再审申请人（一审原告、二审上诉人）:天津冠芳可乐饮料有限公司。

住所地:天津市武清开发区泉州北路118号。

法定代表人:单玉明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:孟祥亮，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:马珊珊，北京盈科（天津）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:天津山楂树下饮品科技有限公司。

住所地:天津市蓟县出头岭镇大汪庄村2区3排1号。

法定代表人:侯红臣，该公司总经理。

委托诉讼代理人:张春生，北京誉洲律师事务所律师。

再审申请人天津冠芳可乐饮料有限公司（以下简称冠芳可乐公司）因与被申请人天津山楂树下饮品科技有限公司（以下简称山楂树下饮品公司）不正当竞争纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2018）津民终227号民事判决，向本院申请再审。

本院于2019年9月27日作出（2019）最高法民申872号民事裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

冠芳可乐公司向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，依法改判支持其在一、二审中提出的全部诉讼请求。

其主要理由为:（一）有新的证据，足以进一步证明冠芳可乐公司的“山楂树下”产品为知名商品。

结合冠芳可乐公司在申请再审期间提交的新证据，可以进一步证明在山楂树下饮品公司成立前（2016年12月2日），冠芳可乐公司在全国范围内有长期且持续的宣传；且涉案商品在全国范围内长期销售，并取得较高销售额。

（二）二审判决在认定知名商品时未结合个案的具体情况，区分不同产业和商品的经营特点，确立与之相适应的知名度覆盖范围，显属适用法律错误。

根据最高人民法院和我国各地法院审判观点看，普遍倾向于在遵循不正当竞争法立法精神的前提下，区分不同产业和商品的经营特点，确立与之相适应的知名度覆盖范围。

《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条所称“在中国境内具有一定的市场知名度”并不能当然等同于“全国市场范围知名”，而应结合个案，综合具体商品的类别、销售时间、销售区域和销售对象及宣传持续时间、程度和地域范围等因素进行综合判断。

此外据二审认定，冠芳可乐公司的“山楂树下”商品即便在河北省构成知名商品，山楂树下饮品公司因具有攀附其知名度的恶意，亦应构成不正当竞争。

（三）二审判决忽略甚至否认，显著特征（显著性）是考察“特有性”重要前提这一观点，显属适用法律错误。

（四）二审判决称“‘山楂树下’已经获得了商标专用权，故‘山楂树下’不能认定为知名商品特有的名称”，显属适用法律错误。

知名商品特有名称注册为商标后仍应受到法律保护。

二审判决观点必然造成权利真空，对于企业品牌保护将起重大消极作用。

冠芳可乐公司以知名商品特有名称权，对在“山楂树下”注册为商标前，山楂树下饮品公司不正当竞争行为进行维权并无不当。

（五）二审判决以“商标使用”否定“山楂树下”作为知名商品特有名称的识别功能，于法无据。

山楂树下饮品公司提交意见称，（一）冠芳可乐公司的再审申请偏离本案争议焦点，其再审提交的证据，与二审时所提交的系同类证据，只是数量上有所增加，并非属于新证据，不能证明其生产销售的“山楂树下”产品在中国境内具有一定知名度。

（二）一、二审法院适用法律正确。

（三）冠芳可乐公司提交的其单方委托的天津国财会计师事务所出具的审计报告，只对其2014至2016年度的企业经营情况进行了审计，显示销售业绩上升，并未对山楂树下饮品公司成立之后的销售业绩进行审计，明显是趋利避害，对报告的合法性、关联性不予认可。

（四）全国范围内同行业公司名号带有山楂树下的公司不计其数，足见“山楂树下”是通用名称，而不属于知名商品特有的名称。

（五）冠芳可乐公司的冠芳商标在天津市是著名商标，并不能说明“山楂树下”也是著名商标，冠芳公司对其山楂果肉饮料产品的宣传重点在“冠芳”，而非山楂树下。

综上，请求维持一审、二审判决。

冠芳可乐公司向天津市第一中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求:1.判决山楂树下饮品公司立即停止使用“山楂树下”公司名称的不正当竞争行为；2.山楂树下饮品公司向冠芳可乐公司赔偿因侵权所获得的利润20万元；3.本案受理费由山楂树下饮品公司承担。

