原告诉称

委托人OPPO广东移动通信有限公司，是一家集科研、制造和营销于一体的大型移动通信终端企业。其名下在第9类“耳机、耳塞”等产品上申请注册 “OPPO”商标，且被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

原告在淘宝首页通过“OPPO耳机”进行检索发现玖玖兴业公司售卖的耳机产品就展现出来，经点开浏览发现其使用的宝贝标题为“OPPO超长待机不充电的无线蓝牙耳机单耳耳塞式入耳挂耳式开车运动跑步苹果vivo可接听电话防水手机男女通用型”，但是其并非OPPO耳机。 

OPPO公司认为玖玖兴业公司未经其许可在其售卖的耳机产品的标题中使用自己的商标、企业名称（字号）等行为构成商标侵权及不正当竞争，遂委托本所王玮律师进行代理该案。

被告辩称

玖玖兴业公司在网页上使用“OPPO”文字系指示性使用，表明耳机跟哪个品牌的手机配套，是一种正当使用，并没有使消费者产生混淆或者误认，非商标性使用，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。

判决结果

本案历经二审程序，但法院的判决结果完全不一致。该案的一审法院深圳市龙岗区人民法院认为玖玖兴业公司在标题中使用“OPPO”构成商标侵权，不构成不正当竞争；而二审法院深圳市中级人民法院认为玖玖兴业公司在标题中使用“OPPO”构成不正当竞争，而不构成商标侵权。

一审判决结果：

一、玖玖兴业公司立即停止侵犯 “OPPO”注册商标专用权的行为；

二、玖玖兴业公司赔偿OPPO公司经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回OPPO公司的其他诉讼请求。

二审判决结果：

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初20576号民事判决；

二、深圳市玖玖兴业电子有限公司立即停止对OPPO广东移动通信有限公司的不正当竞争行为，即立即删除侵权产品销售链接；

三、深圳市玖玖兴业电子有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司经济损失及合理开支共计15万元；

四、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

本案的法律适用争议

一、玖玖兴业公司在宝贝标题中使用“OPPO”字样是否构成商标侵权

1.一审法院认为玖玖兴业公司在标题中使用“OPPO”字样属于商标性使用，玖玖兴业公司未经原告许可在标题中使用“OPPO”构成商标侵权。

2.二审法院认为商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，为了说明自己提供的产品在性能等方面的特点使用他人商标的描述性使用行为，不属于商标法意义上的使用行为。本案中，玖玖兴业公司在使用“OPPO”商标标题的网页页面显示商品品牌名称为HALFSun/影巨人，足以说明玖玖兴业公司在本案中使用“OPPO”并不是为了标识涉案商品的来源，故认定玖玖兴业公司的行为不构成商标侵权。 

二、玖玖兴业公司在宝贝标题中使用“OPPO”字样是否构成不正当竞争

1.一审法院认为玖玖兴业公司在商品标题中使用“OPPO”字样，但相关公众在天猫商城搜索栏输入“OPPO”后出现的相关商品排序并非玖玖兴业公司自行设定的搜索结果，且消费者在面对搜索结果时，除了看商品标题外，还会根据价格、商品详情、图片、销量等信息对商品进行自主选择，因此不支持原告关于玖玖兴业公司构成不正当的诉请。

2.二审法院认为《反法》第六条第二项规定擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。本案中，原告的“OPPO”曾经被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。“OPPO”作为原告的字号，从该字号使用的持续时间、该字号的宣传工作、使用该字号的OPPO公司主营业务规模及其交易对象等方面进行考量，OPPO公司所使用的“OPPO”字号所具有的知名度可以与其驰名商标相比拟，应当享有反法的保护利益，可以认定“OPPO”属于有一定影响的字号。作为同业竞争者的玖玖兴业公司应当知道使用“OPPO”会引起消费者产生误认或者误解，具有“搭便车”的主观恶意。在网络店铺的产品竞争市场中争夺消费者的吸引力，应当通过诚信经营及必要的付出来获得。玖玖兴业公司恶意利用“OPPO”积累的的消费者吸引力的市场成果，在未支付相应对价的情形下为自己谋取交易机会，获得自身商业利益，具有不正当性，因此构成不正当竞争行为。

本案小结

1.作为本案的代理律师，拿到该案审查相关证据发现，玖玖兴业公司的侵权行为只有一个，即在宝贝标题中使用了“OPPO”字样，但是侵害了两个法律关系，即构成商标侵权及不正当竞争行为，发生了法律关系的竞合。但作为原告的代理律师，不知道法院会认定哪一种法律关系，所以要将两种法律关系全部主张进来，让法院来认定。就如同该案，如果该案我们只主张一种法律关系，则此案就败诉无疑。

2.该案改判了赔偿数额，全额支持了OPPO公司的一审的诉讼请求。该案一审法院在原告举证被告销售额为160万元的情况下，加上11000元的合理维权费用，判决被告仅承担2万元的赔偿责任，显属背离知识产权保护的理念，达不到惩戒侵权人的目的，因此作为原告也仅对赔偿数额进行了上诉，经过我们的努力，在二审中说服了法院，使得法院虽然在侵权关系的认定上发生了改判，但也同时改判支持了我们全额的上诉请求，这也是做这个案件成功的一方面。

（本文作者：盈科王玮律师）