最高人民法院知识产权法庭公开了案号为（2022）最高法知民终124号的利侵权案件的裁定，该裁定涉及的专利权稳定性存在明显不足，但法院还是以“驳回起诉”的方式裁定结案。也就是说，该专利侵权纠纷还是要等待“专利确权程序的结果”，再进行最终解决。

这就引出一个问题，在专利侵权诉讼中，即使涉及的专利权有明显的稳定性缺陷，法院仍然还是要依赖专利确权程序确定涉及专利权的效力，并等待确定程序的结果，再对专利侵权争议进行最终处理。

既然涉及专利权有明显的稳定性缺陷，为什么法院不直接处理呢？为什么还要等确权程序的结果呢？以下尝试探索分析如下：

01 案例简介

2017年，专利权方同日提交两件实用新型专利申请，并经审查后分别获得实用新型专利权。其中，一件名称为“一种动态密码USB线材”（简称“本案专利”），另一件名称为“一种动态密码墙壁充电器”（简称“关联专利”）。“本案专利”和“关联专利”为同日申请的专利，除了前者为AC插头，后者为USB插接头外，二者专利保护技术方案其他的技术特征均相同（共同技术特征，如图1所示）。

图1 “本案专利”和“关联专利”逻辑图

后来，国家知识产权局针对“关联专利”做出专利权无效宣告决定，宣告“关联专利”无效（该无效决定通过专利确权程序确认）。

虽然关联专利被宣告无效，但专利权方仍然以“本案专利”为权利基础针对被诉侵权方提起侵权之诉，并要求停止侵权、赔偿损失。

 侵权之诉一审判决认为：

● （1）对于“本案专利”和“关联专利”，二者仅有的区别为USB插接头还是AC插头，且USB插接头和AC插头均用来连接外电源，属于公知常识，故“本案专利”和“关联专利”属于实质上的同一技术方案；

●（2） “关联专利”经专利无效请求程序和行政确权程序，已经被宣告全部无效。基于“关联专利”无效程序中所使用的对比文件，同样可以得出“本案专利”与现有技术相比不具有实质性特点和进步的结论。

● （3）在此种情况下，如果仍然要求针对“本案专利”另行启动专利无效程序及后续的行政诉讼程序，明显增加了当事人的纠纷解决成本，消耗了司法和行政资源，亦无法满足人民群众解决纠纷的需求。

● （4）综合考虑上述情形，专利权方据以指控侵权的“本案专利”明显或者有极大可能属于不应获得专利授权的技术方案，其也不属于专利法保护的合法权益。

进而，一审判决：驳回专利权方全部诉讼请求。

专利权方不服一审判决，提起上诉。二审程序中，被告方针对“本案专利”已经提出无效宣告请求，即已经启动针对“本案专利”的确权程序。

经审理，二审法院认为：

● 涉案专利权稳定性明显不足，本案可以参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、第二款的规定（先行裁驳），按照裁定驳回起诉作出处理；进而裁定：撤销一审判决，驳回专利权方起诉。

基于该“驳回起诉”的裁定，专利权方可以在国家知识产权局就“本案专利”作出维持有效的审查决定确定发生法律效力后，另行提起侵权诉讼。

02 问题的分析

针对上述提出的问题，（2022）最高法知民终124号已经从法律规定的角度给出的答案，即“原审判决对涉案专利权稳定性的分析判断本身并无明显不妥，但直接认定被诉侵权人的专利权无效抗辩成立并据此判决驳回租电公司（专利权方）诉讼请求，欠缺法律依据”，也就是说，在侵权程序中，法院以“本案专利”明显不具有稳定性为由，驳回专利权方诉讼请求，没有法律依据。

那么，为什么法律不对此进行规定？为什么不能直接驳回诉讼请求呢？

本律师认为，专利制度的三个规则决定了法院采用的具体处理方式。

规则一：

确权程序与侵权程序分立规则确定了侵权程序中无法直接对专利权的有效性进行认定，即专利权是否有效的问题，由行政机关认定。

专利纠纷通常涉及专利侵权程序（专利权起诉被告侵害专利权，解决是不是构成侵权的问题）和专利确权程序（被告请求宣告专利权无效，解决专利权是否有效的问题；当然，还涉及专利侵权行政处理程序，此处不再讨论，本文专利侵权程序专指专利侵权诉讼程序）。由于侵权程序和确权程序分立原则，专利侵权程序和专利确权程序分别遵循不同的流程：专利侵权程序由司法机构审理并裁判；专利确权程序由行政机关审查并作出决定（专利无效行政诉讼中，法院只能对国家知识产权局做的无效宣告审查决定是否合法进行审查，无权直接认定涉案专利权是否有效）。

