近期，北京市高级人民法院就“斯凯杰美国公司与国家知识产权局商标权无效宣告行政纠纷”一案作出判决，认定斯凯杰公司旗下的“S图形”只是经过简单艺术化处理的英文字母“S”，尚未构成著作权法意义上的美术作品。近年来，有关商标注册侵犯他人在先著作权的司法纠纷不断增加。根据《商标法》第三十二条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”著作权作为上述条款中的“在先权利”，在认定上需要遵循著作权法对于作品的认定标准。

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第一款规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。”同时，根据《商标审查及审理标准》的相关规定，对于“在先著作权”的认定需要举证以下内容：一相关标识是否具有独创性，符合作品的构成要件；二作品的权利归属；三作品完成日期在争议商标申请日之前；四诉争商标是否符合“接触加实质性相似”的条件。其中，对于相关标识的独创性认定和权属认定通常是司法裁判中的争议焦点。

1在先著作权的权属认定规则

对于在先著作权的权属认定，根据2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”

虽然上述司法解释规定了在作品上署名的自然人、法人或其他组织一般可以视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但依据商标的通常使用方式，商业标识一般不便在使用中进行署名，商标权属的证明通常为商标公告与商标注册证。对此，2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第二、第三款规定：商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

同时《商标审查及审理标准》第十一部分第四章之“四. 损害他人在先权利审查标准”第2.2.3条第二款的规定：“商标注册证或晚于系争商标申请注册日进行登记的著作权登记证书不能单独作为认定著作权成立的定案证据。”

由于商标权与著作权是两种性质截然不同的权利，即使商标权与著作权承载于同一客体之上，也不能由一种权利的归属推断出另一种权利的归属，因而商标注册证不能单独作为认定著作权成立的证据。同时，由于我国著作权登记采取自愿登记原则，登记机关仅对相关事项进行形式审查，故在争议商标申请注册日之后登记的《著作权登记证书》的证明力较弱，也不能单独作为认定著作权权属的证据。

从近年的司法判决来看，我国法院对于具有在先著作权的商标标识的权属认定，在当事人提交了在先商标注册证的前提下，如果能够结合其他在一定程度上可以证明权属的证据，如在后登记的著作权登记证书，即可使相关问题的举证责任转移至对方当事人。在对方当事人未能举出相反证据的情况下，法院一般认定当事人对涉案标识享有在先著作权。

如在【（2018）最高法行再79号】案件中，最高人民法院认为，该案中《著作权登记证书》的出具时间虽然晚于被异议商标申请日，但其上显示原格里高利公司的前身于1992年从边奇公司受让取得了该作品的著作权。2010年，格里高利公司又继受了原格里高利公司包括“GREGORY山形图案”著作权在内的相关知识产权。结合边奇公司早在1992年即将该作品作为商标图样向美国专利及商标局提出注册申请的事实可知，“GREGORY山形图案”作品的创作完成时间早于被异议商标申请注册日。

又如，在【（2019）最高法行申4727号】案件中，最高院指出，由于涉案商标的申请注册及获准注册时间均早于本案争议商标的申请注册日，结合卢克伊尔公司的子公司与福建省南安市进出口公司签订的合同及对应的销售发票、货物海关报关单等销售文件，上述证据均显示了“LUK”标志，且形成时间亦早于本案争议商标申请日，在没有相反证据足以推翻的情况下，以上证据可以作为认定著作权归属的证据。2在先著作权的独创性认定规则

独创性是著作权的权利基础，只有具有独创性的表达才构成作品并产生著作权。由于我国著作权法对于作品独创性的要求并未作出具体规定，根据最高人民法院的裁判观点【（2012）知行字第38号】，具有独创性的作品必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两个方面的条件，即不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求。

但在目前司法实践中，对于作品是否具有“最低限度创造性”的裁判标准仍未统一。如在【（2019）最高法行再86号】案件中，对于熊津会社主张享有在先著作权的“WOONGJIN”标志，商标评审委员会认定，该标志仅为简单的拉丁字母组合，并不构成著作权法意义上的作品。一审、二审法院支持了商评委的认定，指出“WOONGJIN”标志虽然与诉争商标“WOONGJIN”在表现上基本无差别，且有别于标准印刷体的英文字母，但在每个字母的形态、字母与字母之间的组合以及整体造型等方面，与现有的字母或文字的形态、排列、组合方式并无实质区别，没有形成不同的视觉感受。因此，尚未达到作品独创性所要求的创作性高度，不构成著作权法保护的作品。

