具有显著的时间属性。被诉行为发生后的销售增长、获奖记录、宣传投放和市场扩张，不能倒推证明此前已经驰名；被诉行为发生前已经形成且持续到诉讼阶段的知名度证据，才具有直接证明价值。办案中应首先确定被诉行为的起止时间，再围绕该时间节点之前已经形成的证据组织举证，避免用诉讼期间的新材料替代历史事实。

（二）按需认定与个案认定

并非所有商标侵权案件都需要认定驰名。如果双方商品或者服务属于相同、类似类别，可以直接依据注册商标专用权规则处理，法院没有必要额外认定驰名。只有在案件处理确实需要跨越商品服务类别，或者涉及企业名称冲突、不正当竞争等必须以驰名为前提的情形，法院才会对所涉商标是否驰名作出认定。个案认定的效力原则上及于个案，不能被当作一次认定终身有效；但历史保护记录可以作为本案综合判断的参考。

（三）证据必须实现商标、商品与时间三对应

证据组织中最常见的失分点，是证据与涉案商标、核定使用商品和被诉行为时间三者脱节。企业整体知名度、股东或者关联品牌的知名度，不能当然等同于涉案商标的知名度；产品在某一渠道的热销，也不能直接证明商标在全国相关公众中广为知晓。诉讼中应当逐项核验：证据指向哪件商标、哪类商品或服务、哪个时间段、覆盖哪些地域，以及是否直接体现相关公众对商标来源的认知。只有三者对应清晰的证据，才具备进入综合判断的资格。

二、六类核心证据的证明功能与审查要点

司法解释列举的六类证据并非简单并列，而是从商业规模、使用历史、宣传覆盖、司法行政记录、市场认知和兜底事实等角度共同指向驰名状态。对权利人而言，应当按类别归档并说明每份证据的证明对象；对法院和对方当事人而言，则应逐类审查证据的客观性、关联性和时间对应性，防止以单一指标替代整体判断。

（一）市场份额、销售区域与利税

市场份额、销售区域和利税等证据，最直接地反映商标所承载商品的商业规模。市场份额需要明确统计口径、市场范围和统计期间，不能仅提交企业自制的增长率；销售区域应当体现从核心市场到外围市场的覆盖程度，销售合同、代理商名单、物流凭证和门店信息可以形成支撑；利税则需要审计报告、纳税凭证、税务部门公开信息或经核实的财务报表等客观材料。路虎商标案中，权利人提交了覆盖一百三十余家经销商的销售网络、2009年至2012年逐年增长至六万余辆的销售数量、海关进口报关单以及纳税和审计资料，法院正是通过这些相互印证的商业数据认定涉案商标在被诉行为发生前已经驰名。

（二）持续使用时间

持续使用时间强调商标在较长期间内稳定、连续地发挥来源识别功能。司法解释明确，商标使用的时间、范围、方式等包括核准注册前持续使用的情形，这为老字号、未注册商标和在先使用品牌提供了制度空间。审查时应关注使用是否连续、是否发生主体承继、是否更换过实际使用的标识，以及是否存在长期不使用后重新激活的情形。单纯以公司成立时间、品牌宣传时间或者某一时期的销售爆发替代实际使用时间，说服力有限。能够形成销售合同、发票、包装、门店、线上店铺、媒体报道等多节点时间链的证据，通常更具证明价值。

（三）宣传或者促销活动

宣传或者促销活动的审查包含方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围五个层面，核心在于证明相关公众在多大范围内实际接触过涉案商标。广告投放合同、付款发票、媒体排期、投放监测报告、展会参展记录、公益活动报道等，应尽可能与具体年份、地域和涉案商标对应。路虎案中，权利人提交了四年间三亿余元、五亿余元、八亿余元和十一亿余元的宣传费用统计，以及央视、机场、杂志、网络媒体和车展等投放材料，法院据此认定宣传投入持续且地域覆盖广泛。仅提交大量新闻链接而不说明报道的传播范围，或者只提供企业自制宣传册，往往难以达到证明标准。

（四）受保护记录

商标此前被行政或者司法程序认定为驰名商标的记录，属于重要的历史参考，但不能当然替代本案的举证。审查时应核对该记录所涉商标、商品类别、保护时间、作出机构和裁判理由，判断其与本案商标、商品和时间窗口是否具有关联。米其林案中，“MICHELIN”“米其林”商标多次被认定为驰名商标，法院结合其长期出版《米其林指南》、粤语翻译“米芝莲”的持续使用和被告自认“米芝莲就是米其林”等事实，认定“米芝莲”与“MICHELIN”“米其林”之间已经形成稳定对应关系。该案表明，历史保护记录与持续使用证据结合后，能够显著增强市场联想的证明力。

（五）市场声誉

市场声誉是相关公众对商标及其商品形成认知、评价和联想的综合反映，通常通过媒体报道、获奖记录、权威评测、公益行为、消费者评价和第三方行业报告等材料体现。审查时不能简单看证据数量，而应判断证据来源是否客观、是否指向涉案商标、是否能够说明相关公众的实际认知。米其林案中的“米芝莲”虽然并非“MICHELIN”的唯一中文译名，但权利人长期使用《米芝莲指南》并在公众中形成稳定联想，法院认为该使用已使“米芝莲”与“MICHELIN”“米其林”建立对应关系。这说明市场声誉的证据价值，不在于是否有某个名称被注册，而在于公众是否将该名称稳定识别为权利人商业来源。

（六）其他事实

司法解释以“其他事实”作为兜底，使证据类型能够适应不同行业和商业模式。电商平台销售额、门店数量、用户规模、搜索热度、许可加盟体系、出口区域、质量标准认证和行业标准参与情况等，都可以作为反映驰名状态的客观材料。但兜底条款不等于随意提交，仍需满足真实、客观、可核验和与涉案商标对应等基本要求。单一的网络热度或者个别地区的销售数据，通常只能作为辅助材料，不能替代对商业规模、使用历史和宣传覆盖的综合证明。

三、辅助证据的综合审查

司法解释专门指出，对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。这类证据可能直观、醒目，但往往带有委托制作、宣传推广或口径选择色彩，不能单独决定驰名认定。

（一）行业排名与荣誉

行业排名能否采信，取决于排名机构、统计口径、评价期间、数据来源和排名对象的对应关系。由行业协会、权威研究机构发布的排名，可以作为市场地位和声誉的参考；由企业自行报名、付费参与或者口径不清的榜单，证明力通常有限。获奖证书同样需要区分荣誉授予主体和评奖性质，避免把商业营销活动包装成相关公众认知的直接证据。

（二）市场调查报告

市场调查报告的证明价值，取决于调查方法是否科学、样本是否具有代表性、问题设计是否中立、执行过程是否可追溯以及结论是否与案件事实对应。法院审查时通常会关注调查机构是否独立、样本数量与地域分布、问卷是否诱导性提示、原始数据能否复核等问题。单方委托的市场调查报告并非当然无效，但应当与其他知名度证据配合使用，不能把一份调查结论直接等同于相关公众知晓程度。

（三）市场价值评估报告

市场价值评估报告可以反映商标作为无形资产的价值，但价值高低与知名度之间存在关联却不完全等同。评估采用收益法、市场法还是成本法，折现率、预测期、收入贡献率和数据来源如何确定，都会影响结论。法院在综合审查时，会关注评估报告是否针对涉案商标、评估基准日是否合理以及评估所依据的经营数据是否真实，防止以评估价值替代对相关公众认知的判断。

（四）著名商标等行政认定

省著名商标、地方知名商标等荣誉，与驰名商标的法律意义并不相同。驰名商标是案件处理中按需认定的客观事实，著名商标更多是地方层面的品牌评价，两者在认定主体、适用法律、证明标准和保护效果上均有区别。历史著名商标记录可以作为市场声誉的参考，但不能据此推定商标已达驰名程度，更不能以是否获得地方荣誉代替对相关公众知晓程度的审查。

证据类型	证明对象	审查重点	常见误区	正确操作
市场份额、销售区域与利税	商标使用所依托的商品在特定市场、特定期间形成的商业规模	统计口径、数据来源、时间区间和商品对应关系	仅提交宣传性数据或无法说明口径的市场份额	用审计报告、纳税凭证、销售统计、行业公开数据和销售区域清单相互印证
持续使用时间	商标在较长期间内稳定、连续地发挥来源识别功能	使用是否连续、是否发生主体承继、是否包含注册前使用	以公司成立时间或品牌宣传时间替代实际使用时间	保留销售合同、发票、包装、门店、线上店铺和媒体报道的时间链
宣传或者促销活动	宣传方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围	广告合同、发票、排期、监测记录与实际投放的一致性	堆砌报道数量而不说明受众覆盖和实际投放	按年度建立广告投放、展会、公益活动、网络推广和舆情记录台账
受保护记录	商标此前在行政或司法程序中受驰名保护的历史	记录所涉商标、商品、时间、机构和与本案的关联	把历史保护记录等同于本案当然认定	将历史记录作为辅助证据，同时补充被诉行为发生前的新证据
市场声誉	相关公众对商标及其商品形成的认知、评价和联想	媒体报道、奖项、评测、消费评价和第三方报告的真实性、关联性	以获奖数量或媒体报道数量代替消费者认知	把获奖、报道、公益、消费者评价与商标实际使用场景串联
其他事实	能够反映驰名状态的其他客观材料	事实与商标、商品、时间窗口及被诉行为的关联	以单一网络热度或个别销售数据作唯一依据	围绕品牌许可、门店规模、用户规模、销售渠道等补充可验证材料

表：驰名商标认定六类证据的证明功能与审查要点

四、典型案例中的证据链组织

驰名商标案件能否胜诉，关键不在于提交多少本证据，而在于是否形成从商业规模、使用历史、宣传覆盖到市场认知的完整链条。以下三个案例分别展示了全面举证、跨类保护和不正当竞争路径中的证据运用。

（一）路虎案：以商业数据构建完整证据链

捷豹路虎有限公司诉广州市奋力食品有限公司等侵害商标权纠纷案〔广东省高级人民法院（2017）粤民终633号〕中，权利人主张“路虎”“LANDROVER”等商标驰名，以制止他人在饮料商品上的使用。法院围绕商标法第十四条逐项审查了市场销售、经销商网络、进口报关、纳税审计、宣传费用、媒体报道、奖项荣誉和持续使用时间等证据，认定涉案商标在第12类陆地机动车辆等商品上，于被诉行为发生前已为相关公众广泛知晓，构成驰名商标。该案是典型的多类别证据综合认定，证明商业数据并非越多越好，而是要与商标、商品、时间和地域准确对应。

（二）小米案：以驰名认定支撑跨类保护

小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司诉江苏小米之光科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔江苏省高级人民法院（2023）苏民终1338号〕中，法院认定“小米”和“MI”商标在相关商品上已经驰名，被控“小米之光”标识及“M”形标志用于电动车相关经营，构成对驰名商标的复制、摹仿。法院同时认定，被告使用“小米”作为企业字号并仿冒整体品牌视觉，割裂了权利商标与权利人之间的固有联系，构成商标侵权和不正当竞争，判赔经济损失及合理开支224万元。该案说明，当商标保护需要跨越商品类别时，知名度证据必须足以支撑相关公众产生来源混淆或者特定联系认知。

（三）米其林案：以受保护记录和市场联想应对方言翻译

米某集团总公司诉上海米某餐饮公司等侵害商标权纠纷案〔湖北省高级人民法院（2022）鄂知民终190号〕中，权利人主张“MICHELIN”“米其林”为驰名商标，“米芝莲”系“MICHELIN”的粤语翻译。法院结合涉案商标多次受驰名保护的记录、权利人长期出版《米芝莲指南》形成的市场认知，以及被告公开宣称“米芝莲就是米其林”所体现的攀附故意，认定被告使用“米芝莲”损害了驰名商标权益，判决停止侵权并赔偿1000万元。该案显示，外文商标存在多个中文译名时，历史保护记录、持续使用和公众联想能够共同固定翻译对应关系。

五、企业日常证据管理与诉讼准备

驰名商标举证最困难的往往不是起诉时的临时搜集，而是日常经营中没有形成可回溯的品牌证据资产。企业应当把知名度证据管理纳入知识产权合规工作，而不是等到收到侵权通知后才开始补材料。

（一）建立品牌使用与宣传台账

企业应当围绕每件核心商标建立使用档案，保留首次使用时间、连续使用记录、主要商品服务范围、销售区域、销售数据、广告投放合同和付款凭证。宣传台账要覆盖线上线下渠道，并记录投放期间、地域、媒体和预算，使事后能够快速还原某一时间点前的宣传覆盖情况。此类台账即使不是诉讼专用，也能在商标争议、许可谈判和品牌价值评估中发挥同样作用。

（二）按时间节点建立证据索引

由于驰名认定要求证明被诉行为发生时的市场状态，企业应建立以时间为轴的证据索引，将销售、宣传、获奖、门店扩张和媒体报道按年度归类。发生争议时，律师可以快速确定被诉行为发生前已经形成的证据，并排除后续新增材料的干扰。对于长期使用但注册时间较晚的商标，还要专门整理核准注册前的使用证据，形成完整使用历史。

（三）诉讼前进行证据预演

提起诉讼前，建议按照“商标、商品、时间、地域、相关公众认知”五个维度对现有证据进行一次预演审查。先判断案件是否确有认定驰名的必要，再检查每类证据是否能够相互印证，最后针对明显薄弱环节补充取证。对于市场调查、行业数据和市场价值评估等辅助证据，应当核实制作机构的独立性、调查方法和原始数据，避免在质证环节因方法瑕疵被削弱证明力。