一审法院经审理查明:冠芳可乐公司为以下商标的注册人及权利人:

第9981672号，有效期自2012年11月21日至2022年11月20日，核定使用商品为第32类:啤酒；无酒精果汁饮料；花生牛奶（软饮料）；果茶（不含酒精）；不含酒精的果汁饮料；水（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料香精；奶茶（非奶为主）；可乐。

第16529654号，有效期自2016年5月7日至2026年5月6日，核定使用商品为第32类:无酒精果汁饮料；水（饮料）；花生牛奶（软饮料）；果茶（不含酒精）；不含酒精的果汁饮料；可乐；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；饮料香精；啤酒。

第14665582号，有效期自2015年8月28日至2025年8月27日，核定使用商品为第32类:无酒精果汁；无酒精果汁饮料等；

第16529656号，有效期自2016年5月7日至2026年5月6日，核定使用商品为第32类:无酒精果汁饮料；水（饮料）等。

2014年11月天津市市场和质量监督管理委员会给冠芳可乐公司颁发天津市著名商标证书，认定在第32类无酒精饮料上注册的第847137号注册商标为天津市著名商标。

冠芳可乐公司提交了其生产的产品实物，证明其使用“山楂树下”作为商品名称，产品实物上显示生产日期为2017年11月。

山楂树下饮品公司成立于2016年12月2日，经营范围为果汁饮品新技术研发；预包装食品批发兼零售，成立时即使用现有名称。

一审法院认为，冠芳可乐公司主张山楂树下饮品公司使用“山楂树下”作为企业名称中的字号，包含了其第9981672号、16529654号注册商标中的“楂树下”，构成不正当竞争；同时该字号与其用于知名商品上的特有名称“山楂树下”一致，容易造成误认，亦构成不正当竞争，冠芳可乐公司应当对其主张符合商标法及反不正当竞争法规定的条件承担举证责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年修订，修订后的反不正当竞争法于2018年1月1日施行。

由于本案的立案时间及被诉侵权行为的发生时间均在修订后的反不正当竞争法施行之前，一审法院针对被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为适用修订前的反不正当竞争法，即《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）的规定。

依据《中华人民共和国商标法》第五十八条  之规定，冠芳可乐公司主张山楂树下饮品公司以与其第9981672号、16529654号注册商标中的“楂树下”相近似的“山楂树下”作为字号构成不正当竞争的，应当证明其注册商标的知名度以及容易导致相关公众混淆的因素。

冠芳可乐公司没有提供证据证明上述注册商标的使用情况，也没有证明其知名度，因此在案证据不能证明第9981672号、16529654号注册商标经过使用建立了与其标识的产品之间的联系，不能证明山楂树下饮品公司使用“山楂树下”作为企业字号容易引起相关公众的混淆。

冠芳可乐公司提交的其产品实物可以证明冠芳可乐公司使用了涉案商标，但不能证明持续使用的情况及涉案商标的知名度。

冠芳可乐公司提交了第847137号注册商标被认定为天津市著名商标的证据，但第847137号注册商标中的文字部分为“冠芳”，该证据不能证明第9981672号、16529654号“楂树下”商标的知名度，也不能证明第847137号注册商标与第9981672号、16529654号注册商标之间的联系。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条  第二项  ，冠芳可乐公司主张山楂树下饮品公司使用其知名商品特有的名称作为企业字号，构成不正当竞争的，应当举证证明其商品的知名度及名称的特有性，以及容易导致购买者误认的因素。

冠芳可乐公司没有提供证据证明其商品的知名度，也没有证明其将“山楂树下”作为商品名称使用的情况，因此在案证据不能证明“山楂树下”为冠芳可乐公司的知名商品特有的名称。

