2019年1月1日正式实施的《电子商务法》从立法的角度细化了“通知-移除”规则在电商领域的适用。

2019年12月23日浙江高院发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审查指南》）中关于“通知-移除”规则内容，从司法实践的角度对这一原则做出了具体的规定。1什么是“通知-移除”规则？

“通知-移除”规则，也称为“避风港原则”，源于1998年美国制定的“DMCA 法案”（数字千年版权法案），因为随着互联网技术的发展，网络服务提供者没有足够的能力对上传于其服务器的作品逐一进行著作权严格审查，所以法律决定采用“通知+移除”规则作为替代办法。这种规则被形象地称为网络服务提供者免责的“避风港”。

它的基本内涵是，知识产权权利人若发现电子商务平台上存在侵害其知识产权的行为，可以通过“通知—移除”的救济途径，向电子商务平台发送侵权通知，要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，及时制止侵权行为。

“通知-移除”规则这一救济模式在我国最早见于《信息网络传播权保护条例》，该条例第14至17条对“通知-移除”作了明确规定，但其仅为著作权领域的维权依据。直到2009年，《侵权责任法》的出台，在第36条对该规则进行了明确规定，才使得在商标、专利等领域适用“通知-移除”规则提供了明确的法律依据。

“红旗原则”是“避风港原则”适用的例外。“红旗原则”的含义是，如果侵犯网络知识产权侵权的事实是显而易见的，明显得像红旗一样飘舞，则网络服务提供者不能再借用“避风港原则”来免责。《侵权责任法》第36条规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在司法实践中，法庭极少判定电商平台承担连带侵权责任。2对“通知”有什么样的要求？

1.该规则中的“通知”涉及到两种通知，即“通知”和“反通知”。

“通知”是知识产权权利人向电商平台经营者发出，即根据《电子商务法》第42条第1款的规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，通知应当包括构成侵权的初步证据。

《民法典》也对通知行为作出了规定，即第1195条第1款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

“反通知”是电商平台内的经营者是针对权利人的“通知”向平台经营者发出的“声明”，即根据《中华人民共和国电子商务法》第43条第1款的规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明，声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

《民法典》第1196条第1款规定，网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

2.根据《审理指南》第8条规定，知识产权权利人发出的“通知”应当包括以下几方面内容：（1）知识产权权利人（及委托代理人）的身份资料和联系方式等；（2）能够准确定位涉嫌侵权产品、服务或内容的信息或网址；（3）构成侵权的初步证据，包括权属证据和侵权成立的证据。

3.根据《审理指南》第9条规定，平台内经营者提交的“反通知”应当包括以下几方面内容：（1）反通知人的姓名（名称）、联系方式等主体信息；（2）要求终止必要措施的产品、服务或内容的网址；（3）不构成侵权的初步证据。

4.根据《审理指南》第10条规定，通知和反通知均应以书面形式发送，通知人和反通知人应当分别对通知和反通知的真实性负责。

5.根据《审理指南》第11条第1款的规定，电商平台经营者可以在法律规定的框架内，根据自身审查需要、知识产权的权利类型、产业发展的实际情况等因素，对通知和反通知的具体要求进行明确和细化，并以合理方式予以公示。

6.根据《审理指南》第12条规定，电商平台经营者提出的通知和反通知要求不能对当事人依法维权设置不合理的条件或者障碍，例如规定与通知和反通知内容无关的额外条件，或者对初步证据提出过高要求。

7.根据《审理指南》第11条第2款的规定，对于涉及专利的通知，电商平台经营者可以要求知识产权权利人提供侵权比对说明；涉及外观设计和实用新型专利的，还可以要求其提供专利权评价报告（或无效宣告请求审查决定书）。

在对专利侵权通知的要求方面予以特别规定，第一个原因是，专利侵权的判定较为复杂，平台很难认定是否存在专利侵权的事实，所以审理指南提出平台可以要求权利人提供侵权对比说明。第二个原因是，外观设计专利和实用新型专利由于不需要实质性审查就可以授权，其权利稳定性较差，所以审理指南提出了专利权评价报告或者无效宣告请求审查决定书，通过这两种形式的文件来确认专利权的稳定性。3电商平台经营者对“通知”如何审查？

1.《民法典》第1195条第2款规定，网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

第1196条第2款规定，网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

2.根据《电子商务法》第42条第2款的规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

第43条第2款规定，电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

第44条规定，电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第42条、第43条规定的通知、声明及处理结果。

3.《中美经贸协议》（2020年1月16日公布）第1.13条规定：（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交错误下架通知的责任；（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日；（四）通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性。