综上所述，驰名商标司法认定的实质，是通过客观证据还原被诉行为发生时商标在相关公众中的市场状态。《驰名商标解释》第五条提供的六类证据不是待填写的清单，而是证明链条中的不同环节，最终需要依靠商业规模、使用历史、宣传覆盖、受保护记录和市场声誉的综合评价作出判断。路虎案、小米案和米其林案分别说明，全面举证、跨类保护和历史记录与市场联想结合，能够在不同案件场景中形成有效证据链。值得关注的是，2026年6月26日修订通过的新《商标法》将于2027年1月1日施行，驰名商标制度将进一步强化“确认”客观事实的属性，并细化相关公众知晓程度、持续使用、宣传推广、受保护记录和其他客观材料的考虑因素。对企业而言，在日常经营中持续留痕、按时间管理品牌证据，既是应对个案的准备，也是品牌资产积累的基础。

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知识产权惩罚性赔偿的适用，通常可以拆解为两个先后衔接的问题：能否适用，以及赔多少。能否适用取决于侵权人是否故意、侵权行为是否情节严重；赔多少则取决于计算基数和惩罚倍数的确定。实践中，案件进入赔偿计算环节后，真正决定最终判赔数额的往往不是倍数本身，而是基数能否被准确查明。基数越高，同一倍数下的判赔额越高；基数无法查明，惩罚性赔偿可能退回法定赔偿或者酌定赔偿，制度效果明显减弱。因此，计算基数是惩罚性赔偿从定性支持走向定量落地的关键。

一、计算基数的规范构造与选择顺位

《惩罚性赔偿解释》第五条规定，人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。这一表述提示，惩罚性赔偿基数并非在所有案件中都以同一方式确定，而必须先回到权利所依托的专门法律。例如，商标法第六十三条、反不正当竞争法第十七条通常对实际损失和侵权获利规定先后顺位；专利法第七十一条、著作权法第五十四条则在一定范围内允许权利人选择计算方式。适用司法解释时，不能脱离实体法孤立解读。

从规范结构看，实际损失、违法所得或者因侵权所获利益是首要基数，许可使用费倍数只是兜底路径。基数中不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；合理开支属于填平性赔偿的组成部分，可以依法另行支持，但不能同时作为惩罚性赔偿的乘法基数。若实际损失、违法所得、因侵权所获利益均难以计算，人民法院才依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定基数。还需注意的是，法定赔偿本身不宜作为惩罚性赔偿的计算基数，否则会把法官已经综合考量的情节再通过惩罚倍数重复评价一次。

（一）以原告实际损失作为基数

以实际损失作为基数，强调损害填补与侵权行为的因果关系。实际损失并非简单等于权利人减少的销售额，也不是正品利润乘以侵权数量即可当然成立。司法实践通常要求权利人提交销售数据下降、价格侵蚀、许可收益减少等证据，并说明侵权行为与损失之间的关联。阿迪达斯案中，法院曾以原告价格最低的正品单价乘以被诉侵权产品销售数量，再乘以原告毛利润率的方式估算实际损失。这类计算仍带有模型化特征，但至少建立了从侵权数量到权利人损失的合理推演，避免了单纯依靠鉴定意见或者抽象估算。

（二）以违法所得或者因侵权所获利益作为基数

侵权获利通常按照侵权产品销售数量乘以单位利润计算，争议集中在销售范围、利润率口径和知识产权贡献率。销售范围既包括线上线下渠道，也包括赠品搭售、关联主体销售等形态；利润率可以选择营业利润或者销售利润，被告以侵害知识产权为业时，实践中有按销售利润计算的做法；贡献率则要求区分涉案权利对整体产品利润的贡献，不能将品牌、外观、技术之外的其他经营因素全部计入。荣某会社诉迪某公司侵害发明专利权纠纷案中，法院在侵权产品总销售额可以确定的情况下，综合行业平均利润率的平均数、被告自行委托的审计报告和促销活动等因素认定营业利润率为25%，又考虑涉案专利与作为核心技术的基础专利之间的关系确定专利贡献度为20%，再结合主观过错和侵权情节确定2倍并判赔经济损失及合理开支239万余元。该案说明，销售额确定只是第一步，利润率和贡献度才是裁判双方交锋的重点。

（三）以权利许可使用费的倍数作为兜底

实际损失、违法所得、因侵权所获利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿计算基数。这里需要区分两层倍数：一是许可使用费本身相对于正常许可价格的合理倍数，二是惩罚性赔偿中最终适用的惩罚倍数。欧普案中，法院在损失和获利均难以确定时，以涉案商标许可使用费为基准，考虑被告使用涉案商标的程度和范围远大于权利人授权销售商，将许可使用费的合理倍数确定为2倍，再据此确定惩罚性赔偿的计算基础。对权利人而言，提交的许可合同应当真实、可比，不能以关联方之间明显偏离市场价格的许可费作为抬高基数的工具。

基数路径	核心审查内容	主要争议	典型裁判
原告实际损失	侵权行为与损害结果之间的因果关系	损失归因、价格侵蚀、替代品和市场需求变化的影响	阿迪达斯案
违法所得或侵权获利	销售额、利润率与知识产权贡献率	销售范围、赠品搭售、利润率口径、多因素贡献	荣某会社诉迪某公司案
许可使用费的倍数	许可费的真实性、可比性与合理倍数	关联许可、虚高许可费、使用范围和时间差异	欧普案

表：知识产权惩罚性赔偿计算基数的三种路径比较

二、账簿资料与举证妨碍规则对基数认定的影响

知识产权侵权案件中，与侵权获利有关的账簿、销售记录、进货凭证、财务报表等通常由侵权人掌握，权利人难以自行取得。《惩罚性赔偿解释》第五条第三款规定，人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。这一规则不是单纯的证据程序安排，而是把信息控制方拒不披露的不利后果直接落实到基数认定，具有明显的实体意义。

（一）责令提供账簿资料的范围与条件

法院责令被告提供账簿资料，通常以原告已经完成初步举证、被告掌握相关材料且该材料与侵权获利计算具有直接关联为前提。权利人申请时，应当尽量列明账簿、原始凭证、销售台账、电商平台后台数据、报关单据、物流记录等具体资料范围，并说明这些资料能够证明销售数量、单价、成本和利润。被告仅以商业信息保密为由拒绝提交，一般不构成正当理由；被告认为部分资料与本案无关，应当说明理由并提供替代材料。责令提供不等于将全部经营资料无条件公开，法院可以通过签署保密承诺、限制证据使用范围、不公开质证等方式平衡商业秘密保护与赔偿查明。

（二）拒不提供或者提供虚假资料的法律后果

无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿资料的，法院可以参考原告的主张和证据确定计算基数。这一规则的规范意旨在于，侵权人作为信息持有方，应当承担因其不诚信披露所产生的证明风险；权利人已经尽力举证的，不能因为侵权人掌握关键资料却拒绝提供，反而陷入无法获得赔偿的困境。卡波技术秘密惩罚性赔偿案中，被告在原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍；最高人民法院认可原告提交的销售额和利润率等数据，以侵权获利作为基数，并综合侵权人以侵权为业、法定代表人因侵害商业秘密被追究刑事责任后仍未停止侵权、侵权持续时间长且销售范围广等因素，最终按五倍顶格适用惩罚性赔偿并判赔3000万元。

YA8201玉米植物新品种侵权两案同样体现了举证妨碍规则的实际效果。侵权人拒不提供财务账簿，最高人民法院采纳品种权人主张的利润作为计算数据，并考虑涉案品种权对侵权品种的贡献率，据此认定惩罚性赔偿计算基数，改判提高了赔偿数额。对于重复侵权案件，抽屉五金件发明专利侵权案进一步明确，被诉侵权人故意再次实施相同或者类似侵权行为，专利权人难以取得侵权获利证据，被诉侵权人又无正当理由拒不提供与侵权行为相关的账簿资料，专利权人以其侵权获利不低于在先生效裁判认定的赔偿数额系再次侵权的合理动因为由，主张以在先判赔额作为惩罚性赔偿计算基数的，人民法院可视情予以支持。这一裁判为重复侵权案件提供了更接近现实的基数推定路径。

三、惩罚性赔偿倍数的裁量规则

《惩罚性赔偿解释》第六条规定，人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。倍数裁量不是脱离事实的抽象判断，而是对主观状态和客观情节的综合评价。从典型案例看，倍数应当与过错程度和情节严重程度保持比例关系，避免同类情形下判赔结果明显失衡。主观上从间接故意到直接故意、从过失到明知侵权后继续实施，客观上从短期偶发侵权到以侵权为业、从范围有限到跨区域规模侵权，对应的惩罚倍数通常应当有所区分。

荣某会社诉迪某公司案中，被告系原经销商，在先诉争后再次注册未作实质性修改的新产品并制造销售，主观过错明显，侵权持续时间长、销售范围广，法院据此适用惩罚性赔偿并确定2倍。卡波案则因侵权人以侵权为业、拒不提供账簿资料、侵权持续时间长且影响范围大等因素，达到顶格适用的程度。可见，同一法律规定下，倍数高低应当有充分的案件事实支撑，而不是简单按照原告请求或者被告财力确定。

（一）行政罚款、刑事罚金与惩罚性赔偿的关系

《惩罚性赔偿解释》第六条第二款规定，因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定倍数时可以综合考虑。这一规则区分了公法责任与民事赔偿责任：行政罚款和刑事罚金具有公法制裁功能，不能直接抵扣惩罚性赔偿；但被告已经因同一行为受到公法制裁，说明其民事赔偿责任之外已经承担了一定的惩罚性后果，法院在确定惩罚性赔偿倍数时可以将该事实作为综合考量因素。实务中，被告不能以已缴纳罚款或者罚金为由主张免除惩罚性赔偿，但可以通过举证行政处罚决定书、刑事判决书和执行凭证，请求法院在倍数上予以合理反映。

四、权利人的诉讼策略与证据组织

对权利人而言，惩罚性赔偿能否最终落地，很大程度上取决于基数证据的组织能力。诉讼中应当避免只笼统主张“侵权人获利巨大”，而不提供可计算的销售和利润数据。越是希望获得高倍惩罚，越需要在起诉前就把基数证据固定清楚。

（一）起诉前固定销售、渠道与许可证据

权利人应当尽早收集侵权产品页面、交易记录、物流单据、价格变化、赠品搭售、线下渠道、经营主体和宣传规模等证据。对许可合同，应当保存合同文本、许可费支付凭证、许可使用范围和期限等履行材料。关联方之间的许可合同尤其需要准备市场可比性说明，否则法院可能对其真实性产生质疑。侵权证据的固定不宜等到举证期限届满，必要时可以在起诉前通过公证、区块链存证或者证据保全完成。

（二）合理选择并分层主张计算路径

在专门法律允许选择时，权利人应当比较实际损失与侵权获利哪条路径更易证明、更接近真实损害，不能仅以名义金额高就主张损失巨大。实际损失通常需要解决因果关系和归因问题，侵权获利则重点解决销售范围、利润率和贡献率问题。如果三要件路径均难以确定，才转向许可使用费倍数，并准备许可合同、市场同类许可费率等证据。诉讼请求中应当明确主张以何种基数乘以何种倍数，同时保留基数无法查明时适用法定赔偿或者裁量性赔偿的备位主张，避免因基数请求落空而丧失救济。

（三）善用责令提供账簿资料与证据保全

对由侵权人掌握的账簿、原始凭证、后台数据等，权利人应当在举证期限内提出责令提交申请，并说明资料的关联性、必要性和可能存在的范围。申请证据保全时，应当重点针对容易被篡改、删除或者转移的数据，避免仅申请对公开页面截图。如果侵权人拒不履行法院命令或者提供虚假资料，权利人应当及时要求法院记录相关情节，并结合举证妨碍规则主张以自己提交的证据确定基数。同时，对被告以财务秘密为由拒绝披露的，可以建议法院采取不公开质证、限制证据使用范围等方式，兼顾商业秘密保护和赔偿数额查明。

综上所述，知识产权惩罚性赔偿的适用是基数和倍数的双层结构。基数解决在什么数额上进行惩罚，倍数解决在多大程度上进行惩罚。《惩罚性赔偿解释》第五条通过实际损失、违法所得或者因侵权所获利益、许可使用费倍数的分层设计，为计算基数提供了相对确定的规范框架；第六条则将倍数裁量限定在主观过错程度和侵权情节严重程度的综合判断之内，并妥善处理行政罚款、刑事罚金与民事惩罚性赔偿的关系。司法实践通过卡波案、欧普案、荣某会社诉迪某公司案、YA8201玉米植物新品种案和抽屉五金件案等典型案例，逐步细化了销售范围、利润率、贡献率、许可费倍数和举证妨碍规则的适用方法。对权利人而言，基数证据的组织能力直接决定惩罚性赔偿能否落地；对侵权人而言，真实完整保存经营资料、配合证据披露，也是避免赔偿责任被推定放大的重要合规选择。

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功能性特征是专利侵权案件中争议最集中的技术特征类型之一。权利要求中的技术特征如果只以功能或者效果表述，表面上看似乎覆盖了所有能够实现该功能的技术方案，但在侵权判定阶段，司法实践通常会把保护范围限定到说明书及附图记载的实现该功能或者效果不可缺少的技术特征及其等同实施方式。识别某一技术特征是否属于功能性特征，以及如何确定其保护内容，往往直接决定侵权案件的结果。

一、功能性特征的定义与识别

《专利侵权司法解释（二）》第八条第一款规定，功能性特征是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。该定义包含两个层次：第一，技术特征以功能或者效果作为限定方式；第二，本领域普通技术人员仅凭权利要求无法直接确定具体实施方式。