然而，不可否认，在很多情况下，专利确权程序的结果直接决定专利侵权程序的结果。因此如何协调二者的关系不仅关系专利纠纷解决的周期和效率，也关系着对创新的保护效果，关系对专利权滥用的限制。

规则二：

专利权保护单一性原则决定了不同专利之间的关联性，即一件专利只能保护一个发明创造；对于不同的发明创造，要么在一件专利中通过“从属”的方式体现，要么通过不同的专利予以保护，进而使得不同的专利之间具有关联性；某一专利被宣告无效，可能影响关联专利的有效性。

基于专利保护单一性要求，一件专利往往不能达到“周全”保护的目的，为此就要通过形成“群狼”的形式对某技术进行保护；因此，在对某技术进行专利保护时，往往需要从不同的角度，归纳“技术方案”予以分别保护。

从逻辑上讲，形成“群狼”的方式有两种：

第一种，结合现有技术进行保护。在创新部分简单、无法分解（或不具有分解的能力）的情况下，用创新部分与不同的“非创新内容”（如现有技术或公知常识）结合组成不同的技术方案，分别申请专利保护（如图2所示）。这种方式形成的“群狼”主要依赖于相同的创新点（“狼核”），一旦将“狼核”攻破，形成“群狼”的各专利权被宣告无效，只是程序和时间问题。

图2 结合现有技术的布局原理图

第二种，创新分解保护。在创新部分复杂、可分解的情况下，可以将创新部分按逻辑进行分层，分别予以保护（如图3所示）。这种方式形成的“群狼”，每只狼都有其特有“狼核”，攻破其中一件专利，对于其他专利没有直接的影响。

图3 创新分解布局原理图

在专利布局的实务中，专利之间的关联可能并不单纯属于上面情形的一种，有可能同时具有上述两种情形。同时，在专利布局中，专利包括的内容是否属于现有技术或公知常识，有时候也很难确定；因此，在专利布局中，往往重视“周全”性，而忽视或轻视其“实质”创新性。

具体实务中，形成“群狼”的方式可以在同一日将多件有关联关系的专利申请提交，也可以通过优先权制度（多项优先权、部分优先权等等）在时间维度上分成多件专利，还可以通过分案（主动分案或被动分案）等等方式形成有关联关系的专利群组。

规则三：

专利权按程序被宣告无效之前，均具有法定排他权。

根据《专利法》第十一条的规定，被授权专利权后，除专利法另有规定以外，任何单位或个人未经专利权许可，都不得实施专利权。此处的专利权，包括经实质审查后授权的发明专利权，也包括未进行实质审查、仅进行初步审查后授权的实用新型专利权和外观设计专利权。

另外，需要说明的是，虽然《专利法》中还规定，对于未进行实质审查的实用新型专利和外观设计设计专利，专利权人及利害关系人可以申请专利权评价报告。但专利权评价报告仅具有参考效力，并不能以此认定专利权的效力。

基于上述三个规则，才会出现（2022）最高法知民终124号案中情形；具体逻辑是：基于规则二，由于“关联专利”已经被告宣告无效，“本案专利”稳定性存在明显不足；但基于规则三，虽然“关联专利”被宣告无效，但“本案专利”并未被宣告无效，依然具有法定的排他权；基于规则一，侵权程序中，法院无法对涉案专利的有效性进行直接认定。

上述情形不仅存在“关联专利”被宣告无效的情形，还存在专利权评价报告显示“关联专利”明显具有缺陷、应该被宣告无效的情形。

当然，为兼顾效率、平衡创新保护与权利滥用，在专利侵权程序中，法院也并不是没有任何作为的空间或规则的，如可以适用或参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、第二款的规定，对侵权之诉先行裁定驳回起诉，等涉案专利权确权之后另行起诉。

03 律师建议

面对本文中的情形，对于不同当事方，应该如何处理呢？本律师建议如下：

对于专利权方，为了周全保护创新，在专利布局过程中，尽量考虑采用“创新点分解”的方式布局专利申请，紧紧把握技术创新，从归纳的角度，提炼创新本质，准确界定创新点；从演绎的角度，从结构、应用、方法、设备、材料及各个角度挖掘技术细节；进而，通过对创新进行逻辑分析，就“创新部分”形成多层保护逻辑，以保持各专利的独立性，形成有力的“组织化、系列化的专利狼群”。尽可能避免与不同现有技术或公知常识结合的专利布局。

对于被诉侵权方或侵权风险方，要系统检索专利权方的专利，并依法、及时通过专利无效宣告程序，依法主张权利，以消除专利障碍，进而为企业安全发展奠定基础。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）