从“启动子”专利侵权案看微生物产品的侵权举证

 部分微生物菌株经基因工程方法改造后,可以使外源基因得到高效表达,经发酵提纯等工艺处理后可以获得高浓度的代谢产物,比如透明质酸纳、赖氨酸盐等,这些化合物具有很高的应用价值和经济价值。

      在涉及该类工程菌株的专利维权案件中,由于菌株的生产发酵工艺处于被告管理的场所,很难获得其菌株或发酵液等。上市销售的也是提纯后获得的代谢产物,很难证明其是通过什么菌株或基因元件进行生产。

1案例分析

      在(2019)最高法知民终702号案件中,CJ第一制糖株式会社是专利号为200910266085.7,发明名称为“启动子核酸、表达盒和载体、宿主细胞和使用该细胞表达基因的方法”的发明专利权人,该专利的核心是保护了长度为318bp的cj7启动子序列及其表达盒、载体、宿主细胞等。CJ第一制糖株式会社认为东晓公司使用了cj7启动子生产“L-赖氨酸盐酸盐 98赖氨酸”“L-赖氨酸硫酸盐 70赖氨酸”产品,侵害了其专利权,因此起诉判令东晓公司停止侵权并赔偿经济损失。

      在该案件中,原告公证购买了被告生产的“L-赖氨酸盐酸盐 98赖氨酸”和“L-赖氨酸硫酸盐 70赖氨酸”产品。并通过申请鉴定的方式,进行了产品中是否包含有cj7启动子的检测。

     从该案可以看出,虽然上市销售的最终产品是高纯度的代谢产物,但是不可避免的还会留存微量的菌株、基因或启动子等核苷酸片段在最终产物中。因此,权利人可以通过PCR的方法,对最终产品进行初步检测,确定侵权方在生产该最终产品的过程中所使用的菌株、基因或启动子属于侵权产品后,再进行公证购买,并申请法院进行菌种和发酵液的证据保全。 

2诉讼关键

      由于菌种发酵的过程存在高温等极端环境,且核苷酸片段、菌种等在不适宜的环境下存在容易断裂或降解的问题,因此,为保证诉讼的顺利推进,笔者认为以下问题需要重点关注。

      1)鉴定方法的确定 

    实践中,第三方鉴定机构可能没有痕量核苷酸片段的标准检测方法,且不同案件中存在特殊情况,维权方需要提前做好预案。

      在前述“启动子”专利维权案中,鉴定机构第一次仅在部分样品中检测到启动子的部分片段。权利人在调整检测方法后,申请了第二次鉴定。

      在第二次鉴定中,根据CJ株式会社提供的““两段式拼接法”,鉴定机构在赖氨酸盐酸盐产品样品中,采用CJ株式会社提供的所涉扩增产物长度为222bp的检测方法进行的检测,样品中均未检测到部分cj7启动子序列,采用CJ株式会社提供的所涉扩增产物长度为187bp的检测方法进行的检测,样品中检测到部分cj7启动子序列。

      即第二次鉴定也只检测到启动子的部分片段,该种情况下被告方不构成侵权,因此一审法院驳回了原告的诉讼请求。

     CJ株式会社上诉后,申请二审法院进行继续鉴定,并提供了部分鉴定机构采用“三段式拼接法”可以扩增获得涉案专利启动子全长的证明文件,但由于之前已经进行两次鉴定,该申请未被法院接受。

     因此,从该案可以看出,预先准确的准备好鉴定方案,是案件维权成功的关键要素之一。

      2)样品的保存 

       以赖氨酸工业生产流程为例,菌体经过发酵后需去除菌种,再经过提取、浓缩、结晶、干燥等流程,并在上述过程中经过离心、加热等步骤,从而获得高纯度的赖氨酸盐酸盐。根据国家标准GB34466-2017,要求饲料添加剂L-赖氨酸盐酸盐的含量高于98.5%。因此,曾在菌种中过表达的启动子、基因以及菌株本身,在最终产品中的含量可能微乎其微。且经过多次中间处理步骤以及长时间的储存后,很可能会出现核苷酸片段断裂的情形。

      因此,权利人在公证购买获得最终产品,并初步确认侵权后,应争取一次性成功的对发酵用菌种种子液、发酵液及最终产品等获得证据保全,并对获得的样品进行妥善的保存,以避免影响目标检测物的稳定性。

      3) 及时有效的进行证据公证保全

     发酵用菌种种子液、发酵液是证明被告是否侵权的最佳检测样本,一旦打草惊蛇,也极容易灭失或是被更改。因此,如何确保一次性成功进行证据的公证保全,也是整个诉讼的关键。

(本文作者:盈科李早霞律师 来源:微信公众号 知产庭审)