仅使用功能性语言，并不当然等于功能性特征。如果权利要求同时记载了特定结构、组分、步骤、条件或其之间的关系，本领域普通技术人员能够结合这些内容直接确定实现功能的具体方式，该特征通常仍属于结构特征或者方法特征。最高人民法院知识产权法庭在“第一案”中曾指出，技术特征如果已经限定或者隐含了发明技术方案的特定结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，即使同时限定了功能或者效果，原则上不属于功能性特征。

以“安全搭扣面对锁定元件延伸，用于防止锁定元件的弹性变形，并锁定连接器”为例，该特征虽然包含“防止弹性变形”的功能描述，但同时限定了安全搭扣与锁定元件之间的方位关系，并隐含了“安全搭扣面对锁定元件延伸”这一结构。只有将方位、结构及其功能结合起来理解，才能清楚确定该特征的内容，因此本质上仍是结构特征。反之，如果功能描述无法帮助确定具体结构，本领域技术人员仍需借助说明书和附图才能确定实现方式，就可能被认定为功能性特征。

二、功能性特征的侵权比对规则

《专利侵权司法解释（二）》第八条第二款规定，与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。

这一规则的核心在于，功能性特征的保护内容不是“所有实现该功能的方案”，而是说明书及附图所公开的不可缺少技术特征及其等同实施方式。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条也规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。因此，说明书中与实现功能有关的技术特征并非全部具有限定作用，只有“不可缺少”的技术特征才构成功能性特征的保护内容。

功能性特征的等同判断也有其特殊之处。与一般等同特征要求“基本相同的手段、基本相同的功能、基本相同的效果”不同，功能性特征在手段上要求“基本相同”，但在功能和效果上要求“相同”。换言之，被诉技术方案即使能够实现相同用途，如果其具体手段、功能或者效果与说明书记载的必要技术特征并不相同，仍不能当然落入功能性特征的保护范围。这一规则体现了功能性特征侵权判定对权利公开内容和公众可预见性的尊重。

三、典型案例展开

（一）脱毛仪案：功能性特征被限定为说明书必要技术特征

在（2022）最高法知民终2914号侵害实用新型专利权纠纷案中，涉案专利为一种脱毛仪，权利要求记载脱毛机构包括脱毛部和冷敷部，冷敷部外露于容纳空间，用于与皮肤接触进行冷敷。最高人民法院认为，权利要求未对冷敷部本身的结构关系作出限定，本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求无法直接、明确地确定实现冷敷功能的具体实施方式，因此“冷敷部”属于功能性特征。

根据说明书及附图，实现冷敷功能的不可缺少技术特征包括：冷敷部包含制冷件和传导件，制冷件与传导件的贴合面与人体皮肤呈平行关系，传导件系由导热性能较好的金属材质制成的薄片。被诉侵权产品虽然也设置了具有冷却功能的部件，但其对应结构借用较厚的透光玻璃部件，制冷件与传导件为垂直架构，热传导路径和效果均与说明书实施例不同。最高人民法院认定被诉技术方案既不相同，也不等同，最终驳回权利人的诉讼请求。

该案说明，功能性特征不等于宽泛的“能够实现某种功能即可”。权利人如果在撰写时选择功能性限定，就应当接受保护范围受说明书必要技术特征约束的后果；被诉侵权人如果采用不同结构实现类似功能，仍可能因不属于说明书记载实施方式及其等同方式而不构成侵权。

（二）三明治面包炉案：结构特征与功能性特征的区分

在（2021）最高法知民终60号侵害实用新型专利权纠纷案中，权利要求记载“下壳体的后部侧面设置有能够缩进下壳体内的限位按钮”，并进一步限定了限位按钮与上壳体支架支撑部之间的配合关系、半开状态和全开状态下的工作状态。被诉侵权人主张“限位按钮”属于功能性特征，应以说明书实施例进行比对。

最高人民法院认为，权利要求已经对限位按钮的设置位置、结构和在不同状态下的配合关系作出具体限定，本质上不是功能性特征。在此前提下，法院按照一般技术特征的等同规则进行判断，认为被诉侵权产品将限位按钮设置在固定连接于下壳体的支撑件上，对于本领域普通技术人员而言属于无需创造性劳动即可联想到的设置方式，构成等同；但权利要求2中复位弹簧和阻挡部设置在下壳体内部的特征，与被诉技术方案中设置在支撑件内部的结构相比，手段和效果存在实质差异，不构成等同。

该案提示，功能性特征与非功能性特征的区分并非单纯看是否出现功能用语，而应看权利要求是否已经给出足够清晰的结构、位置、状态和配合关系。特征类型不同，侵权比对基准也不同：功能性特征要回到说明书必要技术特征，非功能性特征则适用一般的相同或者等同判断。

（三）胡某诉岳某案：实用新型中非形状构造特征也可以限定功能性特征

在（2021）最高法知民终411号侵害实用新型专利权纠纷案中，涉案专利为“一种多功能塑料书写纸板及书写工具”，“显影层”被认定为功能性特征。涉案专利说明书给出了四个具体实施例，并记载了书写纸板的制作方法，详细说明了显影层的原料、配比等内容。最高人民法院认为，这些内容是实现显影功能不可缺少的技术特征，对权利要求保护范围具有限定作用。

实用新型专利只保护产品的形状、构造或者其结合，物质的组分、配方等通常不属于实用新型保护的构造。但在侵权纠纷中，已经记载在权利要求中的有关组分、配方等内容对权利要求保护范围具有限定作用。对于功能性特征，说明书及附图所载、为实现功能或效果不可缺少的非形状构造类技术特征，同样构成功能性特征的内容，在侵权判定时应当予以考虑。由于权利人未证明被诉侵权产品具有说明书所述“显影层”的具体实施方式及其等同实施方式，最高人民法院驳回其诉讼请求。

该案对实用新型权利人和被诉侵权人都有重要提示：功能性特征的限定来源不限于形状构造类特征，说明书中为实现功能不可缺少的原料、配比、组分等非形状构造内容，也可能成为侵权比对时必须考虑的保护边界。

案例	争议特征	裁判结论	实务要点
脱毛仪案	冷敷部	属于功能性特征，被诉方案不构成相同或等同	功能性特征保护范围受说明书必要技术特征限定
三明治面包炉案	限位按钮	不属于功能性特征，按普通特征等同规则判断	先识别特征类型，再选择比对规则
胡某诉岳某案	显影层	属于功能性特征，原告未完成举证	实用新型说明书中非形状构造类必要特征同样限定范围

表：功能性特征典型案例比较

四、实务操作建议

（一）权利要求撰写阶段应审慎使用功能性限定

功能性限定在授权审查阶段可能被理解为覆盖所有能够实现该功能的方式，看起来保护范围较大；但在侵权判定阶段，其保护内容往往被限定到说明书公开的必要技术特征及其等同实施方式。因此，专利权人不能仅凭“结构包括用于实现XX功能的XX部”这一写法获得宽泛保护，而应当在撰写时考虑商业上可能被规避的实施方案。

如果希望获得较宽保护，建议在权利要求中尽可能记载必要的结构、位置、连接关系、状态转换或者方法步骤，使相关特征成为可以确定的结构特征或者方法特征。如果确需使用功能性限定，应当在说明书中充分公开多种实施方式，并明确哪些特征属于实现功能不可缺少的技术特征。必要技术特征写得越清楚、越充分，权利人在侵权诉讼中可主张的等同空间往往越可预期。

（二）被诉侵权人应优先质疑功能性特征认定与必要技术特征范围

被诉侵权人收到专利侵权主张后，首先应当识别原告据以主张的技术特征是否属于功能性特征。如果属于，应当要求原告明确说明书及附图中实现该功能不可缺少的技术特征，并审查其是否将被诉方案与这些特征逐一比对。不能允许原告仅以“被诉产品实现了相同功能”为由主张侵权。

在比对层面，被诉侵权人应重点论证手段、功能或者效果是否相同。若被诉方案采用不同的技术路径，例如将平行传导结构改为垂直结构、将独立部件改为一体结构、将专用部件改为兼具其他功能的部件，或者由此导致热传导、密封、锁止等效果差异，就可能不满足基本相同的手段和相同的功能、效果要求。必要时可以借助技术专家、公知常识证据和技术鉴定意见，把技术差异与法律评价区分开。

（三）诉讼中应注重技术事实固定与举证

功能性特征侵权案件往往涉及“说明书记载什么”“哪些特征不可缺少”“被诉方案采用什么结构”等技术事实。权利人应当提交权利要求书、说明书、附图、无效程序中关于权利要求解释的意见，以及被诉侵权产品的实物、拆解记录、技术检测报告等。被诉侵权人则应当围绕实现方式差异组织证据，避免仅作结论性抗辩。

技术鉴定和专家辅助人在这类案件中的价值较为突出。但需要注意的是，鉴定机构解决的是技术事实问题，涉案特征是否属于功能性特征、必要技术特征如何划定、被诉方案是否落入保护范围，最终仍属于法院的法律判断。诉讼双方应当把技术证据作为裁判说理的基础，而不是以鉴定结论替代法律评价。

综上所述，功能性特征的认定和侵权比对，是专利权利要求解释规则在侵权诉讼中的具体体现。以功能或者效果表述的技术特征，只有在本领域普通技术人员无法仅凭权利要求确定具体实施方式时，才属于功能性特征；其保护内容应当结合说明书及附图记载的实现功能不可缺少的技术特征及其等同实施方式确定。与一般等同规则相比，功能性特征的比对在手段上要求基本相同，在功能和效果上要求相同，审查更严格、边界更清晰。脱毛仪案、三明治面包炉案和胡某诉岳某案分别从功能性特征认定、特征类型区分和实用新型特殊问题三个角度展示了裁判逻辑。对权利人而言，权利要求撰写阶段的选择将直接影响后续维权空间；对被诉侵权人而言，准确识别功能性特征并围绕必要技术特征组织抗辩，往往是案件突破的关键。

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专利侵权判定通常遵循全面覆盖原则，但封闭式组合物权利要求因采用排他性措辞，在侵权判断中形成特殊规则。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利侵权司法解释二》）第七条，被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定其未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。该条同时规定，前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。这一规则既尊重权利要求的公示功能，也为化学、医药、材料领域的技术实践保留必要弹性。笔者结合最高人民法院、北京知识产权法院等公开案例，围绕封闭式组合物权利要求的识别、侵权判定、杂质例外和中药组合物特殊规则展开分析。

专利法第六十四条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。对普通权利要求而言，被诉侵权技术方案只要包含权利要求记载的全部技术特征，即使额外增加其他技术特征，通常也不影响侵权成立。但封闭式组合物权利要求不同，其对未记载组分的排除，本身就是权利要求所限定的技术方案的一部分。因此，判断被诉产品是否落入保护范围，不能仅看其是否包含全部明示组分，还要看其是否遵守了“不含其他组分”这一排除性要求。

一、封闭式组合物权利要求的识别与保护范围

《专利审查指南》第二部分第十章第4.2.1节对开放式和封闭式组合物权利要求作了基本区分。开放式表示组合物中并不排除权利要求未指出的组分，常用措辞包括“含有”“包括”“包含”“主要由……组成”等；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他组分，常用措辞包括“由……组成”“组成为”“余量为”等。对于封闭式权利要求，说明书所允许的杂质通常也仅指通常含量下的不可避免杂质，不能据此引入有意添加的其他功能组分。

识别封闭式组合物权利要求，不能仅机械套用某个词汇，而应结合权利要求的整体含义、从属权利要求、说明书和发明目的综合判断。最高人民法院在相关案件中曾指出，权利要求采用“由下述重量配比的原料制成的药剂”等表述，并不当然属于《专利审查指南》所列举的“由……组成”“组成为”等封闭式表达方式，还应当结合权利要求之间的限定关系和技术方案整体进行判断。这意味着，主张适用封闭式侵权规则的一方，首先应当证明涉案权利要求确实具有封闭式表达或者实质上排除了其他组分。

从保护范围看，封闭式权利要求的“排除其他组分”并非额外限制，而是权利人主动选择的结果。专利权人在授权程序中选择封闭式写法，通常意味着其放弃了覆盖含有其他组分产品的可能性。在侵权诉讼中，不能因为增加组分不影响产品主要功能，就重新扩大封闭式权利要求的保护范围。

二、增加其他技术特征原则上不落入保护范围

《专利侵权司法解释二》第七条确立的规则具有明确性：被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定未落入保护范围。这里的“其他技术特征”，既包括其他有效成分，也包括有明确功能用途的辅料、添加剂、稳定剂等，并不要求该增加组分在产品中占据主要含量或者具有核心作用。

胡小泉与山西振东泰盛制药有限公司、山东特利尔营销策划有限公司医药分公司侵害发明专利权纠纷案，是理解这一规则的重要案例。最高人民法院（2012）民提字第10号民事判决查明，涉案专利权利要求2采用“由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成”的封闭式表述，要求保护的注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂仅由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，除可能具有通常含量的杂质外，别无其他组分。被诉侵权产品虽然包含三磷酸腺苷二钠和氯化镁两种主要组分，但制备过程中加入了精氨酸和碳酸氢钠两种辅料。最高人民法院认为，辅料并不属于杂质，辅料也在涉案专利权利要求2的排除范围之内，被诉侵权产品未落入权利要求2的保护范围。

河北鑫宇公司与宜昌猴王公司侵害发明专利权纠纷案进一步体现了封闭式权利要求的严格性。最高人民法院（2013）民申字第1201号民事裁定认为，涉案权利要求采用“由……构成”“余量为铁及其不可避免的杂质构成”等措辞，表明权利人已经对焊丝组分进行了穷尽式列举，该权利要求属于封闭式权利要求。对于封闭式权利要求，如果被诉侵权产品除了具备权利要求明确记载的技术特征之外，还具备其他特征，应当认定其未落入权利要求的保护范围。

