引言：《专利法》第四次修改，并于2021年6月1日起实施。本次修改的主要目的为：1、加强对专利权人合法权益的保护；2、促进专利实施和运用以及完善专利授权制度。那新《专利法》下，原告选择打专利官司的利弊应该如何权衡呢？本文笔者结合自己亲手操作的一些案例给大家分享、探讨。 打专利官司，由于涉及技术与法律的双重运用，致使专利案件的复杂性较其他普通的民商事案件较高，加之诉讼过程中不确定因素也较多，被告的根据案件选择抗辩的事由也不可完全预期，故而案件的结果有时山重水复，有时柳暗花明。
所以，在打专利官司前，权利人了解其相关的利与弊，对案件的心理预期也有一定的好处。
一
 打专利官司之“利”

第一、兴“正义之师”

古时，启动战役前，都想要遵从兴正义之师,表达自己的军队是师出有名的；打专利官司，笔者认为也是如此。

专利权利人需进行专利诉讼，也应该出师有名。权利人不能无论青红皂白，只要有可能侵权的主体，都进行诉讼。这可能遭到“反噬”，诸如拟侵权人集体对权利人的专利进行攻击等。

笔者建议：权利人可以通过“先礼后兵”的方式，选择性的进行诉讼。可选择侵权行为较为恶劣的公司进行打击，主张自己的权利以及态度；对其他一些可以协商的公司，采取不为诉讼的其他沟通方式，比如起诉前发送律师函，或者侵权警告函等，不排除对方通过律师函等了解案件具体情况后，为了避免不必要的诉讼程序，主动联系调解的可能性，为此可达“正义之师”。

笔者2018年代理的批量侵害权利人外观设计专利权纠纷的案件，侵权人众多。在证据固定后，全盘分析可能的诉讼主体，并与当事人沟通拟侵权主体的具体情况后，采取分批主动诉讼，分批发送律师函，分批当事人名义发送联络函，分批电话联系等综合处理方式。最后很多案件在诉前就得到有效处理。

第二，达“物归原主”

我国现有专利授权体制下，相同或者无实质性差异的技术方案或设计的相关专利比比皆是，为此，同行业对专利的最初开发设计者抱怀疑态度，尤其是实用新型专利以及外观设计专利。（有兴趣者：可以查阅笔者撰写《外观设计专利重复授权如何处理》以及《如何颠覆性运用外观设计专利权评价报告》）打这类官司，在专利权利稳定的基础上，且也属于其自行研发或者改进的情况下，可在打官司的过程中，让同行业在一定程度上知道该专利对应的技术方案为其所有，打消持怀疑态度者，让技术方案或设计“物归原主”。

笔者代理的另一起侵害外观设计专利权纠纷的案件，原告申请的产品外观设计是基于苹果公司的配件授权，在结合市场产品情况，以及消费者的建议等，经过多次设计改进最终出来的新设计。果不其然，在专利产品面世之后，市场上大肆抄袭其产品。原告为了制止抄袭，决定进行维权，然在维权过程中，被告在法庭上说原告的设计早就有了，有的说是原告东拼西凑出来的，根本没专利。

该专利经过被告的三次无效，然知识产权局最终都维持了专利权的有效性，最后侵权人也因产品与原告专利构成相似，而承担了停止侵权以及赔偿的法律责任。

这个案件，通过诉讼与无效，给原告自主设计，自主创新的新专利正名，可谓是“物归原主”、“完璧归赵”。

第三，可“鹤立鸡群”

用专利打击侵权者，赢回专利对应产品的市场。在打官司过程中，一旦法院认定侵权，在有相关证据支持的情况下，发明、实用新型专利既可以要求侵权人停止制造、销售、许诺销售、使用、进口等侵权行为，外观设计专利权人可以要求侵权人停止制造、销售、许诺销售、进口等侵权行为。这样不仅能制约侵权人的生产行为，还能打击其市场的销售商，从理论上起到制约侵权人制造或销售侵权产品的作用。

2016年，台湾某上市公司与竞争对手在美国的司法战场用各自专利相互轰炸，可谓硝烟滚滚，行赅心之战。两者之间打得不可开交时，台湾公司因之前就同样的技术方案在中国申请了发明专利，且发现其竞争对方的经销商在中国内陆（尤其是珠三角地区）有大量的销售，为此，台湾公司委托团队律师对中国的拟侵权者进行维权。本次维权对其竞争对方的中国的市场进行了清理，同时也助于其美国的专利诉讼。二
打专利官司之“弊”
第一、“旷日积晷”