冠芳可乐公司提交了使用“山楂树下”作为商品名称的实物，但该证据不能证明冠芳可乐公司将“山楂树下”作为商品名称使用的情况，不能证明该商品为知名商品以及“山楂树下”为知名商品特有的名称。

因此，冠芳可乐公司没有提供证据证明第9981672号、16529654号注册商标的知名度，亦没有提供证据证明“山楂树下”为其知名商品特有的名称，不能证明山楂树下饮品公司使用“山楂树下”作为企业名称中的字号容易导致相关公众混淆、误认，冠芳可乐公司主张山楂树下饮品公司使用“山楂树下”作为字号构成不正当竞争的证据不足。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条  ，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二条  、第五条  第二项  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  规定，判决驳回冠芳可乐公司的诉讼请求。

冠芳可乐公司不服一审判决，向天津市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求:1.依法撤销一审法院（2017）津01民初536号民事判决，改判支持冠芳可乐公司的诉讼请求。

2.一、二审案件受理费由山楂树下饮品公司负担。

事实和理由:一、一审判决适用法律错误。

一审判决认为只能适用修订前的反不正当竞争法显属不当。

山楂树下饮品公司擅自将既是冠芳可乐公司商品名称的“山楂树下”又包含冠芳可乐公司注册商标“楂树下”文字注册为企业名称，从其注册时一直沿用至今，跨度涵盖1993年反不正当竞争法和2018年1月1日施行的修订后的反不正当竞争法，故本案既适用修订前的反不正当竞争法也适用修订后的反不正当竞争法。

二、“山楂树下”构成知名商品的特有名称。

1.冠芳可乐公司生产销售的“山楂树下”产品是知名商品。

一是“山楂树下”产品的销售时间长、销量大、范围广。

冠芳可乐公司于2010年推出山楂果汁果肉饮料命名为“山楂树下”，并且投入市场，随之迅速展开销售工作。

线上在京东、天猫等设立冠芳旗舰店，线下在全国范围内拓展经销网点，销售额累计超过5000万元，销售范围遍布全国。

二是冠芳可乐公司对“山楂树下”产品进行了持续的宣传推广。

自2011年起，冠芳可乐公司通过电视、LED广告，车体广告，期刊杂志等多种媒介形式，在全国范围内进行大量并且持续的广告宣传。

因此“山楂树下”产品经过多年持续的销售和宣传已经具备了一定的知名度和影响力，属于知名商品。

2.“山楂树下”是上述知名商品特有的名称。

“山楂树下”具备了区别商品来源的显著性，具有特有性。

“山楂树下”在相关消费者当中已经具有了一定的知名度，其名称具有显著性，能够起到区别商品来源的作用。

冠芳可乐公司对“山楂树下”在第32类上取得商标权利印证了“山楂树下”具备显著性。

三、山楂树下饮品公司将“山楂树下”注册为企业名称，构成不正当竞争。

1.“山楂树下”在食品行业尤其是山楂饮品行业内作为商业标记有一定的特定性、显著性并经广告宣传具有一定知名度。

2.山楂树下饮品公司将“山楂树下”注册为企业名称具有主观恶意。

山楂树下饮品公司与冠芳可乐公司同为山楂果汁的生产和销售企业，在明知冠芳可乐公司的“山楂树下”产品的情况下，仍然将“山楂树下”注册为企业名称，主观上具有攀附知名商品特有名称市场知名度的故意，客观上容易产生市场的混淆，违反了经营者应当遵守的公平竞争和诚实信用原则，构成不正当竞争。

3.冠芳可乐公司诉请山楂树下饮品公司赔偿20万元的经济损失合理。

冠芳可乐公司具备较大的生产及经营规模，山楂树下饮品公司的侵权情节严重，主观恶意明显，20万元赔偿数额明显合理适当。

山楂树下饮品公司辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

山楂树下饮品公司在企业经营过程中完整地使用企业的字号，生产商品名称为“树下山果”，在经营过程中投入了大量的资金进行广告宣传，不存在攀附冠芳可乐公司知名商品特有名称的故意，此外“山楂树下”不构成冠芳可乐公司知名商品的特有名称。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