三、不可避免的常规数量杂质的例外认定

封闭式组合物权利要求并非要求组合物在物理上绝对纯净。原料本身、生产工艺或储存过程可能带来少量不可避免的杂质，若一概以增加组分为由排除侵权，可能使封闭式权利要求事实上无法实施，也不符合化学、医药领域的技术常态。因此，《专利侵权司法解释二》第七条将“不可避免的常规数量杂质”作为例外，允许在严格排除规则与客观技术现实之间取得平衡。

从司法实践看，认定“不可避免的常规数量杂质”，通常需要满足三个要件：其一，该组分的存在具有不可避免性，并非有意添加；其二，该组分的含量处于常规数量范围；其三，该组分对涉案专利技术问题的解决不发挥积极作用。如果该组分具有明确的功能作用，例如作为辅料、稳定剂、防腐剂或者参与产品性能改进，则即使含量较低，也难以认定为杂质。

日本制铁株式会社诉吐巴塞克斯不锈钢管公司侵害发明专利权系列纠纷案，对杂质的相对性作出了细致分析。北京知识产权法院（2019）京73民初1303号民事判决所涉案件中，原告就同一不锈钢产品分别依据不同专利主张权利。在950号专利中，氧元素是解决耐水蒸汽氧化性技术问题的有效元素，钒元素未被记载且对解决该专利的技术问题不具有积极作用；在889号专利中，钒元素则是实现发明目的的有效元素。法院认为，“杂质”是针对具体涉案专利而言的，应当基于涉案专利的技术问题、发明目的和技术效果进行判断，同一产品中的同一元素，相对于不同专利可能分别被认定为有效组分或者杂质。该案说明，杂质并非产品物理层面的绝对概念，而是相对于具体权利要求保护范围作出的法律判断。

在举证责任上，通常先由被诉侵权人举证证明被诉产品中确实存在权利要求未记载的组分；专利权人主张该组分属于不可避免的常规数量杂质并据此继续主张侵权的，应当提供相应证据，包括原料来源、生产工艺、产品标准、检测报告、行业公知常识或者技术鉴定意见等。法院会结合组分的来源、含量、功能以及其与涉案专利技术问题的关系综合认定。

四、中药组合物权利要求的特殊处理

《专利侵权司法解释二》第七条第二款明确规定，前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。这一规定并非否定中药组合物权利要求可以采用封闭式撰写，而是强调中药组合物在作用机制、原料配伍、制备工艺和技术效果方面具有特殊性，不能简单套用化学组合物的严格排除规则。

中药复方往往由多种药材组成，各组分的药效并非简单加总，生产工艺中的辅料、成型辅料以及炮制方式也可能影响最终药效。如果仅因被诉中药产品增加某一组分就一律排除侵权，可能使权利保护范围过窄，不利于中药领域的创新保护；反之，如果完全无视增加组分对组方功能和疗效的影响，又可能使权利要求保护范围不确定。因此，对于中药组合物权利要求，司法审查通常更关注增加的技术特征对技术问题解决是否产生实质性影响，而不是仅关注其是否在形式上属于封闭式表述。

维康公司诉专利复审委员会、第三人正好公司发明专利权无效行政纠纷案，为中药组合物权利要求的解释提供了参考。该案历经北京知识产权法院（2014）京知行初字第1号判决和北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3375号判决，涉及一种药物金刚藤微丸及其制备方法。无效宣告请求人认为涉案权利要求采用“由……制成”方式撰写，应属于封闭式权利要求，制备过程中加入的水等辅料会使权利要求得不到说明书支持。法院通过字面解释、整体解释、发明目的解释以及本领域技术人员的理解，认定该权利要求并不属于严格封闭式表达，结合从属权利要求和说明书内容，最终维持了权利要求的解释结论。该案表明，中药组合物权利要求的保护范围判断，不应拘泥于特定表达方式，而应结合发明目的、说明书和整体技术方案综合确定。

五、典型案例比较

不同案件中，封闭式组合物权利要求的认定、增加组分的性质以及裁判结论存在差异。下表从权利要求表述、增加组分、裁判结果和规则要点四个方面进行归纳。

案件	权利要求表述	增加或争议组分	裁判结果	规则要点
胡小泉案	由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成	精氨酸、碳酸氢钠辅料	未落入保护范围	辅料不属于杂质，封闭式排除其他组分
河北鑫宇案	由……构成、余量为铁及其不可避免的杂质构成	权利要求未记载的其他组分	未落入保护范围	封闭式权利要求排除其他技术特征
日本制铁案	剩余部分由Fe和杂质构成	钒元素	是否属于杂质视具体专利而定	杂质具有相对性，需符合不可避免、常规数量、无技术作用
维康案	由……原料制成的中药组合物	水、乙醇等制备辅料争议	权利要求解释为开放式	中药组合物不机械套用封闭式表达

表：封闭式组合物权利要求侵权判定典型案例比较

上述案例提示，封闭式组合物权利要求的侵权判断，首先取决于权利要求是否构成封闭式以及其排除范围如何解释，其次取决于被诉产品中增加组分的性质和功能，最后还要考虑中药组合物等特殊领域是否应当适用不同的解释路径。

六、诉讼双方的实务操作建议

（一）专利权人应当重视权利要求撰写层次

封闭式权利要求的保护范围较小，但授权稳定性往往较强；开放式权利要求保护范围较大，却可能面临更多现有技术挑战。专利权人在撰写化学、医药、材料领域组合物权利要求时，应当根据商业布局选择适当的表达方式。若希望覆盖包含常规辅料的产品，可以考虑使用“含有”“主要包括”等开放式表述，或者设置开放式独立权利要求与封闭式从属权利要求相结合的权利要求布局。

如果确需采用“由……组成”等封闭式表述，应当在说明书中对允许存在的杂质类型、来源和含量范围作出说明，但应注意，说明书不能将有意添加且具有功能的辅料解释为“不可避免的常规数量杂质”。专利申请阶段的权利要求选择，直接决定后续维权能否覆盖目标产品，不能在侵权诉讼阶段再通过解释方式突破已公开的排他性边界。

（二）被诉侵权人应当围绕组分证据组织抗辩

被诉侵权人收到专利侵权主张后，应当首先判断涉案权利要求是否属于封闭式组合物权利要求，并核查被诉产品的完整组分。产品说明书、药品注册资料、生产投料记录、原料标准、检测报告、技术鉴定意见等，都可以用于证明被诉产品中是否存在权利要求未记载的组分。

如果被诉产品含有权利要求之外的辅料、活性成分或功能性组分，应重点论证该组分并非不可避免的常规数量杂质，而是有意添加且对产品性能具有作用，从而主张未落入保护范围。对于中药组合物案件，则应进一步分析增加组分是否对组方药效、配伍关系或者技术问题的解决产生实质性影响，而不能仅以“增加了成分”作为抗辩的全部理由。

（三）诉讼中应当统一技术事实与法律判断

封闭式组合物侵权案件往往涉及组分含量、杂质来源、工艺条件等技术事实，单纯依靠当事人陈述难以得出可靠结论。诉讼中应当注重物证保全、样品检测和专家辅助人的使用，必要时申请技术鉴定，明确被诉产品的组分构成、含量以及各组分所发挥的功能。

法律判断层面，应当先确定权利要求类型和排除范围，再审查增加组分的性质，最后结合举证责任得出结论。将“产品中含有什么”与“专利保护什么”分开审查，有助于避免以产品主要功能代替权利要求边界，也能避免把杂质例外无限扩大。

综上所述，封闭式组合物权利要求的侵权判定规则，是在全面覆盖原则基础上，将“排除其他组分”视为权利要求固有技术特征的特殊规则。被诉技术方案增加非杂质组分，原则上不落入保护范围；只有不可避免的常规数量杂质才构成例外。杂质认定具有相对性，应结合具体专利的技术问题、发明目的和技术效果判断，并由主张例外的一方承担相应证明责任。中药组合物权利要求因其组分作用机制和传统医药特点，通常不能机械套用严格封闭式解释。对专利权人而言，权利要求撰写方式直接决定维权边界；对被诉侵权人而言，准确识别封闭式特征并固定组分证据是抗辩起点。只有将法律解释、技术事实和证据组织统一起来，才能准确判断封闭式组合物专利的保护范围。

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人工智能相关发明专利申请中，说明书的公开程度是影响授权前景和权利稳定性的基础问题。人工智能算法或模型往往具有“黑匣子”特征，仅公开模型名称、算法原理或者概括性的应用效果，未必能够让所属技术领域的技术人员实施该发明。专利法第二十六条第三款要求，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。国家知识产权局2024年12月31日发布的《人工智能相关发明专利申请指引（试行）》第四章第2节进一步指出，发明贡献不同，实现该发明必不可少的技术内容亦有所不同，并针对模型训练、模型构建和具体领域应用三类情形给出了申请文件撰写建议。

从审查实务看，说明书公开不充分的意见通常不是笼统否定技术方案，而是指出实现该方案所必需的内容未被清楚、完整地记载。因此，申请人和专利代理师首先应当判断本案的发明贡献落在何处，再确定说明书需要重点公开哪些内容。只有围绕发明贡献安排撰写材料，后续答复审查意见时才有充分的原始依据可循。

一、充分公开的判断基准：以所属技术领域的技术人员能够实现为准

充分公开的法定标准是“所属技术领域的技术人员能够实现”。这里的技术人员是法律拟制主体，既不是普通读者，也不是发明人本人，而是具备本领域普通技术知识、能够理解并运用现有技术，同时具有一定实验设计和逻辑推理能力的人员。判断能否实现，并不要求说明书公开所有可能的技术细节，而是要求技术人员按照说明书记载的内容，无需付出创造性劳动即可实施技术方案、解决技术问题并产生预期的技术效果。

人工智能相关申请的特殊性在于，算法或模型的内部运行过程并不总是直观可见，同一模型在不同数据、参数和训练方式下可能产生明显不同的结果。如果说明书仅记载“采用神经网络进行分类”“通过机器学习实现预测”，却未说明模型如何处理数据、如何训练、如何输出结果，技术人员就难以判断方案究竟如何实现，更无法验证是否能够达到说明书声称的效果。

判断充分公开应当以原说明书和权利要求书记载的内容为准。申请日后补充的技术内容、实验数据或者事后说明，不能替代原始申请文件应当公开的内容。因此，撰写阶段就应当围绕发明贡献确定必要记载事项，而不是等收到公开不充分审查意见后再考虑如何补充。

二、发明贡献在于模型训练：记载算法步骤与训练过程

如果发明贡献在于人工智能模型训练，说明书一般应当根据方案要解决的问题或者要达到的效果，清楚记载模型训练过程中涉及的算法、算法的具体步骤以及训练方法的具体过程。仅记载模型名称、损失函数或者“采用梯度下降训练”这类概括性内容，通常不足以让技术人员再现整个训练方案。

（一）以技术问题为起点确定训练要素

训练类发明的撰写不能只围绕数学公式展开，而应首先说明该训练方法要解决的技术问题。例如，方案是为了提高训练收敛速度、降低标注数据依赖、增强模型泛化能力，还是为了在特定硬件条件下降低训练资源占用。技术问题不同，训练方法中需要公开的必要内容也不同。

以技术问题为起点，可以避免两种极端：一是罗列大量算法公式但未说明其在训练过程中的作用和执行条件；二是只描述训练目标，却未记载实现该目标的具体步骤。说明书应当使技术人员能够理解每一个关键训练步骤为何必要、如何执行、与最终模型效果之间存在何种关联。

（二）算法步骤和训练过程需要达到可执行程度

涉及训练方法的申请，至少应当考虑记载训练数据的获取方式或数据来源、数据预处理和标注方式、模型初始化方式、前向计算和反向传播过程、损失函数及其计算方式、优化算法的选择、学习率等关键参数的设置或调整方式、训练轮次或收敛条件等内容。并非所有细节都必须写入，但对于实现方案必不可少的内容，不能以“常规技术”为由一笔带过。

例如，涉及一种基于知识蒸馏的模型训练方法，不能仅记载教师模型和学生模型，还应当说明二者分别承担什么功能、蒸馏过程中如何利用教师模型输出、损失函数如何组合、学生模型如何更新参数以及最终如何获得满足精度或速度要求的模型。即使某些参数属于本领域技术人员能够通过有限试验确定的常规选择，说明书也应当记载足以支撑实现的基本条件。

（三）训练效果需要与方案对应记载

训练类发明的有益效果，通常体现为训练时间缩短、数据需求降低、模型精度提升、资源占用下降等。说明书应当客观记载方案相对于现有技术所能达到的效果，并通过实施例、对比数据或者分析论证予以支持。效果表述应当与技术问题、技术手段相对应，不能只写“效果显著”而没有可检验的具体依据。

三、发明贡献在于模型构建：记载模块结构、层次结构和连接关系

如果发明贡献在于人工智能模型构建，说明书一般应当根据方案要解决的问题或者要达到的效果，记载必要的模块结构、层次结构或者连接关系，并准确、客观地写明模型的功能和效果。模型结构类申请的公开重点，是让技术人员能够理解模型由哪些部分组成、各部分的层级关系如何、数据在模型内部如何流转，以及这种结构为何能够产生所述效果。

（一）结构记载不能停留在模型名称层面

实践中常见的问题是，说明书仅记载“包括输入层、隐藏层和输出层”“采用卷积神经网络”“引入注意力机制”，却未说明各模块之间的连接关系、数据维度、计算方式或者参数处理过程。对于本领域技术人员而言，模型名称可能指向多种实现方式，如果缺少必要的结构限定，就无法确定申请人究竟要求保护何种模型。

以神经网络模型为例，说明书可以根据发明贡献记载输入数据和输出数据的格式、各层的类型和功能、卷积核或池化方式、激活函数、归一化方式、残差连接、注意力机制的作用对象以及各模块之间的数据流向。对于体现发明点的模块，还应当说明其在整体模型中所处的位置、与前后模块的连接关系以及承担的具体功能。