打专利侵权的官司，权利人需要做好打持久战的准备。

在取证阶段，权利人需自行收集拟侵权者人的侵权信息。比较常见的是需要找公证处对拟侵权人的侵权行为进行固定，这往往需要耗费一定的时间。当遇到拟侵权人对自己产品有所顾忌的情况下，固定证据更加不容易。

在诉讼阶段，被告往往采取诸如以下方式拖延时间：

1、在法院送达过程中，不接受法院送达的传票。

2、在诉讼过程中，被告恶意采取提出管辖权异议程序，拖延开庭时间。需要提醒的是：提出管辖权异议是被告的权利，但需要有正当、有一定可行性的理由，不能乱提。

3、向国家知识产权局提出专利无效的申请，并向法院申请中止案件的审理。如被告检索到相关对比文件，被告可以在法定时间内提出专利无效申请，并申请法院中止案件的审理、裁判。一旦法院采纳，则法院审理侵权案件需要等到专利复审委员会的无效决定后。这导致诉讼的时间可能会多耗费一年半载甚至更多时间。

2017年底，深圳某公司其非标机床设备的主要运动机构申请了发明以及实用新型专利。该公司的销售人员在厦门展会的最后一天发现，有公司产品的运动机构与他们相同的，但因时间等情况，没法进行证据的固定。

后来，深圳公司为启动维权程序，在前期做了大量的调查取证后，包含向侵权商工厂当地的市场监督管理部门申请行政查处等，前后花了半年左右时间，起诉至法院。

起诉至法院后，被告又对其专利提出无效申请，并跟法院沟通要求中止审理案件。该案前后花了两年半时间，一审出判决，被告败诉后，又提出上诉，二审出结果，前后花了三年左右时间。

第二、“不翼而飞”

“不翼而飞”指的是专利可能因为被告的举证导致没有太大的价值，或者直接被无效掉，为此专利自始无效。在专利侵权诉讼中，一旦被告举证证明侵权产品属于现有技术，或者销售公开，则从一侧面上说明该专利为现有技术或已经公开的可能性，为此该专利没有太大的价值可言。

更有甚者，可能在诉讼中，被告或者其他人对专利提出无效，则最终有可能被直接无效掉的风险。

笔者代理的一起侵害实用新型专利权纠纷的案件。A委托B设计某某智能柜硬件以及软件系统。后双方产生矛盾，A要求解除了合同，并返还设计等款项。B公司不服，因其之前申请了该设备的一项实用新型专利，为此以该专利去控告A公司委托第三方开发的类似产品。

起诉后，A公司对B的实用新型专利提出无效申请，最终也无效掉A公司的专利，专利无效后，B公司综合评估后，并未对无效决定提出行政诉讼，同时也撤回了法院专利侵权案件的诉讼。

B公司最后落得人财两空。

第三、“瓦解冰泮”

专利侵权诉讼中，如涉及到侵权产品的内部构造不容易拆卸的情况，致使专利权利人在诉讼前无法准备把握侵权产品的内部构造，只能通过外在的功能或者其他的证据，进行适当的推测与判断；在侵权比对过程中，产品的内部构造的相关技术方案与专利不相同或构成实质性差异时，则可能产品未落入专利权的保护范围之内，导致败诉的可能性。

2018年与同事合作的一起侵害发明专利权纠纷的案件。原告在A公司发展的关键时期，以一发明专利起诉A公司的一设备侵犯其专利权。原告在起诉过程中，申请法院保全查封了A公司的一设备，并对A公司该产品的网上的宣传视频做了证据固定。原告仅通过视频以及该产品运行的大概情况，初步认为A公司的设备侵犯了其专利权。A公司委托我们后，我们对此进行了详细的侵权对比分析，最终发现产品少了诸如“弹簧”等细致的技术特征，且其中的一移动板的不存在其专利保护的旋转动作，最后法庭认定不构成侵权，并驳回原告的诉讼请求。三
 结尾

在新《专利法》下，因其目的是严格保护专利人的合法权益，注意是合法权益，如专利权人其专利稳定性差，或者存在一些利用专利审查的漏洞，获得专利证书，继而去大规模的发动侵权诉讼，扰乱市场竞争秩序，或者为获得利益而不择手段，则有违背新《专利法》制定的初衷。

任何事情都有利弊，都有事物的两面性。解决问题时，抓住问题的主要矛盾，解决矛盾，尽管过程有曲径，但也会柳暗花明，笔者相信打专利官司也是同样的道理。

（本文作者：盈科王华永律师）