但在再审中，最高人民法院则推翻了上述判决，认为附图一中的字母组合，并非常见的英文单词，本身属于臆造词，而且其中含有两个类似眼镜的图形。从附图一的表现形式来看，能够体现设计者对字母、图形、线条、笔法、结构等在某种程度上的选择、取舍、安排和设计，在无相反证据的情况下，可以认定其具有独创性，属于著作权法保护的美术作品。附图二在附图一的周围增加了六个图标，整体上也具有独创性。二审判决以附图一部分内容属于英文字母在朝鲜语文字环境下的常规变形，并以此为由认定附图一不具有独创性，该理由缺乏证据支持和事实依据。熊津会社就附图一、附图二作品享有的著作权应当受到保护。

虽然不同法院对于作品独创性的认定不具有统一性，但法院在判断相关标识是否具有独创性时通常会将涉案标识与类似表达的常规模式进行比较，如果相关标识的构成要素多为公有领域中的元素，则不应被认定为具有较高的独创性。如在【（2012）一中知行初字第165号】案件中，法院指出，该案中“艾杜莎”、“ettusais”引证商标图形中的各字母及汉字之间的组合设计无法看出其与通常的汉字及英文字母的手写体有何差别，且上述标识中对于文字和字母的组合方式，亦是采用常见的由左至右平行排列的方式，在整体造型上与现有的字母或文字的排列并无区别。据此，法院认为，即便可以认定上述标识与现有的中文文字及英文字母的表达有所差别，但这一差别亦过于细微，尚无法达到美术作品独创性所要求的创作性高度。可见，对于文字标识的独创性认定，如果将相关标识与既有的字体比较，只是对原有写法的简单变形，不能体现出作者独特的创作思路与较高的创作技艺的情况下，通常不被认定为具有独创性。

而关于图形标识的独创性认定，如果是人们日常生活中常见常用的简单图形或图形文字组合，也有可能被认为是与现有的常规表达方式相类似，从而不具有著作权法意义上作品的独创性。如在【（2020）京行终5470号】案件中，法院指出，本案中斯凯杰公司主张其对“S图形”享有在先著作权。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意的平面或者立体的造型艺术作品。斯凯杰公司主张的“S图形”系经过简单艺术化处理的英文字母“S”，尚未构成著作权法意义上的美术作品。

总  结

商标权与著作权作为两种截然不同的权利类型，其保护范围和认定标准存在着较大区别。注册商标的保护范围以限制他人使用与注册商标相同或相近似的商品或服务为限，但如果商业标识得到了法院对于其在先著作权的支持，则商业标识的保护范围将不受到核定使用的商品或服务类别的限制，获得保护强度较高的“全类保护”，因此在认定上需要严格遵循著作权法的判断标准。

从现有的司法实践来看，第一，在权利归属的证明上，在先商标注册证可以作为当事人具有商业标识著作权的初步证据，但必须结合其他能够一定程度上证明著作权权属的证据，如作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。并且由于我国著作权登记采取形式审查，在争议商标申请日之后登记的著作权登记证书也不能单独作为证明著作权权属的证据。

第二，主张在先著作权的商业标识必须符合独创性的要求，这既是著作权法本身对于作品成立的基本要求，也是实现著作权与商标权保护合理平衡的需求。对于商业标识独创性的判断，虽然司法实践没有形成统一的裁判标准，但法院通常会将涉案标识与类似表达在公有领域中的常规模式进行比较，如果相关标识的构成要素多为公有领域中的元素，则不应被认定为具有较高的独创性。并且如果商业标识的独创性较高，则在“实质性相似”的判断上，只要能够判断争议商标从整体构成、元素等方面对在先标识进行了摹仿，即可以认定其构成侵犯商业标识的在先著作权。但对于独创性相对较低的标识，则需要争议标识达到比较高的近似程度甚至完全相同时才构成对在先著作权的侵犯。

（本文作者：盈科姚华律师团队）