4.《审理指南》中第13条、第17条对电子商务平台经营者如何针对“通知”进行审查和处理作出了具体规定，主要内容包括：

第一、电商平台经营者应当对通知和反通知是否具备形式要件进行审查，并排除明显不构成知识产权侵权的通知和明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。

人民法院在认定是否属于上述“明显”的情形时，应考虑电商平台经营者的一般判断能力，不能从知识产权法律专业人员的角度进行评判。

电商平台经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。

第二、电商平台经营者认为通知不符合要求的，应当向通知人反馈审查结果并说明原因，以便其补正。

对于同一权利人发送的已经过处理的通知，与此前通知内容没有区别的，电商平台经营者可以不予处理。4电商平台经营者如何采取“必要措施”？

1.根据《电子商务法》第42条第2款的规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

2.那什么是“必要措施”呢？

根据《审理指南》中第14条、第15条、第16条的规定，电子商务平台经营者是否采取了“必要措施”，从以下方面进行判断：

第一、电商平台经营者在收到合格通知后应当采取的“必要措施”的类型，包括但不限于：删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金。

第二、人民法院应当根据“比例原则”判断电商平台经营者是否采取了“合理”的必要措施，具体考量因素包括但不限于：

（1）侵权的可能性；

（2）侵权的严重程度；

（3）对被通知人利益造成的影响；

（4）电商平台的技术条件。

被通知人多次故意侵害他人知识产权的，电商平台经营者应当采取终止交易和服务的措施。

第三、人民法院认定电商平台经营者采取必要措施是否“及时”，应当根据判断侵权成立与否的难易程度、必要措施的具体类型等因素加以综合判断。5“反通知”后如何才能恢复“链接”？

1.《民法典》第1196条第2款规定，网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

2.根据《电子商务法》第43条第2款规定，电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

3.《中美经贸协议》第1.13条规定：（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日。

从上面三个文件可以看出，收到“反通知”后如何恢复有两个步骤：

一是电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。

二是权利人未在一定期限内投诉或者起诉通知。这个期限是多长，《民法典》规定的是“合理期限”，《电子商务法》规定15日内，《中美经贸协议》则延长至20个工作日。6电商平台经营者应承担什么法律责任？

1.《民法典》第1195条第2款规定，网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

第1197条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

2.《电子商务法》第42条第2款规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

第45条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

3.《审理指南》第19条规定，电商平台经营者知道或应当知道平台内侵权行为而未及时采取必要措施的，即使权利人没有发送通知，电商平台经营者也应与直接侵权人承担连带责任。

电商平台经营者知道或应当知道平台内侵权行为，但在收到权利人通知后及时采取了必要措施的，仅对采取必要措施之前权利人的损害承担连带责任。

电商平台经营者知道或应当知道平台内侵权行为，且在收到知识产权人通知前后均未采取必要措施的，对权利人遭受的全部损害承担连带责任。

电商平台经营者不知道或不应当知道平台内侵权行为，在收到权利人通知后亦未及时采取必要措施，对损害的扩大部分存在过错的，应就该部分承担连带责任。

4.《审理指南》第20条规定，人民法院应结合知识产权的权利类型和个案其他具体情况认定电商平台经营者是否存在过错，不能仅因电商平台经营者需要按照相关管理规定进行交易信息合法性的事前监控，或者只是知晓其平台内存在知识产权侵权的可能性等，就认定其知道或应当知道特定侵权行为的存在。

5.《审理指南》第21条规定，“知道”是指电商平台经营者实际知晓侵权行为存在的主观状态。

电商平台经营者收到权利人合格通知的，应认定其知道侵权行为的存在。权利人未发送通知或通知不合格的，人民法院不应仅据此就认定电商平台经营者主观上不知道，收到行政部门通知、消费者投诉等事实也可以证明其知道侵权行为的存在。

《审理指南》第22条规定，“应当知道”是指电商平台经营者对于侵权行为的存在，应注意或能注意却未注意的主观状态。

在认定电商平台经营者是否应当知道时，人民法院应着重考量其在保护他人知识产权方面的合理注意义务，如果电商平台经营者未履行或怠于履行在其预见能力和预见范围内的合理注意义务的，应当认定其构成应当知道。

6.《审理指南》第23条规定，电商平台经营者在知识产权方面的合理注意义务不包括一般性的事前监控义务，但符合下述情形的，人民法院可以认定电商平台经营者未尽到合理注意义务：