冠芳可乐公司提交了四组证据。

第一组证据为:冠芳可乐公司已经取得“山楂树下”商标专用权。

冠芳可乐公司在2018年6月9日收到了国家知识产权局颁发的第16529657号“山楂树下”《商标注册证》一份，该商标核定使用商品／服务类别为第32类，专用权期限为2017年6月21日至2027年6月20日。

以此证明“山楂树下”具有显著性和知名度，能够区别商品来源。

第二组证据为:冠芳可乐公司的广告宣传证据，1.冠芳可乐公司与两个广告公司签订的广告发布合同，包括与北京市引力光华国际广告有限公司签订的《广告发布业务合同》，约定在2011年12月10日至2012年2月29日期间在山东影视频道电视媒体发布冠芳山楂树下、冠芳花生牛奶电视广告；与成都市欢欣广告有限责任公司签订的《电视广告代理发布合同》，约定在2011年12月7日至2012年3月8日期间在山西卫视频道发布冠芳饮料广告。

2.天津康萨市场研究有限公司《冠芳山楂树下监测报告》；浙江和盛传媒有限公司《冠芳如果·爱监播统筹表》；《如果·爱》相关广告片段光盘视频资料。

3.冠芳可乐公司与相关传媒公司签订的广告合同，包括与高碑店市大何正祥广告装饰有限公司签订的《大何正祥LED屏广告合同》，约定在2016年12月15日至2017年6月15日期间在高碑店市火车站红绿灯LED广告屏发布冠芳山楂树下广告视频；与容城县泽宇广告有限公司签订的《泽宇广告客运车体广告合同》，约定在2017年1月1日至2018年1月1日发布山楂树下客运车体广告；与涿州市鑫悦海通文化传媒有限公司签订的《鑫悦海通客运车体广告合同》，约定在2017年4月20日至2018年4月20日期间发布山楂树下客运公交车体广告；与石家庄开拓广告传媒有限公司签订《客运车辆广告发布合同》，约定在2017年4月22日至2018年4月21日期间在新乐市城乡客运车10辆车体上发布山楂树下广告；与邢台斯絮广告有限公司签订的《广告合同》，约定2017年4月25日至2018年4月25日在邢台地区公交线路上进行冠芳山楂树下广告宣传；与沧州市万信广告有限公司公交车体广告发布合同、与无极县非同广告有限公司2017年度公交车广告、与霸州市美伩达广告有限公司广告发布合同、与涞源县北奥广告部涞源县公交车广告发布合同等等，以及糖烟酒周刊食品版的期刊内页中冠芳山楂树下广告，以此证明冠芳可乐公司的“山楂树下”产品自2011年起即进行大量广告宣传，已经具备一定的知名度和影响力。

第三组证据为:2014年至2016年间的部分销货发票、销售发票、销售合同等，销售发票购货单位分别为保定市玄泌商贸有限公司、涞源武秀批发部等，以此证明冠芳可乐公司在全国范围大量销售“山楂树下”产品，在山楂树下饮品公司成立前，即已经拥有一定的知名度和影响力。

