随着短视频、直播等多形式互联网生态的发展，司法实践中出现了一些刑事案件当事人使用犯罪所得赃款充值平台、打赏主播的情况，在刑事案件处理过程中，对已经充值或者打赏给主播的“赃款”被刑事司法机关全额追缴的情况也时有发生。笔者认为，充值行为与打赏行为的法律性质不应简单同一化，尤其是行为人向平台的充值行为完全具备网络服务合同的特点，对赃款的追缴更不应不予甄别地“一刀切”。

一

我国刑事追缴制度的法律框架

我国《刑法》第六十四条规定了“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴”，这是我国刑事追缴制度的基本规定。但是该规定比较笼统，对于行为人犯罪后导致第三人获得了利益，或者犯罪分子虽有违法所得但并不对违法所得予以占有时，如何进行刑事追缴在司法实践中长期存在分歧。近年来最高人民法院、最高人民检察院等部门陆续颁布了与追缴刑事涉案财物相关的司法解释，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕 7号）[1]、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）[2]、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）[3]等，这些解释均规定了在赃款、赃物已经脱离行为人占有的情况下，若第三人系无偿或低于市场价格取得、明知是涉案财物而接受、通过犯罪活动取得、或取得的涉案财物源于非法债务的，人民法院均应当追缴。与此同时，在刑事追缴制度中引入了善意取得制度，明确规定赃款、赃物被善意取得的，不应纳入刑事追缴的范围。这一原则是判断刑事追缴范围、保障交易安全的主要法律依据，也是判断用赃款进行充值、打赏后如何追缴违法所得、保障被害人合法权益的重要依据。

二

目前司法实践中对此类问题的裁判观点

我们以“直播”“打赏”“追缴”“平台”为关键词在威科先行等平台上检索刑事裁判文书，去除利用直播进行诈骗活动等无关案件，查到5例判令向平台（或主播）追缴赃款的刑事判决，这5份判决书判令追缴的方式均为直接向平台追缴全部金额，也即把平台作为唯一的追缴对象，无论是否已经打赏给主播。判决的理由主要有三类：第一，行为人用赃款给主播刷礼物、打赏是自愿行为，未与主播设定一定的权利义务，属于赠予法律关系；第二，主播获得打赏但并未提供合理对价，未付出相应的劳动即获得大额收入与社会主义核心价值观不符；第三，平台不提供任何服务，主播在获得高额打赏的同时未提供合理对价服务，平台和主播均不是善意取得。

从这几个案件的判决书内容和观点来看，法院的说理非常不充分，在内容上均未明确区分行为人与平台、主播三个主体之间的法律关系，将平台和主播人格混同。但是究其根本，依然是赃款的充值和打赏能否被认定为平台和主播善意取得的问题。

三

如何判断刑事追缴中能否适用善意取得

根据民法典的原理，判断充值行为或打赏行为是否适用善意取得制度，从而避免被刑事追缴，仍应满足 “有偿”“善意 ”“转移” 这三个要件。在探讨之前，应对直播打赏所涉及的法律关系进行梳理。直播打赏涉及三方主体（即用户、平台、主播），两个独立的法律行为（即充值行为、打赏行为），应当分别进行判断。由于“转移”也就是交付要件争议不大，笔者这里重点分析一下“有偿”和“善意”两个要件。

（一）是否有偿

 1.充值行为

如上所述，就充值行为来说，用户在充值前会被提示同意签署《充值协议》，之后向平台预先支付并存储一定金额，可以兑换虚拟币，进而获得在约定期间向平台要求提供服务的权利。具体来说，平台的服务义务主要体现在用户在给主播打赏时，根据用户打赏的内容提供相应的画面和礼物效果、大额打赏伴随特色效果、或受到集体关注、获得榜位等等，可以称之为“直播间服务”；除此之外，根据用户需求，对用户指定的文章、视频进行投放推广，增加热度，可以称之为“非直播间服务”。可见，用户的充值行为类似一种“预付”行为，同时伴随一定的服务对价，显然属于有偿服务。正如商场储值活动一样，顾客在商场购买1万元金额的储值卡，但商场并非即刻获得了1万元的收入，而是顾客在商场内用储值卡购买各品牌商品（或购买商场自营商品）后，商场与入驻品牌商家进行分成，才计算实际收入。