（二）将模块结构转化为可执行的技术方案

模型结构类发明往往既涉及产品权利要求，也涉及方法权利要求。说明书中的结构描述应当能够支撑两种撰写方式：既可以从模块和连接关系角度描述模型构建结果，也可以从数据处理角度描述各个模块如何依次执行，形成“模块动作化”的表达。这样不仅有助于充分公开，也有利于后续权利要求布局和审查意见答复。

例如，一个改进点在于引入质量评估模块的模型，不能只说明新增一个评估模块，还应当说明该模块接收何种中间特征、如何计算质量评估结果、评估结果如何影响后续训练或者推理过程。只有将结构特征与处理流程结合起来，技术人员才能确认该模块不是可有可无的装饰性特征。

（三）模型功能和效果需要客观、可验证

说明书应当写明改进后模型能够实现的功能和达到的效果，例如识别精度、推理速度、模型参数量、抗干扰能力、资源占用等。必要时，应当通过实验数据、对比实验或者分析论证予以表明。效果数据需要与模型结构改进对应，能够说明改进结构带来的实际差异，而不是仅以通用指标代替技术论证。

四、发明贡献在于具体领域应用：记载场景结合与输入输出关联

如果发明贡献在于人工智能在具体领域中的应用，说明书一般应当根据方案要解决的问题或者要达到的效果，明确模型如何与具体应用场景结合、输入数据和输出数据如何设置。必要时，还应当阐明输入数据与输出数据之间的相关性，使所属技术领域的技术人员能够判断二者之间具有关联关系。

（一）不能只写“将人工智能应用于某领域”

领域应用类申请如果仅记载“采用人工智能模型对工业产品进行检测”“利用深度学习进行医疗辅助诊断”，往往不足以满足充分公开要求。说明书应当进一步说明该领域中的具体应用对象、应用条件、数据来源、处理流程和输出结果如何使用。只有将模型放到具体技术流程中，技术人员才能判断方案是否能够实现。

例如，在工业视觉检测中，说明书可以记载待检测产品的类型、图像采集方式、检测目标、缺陷类型、模型输入图像的大小和格式、输出为缺陷类别或位置信息、结果如何用于产线控制或者人工复核等。应用场景越具体，方案的技术内涵越清楚，公开是否充分的判断也越具有可验证性。

（二）输入输出设置需要与技术问题对应

输入数据和输出数据不是任意选择的标签，而应当与所解决的技术问题形成对应。说明书中应当记载输入数据表征何种技术对象的特征，输出数据表达何种技术结果，以及二者之间存在何种关联关系。对于依赖图像、信号、传感器数据等技术数据的方案，这种关联往往可以通过物理含义、数据处理规则和实施例说明。

如果输入输出之间的关联只能依据经济规律、社会规律或者主观偏好建立，而与自然规律无关，则不仅可能影响技术方案判断，也可能使技术人员难以确认输出结果的技术意义。撰写时应当尽量说明数据特征与预测结果之间的内在联系，避免把应用场景变成简单的数据分类标签。

（三）应用约束和实施条件需要同步公开

具体领域应用往往受到硬件资源、实时性、数据分布、部署环境等因素约束。说明书应当记载这些约束条件及其对模型设计、数据处理或输出结果的影响。例如，边缘设备上的实时检测方案，需要说明模型是否经过轻量化处理、推理过程如何满足响应时间要求；医疗辅助诊断方案，需要说明输入数据的采集规范、输出结果如何辅助医生判断。

五、针对公开不充分审查意见的答复路径

审查员发出公开不充分审查意见时，通常会指出说明书缺少实现发明必不可少的内容，或者记载内容不足以使技术人员产生预期效果。答复时不能简单以“本领域技术人员可以理解”一笔带过，而应当围绕原说明书和权利要求书的记载，阐述能够实现的理由和依据。

（一）先复盘原始公开内容，再确定答复方向

收到审查意见后，应当先重新梳理说明书和权利要求书，确认审查员所指缺陷是否真实存在。有些意见可能源于审查员未充分考虑说明书中的实施例、附图或者参数记载，此时可以通过引用原始记载逐项回应；如果原始记载确实不足，则需要判断能否在原始公开范围内通过修改权利要求或说明书予以克服。

答复方向应当与发明贡献类型对应：模型训练类申请重点回答算法步骤和训练过程是否清楚；模型构建类申请重点回答模型结构、层次和连接关系是否完整；领域应用类申请重点回答应用场景结合和输入输出关联是否明确。脱离发明贡献的泛泛论证，通常难以改变审查结论。

（二）以原始记载为基础论证可实现性

充分公开的判断以原说明书和权利要求书记载的内容为准。意见陈述中应当指出，所属技术领域的技术人员基于原始记载并结合本领域公知常识，可以实施该技术方案。对于审查员认为缺少的参数、步骤或者效果依据，应当引用说明书中的具体段落、实施例、附图或者数据说明其已经公开，或者说明其属于本领域技术人员能够确定的常规技术内容。

应当避免用申请日后新增的技术内容替代原始公开内容。如果原始说明书确实没有记载实现所必需的技术特征，一般不能通过引入新内容予以补足，而应当在原始公开范围内进行修改，必要时应重新评估后续申请策略。答复的效果，取决于能否让审查员相信公开不足的疑问已被原文件本身解决。

（三）意见陈述书的组织方式

针对公开不充分意见，意见陈述书可以按照“缺陷归纳、原始依据、实现路径、预期效果、修改说明”的结构组织。首先准确归纳审查员指出的事项，其次指出说明书和权利要求书中与之对应的原始记载，再次说明技术人员如何根据这些记载实施技术方案，继而说明方案能够解决技术问题并产生预期效果，最后对权利要求或者说明书修改作出必要说明。

论证中应当保持技术问题、技术手段和技术效果的一致。不能仅以模型效果更好代替实现路径，也不能把“公开不充分”问题混同于“创造性”问题。审查员需要看到的是：该方案按照说明书能够做出来，并且能够达到说明书所记载的效果。

六、不同贡献类型撰写与答复要点比较

不同发明贡献对应的说明书公开重点和审查意见答复重点存在明显差异。下表从撰写和答复两个层面进行归纳，便于申请人和专利代理师在具体案件中对照使用。

贡献类型	说明书必要记载	常见缺陷	答复重点
人工智能模型训练	算法及具体步骤、训练方法具体过程、关键参数和训练条件	仅写模型名称、损失函数或抽象训练流程	引用原始记载说明训练步骤可执行、效果可达到
人工智能模型构建	模块结构、层次结构、连接关系、功能和效果，必要时辅以实验数据	只列结构名称，未写数据流向、连接关系和效果依据	结合结构描述和实施例说明模型能够实现
人工智能具体领域应用	模型与场景结合方式、输入输出设置、数据关联关系和实施约束	仅有通用模型，缺少应用技术细节和输入输出关联	阐明领域数据含义、场景约束及方案整体可实现性

表：人工智能相关专利申请充分公开的撰写与答复要点

上述三类贡献并非完全孤立。一项申请可能既涉及模型结构改进，也涉及训练方法调整，还包含具体应用场景。此时应当根据发明核心贡献确定撰写主线和答复重点，同时兼顾其他贡献相关内容的记载，避免因次要内容缺失影响整体公开。

七、申请人和专利代理师的实务操作建议

（一）申请阶段按贡献类型建立撰写清单

在撰写人工智能相关专利申请前，可以先明确发明贡献属于模型训练、模型构建、具体领域应用还是组合情形，并据此建立说明书必要记载事项清单。清单应当围绕技术问题、技术手段和技术效果展开，确保每一个体现发明贡献的技术特征在说明书中都有清楚、完整的记载。

对于训练类发明，重点检查算法步骤、训练过程、关键参数和效果数据；对于构建类发明，重点检查模块结构、层次结构、连接关系和功能效果；对于应用类发明，重点检查场景结合、输入输出设置和数据关联。撰写完成后，可以站在所属技术领域技术人员的角度，按照说明书重新推演一次实施过程，查找可能无法实现之处。

（二）说明书与权利要求保持对应，为答复保留原始依据

说明书和权利要求书应当在技术特征层面保持对应，避免权利要求记载了说明书未充分展开的内容。权利要求中写入的特征，尤其是体现发明点的特征，原则上都应在说明书中说明其作用、实现方式和效果。否则，后续修改权利要求或者答复审查意见时，可能因缺少原始依据而受到限制。

说明书还应当保留足够的实施例和变化方式。人工智能方案往往存在多种可实现形式，适当记载替代方式、参数范围和实施条件，有助于证明申请人已经公开了能够实现的技术方案，也能为授权程序中的权利要求调整提供支持。

（三）答复阶段先回归原文件，再选择修改或陈述

收到公开不充分审查意见后，不应急于修改，而应先判断审查意见指向的是何种必要记载缺失。如果原始文件已经记载相关内容，可以通过意见陈述引用具体段落予以回应；如果确需修改，应当在专利法第三十三条允许的范围内，从原始说明书和权利要求书中寻找支持。

答复中要避免以“算法效果更好”代替“实现方式已经公开”，也要避免将公开不充分问题简单转化为创造性论证。只有回到原说明书和权利要求书记载的内容，结合本领域技术人员的认知，才能形成有说服力的答复。

综上所述，人工智能相关专利申请的充分公开，不是将所有算法细节无差别地堆入说明书，而是根据发明贡献类型，围绕所属技术领域的技术人员能够实现这一标准，准确记载实现发明必不可少的技术内容。模型训练申请要写清算法步骤和训练过程，模型构建申请要写清模块结构、层次结构和连接关系，具体领域应用申请要写清场景结合与输入输出关联。面对公开不充分审查意见，答复应当回到原说明书和权利要求书，结合本领域公知常识论证可实现性，不能以申请日后的新内容改变公开基础。从撰写源头为充分公开留足依据，既是应对审查的基础，也是提高人工智能专利授权确定性和权利质量的关键。

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2026年8月20日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2026〕18号）。该决定经最高人民法院审判委员会第1976次会议于2026年5月25日审议通过，自2026年9月1日起施行。

本次修改系在原司法解释（法释〔2002〕31号，2020年修正）基础上的第二次修正，旨在正确适用2020年修正的《中华人民共和国著作权法》，围绕作品发表认定、合理使用边界、报刊转载法定许可范围等著作权司法实践中的重点难点问题，进一步细化和完善法律适用标准，统一案件裁判尺度。

修改后司法解释共28条。为便于读者完整把握规则变化，本文将依次呈现司法解释全文、新旧条文对比，并从律师实务角度分析本次修订的亮点。

修改后司法解释全文（28条）

以下为根据《决定》修改后重新公布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》全文：

第一条 人民法院受理以下著作权民事纠纷案件：（一）著作权和与著作权有关的权益权属、侵权、合同纠纷案件，其中，侵权纠纷包括确认不侵害著作权和与著作权有关的权益纠纷案件；（二）申请诉前停止侵害著作权和与著作权有关的权益行为的案件，申请诉前财产保全、诉前证据保全的案件；（三）因申请诉前、诉中停止侵害著作权和与著作权有关的权益行为引发的损害责任纠纷案件；（四）其他著作权和与著作权有关的权益纠纷案件。

第二条 对著作权主管部门查处的侵害著作权行为，当事人向人民法院提起诉讼追究该行为人民事责任的，人民法院应当受理。人民法院审理已经过著作权主管部门处理的侵害著作权行为的民事纠纷案件，应当对案件事实进行全面审查。

第三条 因侵害著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第五十二条、第五十三条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。前款规定的侵权复制品储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。

第四条 对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择向其中一个被告的侵权行为实施地人民法院提起诉讼；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

第五条 依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。

第六条 当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证或者鉴定机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

第七条 当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

第八条 著作权法第十条第一款第一项规定的“公之于众”，是指将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。

第九条 著作权法第十七条第三款所指的作品，著作权人是自然人的，其保护期适用著作权法第二十三条第一款的规定；著作权人是法人或非法人组织的，其保护期适用著作权法第二十三条第二款的规定。

第十条 因作品署名顺序发生的纠纷，人民法院按照下列原则处理：有约定的按约定确定署名顺序；没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定署名顺序。

第十一条 除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。

第十二条 当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。

第十三条 由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。

第十四条 传播报道他人采编的单纯事实消息，应当注明出处。

第十五条 按照著作权法第十九条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

第十六条 著作权法第二十四条第一款第十项规定的公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以依法对其成果以合理的方式和范围再行使用，但是未经著作权人许可不得以相同方式设置、陈列或者公开传播。

第十七条 著作权法第三十五条第二款规定的转载，是指报纸、期刊主管部门批准出版的纸质报纸、期刊以及与其内容和版面格式相一致的数字化版本登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。报纸、期刊与互联网信息服务提供者之间相互转载、互联网信息服务提供者之间相互转载已发表的作品，不适用前款规定，应当经过著作权人许可并支付报酬。

第十八条 出版物侵害他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第五十二条的规定，承担民事责任。出版者应对其已尽合理注意义务承担举证责任。

第十九条 计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第五十三条第一项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项的规定承担民事责任。

第二十条 著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据民法典第四百九十条的规定审查合同是否成立。

第二十一条 出版者将著作权人交付出版的作品丢失、毁损致使出版合同不能履行的，著作权人有权依据民法典第一百八十六条、第二百三十八条、第一千一百八十四条等规定要求出版者承担相应的民事责任。

第二十二条 权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。

第二十三条 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得、合理权利使用费难以计算的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第五十四条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、被诉侵权人过错程度、侵权行为性质及后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第二十四条 著作权法第五十四条第三款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证等的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十五条 侵害著作权的诉讼时效期间为三年，自著作权人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。权利人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。