第四组证据为:2018年2月3日，涞源县市场监督管理局对“山楂树下”的仿冒产品进行查处的证明，以此证明“山楂树下”产品已经作为知名商品受到保护。

山楂树下饮品公司发表质证意见为:首先对上述证据的真实性均不予认可。

针对第一组证据认为，冠芳可乐公司获得“山楂树下”注册商标之前，山楂树下饮品公司已经于2016年12月核准注册企业名称，不存在侵犯其后续注册商标专用权的行为。

在冠芳可乐公司“山楂树下”商标核准注册前，“山楂树下”是国内市场通用名称。

针对第二、三组证据，对其主张在全国范围进行广告宣传的证明目的不认可，其实际宣传范围仅仅为山东、山西。

对其广告合同认为应当有相应付款凭证予以佐证。

针对第四组证据的证明目的不认可，认为受保护记录不能证明其为知名商品。

二审法院认证认为，第一组证据，商标注册证系由国家知识产权局颁发，本案对其真实性、合法性予以认可。

第二组证据，广告发布合同等相关证据，因冠芳可乐公司均提交了原件及相关主体证明，对该证据的真实性、合法性予以认可。

第三组证据，冠芳可乐公司提交的产品销售发票均为天津增值税专用发票原件，二审法院对该发票的真实性、合法性予以认可。

其他产品的销售证明，因仅为冠芳可乐公司单方提供的销售合同、主营业务收入明细账等，因无法确认真实性，二审法院不予认定。

第四组证据涞源县市场监督管理局的证明，因该证据系由国家行政机关出具，二审法院对该证据的真实性、合法性子以认定。

对上述已认定的证据的关联性二审法院将结合本案待证事实进行判断。

二审法院认为:本案的争议焦点是:一、一审法院适用法律是否正确；二、冠芳可乐公司在其生产、销售的商标为“冠芳”的山楂果肉饮料上，使用“山楂树下”作为产品名称，该名称是否构成知名商品的特有名称；三、山楂树下饮品公司在其企业名称中使用“山楂树下”是否构成不正当竞争行为。

一、关于一审法院适用法律是否正确问题

新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2018年1月1日起施行。

由于本案冠芳可乐公司起诉、立案受理时间及被诉侵权行为的时间均发生在2018年1月1日之前，故一审法院针对本案适用修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年，以下简称反不正当竞争法），并无不当。

因此，冠芳可乐公司关于本案既适用修订前的反不正当竞争法也适用修订后的反不正当竞争法的主张，于法无据，于理不通，二审法院不予支持。

二、冠芳可乐公司在其生产、销售的商标为“冠芳”的山楂果肉饮料上，使用“山楂树下”作为产品名称，该名称是否构成知名商品的特有名称

（一）冠芳可乐公司的山楂树下果肉饮料是否构成知名商品

首先，冠芳可乐公司在一审期间提交了产品名称为“山楂树下”、注册商标为“冠芳”的山楂果汁果肉饮料实物，证明其使用“山楂树下”作为商品名称，产品实物上显示生产日期为2017年11月，二审期间也提交了生产日期为2018年4月的相同产品实物。

同时，冠芳可乐公司在一审期间提交了第847137号注册商标为天津市著名商标的证据，以此证明其在产品实物上使用“山楂树下”为知名商品名称。

但是，由于“山楂树下”的产品实物实际使用的商标为“冠芳”二字，并未标注第847137号商标，因此，不能认定产品实物上的“山楂树下”为知名商品名称。

其次，冠芳可乐公司的产品实物为商标“冠芳”的“山楂树下”山楂果汁果肉饮料，由于该产品的注册商品为“冠芳”，即该“冠芳”商标能够指示、识别“山楂树下”产品来源于冠芳可乐公司，不会因标识导致相关市场主体的混淆、误认，因此，冠芳可乐公司的“山楂树下”名称不具有识别商品来源的功能，在冠芳可乐公司的“山楂树下”不具有识别商品来源的情况下，“山楂树下”不能作为我国反不正当竞争法调整的知名商品名称进行保护。

第三，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定:“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定商品构成知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

”因此，人民法院认定知名商品应当从在我国境内是否具有一定市场知名度，是否为相关公众所知悉，该商品在相关市场上销售时问的长短以及销售区域、数量和广告宣传等因素进行综合判断。