 2.打赏行为

从法律层面上看，对于打赏行为的“赠与合同说”与“服务合同说”仍然是存在争议的问题。笔者认为，在直播行业刚刚兴起的初级阶段，部分法院将直播打赏认定为赠与法律关系不无道理，但随着直播行业的逐步规范化，一部分低质量的直播已经逐步被取缔，尤其是近期某艺人通过直播平台掀起了健身潮流还得到了官方的认可与称赞，服务合同性质明显，“服务合同说”亦应逐渐成为未来的主流观点。

值得注意的是，行为人在观看直播并进行打赏时，实际上已经与主播形成了另外的合同关系，亦如顾客在商场储值一样，顾客使用一万元储值卡购买某品牌的鞋子，顾客与某品牌即形成了单独的买卖关系。无论行为人与主播之间法律关系如何，平台与主播分成后所获得的对价，是基于之前与行为人签署的《充值协议》，在行为人打赏主播时为其提供“直播间服务”，系有偿的网络服务合同。

（二）是否善意

根据《民法》的主流观点，善意取得中的善意是指“不知情”，也即根据客观生活经验，受让人无法知道出让人系无权处分即可，也即善意推定。

 1.平台的善意推定

首先，平台没有能力识别充值资金系赃款。根据2021年颁布实施的《个人信息保护法》[4]，要求互联网服务提供者应按最小必要原则收集用户个人信息，平台掌握的用户信息十分有限，根本不具备识别赃款的客观条件。

其次，平台没有义务核实用户每笔充值资金的来源。对善意第三人而言，如果仅仅因为是赃款，就要求其在正常的交易活动中承担识别义务，要求其对财产的来源情况进行详尽的调查，以排除是赃款的可能，这与“法律不强人所难”的基本原则相悖。正如银行工作人员在接受存款时，亦没有义务核查该笔存款是否系犯罪所得；商家在出售刀具时，不可能一一询问顾客买刀是否系为了杀人一样。平台履行好行业规则的基本注意义务即可。

 2.主播的善意推定

主播尽到合理注意义务即可，用户打赏时以言语明示或者暗示打赏钱款来路不正，或主播与用户建立线下关系，主播可能构成窝藏赃物类或者洗钱类犯罪，此时平台应注意敏感词的识别与屏蔽等，在此不再展开。

四

司法机关应当如何正确进行刑事追缴

笔者认为，对于前文所提到的5个判决中“一刀切”式地向平台进行刑事追缴是不合适的，应当根据不同情况进行细致区分。

首先，对于行为人已充值未消费的虚拟币，由于不符合善意取得中的“转移”也即交付要件，属于用户尚未消费的“预付款”性质，所以，平台应当配合司法机关，将上述虚拟币反向兑换成法定货币，配合办案机关进行发还。

其次，对于行为人已充值并进行打赏的虚拟币，也就是用户已经消费的部分，由于主播已经完成了直播服务，平台完成了“直播间服务”，对主播和平台各自所得收入应适用善意取得，均不应追缴。退一步讲，即使不认可主播与行为人之间的服务合同关系，基于之前的《充值服务协议》，平台也已经为行为人提供了“直播间服务”，平台所获得的部分收入不应予以追缴。

最后，对于行为人已充值并进行其他消费行为的虚拟币，如购买文章、视频推广投放服务等，若平台已经按照约定的标准及效果完成服务，对于平台收入亦不应予以追缴。

网络消费已经成为我国经济体制中的重要组成部分，直播行业的快速发展、元宇宙等数字经济形式的不断更新，对我们的生活、生产等诸多领域带来了变化，也是现代社会科技发展与多元价值理念的必然反应。如何规范和保护数字经济发展和网络交易安全，已经成为司法实践中重要的课题。司法机关面对个案时，应当在准确认知相关网络行为模式的基础上，在现有的法律框架和法律原则内，给予正确的判断和引导。

[1]《最高人民法院 最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）对方明知是诈骗财物而收取的；

（二）对方无偿取得诈骗财物的；

（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

[2]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

[3]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》七、涉案财物的处理

（一）公安机关侦办电信网络诈骗案件，应当随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。

（三）被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

1．对方明知是诈骗财物而收取的；

2．对方无偿取得诈骗财物的；

3．对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

4．对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

[4]《中华人民共和国个人信息保护法》第六条 处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。

（本文作者：盈科艾静、佟炫雨律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）