第二十六条 人民法院采取保全措施的，依据民事诉讼法及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的有关规定办理。

第二十七条 人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及著作权法修改以后发生的法律事实的，适用修改后著作权法的规定；涉及著作权法修改前发生的法律事实的，适用修改前著作权法的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外；涉及著作权法修改前发生，持续到著作权法修改后的法律事实的，适用修改后著作权法的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条 以前的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。

新旧司法解释修订对比

本次修改共涉及十六项具体调整。以下按主题归纳新旧条文的主要变化，供实务对照使用。

对比项目	原司法解释（2020年修正）	修改后司法解释（2026年）
条文数量	共30条	共28条
受理范围	权属、侵权、合同纠纷，申请诉前停止侵害、诉前财产保全、诉前证据保全案件	新增确认不侵害著作权和与著作权有关的权益纠纷，及因诉前、诉中行为保全引发的损害责任纠纷
级别管辖	著作权民事纠纷案件由中级以上人民法院管辖	删去级别管辖规定，与知识产权案件管辖制度改革衔接
机构表述	著作权行政管理部门	著作权主管部门
证据规则	认证机构出具的证明可作为证据；署名视为权利人（推定条款）	认证或者鉴定机构出具的证明均可作为证据；删去署名推定条款
“公之于众”	著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开	作品向不特定的人公开即可，不以公众知晓为构成条件，侵权公开亦属之
单纯事实消息	通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于时事新闻	统一使用“单纯事实消息”表述，传播报道他人采编的应当注明出处
报刊转载法定许可	报纸、期刊登载其他报刊已发表作品	限于主管部门批准出版的纸质报刊及其内容和版面格式相一致的数字化版本；报刊与互联网信息服务提供者之间、互联网服务提供者之间相互转载不适用法定许可，须经许可并付酬
合理使用	室外公共场所的艺术作品，临摹、绘画、摄影、录像人再使用不构成侵权	公共场所的艺术作品；再使用应以合理的方式和范围进行，未经许可不得以相同方式设置、陈列或者公开传播
出版者责任	出版者承担赔偿损失的责任；设出版者、制作者、发行者、出租者举证责任条款	出版者承担民事责任；删去原第十九条举证责任条款
损害赔偿	实际损失或者违法所得无法确定的适用法定赔偿；考量作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果	实际损失、违法所得、合理权利使用费难以计算的适用法定赔偿；增加“被诉侵权人过错程度”考量因素
诉讼时效与时间效力	诉讼时效为三年；以“民事行为”为时间效力判断对象	诉讼时效期间为三年；以“法律事实”为判断对象，增加“法律、司法解释另有规定的除外”但书

修订亮点分析

本次修订不是简单的条文衔接，而是对著作权保护与行为边界的一次系统调整。以下从五个方面展开分析。

一、“公之于众”的认定更具包容性

原司法解释将“公之于众”限定为著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开。修改后删去该限定，只要作品向不特定的人公开即构成“公之于众”，不以公众知晓为条件。笔者理解，这一变化回应了网络环境下作品传播的现实：未经许可的公开同样产生作品公开的客观事实，权利人发表时间的认定、保护期的计算以及侵权判断均应以客观公开状态为基础，而非以公开是否经权利人同意为前提。对被侵权抢先公开、权利人自身未主动发表的情形，维权路径将更为顺畅。

二、公共场所艺术作品的合理使用边界更清晰

从“室外公共场所”到“公共场所”，合理使用的适用空间覆盖公共及商业性的美术馆、展览馆等场所，与著作权法第二十四条第一款第十项保持一致。同时，新增但书为“再使用”划定边界：临摹、绘画、摄影、录像人可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，但未经著作权人许可，不得以相同方式设置、陈列或者公开传播。笔者理解，该但书旨在防止合理使用异化为对作品的商业性复制利用，例如将拍摄的美术作品照片批量印制为文创产品、海报并公开传播，若超出合理方式和范围，仍可能构成侵权。摄影、短视频创作主体应当关注作品素材的后续利用方式，避免将“拍摄自由”误读为“商用自由”。

三、报刊转载法定许可的数字化边界

修改明确，法定许可适用于主管部门批准出版的纸质报纸、期刊以及与其内容和版面格式相一致的数字化版本，将报刊以原格式通过信息网络传播视为纸质转载的合理延伸。同时新增第二款，报纸、期刊与互联网信息服务提供者之间相互转载、互联网服务提供者之间相互转载已发表的作品，不适用法定许可，应当经过著作权人许可并支付报酬。笔者理解，这一规则实质限制了网络转载对法定许可的扩张援引：自媒体、资讯聚合平台、网络媒体转载报刊文章，原则上仍须获得著作权人许可并支付报酬，除非符合合理使用情形。转载主体应当重新评估内容获取与使用链条中的版权合规风险。

四、损害赔偿规则更加精细

修改后，权利人实际损失或者侵权人违法所得、合理权利使用费难以计算的，方可适用著作权法第五十四条第二款的法定赔偿；赔偿数额考量因素增加“被诉侵权人过错程度”，并将“侵权行为性质、后果”调整为“侵权行为性质及后果”。笔者理解，合理权利使用费成为损害赔偿的重要参照，有利于激励权利人举证；过错程度纳入法定考量，也使主观恶意明显、重复侵权的行为人面临更重的赔偿评价。实务中，权利人在主张赔偿时，应当尽可能提交许可使用合同、使用费标准等证据，而不应仅依赖法定赔偿。

五、程序衔接与诉权保障更加完善

受理范围新增确认不侵害著作权纠纷，为被控侵权人主动澄清权利状态提供了诉权依据；新增因申请诉前、诉中行为保全引发的损害责任纠纷，使保全申请错误造成的损害可以通过诉讼救济。条文表述同步适配民法典、2020年修正的著作权法及民事诉讼法，删除了与现行法衔接不畅的旧条款。笔者理解，程序性修改虽不直接改变实体裁判规则，但对当事人诉讼策略的选择具有实际影响。

结语与实务提示

司法解释的修改，既强化了权利保护，也细化了行为边界。结合新规，笔者建议：权利人应重视作品公开事实与权属证据的固定，规范保存发表、许可、传播记录；媒体和网络平台应梳理转载、抓取、聚合展示的内容来源，确认是否落入报刊转载法定许可范围，避免以“法定许可”为由规避授权付费；出版者与经营者应完善授权审查、署名核查和合理注意义务的留痕管理，建立著作权使用台账，防范连带责任与更重的赔偿评价。

著作权民事纠纷司法解释的新规则将于2026年9月1日起施行。无论是权利人、创作者，还是媒体、平台与企业经营者，都值得在规则落地前重新审视自身的著作权合规安排，让创作与传播建立在清晰的权利边界之上。

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一家服装厂的负责人接下了一批“代加工”订单，对方提供了标牌、包装和图纸，车间按图生产后直接发货。直到公安机关上门，他才意识到，这批看似普通的订单可能已经触到刑事红线。在司法实践中，这样的场景并不少见。

很多企业经营者会把“贴牌”“代加工”“只做生产不负责销售”视为正常生意。但从刑法评价看，问题并不在于当事人自称“只做了什么”，而在于其行为是否完整地落入了假冒注册商标罪的构成要件。

为什么“代加工”会变成刑事问题

假冒注册商标罪的核心，是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并且达到情节严重或者情节特别严重的程度。这里的“使用”，不是日常语境中的“我把商标贴在商品上”这么简单，而是指商标法意义上的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装、容器、标签、说明书，以及用于广告宣传、展览或者其他商业活动。

代加工场景之所以风险高，是因为生产环节本身就是“使用”的核心体现。行为人虽然不直接面对终端消费者，但如果明知委托方没有商标使用权，仍然按照委托方要求生产带有他人注册商标标识的商品，就可能被认定为共同实施假冒注册商标行为。换言之，“我没有卖”不等于“我没有责任”，生产、加工、包装、储存、运输等环节都可能进入刑事评价。

还有一种常见误区：行为人认为自己只是“赚加工费”，并不知道商标是假的。但在司法审查中，“不知道”能否成立，要看是否有客观证据支撑。比如，委托价格明显高于正常加工费、对方无法提供授权文件、商标标识来源可疑、产品与正品外观高度一致等，都可能成为认定“明知”的重要因素。

假冒注册商标罪的核心四个关键词：未经许可、同一种商品、相同商标、使用

第一个关键词是“未经许可”。商标专用权具有地域性和范围性，权利人只在其注册商标核定使用的商品上享有专用权。行为人取得授权后，还要审查授权是否真实、是否仍在有效期内、授权商品是否覆盖实际生产的商品。超出核定商品范围使用注册商标，或者伪造、变造授权文件，同样可能构成未经许可。

第二个关键词是“同一种商品”。判断是否属于同一种商品，不能只看商品名称是否一致，还要结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等综合判断。如果商标核定使用在第25类服装，行为人在服装上使用相同商标，通常属于同一种商品；如果行为人把商标用在完全无关的商品类别上，可能需要另行评价是否构成其他商标侵权，但不一定落入假冒注册商标罪的构成要件。

第三个关键词是“相同商标”。刑法意义上的“相同商标”，并不要求绝对一模一样。相关司法解释将“与被假冒的注册商标相同，或者在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”纳入“相同商标”的认定范围。也就是说，两个标识在整体视觉上基本没有差别，公众难以区分，就可能被认定为相同商标；单纯近似但尚能区分，不一定构成本罪。

第四个关键词是“使用”。实践中，使用行为可以表现为自己生产、委托他人生产、购买半成品后组装、在商品上贴附标识、更换原装商品标识后销售等。不同环节的行为性质不同，参与者的主观明知程度不同，最终的责任认定也会不同。

行政处罚与刑事犯罪的分界在哪里

并不是所有假冒注册商标行为都构成犯罪。商标法规定了商标侵权的民事、行政责任，而刑事责任的启动需要达到相关司法解释规定的追诉标准。非法经营数额、违法所得数额达到一定标准，或者具有假冒两种以上注册商标、曾因侵犯知识产权受过行政处罚或者刑事追究后再次实施等严重情节的，才可能进入刑事程序。

因此，在案件尚未移送公安之前，当事人仍有机会通过提交授权证据、说明实际使用情况等方式争取行政处理而非刑事立案。一旦进入刑事程序，再主张“这只是一般的商标侵权”，就需要结合全案证据重新论证。

假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪有什么区别

两者是刑法中相邻但不同的罪名。假冒注册商标罪，重点评价的是未经许可“制造、使用”他人注册商标标识并用于同一种商品的行为；销售假冒注册商标的商品罪，重点评价的是“明知是假冒注册商标的商品仍然销售”的行为。

实践中，一个假冒商品从生产到销售，可能涉及多个参与者。生产者的行为可能构成假冒注册商标罪；销售者的行为可能构成销售假冒注册商标的商品罪；既组织生产又负责销售的，可能数罪并罚，也可能根据证据和分工认定为吸收关系或者一罪处理。在单位内部，老板、采购、生产、仓库、销售等不同岗位的人员，也可能分别对应不同的罪名和罪责。

行政违法、民事侵权与刑事犯罪区别

同一个使用他人注册商标的行为，可能同时面临民事、行政、刑事三层法律评价。在民事层面，未经许可使用他人注册商标可能构成商标侵权，权利人有权要求停止侵权、赔偿损失；在行政层面，市场监管部门可以依据商标法责令停止侵权、没收销毁侵权商品和工具、处以罚款；在刑事层面，只有达到追诉标准，才可能进入刑事程序。

这三层评价并不是非此即彼的关系。民事案件和行政案件的处理结果，不当然阻却刑事追诉；刑事立案之后，权利人仍然可以另行主张民事赔偿。反过来，没有民事侵权认定，也不意味着必然不构成刑事犯罪，因为两者的证明标准和证明对象不同。对于当事人来说，收到律师函或者行政调查通知，不等于一定构成犯罪；但也不能因为尚未立案，就忽略证据固定和应对。

实践中容易产生争议的几类场景

第一，曾经有授权，但授权已经过期或者超出授权范围。授权到期后继续生产、超出核定商品类别使用商标，可能从“有权使用”变成“未经许可”，实践中需要严格核对授权期限、商品范围和地域范围。

第二，委托他人加工。委托人没有商标使用权，加工方仍然按照委托组织生产，两者可能构成共同犯罪；加工方能够证明自己尽到了合理审查义务、对商标权属存在合理信赖的，则可能获得不同的评价。

第三，正品翻新、更换标识后再次销售。将正品商品更换包装、更换商标标识后以新品出售，是否构成假冒注册商标，实践中需要结合商品是否仍然属于权利人生产、标识是否被更换、是否导致来源混淆等因素判断，不能一概而论。

第四，真假混卖。部分商品是正品、部分商品是假冒商品，既涉及主观明知的认定，也涉及非法经营数额的计算。当事人主张自己“只卖正品”时，审查重点往往落在进货渠道、价格异常、客户投诉和聊天记录上。

第五，一件代发、不接触实物。行为人通过网络接单后直接由上游发货，自己从未接触商品，是否构成犯罪、构成哪个罪名，取决于其对商品性质是否明知、是否参与组织销售、是否从中获取利益。

律师提醒

判断一个行为是否涉嫌假冒注册商标罪，不能只看“有没有贴别人的牌子”，还要结合商标注册情况、核定商品、具体使用方式、行为人的主观认识以及涉案数额等因素综合判断。收到公安调查通知后，先不要急于解释“我只是打工”“我只是贴牌”，而应把实际参与的事实和证据固定下来，再判断法律上的责任边界。

企业经营者应当建立的底线意识

对经营者来说，预防远比事后辩护重要。接单之前，应当要求对方提供商标注册证、商标权人出具的授权书，并核对授权主体、授权商品、授权期限和地域范围，保留审核和沟通记录。对于价格异常、要求不写商标名称、包装标识来源不明、频繁更换委托主体的订单，应当提高警惕。