本案中，冠芳可乐公司在二审期间提交的主张“山楂树下”为知名商品的证据中，仅在山东影视频道、山西卫视两个电视台进行了电视广告宣传，宣传的时间较短，仅为2-3个月；与传媒广告公司签订的户外及公交车车体广告，宣传的地点也仅为河北省高碑店、容城、涿州、新乐、邢台等地，宣传的时间均为半年至一年，宣传的范围也仅限于河北省。

依据冠芳可乐公司提交的24张销售发票，主要销售地点集中在河北省保定、承德、涞源、高碑店、沧州涿州，其余地点为北京，大连、威海等，其销售的范围也主要以河北省为主，故冠芳可乐公司对其冠芳品牌的“山楂树下”商品无论从广告宣传时间、程度、地域范围以及商品销售的区域等方面认定，尚不能达到在我国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知晓的程度。

因此，对冠芳可乐公司关于“山楂树下”构成知名商品的主张，二审法院不予支持。

（二）冠芳可乐公司“山楂树下”是否构成知名商品特有名称

首先，依前述分析，“山楂树下”并不构成知名商品的名称，在尚不构成知名商品的情况下，冠芳可乐公司主张“山楂树下”构成知名商品特有的名称，该项主张显然不能成立。

其次，依据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二项:“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。

”依据该项法律规定，知名商品特有的名称的特有性是指区分商品来源的现实性，其强调的是该名称通过商业使用，客观上能够起到区别商品来源的作用，判断的重点在于实际的商业使用行为，强调的是通过商业使用行为，使得“知名商品特有的名称”产生能够指示特定商品来源的特有性。

本案中，冠芳可乐公司在二审期间提交了“山楂树下”的商标注册证，以此证明“山楂树下”具有显著性。

由于商标注册时对显著性的审查，考虑的主要因素是商标的标志本身与商标指定商品之间的关联性，并非考察名称的实际商业使用行为和商品名称的知名度，故“山楂树下”商标标识获准注册，并不能成为商品名称具有特有性认定的依据。

因此，对冠芳可乐公司关于“山楂树下”取得商标权利、印证其具备显著性、符合知名商品特有名称的主张，二审法院不予支持。

第三，依据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三项:“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。

但该名称已经作为商标注册的除外。

”由于二审期间冠芳可乐公司提交了国家知识产权局颁发的第16529657号《商标注册证》一份，证明“山楂树下”已经获得了商标专用权，故“山楂树下”不能认定为知名商品特有的名称。

综上，一审法院对冠芳可乐公司的“山楂树下”作为知名商品特有名称不予认定，并无不当，因此，对冠芳可乐公司关于其“山楂树下”构成知名商品的特有名称的主张，二审法院不予支持。

三、关于山楂树下饮品公司在企业名称中使用“山楂树下”是否构成不正当竞争行为问题

依据《中华人民共和国商标法》第五十八条  规定:“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”山楂树下饮品公司成立于2016年12月2日，成立时即使用其目前的字号，而冠芳可乐公司在二审期间提交的国家知识产权局颁发的第16529657号“山楂树下”商标注册证，该商标注册日期为2017年6月21日。

山楂树下饮品公司成立时间在先，冠芳可乐公司的“山楂树下”商标注册日期在后，同时冠芳可乐公司并无证据证明“山楂树下”是未注册的驰名商标，故依照商标法的上述规定，山楂树下饮品公司将“山楂树下”作为企业名称字号，不构成不正当竞争行为。

因此，一审法院驳回冠芳可乐公司的不正当竞争诉讼请求，并无不当。

综上所述，冠芳可乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  ，判决如下:驳回上诉，维持原判。

再审审查阶段，冠芳可乐公司向本院提交如下证据:1.河北电视台广告经营管理中心与冠芳可乐公司的合同书；2.河北广播电视台的播出证明；3.河北农民频道广告播出证明；4.河北广播电视台的播出证明；5.“山楂树”电视广告跟踪监测报告；6.中国冠芳品牌项目策划协议；7.冠芳可乐公司与成都美尚会展服务有限公司的合同书；8.参展照片；9.冠芳果法包装设计合同；证据1-9拟证明山楂树下饮品公司成立前，冠芳可乐公司在全国范围内有长期且持续的宣传。