（1）未履行建立知识产权保护规则、核验登记经营者入驻信息等与知识产权保护存在关联的法定义务；

（2）品牌“旗舰店”“专卖店”等类型的经营者入驻时，未要求其提交商标注册证或相关授权；

（3）未采取侵权行为发生时已普遍存在的监控侵权的有效技术手段，例如未对标注“假货”“高仿”等字样的链接进行过滤、未在已经投诉成立的侵权链接再次上架时进行拦截等。

《审理指南》第24条规定，电商平台经营者通过设置热销榜单、推荐明星产品等方式对商品或服务进行人为推荐的，应承担较高的注意义务。

电商平台经营者主要通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送等行为的，一般不导致其注意义务的提高，但电商平台经营者应对其采用自动化技术手段的事实及其合理性承担举证证明责任。 7权利人错误通知和恶意通知应怎么处理？

1.《民法典》第1195条第3款规定，权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。可见，《民法典》没有对恶意通知作出规定。

2.《电子商务法》第42条第3款规定,因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

3.《审理指南》第25条规定，“错误通知”是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误。

第26条规定，被通知人以通知错误为由要求通知人承担民事责任的，可以提起一般民事侵权之诉。

4.《中美经贸协议》第1.13条则规定：（二）免除善意提交错误下架通知的责任。

5.《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（2020年4月15日生效）第6条规定，妥善审理网络侵犯知识产权纠纷和恶意投诉不正当竞争纠纷，既要依法免除错误下架通知善意提交者的责任，督促和引导电子商务平台积极履行法定义务，促进电子商务的健康发展,又要追究滥用权利、恶意投诉等行为人的法律责任，合理平衡各方利益。

6.《审理指南》第27条规定，“恶意通知”是指通知人明知自己无权通知或通知依据不足，仍然发出通知，从而对被通知人造成损害的行为。

第28条规定，认定通知人是否存在恶意，应重点考量是否存在以下情形：

（1）伪造、变造权属证明；

（2）明知权利状态不稳定或有瑕疵；

（3）知道通知错误后不及时撤回；

（4）提供虚假鉴定意见；

（5）前后同类通知理由冲突。

第29条规定，被通知人以恶意通知为由要求通知人承担民事责任的，既可以提起不正当竞争之诉，也可以提起一般民事侵权之诉，且均有权基于《电子商务法》第42条第3款的规定要求通知人加倍承担赔偿责任。

7.《审理指南》第30条规定，因错误通知或恶意通知导致的损害赔偿数额应当按照被通知人因通知行为受到的实际损失计算；实际损失无法确定的，可以按照通知人因侵权获得的利益计算；上述两项均无法确定，由人民法院根据个案具体情况裁量。

赔偿数额应当包括被通知人为制止侵权行为而支出的合理开支。

第31条规定，被通知人因错误通知或恶意通知受到的实际损失包括利润损失、商誉损失以及恢复成本等。

第32条规定，利润损失主要指因相关链接被采取删除、屏蔽、断开等措施而造成的通知人销售利润的减少。

计算利润损失可以根据被删链接此前的月平均营业额、行业平均利润率结合被采取措施的时长进行计算。

被删链接此前的销量越高，越应当考虑因该链接被删所导致的整个店铺的营收变化，具体可以根据被通知人的店铺在通知前后一定时间内的销售总额的变化、行业平均利润率、相关链接被采取措施的时长等因素确定。

第33条规定，商誉损失是指被通知人的相关链接或店铺因通知行为受到电商平台经营者的处罚，导致其店铺信誉积分受损而产生的损失。

第34条规定，恢复成本是指被通知人为消除通知行为带来的不利影响而额外支出的推广费、技术服务费等费用。

恢复成本可以参照此前被通知人为推广链接或店铺所支出的相应费用予以确定。不能确定的，由人民法院结合流量经济背景下被通知人为消除因遭受平台处罚带来的流量流失及用户粘性减弱等不利影响所需支出的通常费用进行裁量。

8.《审理指南》第35条规定，被通知人书面催告通知人提起诉讼，通知人在收到催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内仍不起诉的，被通知人可以提起确认不侵权之诉。

9.《审理指南》第36条规定，被通知人可以向人民法院申请诉前或诉中行为保全，请求法院责令通知人撤回通知或者禁止通知人继续发出通知。

在通知人提起的知识产权侵权诉讼中，被通知人也可以申请诉中行为保全。

第37条规定，对被恶意通知人提出的上述行为保全申请的审查要点是：

（1）通知人的恶意程度；

（2）通知人的恶意通知行为对被通知人店铺的影响程度；

（3）不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害；

（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益。

（本文作者：盈科伍峻民律师）