企业还可以建立订单台账，记录每笔加工订单对应的委托方、授权材料、商标图样、产品批次和交付情况。一旦发现订单可能涉及侵权，应当立即停止生产，固定现有证据，并咨询专业律师，而不是继续“先把货做完再说”。这些事前动作，既能在纠纷发生时为经营者提供说明，也能在刑事案件中成为判断主观状态的重要材料。

如果企业已经因为涉嫌假冒注册商标被公安机关调查，或者家属已经收到刑事拘留通知书，建议首先把案件所处阶段、涉案商标、涉案商品、公安机关认定的金额以及当事人在企业中的具体作用梳理清楚。因为这些事实，往往决定案件下一步应该从哪里寻找辩护空间。

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假冒注册商标罪的缓刑问题，往往比罪名争议更早出现在当事人面前。同样是制假，有人实刑收监，有人判处缓刑，差异通常不在“是否贴标”，而在数额、角色、悔罪表现、赔偿谅解和社区监管条件。缓刑不是无罪的代名词，也不是“找人说说”的结果，而是法院依据刑法第七十二条对刑罚执行方式作出的综合评价。

一、缓刑的法律条件

刑法第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。刑法第七十四条进一步明确，对于累犯，不适用缓刑。

假冒注册商标罪的基础刑档为三年以下有期徒刑或者拘役，形式上具备缓刑空间。但情节特别严重的，法定刑为三年以上十年以下，缓刑空间会明显缩小。需要注意，缓刑的“三年以下”以宣告刑为准，而不是以法定刑档为准。如果案件具有减轻处罚情节，或者法院在三年起点刑以下量刑，仍可能满足判处三年以下有期徒刑这一条件。

缓刑不是对犯罪行为的否定评价，而是对刑罚执行方式的替代。法院既要考察行为人已经实施的行为，也要考察其再犯可能性和社区影响。因此，缓刑辩护不能只写“认罪态度好”，必须用证据证明没有再犯罪危险和社区接受矫正的现实基础。

二、影响缓刑的核心因素

（一）涉案数额与情节

数额是判断案件严重程度的基础。刚过入罪标准、未达到情节特别严重的案件，缓刑空间较大；数额特别巨大、达到情节特别严重的案件，原则上从严把握，但并非绝对排除缓刑。如果行为人系从犯，或者通过退赔谅解、认罪认罚等情节获得较大从宽，仍可能争取三年以下宣告刑并适用缓刑。

（二）角色与主观恶性

主犯、组织者、实际控制人与受雇工人、普通销售人员、仓储物流人员的责任评价不同。受雇人员往往只领取固定工资，没有参与决策和利润分配，主观恶性相对较低。即使参与生产或者销售，如果其作用次要、获利有限，仍可能成为缓刑辩护的有利基础。

（三）认罪认罚与悔罪表现

自愿认罪认罚、如实供述、主动退出违法所得，能够证明行为人具有悔罪表现。法释〔2025〕5号第二十四条明确规定，实施侵犯知识产权犯罪，具有认罪认罚、取得权利人谅解等情形的，可以依法从轻处罚。认罪认罚必须建立在事实清楚的基础上，不能为了缓刑盲目接受过高的数额或者不当的罪名。

（四）退赃退赔与权利人谅解

知识产权犯罪不仅侵害市场竞争秩序，也直接损害权利人利益。行为人积极赔偿权利人损失、销毁侵权产品、取得谅解，能够修复社会关系，也是法院判断没有再犯罪危险的重要依据。实务中，全额退赔、支付合理赔偿并取得书面谅解，往往比单纯认罪更有说服力。

（五）初犯、前科与社区影响

无前科、初犯偶犯，通常更符合缓刑条件。曾被行政处罚或者刑事处罚，特别是以侵权为业、多次实施同类行为的，再犯风险较高。宣告缓刑还要考虑对居住社区的影响，包括社区矫正条件、固定住所、家庭成员监督能力等。没有稳定居所或者社区不具备监管条件的，缓刑适用会受到限制。

有利因素	不利因素
初犯、偶犯，无侵权和刑事前科	累犯，或者以侵犯知识产权为业
从犯、受雇人员，获利有限	组织者、实际控制人、主犯
数额刚过标准，未达特别严重	数额特别巨大，达到情节特别严重
认罪认罚、坦白、自首	拒不认罪、否认关键事实
退赃退赔、取得权利人谅解	拒不退赔、转移财产、不配合消除侵权影响
固定住所，社区具备矫正条件	无固定居所，社区监管条件不足

表：假冒注册商标罪缓刑适用的有利与不利因素

三、缓刑适用的实务操作

（一）审查起诉阶段启动量刑协商

缓刑争取不应等到判决阶段。审查起诉阶段，辩护人应当在阅卷后梳理数额、主从犯、认罪认罚和赔偿方案，向检察院提出量刑建议意见。对于符合缓刑条件的案件，可以建议检察院在量刑建议中明确“建议适用缓刑”，为审判阶段奠定基础。

（二）及时退赃退赔并取得书面谅解

退赔不是简单的付款行为，而应当形成完整的证据链。包括付款凭证、被害人出具的谅解书、侵权产品销毁或者下架记录、停止侵权的承诺等。赔偿金额应当合理，必要时由律师协助评估权利人损失和和解方案，避免因金额过高或者和解条款不明确产生后续争议。

（三）准备社区矫正与监管材料

缓刑需要社区执行。辩护人应协助当事人准备户籍或者居住证明、社区接收意见、工作单位证明、家庭成员监护说明等材料。对于居住在外地或者户籍地与居住地不一致的当事人，应提前确认社区矫正衔接，避免因执行条件不明影响缓刑适用。

（四）利用类案检索和司法解释

法院对缓刑适用具有裁量空间，类案检索可以增强说服力。应重点检索与本案数额、角色、从宽情节相近的生效裁判，并引用法释〔2025〕5号关于认罪认罚、取得谅解可以依法从轻处罚的规定。类案材料应真实、来源明确，不能选择性摘录。

（五）关注禁止令、罚金和从业禁止

宣告缓刑时，法院可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动、进入特定场所、接触特定的人。知识产权犯罪中，可能禁止从事与生产经营相关的活动。辩护人应提前提示当事人遵守禁止令，并合理评估罚金预缴和退赔方案的可行性。

阶段	操作内容	目标
侦查阶段	争取取保，停止侵权，固定有利供述	控制社会危险性评价
审查起诉	梳理数额，启动认罪认罚和退赔协商	争取量刑建议适用缓刑
审判阶段	提交缓刑辩护意见和社区监管材料	说服法院宣告缓刑
缓刑期间	遵守禁止令和监管规定，完成罚金退赔	避免撤销缓刑收监执行

表：缓刑适用的阶段操作

四、实务案例中的缓刑审查

案例一：从犯、自首、认罪认罚，判处缓刑

某被告人为假冒品牌鞋加工厂工人，受雇负责包装和发货，按件领取工资，未参与原料采购、商标印制和销售定价。案发后主动到案，如实供述，家属配合退缴违法所得，并取得权利人谅解。法院认定其系从犯，具有自首、认罪认罚、初犯等情节，依法减轻处罚，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。该案说明，即使参与制假链条，只要作用次要、悔罪充分，仍可能适用缓刑。

案例二：数额达到特别严重，积极退赔后争取缓刑

某经营者实际参与假冒品牌产品生产销售，涉案非法经营数额达到六十余万元，已进入情节特别严重评价范围。案件办理过程中，当事人如实供述，主动赔偿权利人六十万元并取得书面谅解，同时预缴罚金、配合销毁侵权产品。检察院在量刑建议中建议判处有期徒刑三年并适用缓刑，法院综合认罪认罚、退赔谅解和社区矫正条件，最终宣告缓刑。该案说明，情节特别严重并不绝对排除缓刑，关键在于实际宣告刑是否在三年以下以及是否具备从宽和监管条件。

案例三：职业制假、拒不退赔、有前科，缓刑被否

某行为人长期从事假冒品牌电子产品生产销售，曾因商标侵权受过行政处罚，案发后拒不说明货源和资金去向，也未赔偿权利人。法院认为其以侵权为业，主观恶性较深，再犯风险较高，虽然认罪但缺乏实质悔罪表现，未适用缓刑。该案从反面说明，缓刑不是形式认罪即可获得，法院更关注悔罪的真实性、赔偿修复和再犯风险。

五、缓刑期间的义务与风险

缓刑考验期内，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。法院同时宣告禁止令的，还应当遵守禁止从事特定活动、进入特定场所、接触特定人的规定。

缓刑期间再犯新罪、发现漏罪，或者违反法律、行政法规和国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。因此，缓刑不是“没事了”，而是附条件的刑罚执行方式。当事人仍应履行罚金、退赔和禁止令义务，避免因违规导致收监。

取保候审与缓刑之间具有程序上的联系，但并不等同。取保候审说明办案机关认为其社会危险性较低，能够为缓刑评价提供参考；缓刑则需要法院结合量刑情节和社区条件独立判断。辩护人应当在取保阶段就开始整理悔罪、退赔、社区监管等材料，为后续缓刑辩护提前布局。

综上所述，假冒注册商标罪的缓刑适用，既取决于宣告刑是否在三年以下，也取决于犯罪情节、悔罪表现、再犯风险和社区影响四个条件。数额、角色、认罪认罚、退赃退赔、权利人谅解、前科和社区监管能力，共同构成缓刑审查的实务坐标。当事人和辩护人应当在侦查、审查起诉和审判各阶段提前规划，不能等到判决前才临时提交意见。只有把数额算准、把从宽情节做扎实、把社区监管条件准备到位，缓刑才能在合法的框架内获得最大程度的争取空间。

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假冒注册商标案件一旦进入刑事程序，当事人和家属最先关心的往往不是最终刑期，而是能不能先取保候审。取保候审不是“找人疏通”，也不是“花钱买释放”，而是刑事诉讼法规定的强制措施变更程序。能否成功取保，取决于涉案事实、社会危险性、证据状态、认罪悔罪和保证方式等法律因素。当事人和家属委托律师后，律师通过梳理数额、角色、主观明知和量刑空间，向办案机关说明当事人没有继续羁押的必要性，以最大限度争取取保候审。

一、取保候审的法律条件

根据《刑事诉讼法》第六十七条，对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；以及羁押期限届满、案件尚未办结需要采取取保候审的，可以取保候审。

假冒注册商标罪的基础刑档为三年以下有期徒刑或者拘役，符合“可能判处有期徒刑以上刑罚”这一形式条件。真正决定取保空间的，是“采取取保候审是否足以防止发生社会危险性”。办案机关会综合评估是否可能继续实施犯罪、是否可能毁灭伪造证据、是否可能干扰证人作证或者串供、是否可能逃跑，以及案件已经查清的程度。

取保候审不等于不构成犯罪。当事人即使取保，后续仍可能被起诉、判刑。但在取保状态下，当事人可以避免长期羁押，及时配合律师核对事实、整理证据，对争取不起诉、从宽量刑和缓刑具有重要的程序意义。

二、影响取保的核心因素

（一）涉案数额与情节

数额是判断案件严重程度和取保空间的基础。若涉案数额刚过入罪标准，未达到情节特别严重，通常更容易主张社会危险性较低；若已达到情节特别严重，或者属于组织化生产、批量销售、职业制假，取保难度会明显上升。法释〔2025〕5号对商品商标、服务商标的入罪和升档标准作出规定，申请取保时应先准确计算数额。

（二）角色与主观明知

主犯、组织者、实际控制人与受雇工人、普通销售人员、仓储物流人员，在共同犯罪中的地位和作用不同。受雇人员往往只领取固定工资，没有参与决策和利润分配，主观恶性相对较低。若当事人仅按老板指令贴标、包装、发货，或者对商品是否侵权并不明知，取保和后续不起诉的空间更大。

（三）证据固定程度

如果关键证据已经查封扣押、电子数据已经提取、同案犯已经到案，继续羁押防止串供或者毁灭证据的必要性就会降低。反之，若账目、聊天记录、上下线关系尚未查清，办案机关可能认为仍有串供或者干扰取证风险。

（四）认罪认罚与退赃退赔

自愿认罪认罚、主动退出违法所得、赔偿权利人损失并取得谅解，是实践中争取取保的重要因素。这些行为能够证明当事人具有悔罪态度，也降低了社会危险性和再犯风险。但认罪必须在事实清楚的基础上进行，不能为了取保而盲目认罪。

（五）个人情况

无前科、有固定职业和住所、家庭负担重、需要照料老人或者未成年子女，通常属于有利因素。患有严重疾病、生活不能自理或者处于孕期、哺乳期的，符合法定情形，可以单独作为申请取保的理由。

有利因素	不利因素
初犯、偶犯，无侵权和刑事前科	累犯、职业制假售假、曾因同类行为被处理
从犯、受雇人员、未参与利润分配	组织者、实际控制人、主犯
数额刚过入罪标准，未达特别严重	数额特别巨大，达到情节特别严重
认罪认罚、退赃退赔、取得谅解	拒不认罪、转移销毁账目、拒绝退出违法所得
证据已经固定，同案人员已到案	上下线未查清，存在串供或毁灭证据风险
固定职业住所，家庭稳定	无固定住所，存在逃跑或继续经营风险

表：假冒注册商标罪取保候审的有利与不利因素

三、申请取保的操作步骤

（一）确定申请主体

犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人，均有权申请变更强制措施。实践中通常由辩护律师整理事实和理由后提交书面申请，家属可以同时准备保证人或者保证金材料。