10.天津冠芳可乐饮料有限公司专项审计报告[津国财审字（2018）156号]；11.冠芳产品经销协议书及发票；12.2014年度购销合同（家家悦）及发票；13.发票；14.2015年度购销合同（家家悦）及发票；15.商品合同（家乐福）及发票；16.发票；17.合同书（大润发）及发票；18.销售合同及发票；证据10-18拟证明山楂树下饮品公司成立前，冠芳可乐公司的“山楂树下”产品即在全国范围内长期销售，并取得较高销售额。

19.证书。

证据19拟证明冠芳可乐公司在相关行业内具有知名度和影响力。

山楂树下饮品公司对前述证据真实性未提出异议，发表质证意见认为除证据10及19外，二审都有相应证据，只是数量上有所增加，不会对知名商标的定性产生决定性影响，同时提出前述证据在宣传中突出的是“冠芳”商标品牌，而非突出“山楂树下”。

对前述证据的认证，本院将在分析本案焦点问题的基础上一并分析。

根据一、二审法院查明的事实及当事人的再审申请及答辩意见，本案的争议焦点是:冠芳可乐公司使用的“山楂树下”饮品名称是否属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有的名称；山楂树下饮品公司在其企业名称中使用“山楂树下”之行为是否构成不正当竞争及相关民事责任的承担问题。

（一）冠芳可乐公司生产的“山楂树下”饮品名称是否属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有的名称。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定:“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定商品构成知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

”第二条规定“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条（二）项规定的特有名称、包装、装潢”。

本案中，根据原审法院查明的事实，冠芳可乐公司在原审审理期间提交了相关证据证明其主张“山楂树下”为知名商品，其中包括山东影视频道、山西卫视两个电视台进行了电视广告宣传；与传媒广告公司签订的户外及公交车车体广告，宣传的地点为河北省高碑店、容城、涿州、新乐、邢台等地，宣传的时间均为半年至一年，宣传的范围为河北省。

依据冠芳可乐公司提交的24张销售发票，主要销售地点集中在河北省保定、承德、涞源、高碑店、沧州涿州，其余地点为北京，大连、威海等，其销售的范围主要以河北省为主。

本院认为，根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品为知名商品。

反不正当竞争法旨在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，我国幅员辽阔，地域众多，如果仅对在全国范围内都知名的产品给予反不正当竞争法的保护，允许他人对在部分地域知名的商品名称、包装、装潢肆意模仿、使用，一方面不利于鼓励相关经营主体诚实信用、公平地从事市场竞争，另一方面也不利于保护消费者的利益，会导致消费者混淆，误认为相关产品即是知名商品或者与该知名商品的生产商存在特定联系，导致经营者和消费者的合法权益均受到损害。

此外，如果仅对在全国范围内都知名的产品给予反不正当竞争法的保护，事实上等于为知名商品的保护设置了全国驰名的门槛，等同于未注册的驰名商标保护，也有悖反不正当竞争法和商标法的立法意图。

因此，在我国境内具有一定市场知名度，并非要求相关产品在全国范围内均具有一定的市场知名度。

根据冠芳可乐公司对其冠芳牌的“山楂树下”商品广告宣传时间、程度、地域范围以及商品销售的区域等方面的证据，可以认定其在2016年以前我国境内具有一定的市场知名度。

原审法院认为“其销售的范围也主要以河北省为主，故冠芳可乐公司对其冠芳品牌的“山楂树下”商品无论从广告宣传时间、程度、地域范围以及商品销售的区域等方面认定，尚不能达到在我国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知晓的程度。

