近日，最高院知产庭发布了《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》摘要》，公布了2019年审结的36个典型技术类知识产权案件，并提炼出40条裁判规则。

本文涉及合法来源抗辩及权利人维权合理开支的承担。

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最高院观点摘要

如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。

销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

02

案件梗概及焦点问题

本文涉及两个实用新型专利侵权案件。

本文中关于是否构成侵权我们不作分析。我们关注的是，如何进行合法来源抗辩，合法来源抗辩成立的情况下，使用者、销售商需要承担什么样的侵权责任，对于赔偿及合理开支部分如何认定？

案例1：

宝寇公司起诉馆陶县佩龙水暖及其经营者武建磊，其销售的双开关恒温阀侵犯了宝寇公司的一件实用新型专利权。

对此，武建磊辩称，其销售的产品具有合法来源，并提供销售出货单、销售经理名片等予以证明。

案例2：

深圳市和力泰科技起诉广州速锐以及广东快女生物侵权实用新型专利权。

本案中法院查明，快女公司与速锐签订购销合同，约定快女委托速锐以6万8的价格向案外人鑫进公司购买面膜机。

另外，速锐公司与鑫进公司签订购销合同，以同样的6万8的价格购买面膜机，并在合同中明确了速锐公司是受快女公司所委托，速锐公司不承担任何形式责任。

上述2个案例中，被诉侵权人佩龙水暖、速锐公司都实施了销售行为，他们也提供了证据证明其销售的产品具有合法来源。另外，快女公司实施了使用行为。

在专利维权案件中，权利人在维权初期进行调查取证时，最先找到的往往是销售商、使用者，有时候无法根据取得的证据找到背后的侵权产品制造者，因此，权利人往往以销售商作为被告提起专利侵权诉讼。

另一方面，在有明确制造者的情况下，出于打击销售侵权产品行为、通过销售地制造连接点来选择合适的诉讼管辖地等目的，权利人往往会将销售商作为共同被告一并起诉。

那么作为销售商、使用者，如何进行合法来源抗辩，也即如何证明自己销售、使用的产品具有合法来源呢？证明合法来源是否意味着不侵权、不需要进行赔偿呢？

03

如何进行合法来源抗辩

1、合法来源抗辩的法律依据

《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

上述规定是专利侵权诉讼中合法来源抗辩的主要法律依据。

那么，为什么会对使用者、销售者赋予这样的抗辩权利呢？

一方面，确实存在使用者、销售者不知道所使用、销售的产品侵犯了他人专利权的情况。

并且，专利侵权的判定需要一定的专业技能，使用者、销售者通常无法自行判断所使用、销售的产品是否侵犯他人的专利权。

如果不赋予使用者、销售者合法来源抗辩的权利，反而会侵害善意的使用者、销售者的合法利益。

另一方面，专利侵权的源头是侵权产品的制造者，但是在实务中，被诉侵权产品往往在市场上经过多个流通环节，权利人经常难以找到真正的制造者。

相对于生产行为，销售和使用行为相对比较容易被发现。

通过设立合法来源抗辩，能够提供合法来源的销售商、使用者免于承担赔偿责任，从而有利于根据销售者、使用者提供的线索找出侵权源头，从根本上遏制专利侵权的发生。

2、合法来源抗辩的主体

从上述规定可以看出，合法来源抗辩的主体限于使用者、许诺销售商、销售商，不包括制造商、进口商。

随着社会分工的细化，很多产品并不限于单独、直接生产的方式，还出现了定制、委托加工、委托生产等间接生产、共同生产等生产方式。

在这些生产方式中，对于委托他人按照自己的要求进行定制生产的委托加工方，通常被法院认定为侵权产品的生产者，从而不具有“合法来源”抗辩的主体资格。

3、合法来源抗辩

根据上述规定，合法来源抗辩成立需要两个方面的条件：一是不知道侵权、二是能够证明合法来源。

其中，“不知道侵权”是主观条件，“证明合法来源”是客观条件。那么这两个条件是否有关联，两者有什么关系吗？

我们知道，要求销售者从正面证明“不知道侵权”这一消极的事实是不可能实现的。这一主观条件的举证责任不应该由销售者来承担，而是应该由专利权人从反面举证销售者“知道侵权”。

如最高院在裁判规则中所指出的，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。

作为销售者、使用者，需要证明的是“合法来源”这一客观部分，即提供证据证明其销售、使用的产品具有合法来源。

作为这样的证据，例如有产品购销合同、代理协议、购货单、送货单、验货单、支付凭证、发票、聊天记录、邮件等等。

当然，这些证据还需要互相之间没有矛盾之处，并且提供的来源清晰、渠道合法、价格合理，符合所属行业的交易习惯。

尽管使用者、销售商、许诺销售商只需要“证明合法来源”，没有责任对其“不知道侵权”进行举证证明，但法官在分析证据时，会考虑是否符合来源清晰、渠道合法、价格合理，符合所属行业的交易习惯等方面。而这些因素会影响法官对于是否“知道侵权”这一条件判断的心证。

所以，上述的合法来源抗辩中的主观条件与客观条件之间并非完全独立而是有所关联的。

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合法来源抗辩成立后的责任承担

如果合法来源抗辩成立，使用者、（许诺）销售商分别需要承担什么法律后果呢？

（1）是否侵权？

即使合法来源抗辩成立，使用者、（许诺）销售商的使用、销售、许诺销售行为依然是《专利法》第十一条所禁止的行为。使用者、（许诺）销售商的行为依然是构成侵权。

合法来源抗辩不是不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，

（2）是否停止相关行为？

既然认定构成侵权，则需要承担相应的侵权责任，其中就有停止实施使用、（许诺）销售等行为。

不过，前述解释(二)中针对使用者规定了例外情况。

具体地，如果被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的，则对于专利权人请求停止使用的主张，法院不应支持。

也就是说，对于使用者来说，如果合法来源抗辩成立，则可以不必停止其使用行为。

这是因为，使用者的继续使用行为并不会使得权利人的损害继续扩大。

但是，销售行为就不一样。如果销售者如果继续出售侵权产品，他人购买后的使用必然也构成对专利权的侵犯，从而对权利人的损害进一步扩大。因此，通常来说，销售者需要停止销售行为，但使用者在支付合理对价的前提下，法院不要求使用者停止使用侵权产品。

（3）是否承担赔偿责任？

根据《专利法》第七十条，合法来源抗辩成立，则使用者、（许诺）销售商被免除赔偿责任。

（4）是否承担合理开支？

需要承担合理开支。

本文的案例2中，最高院指出，合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。

在案例2中，和力泰公司主张了合理开支，但并未提交任何关于合理开支的证据。即使如此，最高院仍然在考虑代理费用、公证费用以及正常差旅市场价格水平的基础上酌定和力泰公司在该案中的合理开支为30000元，并判决由速锐公司赔偿。

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相关信息

案例1：

一审判决：（2019）冀01民初112号

二审判决：（2019）最高法知民终118号

案例2：

一审判决：（2017）粤73民初2833号

二审判决：（2019）最高法知民终25号

（本文作者：盈科刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）