（二）把握申请节点

侦查阶段被拘留后，应当尽快提交取保候审申请；案件移送检察院审查批准逮捕时，可以向检察院提交不批捕法律意见；审查起诉阶段，可以申请变更强制措施；审判阶段，也可以根据案情变化再次提出。实践中常以拘留期限届满前和检察院审查逮捕期限届满前作为关键节点。

（三）准备申请材料

申请材料通常包括取保候审申请书、身份证件、无犯罪记录证明、工作收入证明、住所证明、家庭情况说明、退赃退赔凭证、权利人谅解书，以及保证人身份信息或者保证金缴纳方案。申请书应当写明涉案事实、当事人在案件中的角色、社会危险性低的具体理由和拟采取的保证方式。

（四）与办案机关有效沟通

书面申请之外，辩护人可以向办案机关提交法律意见，说明数额计算、主从犯认定、证据状态和量刑预期。对于金额刚过线、受雇参与、愿意认罪退赃的案件，应强调继续羁押缺乏必要性；对于存在事实争议的案件，则应避免简单认罪，先围绕证据和法律定性提出意见。

阶段	关键节点	申请重点
侦查阶段	拘留后尽早提交取保申请	说明角色、数额、悔罪态度和社会危险性
审查逮捕	检察院作出批捕决定前	提交不批捕意见，强调证据已固定、无串供风险
审查起诉	阅卷后、退查前后	围绕数额、主从犯和认罪认罚提出变更意见
审判阶段	开庭前后、量刑协商时	结合缓刑条件申请变更强制措施

表：取保候审申请的阶段操作

四、实务案例中的取保审查

案例一：受雇生产线组长，数额刚过线，取保成功

某电子加工厂被查获生产假冒品牌电子产品，张某入职仅一个多月，担任生产线组长，按照工厂负责人指令安排工人贴标和包装，领取固定工资，未参与采购、销售和利润分配。案发后，张某如实供述，家属配合退出其个人违法所得，企业负责人愿意配合退赔。辩护人提交取保申请时重点强调其系受雇人员、入职时间短、没有前科、证据已经固定，最终公安机关在拘留期限届满前为其办理取保候审。

该案的启示在于，受雇人员在假冒注册商标案件中的取保空间，往往不在于否认知道贴标事实，而在于证明其没有决策权、没有独立牟取巨额利益、没有继续实施犯罪和妨碍诉讼的现实可能。

案例二：销售人员认罪退赔并取得谅解，审查起诉阶段取保

某网络销售团队销售假冒知名品牌服饰，李某负责在电商平台推广和客服，明知商品系假冒仍参与销售，但未参与组织货源和资金控制。案件移送审查起诉后，李某自愿认罪认罚，主动退出违法所得，并向权利人赔偿取得谅解。辩护人结合共同犯罪地位、认罪悔罪和赔偿情况提出变更强制措施意见，检察院依法变更为取保候审。

该案说明，即使行为人具有“明知”情节，如果属于从属地位、积极退赔并取得谅解，仍有争取取保的可能。关键是要在审查起诉阶段固定认罪认罚、退赃退赔和谅解证据。

案例三：组织制假者拒不认罪并销毁账目，取保未获批准

某案件中，行为人自行采购原料、组织工人生产并对外销售，涉案金额达到情节特别严重标准。案发后，其拒绝说明货源和资金去向，家属试图删除微信记录，部分账目亦无法完整调取。辩护人虽提出家庭情况等理由，但办案机关认为其作为组织者且存在妨碍诉讼风险，未批准取保候审。

该案从反面说明，取保候审的核心不是“能否缴纳保证金”，而是社会危险性和诉讼保障。组织者、拒不认罪、拒绝退赃或者有毁灭证据行为的，取保难度会显著增加。

五、取保后的义务与后续辩护

取保候审期间，被取保人应当遵守法律规定，未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，住址、工作单位和联系方式发生变动的，应当在二十四小时以内报告；传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证，不得毁灭、伪造证据或者串供。违反规定情节严重的，可能被没收保证金、责令具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人，甚至变更为逮捕。

取保成功后，案件并未结束。当事人应当利用取保期间配合律师核对涉案数额、梳理证据、准备辩护意见。对于确有从宽空间的案件，可以继续争取不起诉、从宽量刑或者缓刑；对于事实清楚、认罪认罚的案件，则应尽早退赃退赔、取得谅解，避免因拖延丧失从宽机会。

需要特别提示的是，取保候审不是案件结果的保证，也不能以“取保即无罪”误导当事人。是否取保，取决于程序上的社会危险性判断；是否构成犯罪和如何量刑，最终仍取决于事实、证据和法律评价。

综上所述，假冒注册商标罪的取保候审，是一项需要结合实体与程序进行精细操作的辩护工作。数额、角色、主观明知、认罪悔罪、退赃退赔、谅解和证据固定程度，都是影响办案机关判断社会危险性的重要因素。当事人和家属应当在律师介入后尽早梳理有利证据，在拘留、审查逮捕、审查起诉和审判各阶段及时提交申请和法律意见，而不是等到批捕后再被动应对。取保成功不仅有助于摆脱羁押状态，也为后续争取不起诉、从宽量刑和缓刑创造了现实条件。

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非法经营数额是假冒注册商标案件中最容易被高估，也最值得精细审查的数字。同一批假货，按实际成交价可能只有几万元，按正品市场中间价可能变成几十万元甚至上百万元，直接影响是否入罪、是否属于情节特别严重以及罚金数额。价格选错一步，案件结果可能完全不同。

一、非法经营数额的定义与四步价格顺位

非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。它不是简单的销售收入，也不是正品市场价值的直接替代，而是按照司法解释确定的价格规则计算出来的经营规模。适用规则时，必须严格遵循价格顺位，不能因为取证困难随意跳跃。

第一顺位：已销售侵权产品，按实际销售价格计算

实际销售价格是已销售部分最优先的计价依据。只要有订单、送货单、收款记录、聊天记录或者相互印证的供述能够证明成交价，就应当按实际成交价认定，而不是按正品市场中间价认定。实际销售价格不能查清，才考虑后续顺位。

第二顺位：尚未销售侵权产品，按已查清的实际销售平均价格计算

尚未销售部分的价值，应当按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。这里的“平均价格”应当来自真实交易记录，而不是办案机关随意选取的样本。已销售数量越多、交易记录越完整，平均价格越具有代表性。

第三顺位：实际销售平均价格无法查清的，按侵权产品标价计算

如果实际销售平均价格无法查清，才能退而适用侵权产品标价。标价可以是产品标签、网店页面、报价单或者销售目录中的价格，但仍应审查标价是否真实、是否对应涉案产品、是否在案发期间持续存在。标价过高或者明显与交易习惯不符的，不能机械采用。

第四顺位：无法查清实际销售价格或者没有标价的，按被侵权产品市场中间价格计算

市场中间价格是兜底顺位，只有在实际销售价格、实际销售平均价格和标价都无法查清时才能适用。它不是正品专柜价，也不是权利人单方报价，而应当是案发期间被侵权产品在正常市场交易中的中间价格。正品市场价、权利人代理商价格说明与市场中间价格不能直接画等号。

顺位	适用情形	计价依据	常见误区
第一顺位	已销售侵权产品	实际销售价格	直接以正品市场价替代实际成交价
第二顺位	尚未销售侵权产品	已查清的实际销售平均价格	样本不完整或者随意挑选少数交易
第三顺位	实际销售平均价格无法查清	侵权产品标价	未核实标价真实性、对应性和存续时间
第四顺位	实际销售价格无法查清或者没有标价	被侵权产品市场中间价格	将正品专柜价、权利人报价等同于市场中间价

表：非法经营数额的四步价格顺位

二、市场中间价格为何容易造成数额虚高

市场中间价格是兜底，但恰恰是很多案件数额虚高的根源。原因是办案机关取证难时，经常直接以鉴定机构按正品市场价出具的鉴定意见顶上去，而假货实际成交价往往只有正品的一两折，两者天差地别。如果跳过实际销售价格直接按正品价认定，不仅脱离交易事实，也可能把本应在三年以下处理的案件推入情节特别严重。

这种做法的实质问题在于把“无法查清”理解得过宽。实际销售价格查不清，并不等于不存在；可能存在但不完整，也可能只是办案机关没有充分调取。只有穷尽订单、送货单、物流、收款、聊天记录和供述后仍无法确定，才应当适用市场中间价格。司法实践中，法院多次强调，实际销售价格能够查清时，不应依据正品市场零售中间价格的鉴定意见认定非法经营数额。

辩护工作因此不能停留在“价格认定过高”的笼统异议上，而应当主动整理可以证明实际成交价的证据，形成替代计算方案，让办案机关看到按市场中间价格认定与按实际交易认定之间的具体差异。

三、三个典型案例中的实务把握

案例一：实际销售价格能够查清的，应优先适用实际销售价格

在张某华、侯某、戴某假冒注册商标案中，公安机关查获假冒某品牌传真机，鉴定意见按照正品市场零售中间价格认定非法经营数额为1192650元，一审据此认定情节特别严重。二审法院认为，各被告人关于涉案传真机销售价格的供述基本稳定、能够相互印证，可以据以认定实际销售价格，不应依据鉴定意见按被侵权产品真品市场零售中间价格计算。最终，法院按有利于被告人的原则认定非法经营数额为262600元，刑期由三年三个月改判为三年，罚金由六十万元降为二十万元。该案说明，实际销售价格能够查清时，市场中间价格没有适用余地。

案例二：送货单能够反映实际销售平均价格的，不应直接以正品价格认定

在杨某假冒注册商标案中，办案机关查获假冒手表155块，价格认证中心依据被侵权单位代理公司提供的正品价格出具价格认定结论书。法院认为，被侵权单位代理公司提供的正品价格不必然是被侵权产品的市场中间价格，作为利害关系方提供的价格说明不宜直接采信。相比之下，在案送货单虽无法与查获手表完全一一对应，但记录的品牌、型号、数量和金额具有真实性和客观性，可以基本反映涉案手表的实际销售价格范围或者平均价格。最终，法院以送货单上的销售平均价格计算非法经营数额为117259元。该案说明，真实交易单据的证明价值往往高于权利人单方价格说明。

案例三：实际销售价格证据不足时，不能以孤立证言强行替代市场中间价格

在另一起假冒洗发露案件中，辩护人提出两名证人证实曾以每瓶4元和8元购买涉案洗发露，主张应按平均价格6元计算，从而达不到情节特别严重的数额标准。法院审查后认为，证人证言均系孤证，且相关销售事实并不在起诉范围之内，不能据此认定涉案商品的实际销售价格。由于侵权产品没有标价、无法查清实际销售价格，法院最终按照被侵权产品市场中间价格认定。该案从另一面说明，以实际销售价格替代市场中间价格，必须建立在充分、可印证的证据基础上，不能只凭零星证言。

三个案例共同呈现的规则是：价格顺位不能跳跃，证据标准也不能放松。实际销售价格越接近真实交易，越应当优先采用；要适用市场中间价格，则必须确认前三顺位确实无法查清。

四、实务审查与辩护操作

（一）先穷尽实际销售价格证据

辩护人应当围绕销售单、送货单、进货单、记账单、销售价格表、订单记录、银行流水、第三方支付记录、物流记录、聊天记录和被告人供述，逐项查找能够反映实际成交价的材料。若实际销售价格能够查清，应制作数量、单价、金额明细表，向办案机关提出按实际销售价格重新计算的意见。

（二）严格审查平均价格样本

适用实际销售平均价格时，应审查样本是否覆盖主要销售对象和交易期间，是否剔除无关商品、赠送、样品和退货部分。平均价格不能由少数几笔特殊交易决定，也不能把批发价与零售价混同计算。样本明显不完整或者不具代表性的，应当申请补充调取或者重新计算。

（三）对标价和市场中间价格保持审慎

标价应当是案发时真实、持续、面向交易对象的报价，而非事后制作或者为规避处罚形成的价格。市场中间价格则应关注案发期间、同类渠道、同类型号的真实交易水平。权利人代理商的价格说明、专柜价格、网络旗舰店标价，均可能高于实际市场中间价，不能未经审查直接采信。

（四）对价格认定意见逐项质证

价格认定意见不是免证事实。质证时应审查检材来源、认定基准日、认定方法、样本选取、单位价格、数量依据和结论计算过程，并关注认定机构是否以正品价格替代市场中间价格。对于检材不清、方法不明或者结论与在案交易记录明显冲突的意见，应申请鉴定人出庭或者重新认定。

（五）将价格审查与量刑协商衔接

价格修正会直接改变情节严重还是情节特别严重、是否需要并处罚金以及罚金数额。辩护人应在侦查阶段或者审查起诉阶段尽早提交数额计算意见，避免起诉后事实已经被固定。若市场价格证据不足但现有记录无法完全查清实际成交价，可结合存疑有利于被告人的原则，主张按较低标准认定。

审查环节	审查目标	操作要点
已销售部分	查清实际销售价格	核对订单、送货单、收款记录、聊天记录和供述
未销售部分	确定实际销售平均价格	检查样本代表性，剔除无关交易和重复计算
标价	核实标价真实性与对应性	审查标签、网店页面、报价单和存续时间
市场中间价	审查兜底顺位的适用条件	确认前三顺位均无法查清，并质疑正品价来源

表：非法经营数额价格审查的操作要点

综上所述，非法经营数额的四步价格顺位，体现的是“尽可能贴近实际交易、市场中间价格只作兜底”的规则逻辑。办案机关不能因为取证困难就跳过实际销售价格，直接按正品市场中间价认定；辩护人也不能只笼统质疑鉴定意见，而要围绕销售记录、平均价格、标价和价格认定依据逐项提出可操作的替代计算。只有把每一顺位的适用条件都查清，才能避免假冒注册商标案件因价格选择不同而出现罪与非罪、轻罪与重罪之间的巨大偏差。

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