”本院认为，该认定事实上是要求相关商品在全国范围内知名，不符合反不正当竞争法及相关司法解释对知名商品地域范围的规定，原审法院对此适用法律错误，本院予以纠正。

原审法院认为，“冠芳可乐公司的产品实物为商标‘冠芳’的‘山楂树下’山楂果汁果肉饮料，由于该产品的注册商品为‘冠芳’，即‘冠芳’商标能够指示、识别‘山楂树下’产品来源于冠芳可乐公司，不会因标识导致相关市场主体的混淆、误认，因此，冠芳可乐公司的‘山楂树下’名称不具有识别商品来源的功能，在冠芳可乐公司的‘山楂树下’不具有识别商品来源的情况下，‘山楂树下’不能作为我国反不正当竞争法调整的知名商品名称进行保护”。

本院认为，相关知识产权法并不禁止同一客体同时受到不同知识产权法的保护，也不禁止在同一商品上权利人享有不同知识产权。

原审法院前述认定事实上等于认为使用了注册商标的商品，其知名商品的名称无论是否特有均不能发挥识别商品来源的作用，该认定无事实和法律依据，适用法律错误，本院予以纠正。

除此之外，原审法院认定“山楂树下”不能认定为知名商品特有的名称的另一理由是依据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三项:“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。

但该名称已经作为商标注册的除外。

”二审法院认为“二审期间冠芳可乐公司提交了国家知识产权局颁发的第16529657号《商标注册证》一份，证明‘山楂树下’已经获得了商标专用权，故‘山楂树下’不能认定为知名商品特有的名称”。

本院认为，原审法院对该规章的理解有误，该条含义是指某一名称已经作为商标注册的，不再作为知名商品的特有名称受到保护，并非是指作为商标注册则丧失了特有性和显著区别性。

“山楂树下”已经被核准注册为商标的事实，一方面说明了该标识的显著性和特有性，另一方面也并不妨碍其在被核准注册之前作为知名商品受到反不正当竞争法的保护。

原审法院对此认定适用法律错误，本院予以纠正。

（二）山楂树下饮品公司在其企业名称中使用“山楂树下”之行为是否构成不正当竞争。

根据前述分析，在2016年以前冠芳可乐公司生产的“山楂树下”饮品名称属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有的名称。

山楂树下饮品公司成立于2016年12月2日，经营范围为果汁饮品新技术研发；预包装食品批发兼零售。

其作为同行业，与冠芳可乐公司同处天津地域，应知冠芳可乐公司生产的“山楂树下”饮品的知名度，仍然将其作为字号登记，生产同种产品，容易造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争，应当承担相应的法律责任。

原审法院认定其不构成不正当竞争，认定事实与适用法律均有错误，本院予以纠正。

（三）关于山楂树下饮品公司应当承担的民事责任。

反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权利的不正当竞争行为所支付的合理费用。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利的冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

本案中，山楂树下饮品公司擅自使用冠芳公司“山楂树下”知名商品的名称，造成和冠芳公司的知名商品相混淆，应当停止使用相混淆的企业名称。

关于其造成的经济损失，鉴于在案证据无法确定冠芳公司因涉案侵权行为造成的实际损失或山楂树下饮品公司的实际获利，综合考虑山楂树下饮品公司主观过错程度、侵权范围、侵权时间等因素，酌情确定赔偿数额为10万元（含维权合理开支）。

综上，冠芳可乐公司部分再审申请理由成立，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条  第（二）项  、第二十条  、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利的冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  第一款  、第一百七十条  第一款  第二项  规定，判决如下:

一、撤销天津市第一中级人民法院（2017）津01民初536号民事判决；

二、撤销天津市高级人民法院（2018）津民终227号民事判决；

三、天津山楂树下饮品科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿天津冠芳可乐饮料有限公司的经济损失及合理维权费用共计人民币10万元；

四、天津山楂树下饮品科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止使用天津山楂树下饮品科技有限公司企业名称；

五、驳回天津冠芳可乐饮料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，二审案件受理费人民币4300元，均由天津山楂树下饮品科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王艳芳

审判员钱小红

审判员晏景

二〇二〇年一月二十日

法官助理唐弦

书记员张栗萌